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OVG Sachsen

Urteil

vom 02.06.2026

6 A 384/23


BGB §§ 133, 157; VOB/A §§ 2, 3; VwVfG § 49 Abs. 3 Satz 1, § 49a Abs. 1, Abs. 3 Satz 1
1. Für die Freihändige Vergabe gilt der Wettbewerbsgrundsatz. Der Auftraggeber muss zwar auch bei der Freihändigen Vergabe keine Ausschreibung vornehmen, soll aber dennoch - im Unterschied zu einem Direktauftrag - Angebote von mehreren Bewerbern einholen und darf davon nur in besonders zu begründenden Ausnahmefällen abweichen.
2. Ermessensentscheidungen können nicht anhand von tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnissen überprüft werden, die die Behörde nicht in ihre Erwägungen einbeziehen konnte, weil sie zum Zeitpunkt der Ermessensausübung noch nicht vorlagen.
3. Es hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, ob und inwieweit sich der Zuwendungsempfänger auch ohne förmliche Zusicherung auf eine behördliche Auskunft oder mündliche Zustimmung verlassen darf oder nicht.
OVG Sachsen, Urteil vom 02.06.2026 - 6 A 384/23
vorhergehend:
VG Chemnitz, 21.07.2023 - 5 K 178/20


Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 21. Juli 2023 - 5 K 178/20 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen den Teilwiderruf einer Zuwendung für die energetische Sanierung eines Bootshauses.

Mit Bescheid vom 31. August 2012 gewährte die Beklagte dem Kläger für das im Bewilligungszeitraum vom 31. August 2012 bis 31. Dezember 2012 zu realisierende Vorhaben eine nicht rückzahlbare Zuwendung "in Form der Anteilfinanzierung in Höhe von 61,78 v. H. der zuwendungsfähigen Ausgaben, jedoch maximal 60.311,06 Euro" auf der Grundlage der Richtlinie des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus und Sport für die Sportförderung (Sportförderrichtlinie) vom 5. Mai 2009 (SächsABl. S. 890) sowie der §§ 23 und 44 SäHO "und der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften". Die zuwendungsfähigen Ausgaben wurden auf 97.622,13 Euro festgesetzt. Gemäß der Nebenbestimmung unter Nr. 6 (1) des Bescheids sind, soweit im Bescheid nichts anderes geregelt ist, die "Allgemeine(n) Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)" einzuhalten. In Nr. 7 (Vergabe von Aufträgen) Satz 1 und Nr. 12 (4) des Bescheids wird auf "die Einhaltung der Vergabevorschriften gem. Nr. 3 ANBest-P" hingewiesen. Der Verwendungsnachweis war nach Nr. 8 (2) des Bescheids "gemäß Ziffern 6.2 bis 6.9 ANBest-P zu erbringen". Dazu hatte der Zuwendungsempfänger nach Nr. 8 (2) eine Belegliste (Vordruck 61329) und nach Nr. 8 (3) ggf. ("soweit zutreffend") unter anderem die Veröffentlichungen der Ausschreibungen und Vergabevermerke sowie nach Nr. 8 (4) Bildmaterial zur Dokumentation der Erreichung des Zuwendungszwecks einzureichen.

Die Zuwendung wurde im November 2012 und mit Auszahlung vom 1. Dezember 2012 vollständig an den Kläger ausgekehrt.

Mit Änderungsbescheiden vom 20. Dezember 2012 und vom 31. Juli 2013 wurde der Bewilligungszeitraum jeweils auf Antrag des Klägers zuletzt bis 31. Dezember 2013 verlängert. Der Verwendungsnachweis sei unter Verwendung des vorgeschriebenen Vordrucks bis 30. Juni 2014 einzureichen.

Nach mehrmaliger Aufforderung der Beklagten (Schreiben vom 14. April 2015, 22. Mai 2015 und 30. Juni 2015) sowie telefonischem Verlängerungsbitten des Klägers legte der Kläger am 29. September 2015 Abrechnungsunterlagen vor. Nach weiteren Aufforderungsschreiben und Telefonaten, unter anderem zur Vorlage der Belegliste hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben 14. September 2016 unter Hinweis auf eine Prüfung des vollständigen oder teilweisen Widerrufs für den Fall der Nichtvorlage der geforderten Unterlagen bis 14. Oktober 2016 an. Nach mehrfacher Fristverlängerung und Eingang weiterer Unterlagen im November 2017 forderte die Beklagte mit Schreiben vom 4. Dezember 2017 erneut die Belegliste als Excel-Datei sowie erstmals vollständige Originalrechnungen zu diversen Positionen, die Vorlage der Vergabeunterlagen für die Bauleistungen sowie Bildmaterial zur Dokumentation der Erreichung des Zuwendungszwecks.

Mit Schreiben vom 29. Januar 2018 übersandte der Kläger Originalrechnungen und teilte mit, eine Ausschreibung habe seinerzeit nicht erfolgen können, weil die Maßnahme in Absprache mit der Beklagten kurzfristig habe begonnen werden müssen. Laut einer Gesprächs-/Telefonnotiz der Beklagten vom 19. März 2018 erklärte Frau M. für den Kläger auf Nachfrage, dass ihr der damalige Sachbearbeiter nicht mehr bekannt sei. Das Telefonat sei mit einem Mann geführt worden, der der Auftragserteilung an die Fa. W... GmbH zugestimmt habe, damit das Bauvorhaben im ursprünglich genehmigten Bewilligungszeitraum (08/2012 bis 12/2012) umgesetzt werden könne. Die genauen Gründe könne sie nicht mehr wiedergeben.

Mit Schreiben vom 20. März 2018 hörte die Beklagte den Kläger nach Erstellung des Prüfberichts zum Verwendungsnachweis vom 2. März 2018 erneut an, diesmal unter Hinweis auf einen Widerruf und einen Erstattungsanspruch in Höhe von 14.473,86 Euro wegen Nichteinhaltung der Vergabevorschriften sowie auf einen teilweisen nicht fristgerechten Einsatz ausgezahlter Mittel und gab Gelegenheit, sich bis 13. April 2018 zu den Gründen zu äußern und entscheidungserhebliche Tatsachen vorzutragen sowie weitere Unterlagen einzureichen. Der Sachverhalt zu einer behaupteten Absprache der Direktvergabe an die Firma W... GmbH könne mangels Nachweisen nicht nachvollzogen werden.

Mit Bescheid vom 15. Januar 2019 widerrief die Beklagte die Zuwendung teilweise in Höhe von 14.473,86 und setzte den zu erstattenden Betrag in derselben Höhe nebst Zinsen für nicht verbrauchte Fördermittel zuzüglich Erstattungszinsen jeweils in bestimmter Höhe fest. Der Widerruf beruhe auf § 1 Satz 1 SächsVwVfZG i. V. m. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Der Kläger habe die für Zuwendungen von mehr als 50.000,00 Euro geltende Auflage über die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht erfüllt. Des Weiteren sei im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung festgestellt worden, dass die ausgezahlten Mittel teilweise nicht fristgerecht eingesetzt worden seien. Potentielle Anbieter neben den vom Kläger mit der Sanierung beauftragten Unternehmen hätten keine Möglichkeit gehabt, sich zu bewerben. Bei der Ahndung von Vergabeverstößen orientiere sich die Beklagte an Leitlinien des Koordinierungsausschusses für die Fonds (COCOF), so dass die zuwendungsfähigen Ausgaben um 25% des Auftragswerts auf 74.194,25 Euro reduziert würden. Unter Berücksichtigung des Fördersatzes von 61,78 v. H. reduziere sich die Zuwendung auf 45.837,20 Euro und ergebe sich ein Erstattungsanspruch in Höhe der Überzahlung von (60.311,06 Euro - 45.837,20 Euro =) 14.473,86 Euro.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers vom 28. Januar 2019 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2020 zurück und berechnete die Zinsen neu. Der Kläger habe die Auflage aus Nr. 3.1 ANBest-P nicht erfüllt, weil er die mit 25 v. H. sanktionierten Bau- und Installationsleistungen nicht nach Durchführung eines Vergabeverfahrens i. S. von § 3 VOB/A bzw. § 3 VOL/A in der damals geltenden Fassung von 2012 bzw. 2009 (Öffentliche Ausschreibung, Beschränkte Ausschreibung, Freihändige Vergabe), sondern direkt an die ausführenden Unternehmen vergeben habe. Selbst dann, wenn die Leistungen besonders dringlich im Sinne von § 3 Abs. 5 Nr. 2 VOB/A bzw. § 3 Abs. 5 Buchst. g VOL/A gewesen wären, hätte er zumindest die Auftragsvergabe auch bei freihändiger Vergabe nach § 12 VOB/A bzw. § 12 VOL/A bekanntmachen müssen. Eine besondere Dringlichkeit sei aber auch nicht dargelegt, zumal der Bewilligungszeitraum zuletzt bis zum 31. Dezember 2013 verlängert worden sei. Die Beklagte habe hinsichtlich einer direkten Auftragsvergabe weder eine schriftliche Zusicherung im Sinne von § 1 Satz 1 SächsVwVfZG i. V. m. § 38 VwVfG abgegeben noch einen sonstigen Vertrauenstatbestand geschaffen. Dem Kläger hätte im Übrigen klar sein müssen, dass ein Sachbearbeiter im Rahmen eines Telefonats keine Änderung des Zuwendungsbescheids habe vornehmen oder einen Verzicht auf die Einhaltung von Auflagen habe erklären können. Zusätzlich habe der Kläger gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 VOB/A, § 20 VOL/A sowie gegen die Auflagen aus Nr. 8 Abs. 3 und 4 des Zuwendungsbescheids verstoßen. Die Jahresfrist für den Widerruf sei gewahrt. Angesichts der Zwecksetzung der mit einer Zuwendung von öffentlichen Mitteln verbundenen Verpflichtung zur Einhaltung der Vergabevorschriften sei der Teilwiderruf auch ermessensgerecht. Die Sanktionierung eines schweren Vergabeverstoßes mit 25 v. H. des Auftrags- bzw. Rechnungswerts entspreche ihrer ständigen Verwaltungspraxis, von der nicht wegen der geltend gemachten existenzgefährdenden Wirkungen eines Teilwiderrufs abzusehen sei. Denn der Kläger habe die Möglichkeit, Stundung bzw. Ratenzahlung des Erstattungsbetrags zu beantragen. Auch die Berechnung des Widerrufsbetrages unter Berücksichtigung eines Betrags von 3.274,74 Euro für vom Kläger abgerechnete, aber nicht zuwendungsfähige Kosten der Kostengruppe 200 sei nicht zu beanstanden.

Der Kläger hat am 3. Februar 2020 Klage erhoben und sich zur Begründung darauf berufen, dass die von ihm geltend gemachte Absprache über die direkte Auftragsvergabe mit der damaligen (aus dem Zuwendungsbescheid ersichtlichen) Sachbearbeiterin der Beklagten S. F. erfolgt sei.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und die angegriffenen Bescheide mit Urteil vom 21. Juli 2023 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Teilwiderruf könne nicht wegen Nichterfüllung der in Nr. 6 Abs. 1 und Nr. 7 des Zuwendungsbescheids bestimmten Auflage zur "Einhaltung der Vergabevorschriften gem. Nr. 3 ANBest-P" auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG i. V. m. § 1 Satz 1 SächsVwVfZG gestützt werden. Der Kläger habe keiner Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens unterlegen, weil die Auflage dahin auszulegen sei, dass sie erst ab dem in Nr. 3.1 ANBest-P in Anlage 2 zur VwV Nr. 5.1 zu § 44 BHO genannten Schwellenwert von 100.000,00 Euro und nicht ab dem niedrigeren und hier erreichten Schwellenwert von 50.000,00 Euro in Nr. 3.1 ANBest-P in Anlage 2 zur VwV zu § 44 SäHO in der damaligen Fassung gelte. Unabhängig davon seien die angefochtenen Bescheide auch wegen Ermessensunterschreitung fehlerhaft, da die Beklagte verkannt habe, dass sie vom Teilwiderruf hätte Abstand nehmen können, wenn ihre damalige Mitarbeiterin S. F. telefonisch ihr Einverständnis mit einer direkten Auftragsvergabe erteilt habe, was sie wegen des klägerischen Vortrags hätte ermitteln müssen.

Zur Begründung ihrer mit Senatsbeschluss vom 20. März 2025 wegen ernstlicher Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassenen Berufung trägt die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen in der Zulassungsbegründung im Wesentlichen vor:

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 und 2 lägen vor. Der Kläger habe gegen die Auflage in Nr. 7 des Zuwendungsbescheides verstoßen, wonach er zur Einhaltung der vergaberechtlichen Pflichten gemäß Nr. 3 ANBest-P des Freistaates Sachsen verpflichtet gewesen sei. Der Gesamtauftragswert habe den Schwellenwert von 50.000,00 Euro überschritten, so dass Vergaberecht hätte angewandt werden müssen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es gälten die ANBest-P des Bundes mit der Fundstelle in Anl. 2 zur VV Nr. 5.1 zu § 44 BHO und damit ein Schwellenwert von 100.000,00 Euro, sei rechtsfehlerhaft. Seine Auffassung, dass sich Auflagen nach der Systematik des Zuwendungsbescheids allein aus Nr. 6 (Nebenbestimmungen) ergeben könnten und es daher ohne Bedeutung sei, dass vor Nr. 1 die Haushaltsordnung des Freistaates und die dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften erwähnt würden und als eine von mehreren Anlagen "vermutlich" die "sächsischen" ANBest-P dem Bescheid beigefügt gewesen seien, sei verfehlt. Denn durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Haushaltsordnung des Freistaates Sachsen nebst zugehöriger Verwaltungsvorschriften als Grundlage des Zuwendungsbescheids sei bereits klargestellt, dass sich Vorschriften - soweit diese parallel auch auf Bundesebene vorkämen - ohne weiteren Zusatz gerade auf die landesrechtlichen Vorschriften beziehen sollten. Etwaige verbleibende Restzweifel würden aus systematischen Gesichtspunkten insbesondere durch die Beifügung der sächsischen ANBest-P als Anlage 1 zum Bescheid beseitigt. Im Übrigen habe nicht einmal der Kläger behauptet, dass er aus dem Bescheid das Verständnis habe gewinnen müssen, die ANBest-P des Bundes mit dem dort vorgesehenen höheren Schwellenwert für die Auftragsvergabe sei gemeint gewesen. Der Kläger habe außerdem die Auflage gemäß Nr. 8 (3) des Zuwendungsbescheides verletzt. Unabhängig von der Frage, ob die ANBest-P des Bundes oder des Freistaates anzuwenden gewesen seien, sei er verpflichtet gewesen, die Veröffentlichungen der Ausschreibungen, Vergabevermerke und Submissionsprotokolle, ggf. auch Nachweise über die Veröffentlichung der Zuschlagserteilung (§ 20 Abs. 3 VOB/A bzw. § 19 VOL/A) und über die Information nicht berücksichtigter Bieter (z. B. Musterabsageschreiben pro Los) sowie etwaige Nachtragsvereinbarungen mit Nachtragsbegründung, vorzulegen. Durch eine ordnungsgemäße Dokumentation hätte der Kläger ein vergaberechtmäßiges Handeln dokumentieren können, aus welchem sie in der Regel auf eine sparsame und wirtschaftliche Mittelverwendung schließen dürfe. Zudem habe der Kläger gegen seine Pflicht zur Dokumentation der Erreichung des Zuwendungszwecks durch Bildmaterial gemäß Nr. 8 (4) des Zuwendungsbescheids verstoßen. Insoweit gehe sie von einer Zweckverfehlung aus. Entgegen dem Urteil sei sie auch ihrer Aufklärungspflicht vollumfänglich nachgekommen und habe im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt ermessensfehlerfrei auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen, insbesondere des Telefonvermerks vom 19. März 2018, entschieden. Der entgegenstehende Klagevortrag sei unplausibel, weit nach dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt erfolgt und helfe im Übrigen auch nicht über die fehlende Schriftform einer behaupteten Zusicherung hinweg.


Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 21. Juli 2023 - 5 K 178/20 - zu ändern und die Klage abzuweisen.


Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.


Er tritt der Berufung entgegen und verteidigt die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, dass er die Vergabevorschriften wegen des nicht erreichten Schwellenwerts der AN-BestP des Bundes nicht habe einhalten müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.


Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Teilwiderrufsbescheid der Beklagten vom 15. Januar 2019 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 8. Januar 2020 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Bescheide ist § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG (hier und im Folgenden i. V. m. § 1 Satz 1 SächsVwVfZG), wonach ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden kann, wenn die Leistung nicht oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird (Nr. 1) oder wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat (Nr. 2). Die Widerrufsvoraussetzungen liegen vor. Der Kläger hat hinsichtlich der im Widerspruchsbescheid (WBS S. 3 f.) tabellarisch aufgelisteten Bauleistungen der Kostengruppe 300 und 400 gegen mehrere mit dem rechtmäßigen Zuwendungsbescheid vom 31. August 2012 verbundene Auflagen verstoßen (1) und die Geldleistung in Höhe von 3.274,74 Euro für nach dem Bescheid nicht zuwendungsfähige Ausgaben der Kostengruppe 200 verwendet (2).

1. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die in Nr. 6 (1) und Nr. 7 des Zuwendungsbescheids bestimmte Auflage der "Einhaltung der Vergabevorschriften gem. Nr. 3 ANBest-P" habe für den Kläger nicht gegolten, weil sie auf Nr. 3.1 ANBest-P des Bundes (hier und im Folgenden in der im Zeitpunkt geltenden Fassung vom 14. Dezember 2011, GMBl. 2011 S. 1087) verweise, wonach die Verpflichtung - anders als nach Nr. 3.1 ANBest-P des Freistaates Sachsen (hier und im Folgenden in der seinerzeit geltenden Fassung vom 27. Juni 2005, SächsABl. 2005 SDr. S. S. 313, zuletzt geändert durch VwV vom 30. Juli 2012, SächsABl. S. 1003) erst ab einem Zuwendungsschwellenwert von 100.000 Euro gelte, den der streitgegenständliche Förderbetrag unterschreite. Den dabei aufgestellten Rechtssatz, bei (weitgehend) inhaltlich parallel auf Bundes- und Landesebene vorkommenden "Normenwerken" sei die "übergreifende Bundesebene" gemeint, gibt es in dieser Allgemeinheit nicht. Unabhängig davon, was bei einem Internetaufruf an erster Stelle erscheint, kommt es stets auf den jeweiligen Bezugskontext an. Der Inhalt eines Bescheids ist durch Auslegung zu ermitteln, für die entsprechend §§ 133, 157 BGB der erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Abzustellen ist dabei nicht allein auf den Wortlaut der Erklärung, sondern auf den Inhalt des Bescheides sowie vor allem auf die vom Begünstigten erkannten oder erkennbaren Umstände, aber auch auf die bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Begleitumstände (BVerwG, Urt. v. 13. Januar 2026 - 4 B 6.25 -, Rn. 6, v. 11. Februar 1983 - 7 C 70.80).

Im Streitfall ergibt sich bereits aus den im Bescheidtenor vor Nr. 1 angegebenen Rechtsgrundlagen (neben der Sportförderrichtlinie: §§ 23 und 44 SäHO "und die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften"), dass mit den in der Auflage in Nr. 6 (1) ebenso wie in sonstigen Festlegungen des Bescheids unter Nr. 6 (7), Nr. 7, Nr. 8 (2) und Nr. 12 (4) in Bezug genommenen "ANBest-P" die Verwaltungsvorschriften des Freistaates Sachsen und nicht diejenigen des Bundes gemeint sind, weil letztere nicht als Anlage 2 zur VwV zu § 44 SäHO, sondern als Anlage 2 zur VwV Nr. 5.1 zu § 44 BHO ergangen sind. Es gibt zudem weder einen objektiven Anhalt im Bescheid noch einen vernünftigen Grund für die Annahme, dass die dort stets ohne Zusatz genannten ANBest-P je nach Kontext unterschiedlich als Bundes- oder Landesvorschriften zu verstehen sein sollten. Sind die Bezugnahmen auf die ANBest-P aber nur einheitlich zu verstehen, so folgt aus der Festlegung in Nr. 8 (2) des Bescheids, wonach der Verwendungsnachweis "gemäß Ziffern 6.2 bis 6.9 ANBest-P" zu erbringen ist, dass die Landesvorschriften gemeint sind, da die Bundesvorschriften über keine Nummern 6.7 bis 6.9 verfügen. Überdies waren die ANBest-P dem Bescheid als Anlage beigefügt und der Kläger hat selbst zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, ihm seien Bundesvorschriften übersandt worden. Etwaige Zweifel, die zulasten der Beklagten gingen, bestehen daher im Streitfall nicht.

War der Kläger mithin wegen Überschreitens des Zuwendungsschwellenwerts von 50.000,00 Euro gemäß Nr. 3.1 ANBest-P des Freistaates Sachsen i. V. m. der Auflage in Nr. 6 (1) und Nr. 7 des Zuwendungsbescheids verpflichtet, Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - Teil A (VOB/A, hier und im Folgenden in der im Bewilligungszeitraum geltenden Fassung von 2012) anzuwenden, so hat er mit der - unstreitigen - Erteilung von Direktaufträgen für die vom Teilwiderruf umfassten Bauleistungen der Kostengruppe 300 und 400 entweder unter Verstoß gegen § 3 VOB/A nicht eine der dort vorgesehenen Vergabearten (Öffentliche Ausschreibung, Beschränkte Ausschreibung, ggf. nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb, Freihändige Vergabe) gewählt oder jedenfalls gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) verstoßen. Direktaufträge, die erstmals mit § 3a Abs. 4 VOB/A 2019 (bis zu einem Auftragswert von 3.000,00 Euro) geregelt wurden, sind Beschaffungen von Bauleistungen ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und damit jedenfalls heute von der Freihändigen Vergabe zu unterscheiden, bei der Bauleistungen in einem vereinfachten Verfahren vergeben werden (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A 2019). Nach dem damals in Kraft befindlichen § 3 Abs. 1 Satz 3 VOB/A (2012) wurden Bauleistungen bei Freihändiger Vergabe ohne förmliches Verfahren vergeben. Die freihändige Vergabe ist nach § 3 Abs. 5 VOB/A als Ausnahme zu der grundsätzlich nach § 3 Abs. 2 VOB/A zwingend vorgeschriebenen Öffentlichen Ausschreibung nur dann zulässig, wenn die Öffentliche oder Beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist (§ 3 Abs. 5 Satz 1) oder wenn der Auftragswert 10.000 Euro nicht übersteigt (Satz 2). Selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Freihändige Vergabe gilt aber auch für diese der Grundsatz aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, wonach der Wettbewerb die Regel sein soll. Das bedeutet, dass der Auftraggeber auch bei der Freihändigen Vergabe zwar keine Ausschreibung vornehmen muss, aber dennoch - im Unterschied zum Direktauftrag - Angebote von mehreren Bewerbern einholen soll und davon nur in besonders zu begründenden Ausnahmefällen abweichen darf, etwa weil für die Bauleistung nur ein bestimmter Unternehmer in Betracht kommt (vgl. Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl. 2013, § 2 Rn. 62; Bauer, in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl. 2013, § 2 Rn. 24, § 3 Rn. 43; Glahs, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl. 2013, § 2 Rn. 45; VG Augsburg, Urt. v. 11. Dez. 2009 - Au 3 K 08.1749). Auf eine derartige Ausnahme vom Wettbewerbsgrundsatz hat sich der Kläger nicht berufen. Insbesondere hat er mit seinem Schreiben vom 29. Januar 2018 die aus seiner Sicht gegebene Notwendigkeit, mit der Maßnahme kurzfristig zu beginnen, lediglich als Grund dafür angegeben, dass eine Ausschreibung nicht habe erfolgen können. Es wurde jedoch weder geltend gemacht noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass freihändig nicht einmal mehr als nur ein Angebot für die jeweilige Bauleistung hätte eingeholt werden können.

Neben dem Verstoß gegen die Vergabeart gemäß § 3 VOB/A oder den Wettbewerbsgrundsatz hat der Kläger zugleich gegen die Verpflichtung zur Dokumentation des Vergabeverfahrens gemäß § 20 VOB/A verstoßen und in der Folge seine Verpflichtung zur Vorlage von Vergabevermerken gemäß Nr. 8 (3) des Bescheids verletzt. Eine Dokumentation, die unter anderem mindestens die Gründe für die Wahl der Vergabe enthalten muss (vgl. § 20 Nr. 9 VOB/A), erfolgte überhaupt nicht.

Hinsichtlich derjenigen Bauleistungen, deren Rechnungswert den für die Freihändige Vergabe von Bauleistungen nach § 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/A geltenden Auftragswert von bis zu 10.000,00 Euro überstiegen, hat der Kläger zudem gegen die Vorschrift in § 12 VOB/A verstoßen, wonach Öffentliche Ausschreibungen (Abs. 1) und Beschränkte Ausschreibungen (Abs. 2) z. B. in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern oder auf Internetportalen bekanntzumachen sind. Für diese Leistungen hätte der Kläger nur aus besonderen Gründen von einer Öffentlichen Ausschreibung absehen können, da diese nach § 3 Abs. 2 VOB/A grundsätzlich zwingend vorgeschrieben ist, soweit nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen und nicht die Voraussetzungen für eine andere Vergabeart nach Absätzen 3 bis 5 greifen. Ausnahmegründe, die ein Absehen von einer Öffentlichen Ausschreibung zugunsten einer Freihändigen Vergabe hätten rechtfertigen können, lagen indes nicht vor. Insbesondere war die Beauftragung insoweit nicht wegen des ursprünglich kurzen Bewilligungszeitraums besonders dringlich im Sinne von § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 VOB/A, da er auf Antrag verlängerbar war und auch verlängert worden ist.

Im Übrigen hat der Kläger durch die Nichtvorlage von geeignetem Bildmaterial auch noch gegen die entsprechende Auflage in Nr. 8 (4) des Zuwendungsbescheids verstoßen.

2. Das Verwaltungsgericht hat ferner übersehen, dass die Beklagte den Zuwendungsbescheid nicht nur wegen der unter 1 dargestellten Auflagenverstöße teilweise widerrufen hat, sondern - wie sich aus dem Ausgangsbescheid und der Berechnung des Teilwiderrufs auf Seite 9 des Widerspruchsbescheids ergibt - zusätzlich in Höhe eines Betrags von insgesamt 3.274,74 Euro. Nach dem Prüfbericht zum Verwendungsnachweis wurde dieser Betrag für mit der Belegliste abgerechnete Leistungen der Kostengruppe 200 verwendet, die nach dem Finanzierungsplan des Zuwendungsbescheids nicht zuwendungsfähige Ausgaben waren. Insoweit kann offen bleiben, ob der Teilwiderruf auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG (Zweckverfehlung) oder auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG (Auflagenverstoß) gestützt werden kann, je nachdem, ob die Bestimmung von nicht zuwendungsfähigen Ausgaben eher dem Zweck der Zuwendung selbst ("energetische Sanierung des Bootshauses ... gemäß den mit Antrag vom 23.05.2012 eingereichten Unterlagen, insbesondere der Kostenberechnung vom 03.07.2012") zuzuordnen oder als Auflage (der Verwendung der Fördermittel nur für im Zuwendungsbescheid als zuwendungsfähig bestimmte Ausgaben) zu verstehen ist. Denn in beiden Fällen erfolgte der Widerruf der Zuwendung in Höhe des in Rede stehenden Betrags ermessensfehlerfrei, wie nachfolgend (unter 3.c) noch auszuführen ist.

3. Der angegriffene Bescheid leidet in Gestalt des Widerspruchsbescheids auch insgesamt nicht an einem der Überprüfung des Senats unterliegenden Ermessensfehler.

a) Unzutreffend ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, die angefochtenen Bescheide wären bei Verwirklichung eines Widerrufstatbestandes wegen Ermessensunterschreitung fehlerhaft, weil die Beklagte verkannt habe, dass sie von dem Teilwiderruf hätte Abstand nehmen können, wenn ihre (damalige) Mitarbeiterin S. F. telefonisch ihr Einverständnis mit einer direkten Auftragsvergabe der Bauleistungen der Kostengruppen 300 und 400 erteilt habe. Die Beklagte musste von dieser Möglichkeit im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. August 2005 - 6 C 15.04 -, Rn. 20) nicht ausgehen.

Die gerichtliche Nachprüfung einer behördlichen Ermessensentscheidung bezieht sich auf den Zeitpunkt der Ausübung des Ermessens, wenn sich aus dem materiellen Recht - wie hier - nichts Abweichendes ergibt. Für eine Ermessensentscheidung ist kennzeichnend, dass die Behörde zwischen mehreren rechtlich zulässigen Handlungsalternativen wählen kann. Die Verwaltungsgerichte prüfen diese Auswahlentscheidung nur eingeschränkt nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO nach und dürfen insbesondere nicht eigene Auswahlerwägungen an die Stelle derjenigen der Behörde setzen. Dies schließt es grundsätzlich aus, Ermessensentscheidungen anhand von tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnissen nachzuprüfen, die die Behörde nicht in ihre Erwägungen einbeziehen konnte, weil sie zum Zeitpunkt der Ermessensausübung noch nicht vorlagen (BVerwG, Urt. v. 27. März 2019 - 6 C 2.18 -, Rn. 10).

Ausgehend davon sind die angegriffenen Bescheide nicht schon wegen eines Ermessensfehlgebrauchs infolge eines Aufklärungsdefizits im Verwaltungsverfahren rechtswidrig. Die Beklagte hat sich im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen im Widerspruchsbescheid zwar nicht mehr zu einem durch eine etwaige telefonische Absprache mit dem Kläger geschaffenen Vertrauenstatbestand geäußert. Zweifelhaft sind auch ihre Ausführungen im Rahmen der Subsumtion unter einen Verstoß gegen die mit dem Bescheid verbundenen Auflagen (WBS S. 7), wonach der Kläger schon mangels einer Zusicherung im Sinne von § 38 VwVfG auf eine (etwaige) Absprache nicht habe vertrauen dürfen, weil ihm hätte klar sein müssen, dass ein Sachbearbeiter im Rahmen eines Telefonats eine Änderung des Zuwendungsbescheids bzw. einen Verzicht auf die Einhaltung von Auflagen nicht herbeiführen könne. Denn es hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, ob und inwieweit sich der Betroffene auch ohne förmliche Zusicherung auf eine behördliche Auskunft oder mündliche Zustimmung verlassen darf oder nicht (vgl. etwa SächsOVG, Beschluss vom 28. Februar 2025 - 6 A 417/22 -, v. 12. Dezember 2022 - 6 A 648/21 -). Ob ein Zuwendungsempfänger, ohne auf eine schriftliche Bestätigung oder eine Abänderung des Zuwendungsbescheids hinzuwirken, auf die mündliche Auskunft eines Behördenmitarbeiters vertrauen darf, obwohl diese - wie hier - für ihn ohne weiteres erkennbar einer im Bescheid enthaltenen Auflage eindeutig entgegensteht und er daher mit einem Missverständnis rechnen muss, mag aber auf sich beruhen. Die Beklagte ist nämlich ihrer Pflicht zur Aufklärung der vom Kläger behaupteten Absprache im Verwaltungsverfahren nachgekommen, indem sie auf sein Schreiben vom 29. Januar 2018 ausweislich des Telefonvermerks vom 19. März 2018 zu ermitteln versuchte, mit wem er gesprochen habe. Nachdem er sich seinerzeit, vertreten durch Frau M., nicht mehr an einen Namen, sondern nur an einen männlichen Mitarbeiter erinnern konnte, musste die Beklagte die vom Verwaltungsgericht vermisste Befragung der Sachbearbeiterin S. F. keineswegs als aussichtsreich ansehen. Im Übrigen hätte sich das Verwaltungsgericht, da es dies anders einschätzte, nicht damit begnügen dürfen, eine "nicht geringe Wahrscheinlichkeit" festzustellen, dass sich die erstmals im gerichtlichen Verfahren namentlich benannte Mitarbeiterin "daran hätte erinnern können, ob sie die vom Kläger behauptete Auskunft erteilt hat oder nicht". Vielmehr wäre es selbst im Rahmen der ihm nach § 86 Abs. 1 VwGO obliegenden Aufklärungspflicht verpflichtet gewesen zu prüfen, ob die behördliche Ermessensentscheidung im Ergebnis auf einer zutreffenden tatsächlichen Grundlage beruhte (BVerwG, Urt. v. 1. Dezember 1987 - 1 C 29.85 - m. w. N.).

Weiterer gerichtlicher Ermittlungen bedarf es indes nicht. Der Senat musste nicht auf eine Zeugenvernehmung der Mitarbeiterin S. F. zum Beweis der mit ihr angeblich getroffenen Absprache über die Erteilung von Direktaufträgen hinwirken. Eine gerichtliche Pflicht zur weiteren Sachaufklärung von Amts wegen besteht nicht auf der Grundlage ins Blaue hinein aufgestellter und/oder widersprüchlicher Behauptungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1998 - 3 B 214.97 - m. w. N.), wie sie hier abgegeben wurden. Der Kläger hatte die Behauptung, die Absprache zu Direktaufträgen sei mit dieser Mitarbeiterin getroffen worden, erstmals mit der Klagebegründung vom 31. Januar 2020 aufgestellt, ohne auch nur ansatzweise auf den Widerspruch zu seiner bisherigen Einlassung einzugehen und zu erklären, warum sich seine Vertreterin ca. zwei Jahre zuvor im Telefonat mit der Beklagten am 19. März 2018 noch daran erinnert hatte, die Absprache mit einem männlichen Mitarbeiter getroffen zu haben. Es fehlen auch nähere Angaben zu den Umständen und dem genauen Inhalt des Telefonats. Im Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht hat sich der Kläger zu der im Klageverfahren behaupteten Absprache mit dieser Mitarbeiterin überhaupt nicht mehr geäußert, obwohl die Beklagte sowohl in der Begründung ihres Zulassungsantrags als auch in der Berufungsbegründung die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu einer Ermessensunterschreitung wegen Aufklärungsmangels beanstandet hatte. Bei dieser Sachlage hält der Senat eine weitere Sachaufklärung nicht für geboten.

b) Der Teilwiderruf war hinsichtlich der direkt vergebenen Bauleistungen der Kostengruppe 300 und 400 auch nicht aus anderen Gründen ermessensfehlerhaft. Die Beklagte konnte sich auf die von ihr dargelegte Verwaltungspraxis berufen, wonach ein schwerer Vergabeverstoß regelmäßig zur Sanktionierung in Höhe von 25% des Auftragswerts und damit zu einem Teilwiderruf führt, wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalls eine Abweichung rechtfertigen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat zu einer entsprechenden Verwaltungspraxis, mit der ein Verstoß gegen die Vergabeart im Rahmen einer generalisierenden Regelbeurteilung als schwerwiegend eingestuft wurde, ausgeführt:

"Eine solche Einordnung des Verstoßes ist angesichts des Zwecks der Bestimmungen der VOB/VOL über die Vergabearten und des darin geregelten grundsätzlichen Vorrangs der öffentlichen Ausschreibung einerseits und der Ziele, die der Beklagte andererseits mit der Verpflichtung des Zuwendungsempfängers auf die Einhaltung dieser Bestimmungen verfolgt, fraglos eine zulässige Konkretisierung des in § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eingeräumten Widerrufsermessens.

Die öffentliche Ausschreibung ist jeweils nach § 3 Nr. 2 (so die alten Fassungen der Regelungswerke) oder § 3 Abs. 2 (so die Neufassungen 2009) des Teils A der VOB oder VOL die Regelvergabeart, von der abzuweichen besondere Sachgründe erfordert. Ihr Vorrang vor anderen Vergabearten verfolgt den Zweck, einen möglichst breiten und transparenten Wettbewerb zu schaffen und damit sicherzustellen, dass der im Sinne der Ausschreibung günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig - so auch hier - mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liegt es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen.

Diese Regelannahme befindet sich durchaus im Einklang mit der Rechtsauffassung, die dem von der Klägerin herangezogenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. September 2012 - 6 A 10478/12 - zugrunde liegt. Dort hat das Oberverwaltungsgericht zwar einen schwerwiegenden Verstoß allein wegen einer fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens verneint, weil die Behörde die besonderen Umstände des Falles bei der Gewichtung des Verstoßes hätte berücksichtigen müssen und diese eine solche Bewertung nicht gerechtfertigt hätten. Das Gericht hat aber zugleich klargestellt, dass eine Regelung zur Ermessensausübung in solchen Fällen, wie sie im Erlass des Finanzministeriums des Beklagten vom 18. Dezember 2003 enthalten ist, dazu nicht in Widerspruch stehe (Rn. 43 der Urteilsgründe). Es heiße dort gerade nicht, die fehlerhafte Wahl der Vergabeart wiege stets schwer, sondern lediglich, ein solcher Fehler komme als schwerwiegender Verstoß 'in Betracht'. Daraus und aus dem Sinne nach vergleichbaren Formulierungen eines entsprechenden bayerischen Erlasses hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht gefolgert, dass es sich um eine Regelannahme handelt, die nicht davon entbindet, die Einzelumstände zu würdigen."

(BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 - 3 B 58/12 -, Rn. 7 f.; vgl. ebenso SächsOVG, Urt. v. 11. Mai 2017 - 1 A 140/16 -, und ähnlich Urt. v. 25. September 2024 - 6 A 118/20 -).

Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise hinsichtlich der Bauleistungen, die der Kläger nicht direkt hätte vergeben werden dürfen, keine individuellen Gründe gesehen, die für ein Absehen von der Verwaltungspraxis gesprochen hätten. Vielmehr hat sie zulasten des Klägers dessen sorglose Handhabung bei der Erfüllung der Dokumentationspflichten und der Einreichung von Unterlagen herangezogen, aber auch die vom Kläger geltend gemachte Existenzgefährdung im Falle einer Rückerstattungsverpflichtung mit dem Verweis auf die Möglichkeit der Beantragung von Stundung oder Ratenzahlung berücksichtigt. Die Sanktionierung der jeweiligen Bauleistung mit 25% ihres Auftragswerts ist auch nicht unverhältnismäßig, zumal trotz jeweils schwerwiegenden Verstoßes der Zuwendungsbescheid insoweit nicht in vollem Umfang, sondern nur teilweise widerrufen wurde.

c) Auch soweit die Beklagte den Zuwendungsbescheid hinsichtlich nicht zuwendungsfähiger Kosten in Höhe von 3.274,74 Euro widerrufen hat, hat sie ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Das Ermessen war insoweit wegen des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auf den Widerruf intendiert, so dass es im Regelfall nur durch den Widerruf der Zuwendung fehlerfrei ausgeübt werden kann und es bei Fehlen außergewöhnlicher Umstände des Einzelfalles keiner weiteren Ermessenserwägungen bedarf (vgl. zur Zweckverfehlung: BVerwG, Urt. v. 26. Februar 2015 - 3 C 8.14 -, Rn. 17, v. 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -; SächsOVG, Urt. v. 9. Juni 2022 - 6 A 365/19 - m. w. N. sowie zum Auflagenverstoß: BVerwG, Urt. v. 26. Februar 2015 a. a. O. Rn. 20, v. 10. Dezember 2003 - 3 C 22.02 -,; SächsOVG, Urt. v. 9. Juni 2022 a. a. O. Rn. 25). Im Streitfall waren die Kosten der Kostengruppe 200 nach dem Zuwendungsbescheid bereits dem Grunde nach nicht zuwendungsfähig. Insoweit sind keine Umstände erkennbar, die das Absehen von einem Widerruf begründen könnten. In einem solchen Fall verletzt der Verbleib der ausgezahlten Zuwendung den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in so hohem Maße, dass regelmäßig allein eine Entscheidung im Sinne eines Widerrufs des Zuwendungsbescheides rechtmäßig ist (vgl. SächsOVG, Urt. v. 9. Juni 2022 a. a. O. Rn. 40).

4. Die Jahresfrist gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG ist gewahrt, weswegen es nicht darauf ankommt, dass die Mittelzuweisung im Zuwendungsbescheid vom 31. August 2012 - wie sich aus der im Tenor des Zuwendungsbescheids geregelten Festlegung auf eine "Anteilfinanzierung in Höhe von 61,78 v. H. der zuwendungsfähigen Ausgaben", aus der unbestimmten und zukunftsoffenen Festlegung der Zuschusshöhe auf "maximal 60.311,06 Euro" und aus dem Erfordernis einer Verwendungsnachweisführung in Nr. 8 des Bescheids ergibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 15. März 2017 - 10 C 1.16 -, Rn. 14 f.) - nur vorläufigen Charakter hatte und der angegriffene Bescheid deshalb bei Fehlerhaftigkeit ggf. in einen Schlussbescheid umgedeutet (vg. § 47 Abs. 1 VwVfG) werden könnte.

Die Frist läuft für jeden Widerrufsgrund - also für jeden Gesichtspunkt, der für sich genommen den Widerruf zumindest eines Teils des Bescheides rechtfertigen kann - gesondert (vgl. BVerwG, Urt. 25. Mai 2022 - 8 C 11.21 -, Rn. 17, v. 23. Januar 2019 - 10 C 5.17 -, Rn. 42). Sie beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde vollständige Kenntnis vom Widerrufsgrund und ebenso von den für die Widerrufsentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen erlangt, was regelmäßig nur infolge einer - mit einer angemessenen Frist zur Stellungnahme verbundenen - Anhörung des Betroffenen der Fall ist. Die Anhörung selbst setzt die Frist noch nicht in Lauf; erst mit der Stellungnahme des Betroffenen erhält die Behörde Kenntnis von den Umständen, die gegebenenfalls bei ihrer Ermessensausübung zu berücksichtigen sind, jedenfalls aber die Gewissheit, dass ihre bisherige Kenntnis vollständig ist; dann läuft die Frist. Entsprechendes gilt, wenn der Betroffene die gesetzte Frist verstreichen lässt, ohne Stellung zu nehmen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urt. 25. Mai 2022 a. a. O., v. 23. Januar 2019 - 10 C 5.17 -, Rn. 30 ff. m. w. N.).

Gemessen daran war die Jahresfrist bei Erlass des Ausgangsbescheids vom 15. Januar 2019 für den damit geltend gemachten Widerrufsgrund nicht verstrichen. Die vollständige Kenntnis erlangte die Beklagte erst, nachdem sie den Kläger zu den für diesen Widerrufsgrund ermittelten Tatsachen und zu dem im Prüfbericht zum Verwendungsnachweis vom 2. März 2018 ermittelten Widerrufs- und Erstattungsbetrag in bestimmter Höhe angehört und er die ihm gesetzte angemessene Äußerungsfrist bis 13. April 2018 verstreichen hatte lassen.

Wegen der gesonderten Prüfung der Jahresfrist für jeden Widerrufsgrund ist es unerheblich, dass die Beklagte den Kläger mit Schreiben 14. September 2016 fruchtlos zu einem etwaigen vollständigen oder teilweisen Widerruf für den Fall der Nichtvorlage der geforderten Verwendungsnachweisunterlagen bis 14. Oktober 2016 aufgefordert hatte. Denn auf die nicht fristgerechte Vorlage des Verwendungsnachweises hat sie den Widerruf nicht gestützt.

5. Der Erstattungs- und Verzinsungsanspruch ergibt sich aus § 49a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 und 2 VwVfG i. V. m. Nr. 8.4 ANBest-P, der Zwischenzinsanspruch aus § 49a Abs. 4 VwVfG i. V. m. Nrn. 1.4, 8.5 ANBest-P. Das Zinsermessen ist nach der Rechtsprechung durch die Grundsätze der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung geprägt und intendiert, so dass sich das Ergebnis im Regelfall von selbst versteht und nur bei außergewöhnlichen Umständen der Begründung bedarf (vgl. zu Erstattungszinsen: BVerwG, Urt. v. 11. Mai 2016 - 10 C 8.15 -, Rn. 15, zu Zwischenzinsen: BVerwG, Urt. 26. Juni 2002 - 8 C 30.01 -, Rn. 37). Außergewöhnliche Umstände wie fehlendes Verschulden des Zuwendungsempfängers sind nicht zu erkennen. Insbesondere hat der Kläger die mehr als sechsjährige Dauer der Überzahlung (vom Auszahlungszeitpunkt am 1. Dezember 2012 bis zum Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 15. Januar 2019) wegen zögerlicher Unterlagenbeibringung zu vertreten.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

OLG Bremen

Beschluss

vom 20.08.2026

2 Verg 1/26


GWB § 128; UStG § 4 Nr. 11b; VgV §§ 57, 60
1. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ein ungewöhnlich niedriges Angebot auf der Verletzung steuerrechtlicher Pflichten beruht, muss der Auftraggeber dies im Rahmen der Preisprüfung nach § 60 VgV aufklären.
2. Der Auftraggeber muss offene steuerrechtliche Rechtsfragen nicht selbst abschließend klären. Bestätigt die zuständige Finanzbehörde die Steuerrechtskonformität der Kalkulation, darf der Auftraggeber hierauf vertrauen, solange die Auskunft nicht offenkundig unvertretbar ist.
3. Die möglicherweise unberechtigte Annahme einer Umsatzsteuerbefreiung führt nicht zu einem Ausschluss wegen fehlender Preisangaben nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV, wenn der Bieter die geforderten Preise vollständig und entsprechend den Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers angegeben hat.
OLG Bremen, Beschluss vom 20.08.2026 - 2 Verg 1/26
vorhergehend:
VK Bremen, Beschluss vom 16.12.2025 - 13-VK 2/25


In der Beschwerdesache

(...)

hat das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen - 2. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. ###, den Richter am Oberlandesgericht ### und den Richter am Oberlandesgericht Dr. ### am 20.08.2026

beschlossen:

1. Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hin wird der Beschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 16.12.2025 - 13- VK 2/25 - abgeändert wie folgt neu gefasst:

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer sowie die notwendigen Auslagen, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind.

Die Verfahrensgebühr wird auf 3.800 Euro festgesetzt.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene erforderlich.

2. Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit im Beschwerdeverfahren notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100.000 Euro festgesetzt.


Gründe:

A.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene wenden sich gegen die Untersagung des Zuschlags auf ein Angebot der Beigeladenen für ein Los auf ausgeschriebene Postdienstleistungen durch die Vergabekammer.

I.

Mit Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 01.04.2025 Nr. S 64/2025 (Anlage Ast 1) schrieb die Antragsgegnerin einen öffentlichen Auftrag über Briefpostdienste (Abholung, Frankierung und Zustellung) im offenen Verfahren aus (interne Kennung der Antragsgegnerin: ###). Der Auftrag wurde in insgesamt vier Lose (Nr. 1, 2, 4 und 5) aufgeteilt. Alleiniges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Die Veröffentlichung sieht eine Laufzeit des zu schließenden Vertrages vom 01.07.2025 bis zum 30.06.2029 vor. Nach Maßgabe der Leistungsbeschreibung (Ziffer 4.4) soll der Vertrag über das Los 5 zunächst bis zum 30.06.2026 geschlossen werden und es der Antragsgegnerin erlauben, die Laufzeit des Vertrages einseitig um höchstens 3 Jahre bis zum 30.06.2029 zu verlängern.

Das streitgegenständliche Los 5 umfasst die Abholung, Freimachung (Frankierung), Beförderung und Zustellung von Briefsendungen der Steuerverwaltung des Senators für Finanzen und der Finanzämter.

Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Verfahren zur Vergabe auch des Loses 5 des streitgegenständlichen öffentlichen Auftrages und reichte ein Angebot ein.

Daneben beteiligte sich auch die Beigeladene und reichte ein Angebot ein. Die Beigeladene ist ein sogenanntes Eigenkonsolidierungsunternehmen. Sie ist eine 100%ige Tochter der Deutsche Post AG (im Folgenden: DP AG). Als Konsolidierungsunternehmen übernimmt sie vorgelagerte Leistungen für die Briefdienstleistungen, insbesondere Abholung von Briefsendungen, Sortierung, Frankierung und Bündelung.

Schließlich werden die so vorbereiteten und vorsortierten Sendungen in ein Briefzentrum der DP AG eingeliefert. Die weitere Beförderung und Zustellung lässt die Beigeladene von der DP AG ausführen.

Die Antragsgegnerin verlangte in dem Preisblatt der Ausschreibungsunterlagen, dass die Bieter die Entgeltbestandteile, die umsatzsteuerfrei seien, gesondert als solche ausweisen. Die Beigeladene wies in ihrem Angebot die Entgelte, die auf die Beförderungs- und Zustellungsleistungen der DP AG entfielen, als gemäß § 4 Nr. 11b UStG umsatzsteuerfrei aus. Soweit das Entgelt auf die von der Beigeladenen selbst vorzunehmenden postvorbereitenden Leistungen entfällt, wies die Beigeladene eine Umsatzsteuer in Höhe von 19% aus. Der von der Beigeladenen angebotene Preis ist niedriger als der von der Antragstellerin angebotene Preis.

Mit Mitteilung vom 26.05.2025 (Anlage Ast 2) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag für das Los 5 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin habe bei Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nur die Rangfolge 2 erreicht.

Mit Schreiben vom 30.05.2025 rügte die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit eines Zuschlages an die Beigeladene und machte geltend, dass das Angebot der Beigeladenen nur dann preisgünstiger sein könne als ihr eigenes Angebot, wenn die Beigeladene für Teilleistungen der von ihr angebotenen Briefpostleistungen, die durch die DP AG erbracht werden sollten, eine Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 11b UStG in Anspruch nehme und diese Teilleistungen als umsatzsteuerbefreite Leistungsteile gesondert - entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen - ausweise. Tatsächlich lägen aber die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Umsatzsteuerbefreiung aus mehreren Gründen nicht vor. Die geltend gemachte Umsatzsteuerbefreiung verlange, dass es sich um Universalpostdienstleistungen handele und der Unternehmer bescheinigter Universaldienstleister sei. Daran fehle es, weil die Beigeladene nicht über eine solche Bescheinigung verfüge. Soweit die Beigeladene eine Bescheinigung anführe, die ihrer Konzernmutter, der DP AG, erteilt worden sei, könne sie sich hierauf auch nicht im Rahmen einer steuerrechtlichen Organschaft berufen. Jedenfalls aber handele es sich bei der Leistung, die die Beigeladene im Vergabeverfahren anbiete, um eine einheitliche Leistung, die auch steuerrechtlich nicht in einen umsatzsteuerpflichtigen Teil eigener Leistungen der Beigeladenen und einen umsatzsteuerbefreiten Teil der Leistungen, die die DP AG erbringe, aufgespalten werden könne. Außerdem setze § 4 Nr. 11b UStG voraus, dass der Unternehmer die Universalpostdienstleistungen nicht günstiger als zu den ihm genehmigten Entgelten erbringe. Daran fehle es aber, weil die Beigeladene im Vergabeverfahren nicht variable Entgelte, wie sie der DP AG genehmigt worden seien, anbiete und auch im Übrigen Konditionen in Anspruch nehme, die nicht den genehmigten Rabatten entsprächen.

Die Antragsgegnerin forderte daraufhin die Beigeladene zur Erläuterung der von ihr tatsächlich geltend gemachten Umsatzsteuerbefreiung auf. Diese reagierte gegenüber der Vergabebehörde mit Schreiben vom 05.06.2025 (Anlage Bf 6 Sonderheft) und erläuterte ihre Kalkulation und die von ihr geltend gemachte Umsatzsteuerbefreiung der von der DP AG zu erbringenden Teilleistungen. Sie verwies dabei auch auf eine Auskunft des Finanzamtes Bonn

Innenstadt vom 05.12.2024, gerichtet an die DP AG (Anlage Bf 9), woraus sich ergebe, dass auch in der hier vorliegenden Konstellation der Leistungserbringung durch die Beigeladene als Eigenkonsolidierungsunternehmen auf die von der DP AG zu erbringenden Leistungen der (Weiter-)Beförderung und Zustellung keine Umsatzsteuer anfalle. Die Beigeladene hat ihre Stellungnahme gegenüber der Vergabebehörde vom 05.06.2025, die Auskunft des Finanzamtes vom 05.12.2024 und die der Auskunft vorausgehende Anfrage der DP AG vom 15.10.2024 im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nur mit Sperrvermerken vorgelegt und hat insoweit teilweise geschwärzte Schriftsätze für die Antragstellerin eingereicht.

Die Antragsgegnerin wies daraufhin die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 10.06.2025 (Anlage Ast 5) zurück. Die Beigeladene habe ihre Auffassung, dass auf diejenigen Entgelte, die an die DP AG für die Beförderung und Zustellung der Sendungen zu leisten seien, keine Umsatzsteuer anfalle, plausibel begründet. Die DP AG sei Universaldienstleisterin und könne auch Teilleistungen aus den Postuniversaldienstleistungen umsatzsteuerfrei erbringen. Die DP AG bilde mit der Beigeladenen eine steuerliche Organschaft, so dass diese steuerrechtlich wie ein Unternehmen zu behandeln seien. Daher seien die Universalteilleistungen der DP AG auch dann umsatzsteuerbefreit, wenn sie von der Beigeladenen als Teil der Vollleistung angeboten würden. Ferner habe die Beigeladene auch überzeugend dargelegt, dass sie diese Entgelte auf Grundlage der Tarife, die der DP AG für diese Leistungen von der BNetzA genehmigt worden seien, zutreffend berechnet habe.

II.

Mit Schriftsatz vom 13.06.2025 (S. 567 der Akte der Vergabekammer), der am selben Tag bei der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen eingegangen ist, stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag und begehrte, es der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag für das Los 5 des streitgegenständlichen Auftrages auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Ferner begehrte sie den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen vom Vergabeverfahren sowie die Feststellung der Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten.

Die Antragsgegnerin hätte das Angebot der Beigeladenen ausschließen müssen, da diese zu Unrecht einen Teil der Briefbeförderungsleistungen ohne gesetzliche Umsatzsteuer angeboten habe. Das Angebot entspreche deshalb nicht den Vorgaben des Preisblattes der Antragsgegnerin, denn die Beigeladene habe zu Unrecht Teile ihrer Leistungen als umsatzsteuerfrei bezeichnet. Außerdem sei das Angebot unauskömmlich, da die Beigeladene anders als von ihr kalkuliert tatsächlich Umsatzsteuer in Höhe von 19% auf einen ganz erheblichen Teil der von ihr verlangten Preise werde entrichten müssen.

Die Beigeladene berufe sich insoweit zu Unrecht auf eine Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 11b S. 1 UStG. Danach seien Postdienstleistungen eines Universaldienstleisters umsatzsteuerbefreit, soweit sie zu Jedermann-Entgelten oder zu genehmigten Entgelten erfolgten. Die Beigeladene sei aber - unstreitig - keine Universaldienstleisterin.

Soweit die Beigeladene sich darauf berufe, dass die DP AG - unstreitig - eine solche Universaldienstleisterin ist, deren Briefbeförderungsleistungen umsatzsteuerfrei sein könnten, und dass zwischen der Beigeladenen und der DP AG eine steuerrechtliche Organschaft bestehe, trage auch dies die Annahme der Steuerfreiheit nicht. Zwar sei inzwischen gesetzlich vorgegeben, dass auch Teile der gesamten Beförderungsleistungen (wie etwa die Weiterbeförderung von Sendungen nach Einlieferung und deren Zustellung) Universaldienstleistungen seien, die ein Universaldienstleister zu regulierten Entgelten anbieten müsse.

Demnach könne die DP AG auch Teile einer Briefbeförderungsleistung als Universaldienstleistungen anbieten; erfolge dies zu regulierten Entgelten, sei auch dies umsatzsteuerbefreit.

Vorliegend biete die Beigeladene in dem Vergabeverfahren aber keineswegs solche Teilleistungen gesondert an, sondern vielmehr als Teil einer eigenen Beförderungsgesamtleistung, ohne selbst Universaldienstleisterin zu sein. Zwar greife die Beigeladene auf Teilleistungen der DP AG - wie durch einen Subunternehmer - zurück. Dies ändere aber nichts daran, dass die Beigeladene eine Beförderungsgesamtleistung anbiete, die steuerrechtlich eine einheitliche Leistung darstelle und einheitlich der Umsatzsteuer unterliege.

Außerdem biete die Beigeladene die Teilleistungen auch nicht zu den regulierten Entgelten an; dies sei aber zusätzlich erforderlich, um die Umsatzsteuerbefreiung bewahren zu können, § 4b Nr. 11 S. 3 UStG. Die DP AG biete ihren Kunden - und der Beigeladenen - solche Teilleistungen gegen Zahlung des regulären Portos unter Abzug von Rabatten an, mit denen die DP AG honorieren müsse, dass ein Teil der Gesamtbeförderungsleistung von dem Kunden - hier dem Konsolidierer - vorbereitend erbracht worden sei. Die Höhe dieser Rabatte sei variabel und vor allem davon abhängig, welche Mengen sendungstäglich in das Briefzentrum der DP AG eingeliefert würden. Diese Preisstruktur sei nach Maßgabe des § 40 PostG genehmigt.

Die Beigeladene biete ihre Leistungen, auch soweit die Teilleistungen der DP AG betroffen seien, aber nicht zu solchen variablen Teilentgelten an, sondern zu festen Entgelten. Soweit sie geltend mache, dass auch dieser feste Stückpreis für die Teilleistungen der DP AG auf einer Prognose der einzuliefernden Sendungsmengen und der sich daran anknüpfenden Rabatte beruhten, ändere dies nichts daran, dass diese Entgelte nicht den genehmigten variablen Entgelten der DP AG entsprächen.

Hinzu komme, dass die Beigeladene Sendungen all ihrer Kunden bündele, um so höhere Rabatte erlangen zu können. Damit lege sie Entgelte zu Grunde, die nach den regulierten Entgeltbedingungen nur für Kunden der DP AG gälten, die selbst über entsprechende Sendungsmengen verfügten. Die Beigeladene berechne die Rabatte demnach nicht auf Grundlage der Sendungsmengen, die die Antragsgegnerin ausgeschrieben habe. Durch die Annahme höherer Rabatte biete die Beigeladene die Leistungen zu niedrigeren Entgelten an, als die DP AG der Antragsgegnerin nach den genehmigten Entgelten anbieten könne.

Ein solches Vorgehen sei aber selbst unter Berücksichtigung einer vermeintlichen Organschaft nicht steuerbefreit.

Mit Beschluss vom 16.12.2025 gab die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag statt und stellte fest, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei. Sie untersagte der Antragsgegnerin, den Zuschlag für das Los 5 des streitgegenständlichen Auftrages auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Außerdem ordnete sie an, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Beginn der Wertung der Angebote zurückversetzt werde und verpflichtete die Antragsgegnerin dazu, die Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

Der zulässige Antrag sei begründet. Das Angebot der Beigeladenen hätte vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Die Beigeladene habe ihr Angebot unter Berücksichtigung einer Umsatzsteuerbefreiung kalkuliert, deren Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien.

Eine solche Umsatzsteuerbefreiung für Universalpostdienstleistungen gemäß § 4 Nr. 11b S. 1 UStG sei gemäß § 4b Nr. 11 S. 3 lit. b) UStG u.a. dann ausgeschlossen, wenn der Unternehmer Leistungen zu Bedingungen oder Preisen erbringe, die von den allgemein zugänglichen und genehmigten Entgelten abwichen. Dies sei hier der Fall. Die der DP AG gegenüber erteilte Genehmigung der Preise für Teilleistungen, auf die sich die Beigeladene berufe, sehe vor, dass derjenige, der Postsendungen vorbereitet bei einem Briefzentrum einliefere, Rabatte auf das Porto erhalte, deren Höhe u.a. von der jeweils tatsächlich eingelieferten Menge an Briefsendungen abhänge. Demgegenüber biete die Beigeladene der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren für die Briefpostleistungen feste Stückpreise je Sendungsart an. Zwar beruhten diese Preise auf einer prognostischen Mischkalkulation, bei der die Menge der von der Beigeladenen voraussichtlich einzuliefernden Sendungen geschätzt, daraus erwartete Rabattstufen vorab unterstellt und die so ermittelten Entgelte in feste Preise umgerechnet würden. Eine solche Preisbildung sei aber in den Teilleistungsentgelten, die der DP AG genehmigt worden seien, gerade nicht vorgesehen.

Unerheblich sei, ob eine solche Mischpreiskalkulation marktüblich, von der Bundesnetzagentur geduldet und von den Finanzbehörden akzeptiert sei. Denn auch dies ändere nichts daran, dass die dem öffentlichen Auftraggeber angebotenen Preise den genehmigten Entgeltstrukturen nicht entsprächen. Entscheidend sei hierbei vor allem, dass die Beigeladene ihre Mischkalkulation auf prognostizierte Rabatte stütze, die durch Bündelung der Sendungen im Auftrag der Antragsgegnerin auch mit den prognostizierten Sendungsmengen anderer Kunden entstünden. Hierdurch würden Preise angeboten, die nicht in Bezug auf den einzelnen Kunden genehmigt worden seien. Dies sei bei den genehmigten Entgelten nicht vorgesehen.

Etwas anderes folge auch nicht aus der von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen angeführten Auskunft des Finanzamtes Bonn, die sich nur auf eine pauschale Behandlung bestimmter steuerrechtlicher Sachverhalte beziehe. Für die hier im Einzelfall vorzunehmende Prüfung der Voraussetzungen der Umsatzsteuerbefreiung im Einzelfall entfalte diese Auskunft aber keine Bindungswirkung.

Angesichts dessen sei das Angebot der Beigeladenen preislich unzutreffend kalkuliert und genüge nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Angabe vergleichbarer Preise. Das Angebot sei daher gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV von der Wertung auszuschließen. Spätestens auf die entsprechende Rüge der Antragstellerin hin sei die Vergabebehörde gehalten gewesen, zu würdigen, ob die konkret angebotenen Leistungen als steuerbefreite Universaldienstleistungen in Betracht kommen könnten.

Das Unterlassen dieser Prüfung verletze die Antragstellerin in ihren Rechten.

III.

Gegen diese Entscheidung, die der Antragsgegnerin am 27.12.2025 zugestellt worden ist, wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 05.01.2026, die am selben Tag bei Gericht eingegangen ist.

Die Vergabebehörde sei nur bei konkreten Anhaltspunkten gehalten, in eine Prüfung der Plausibilität des Angebotes des Bieters einzutreten und sei hierbei nur gehalten, unter Berücksichtigung des Zwecks des Vergabeverfahrens zumutbare Prüfungen anzustellen und gestützt hierauf eine vertretbare Vergabeentscheidung zu treffen. Diesen Anforderungen sei genügt worden; die Antragsgegnerin habe sich das Angebot der Beigeladenen erläutern lassen, die ihre Mischkalkulation plausibel habe erläutern können.

Die Beigeladene habe die angesetzten Rabatte in Ansehung der Angaben in der Ausschreibung zu den Abholstellen und Empfängerorten sowie den prognostizierten Mengen pro Produkt und den jeweiligen Rabattformen nachvollziehbar erläutert und dargelegt, dass diese Berechnung den genehmigten Entgelten entspreche. Zudem habe sie sogar eine Bestätigung des Finanzamtes Bonn vorgelegt, die die Umsatzsteuerfreiheit dieser Kalkulationsmethode bestätige. Hierauf habe die Antragsgegnerin vertrauen dürfen.

Ohnehin sei der öffentliche Auftraggeber regelmäßig nicht gehalten, zu prüfen, ob ein Ausschlusstatbestand für die von einem Bieter einkalkulierte Umsatzsteuerfreiheit einer Teilleistung greife.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 16.12.2025, Az.: 13-VK 2/25, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 13.06.2025 zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich die der Antragsgegnerin durch Hinzuziehung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Auch die Beigeladene, der der Beschluss der Vergabekammer am 23.12.2025 zugestellt worden ist, wendet sich gegen die Entscheidung der Vergabekammer mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 06.01.2026, die wiederum am selben Tag bei Gericht eingegangen ist.


Zu Unrecht gehe die Vergabekammer davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Umsatzsteuerbefreiung für diejenigen Teilleistungen nicht gegeben seien, die die Beigeladene durch die DP AG erbringen lassen wolle. Die DP AG sei entsprechend der vorgelegten Bescheinigung des Bundeszentralamtes für Steuern eine Universaldienstleisterin im Sinne des § 3 Nr. 17 PostG. Ausgehend hiervon seien Universaldienstleistungen, die die DP AG zu standardisierten Bedingungen erbringe, gemäß § 4 Nr. 11 lit. b) UStG umsatzsteuerbefreit.

Zu solchen Universaldienstleistungen, die von der Umsatzsteuerbefreiung erfasst würden, zählten gemäß § 54 PostG auch Teile der Beförderungsleistungen durch marktbeherrschende Unternehmen. Die Beigeladene biete als eigene Leistung die Abholung, Sortierung und Frankierung an und führe diese Sendungen mit Sendungen anderer Kunden zusammen (sogenannte Konsolidierungsleistungen). So zusammengefasst würden die Sendungen bei der DP AG zur weiteren Beförderung und Zustellung eingeliefert. Diese weitere Beförderung erfolge als Universaldienstleistung gemäß § 54 PostG und sei umsatzsteuerbefreit. Diese Umsatzsteuerbefreiung greife auch, soweit die Beigeladene die Gesamtleistung (bestehend aus den eigenen Konsolidierungsleistungen und der weiteren Beförderung und Zustellung durch die DP AG) gegenüber ihren Kunden - wie der auch der Antragsgegnerin - in eigenem Namen abrechne. Denn zwischen der DP AG und der Beigeladenen bestehe eine steuerrechtliche Organschaft, die dazu führe, dass die Beigeladene und die DP AG steuerrechtlich wie ein einziges Unternehmen behandelt würden, unabhängig davon, wer die Leistungen im Außenverhältnis erbringe und abrechne.

Die Umsatzsteuerbefreiung sei entgegen der Ansicht der Vergabekammer auch nicht gemäß § 4 Nr. 11 lit. b) S. 3 UStG ausgeschlossen. Denn vorliegend entsprächen die von der Beigeladenen angebotenen (Teil-)Preise für die Universalteilleistungen der DP AG den gemäß § 40 PostG genehmigten Entgelten. Zwar sehe die Genehmigung der Entgelte gegenüber der DP AG vor, dass diese bei einer Einlieferung gebündelter und vorbereiteter Sendungen durch Konsolidierungsunternehmen auf das zu entrichtende Porto Rabatte zu gewähren habe, deren Höhe von der Menge der sendungstäglich eingelieferten Sendungen abhänge und davon, ob am Einlieferungsbriefzentrum oder am Auslieferungsbriefzentrum eingeliefert werde. Die genehmigten Preise der DP AG für ihre Universalteilleistungen seien demnach variable Preise, abhängig vor allem von der Menge der sendungstäglich eingelieferten Sendungen.

Zutreffend sei auch, dass die Beigeladene demgegenüber der Antragsgegnerin feste Stückpreise je nach Sendungsart angeboten habe. Diese Stückpreise beruhten aber auf einer - sachgerechten - Mischkalkulation, die die Beigeladene angesichts der prognostizierten Sendungsmenge unter Berücksichtigung typischer Fehlsendungen auf Grundlage der allgemeinen und genehmigten Preise der DP AG berechne. Diese Mischkalkulation sei erforderlich, um in Verfahren um die Vergabe öffentlicher Aufträge die von den Auftraggebern nachgefragten Stückpreise benennen zu können. Der BNetzA sei dieses Vorgehen seit Jahren bekannt und werde nicht beanstandet. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer hindere diese Mischkalkulation auf Grundlage der genehmigten Preise auch keinesfalls den Fortbestand der Umsatzsteuerbefreiung. Das Finanzamt Bonn habe mit einer vertraulichen Auskunft die Umsatzsteuerfreiheit der von Beigeladenen erläuterten Mischkalkulation bestätigt. Auf diese Auskunft der zuständigen Finanzbehörde dürfe die Beigeladene und die Antragsgegnerin vertrauen.

Auch der von der Vergabekammer berücksichtigte Umstand, dass die Beigeladene die Höhe der Rabatte unter Einbeziehung ihrer für andere Kunden eingelieferten Sendungen berechnet habe, berühre die Umsatzsteuerbefreiung nicht. Diese Bündelung und gemeinsame Einlieferung von Sendungen mehrerer Kunden der Beigeladenen sei steuerrechtlich ohne Bedeutung, denn dieses Vorgehen ändere nichts daran, dass die Beigeladene die Preise für die anschließenden Universaldienstleistungen auf Grundlage der allgemeinen und genehmigten Preise der DP AG berechnet habe.


Die Beigeladene beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 16. Dezember 2025, 13-VK 2/25, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

hilfsweise: andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung der Beigeladenen zu treffen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Beigeladenen aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.


Die Antragstellerin beantragt unter Verteidigung der angegriffenen Entscheidung,

1. die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zurückzuweisen und

2. der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.


Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Beigeladene eine weitgehend ungeschwärzte Fassung der Anfrage der Beigeladenen an das Finanzamt Bonn-Innenstadt vom 15.10.2024 und der Antwort des Finanzamtes vom 05.12.2024 vorgelegt, zu der die Antragstellerin Stellung genommen hat.

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass das Angebot der Beigeladenen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV, hilfsweise gemäß § 60 Abs. 3 S. 1 VgV auszuschließen sei. Die Vergabebehörde könne sich auch nicht darauf berufen, dass die umsatzsteuerrechtliche Rechtslage ungeklärt sei; sie hätte vielmehr mit Rücksicht auf die ungeklärte Lage die Risiken für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung bewerten und auf dieser Grundlage eine Ermessensentscheidung treffen müssen, die aber ausgeblieben sei. Im Übrigen sei das Angebot auch gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB auszuschließen, da die Beigeladene irreführende Informationen übermittelt habe. Die Beigeladene habe gegenüber dem Finanzamt wesentliche Umstände unrichtig dargestellt oder ausgelassen, so dass dessen Auskunft in Wahrheit die hier vorliegende Konstellation gar nicht erfasse.


B.

I.

Die sofortigen Beschwerden sind zulässig.

1. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen die Entscheidung der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 16.12.2025 sind statthaft, § 171 Abs. 1 S. 1 GWB.

2. Die Beschwerdeführerinnen sind beschwerdebefugt.

a) Die Antragsgegnerin ist als Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens beschwerdebefugt, § 171 Abs. 1 S. 2 GWB. Sie ist durch Zurückweisung ihrer Anträge im Nachprüfungsverfahren formell beschwert; zudem ist die Antragsgegnerin auch materiell beschwert durch den Eingriff der Vergabekammer in das Vergabeverfahren (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Vavra/Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 171 Rn. 37).

b) Dasselbe gilt für die Beigeladene. Sie ist mit Beschluss der Vergabekammer vom 13.06.2025 beigeladen worden und Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens. Sie hat sich an dem Nachprüfungsverfahren mit eigenen Anträgen beteiligt, deren Zurückweisung eine formelle Beschwer der Beigeladenen begründet. Die Entscheidung der Vergabekammer zum Nachteil der Beigeladenen, mit der der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlages an die Beigeladene untersagt wurde, begründet zugleich eine materielle Beschwer der Beigeladenen.

3. Die sofortigen Beschwerden wurden auch innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB eingelegt.

a) Die zweiwöchige Notfrist für die Antragsgegnerin begann mit Zustellung des Beschlusses am 27.12.2025 zu laufen und endete am Montag, den 12.01.2026. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist am 05.01.2026 und damit rechtzeitig beim Senat eingegangen.

b) Auch die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist fristgerecht eingelegt worden. Angesichts der Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer am 23.12.2025 endete die Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB am 06.01.2026. An diesem Tag ist die sofortige Beschwerde der Beigeladenen bei Gericht eingegangen.

4. Die Beschwerdeschriften genügen auch im Übrigen den Vorgaben des § 172 Abs. 2, Abs. 3 GWB.

II.

Die sofortigen Beschwerden sind auch begründet.

Die Vergabekammer ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig ist.

1. Die Vergabekammer ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin als Gebietskörperschaft im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB eine öffentliche Auftraggeberin ist.

2. Ebenso zutreffend ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass der Teil 4 des GWB, die §§ 97 ff. GWB, vorliegend anwendbar sind, da der geschätzte Wert des Auftrages ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte für Dienstleistungsaufträge überschreitet.

Der Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge, die - wie hier - nicht von zentralen Regierungsbehörden (§ 106 Abs. 2, 2. HS GWB) vergeben werden, beträgt 216.000 Euro. Für die Schätzung des Auftragswertes ist auf den Gesamtwert der vorgesehenen Leistungen unter Berücksichtigung etwaiger Vertragsverlängerungen zu abzustellen, § 3 Abs. 1 VgV. Maßgebend ist der Gesamtwert aller Lose, § 3 Abs. 7 VgV. Hier umfasst bereits das Los 1 die Beförderung von etwa 4 Millionen Sendungen pro Jahr, so dass der Gesamtwert des Auftrages über eine Laufzeit von 4 Jahren offenkundig die Schwellenwerte überschreitet.

3. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB.

Voraussetzung hierfür ist, dass die Antragstellerin ein Unternehmen ist, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht; hierbei ist darzulegen, dass dem Unternehmen ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

a) Ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag bedarf keiner näheren Darlegung, wenn es - wie hier - durch die Abgabe eines Angebotes belegt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131).

b) Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist die schlüssige Behauptung erforderlich und regelmäßig ausreichend, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 -, BGHZ 159, 186; Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131).

In Betracht kommen allerdings nur solche Vorschriften, auf deren Einhaltung Unternehmen nach § 97 Abs. 6 GWB Anspruch haben. Darunter fallen jedenfalls solche Bestimmungen, die (auch) zum Schutz wohlberechtigter Interessen von am Vergabeverfahren teilnehmenden oder daran interessierten Unternehmen aufgestellt worden sind (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - X ZB 43/02 -, BGHZ 154, 32-46, Rn. 14; vgl. auch Ziekow/Völlink/Ziekow, 5. Aufl. 2024, GWB § 97 Rn. 110a).

Die Rüge, das Angebot der Beigeladenen hätte gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV von der Wertung ausgeschlossen werden müssen, weil es unzutreffende Preisangaben enthalte, ist auf die Verletzung einer Vorschrift gerichtet, die als bieterschützend anzusehen ist (vgl. Ziekow/Völlink/Herrmann, 5. Aufl. 2024, VgV § 57 Rn. 61; BeckOK VergabeR/von Wietersheim, 40. Ed. 15.5.2026, VgV § 57 Rn. 2). Auch auf die Einhaltung der Vorgaben des § 60 Abs. 3 VgV zum Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote können sich die übrigen Bieter berufen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16 -, BGHZ 214, 11-31, Rn. 23). Schließlich hat auch die Vorschrift des § 124 Abs. 1 GWB, deren Verletzung die Antragstellerin rügt, bieterschützenden und drittschützenden Charakter (vgl. MüKoWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022, GWB § 124 Rn. 47 f.).

c) Die Antragstellerin hat auch die Möglichkeit eines Schadenseintritts hinreichend dargelegt.

Ein drohender Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist bereits dargetan, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass seine Aussichten auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können. Es genügt deshalb, wenn es nach dem Vorbringen des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - X ZB 8/09 -, BGHZ 183, 95).

So liegt es hier. Der Vortrag der Antragstellerin, dass ihr als zweitplatzierter Bieterin der Zuschlag für das Los 5 zu erteilen gewesen wäre, wenn das Angebot der Beigeladenen auszuschließen gewesen wäre, reicht aus, um einen drohenden Schaden darzulegen.

4. Die Antragstellerin war mit ihren im Nachprüfungsverfahren erhobenen Rügen auch nicht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Sie hat vielmehr den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB nach Kenntniserlangung durch die Vorabinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB gerügt. Auch nach Rügezurückweisung hat die Antragstellerin keine 15 Tage bis zur Stellung des Nachprüfungsantrages verstreichen lassen, § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB.

Die Antragstellerin war auch nicht etwa gehalten, bereits die aus den Vergabeunterlagen erkennbare mögliche Berücksichtigung von Umsatzsteuerbefreiungen der Bieter für Universalteilleistungen generell zu beanstanden, da die Antragstellerin nicht etwa geltend macht, dass eine solche Berücksichtigung in jedem Fall unzulässig wäre.

III.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Vergabekammer hat zu Unrecht angenommen, dass die Kalkulation der Beigeladenen auf einer Verletzung ihrer steuerlichen Pflichten beruht und hierauf einen Ausschluss gestützt.

1. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer kommt ein Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen auf Grundlage des § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV selbst dann nicht in Betracht, wenn man annehmen wollte, dass die Beigeladene zu Unrecht ihrer Kalkulation eine Umsatzsteuerbefreiung der Vergütung, soweit sie auf die Teilleistungen der DP AG entfallen, zu Grunde gelegt hat (anders dagegen OLG Celle, Beschluss vom 19. September 2025 - 13 Verg 7/25; MüKoWettbR/Pauka/Frischmuth, 4. Aufl. 2022, VgV § 60 Rn. 14).

a) § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV sieht den Ausschluss von Angeboten von der Wertung vor, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten. Eine solche Unvollständigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn ausdrücklich vom Auftraggeber geforderte Preisangaben fehlen, sondern auch dann, wenn die angegebenen Preise nicht auf den geforderten Kalkulationsgrundlagen beruhen (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Haak/Hogeweg, 4. Aufl. 2025, VgV § 57 Rn. 57). An der Angabe der geforderten Preise fehlt es daneben auch dann, wenn ein Bieter in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt. In einem solchen Fall benennt der Bieter nicht die von ihm geforderten Preise, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 -, BGHZ 159, 186-197, Rn. 24 zu § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A).

Diese Vorschrift zielt in erster Linie auf den Ausschluss solcher Angebote, die wegen fehlender Preisangaben einer Wertung in einem transparenten, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhenden Vergabeverfahren nicht zugänglich sind (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 -, BGHZ 159, 186-197, Rn. 24; Ziekow/Völlink/Herrmann, 5. Aufl. 2024, VgV § 57 Rn. 39).

b) Eine so verstandene Unvollständigkeit des Angebotes liegt hier aber nicht vor. Die Antragsgegnerin hatte in dem Preisblatt ausdrücklich Angaben dazu gefordert, ob die Erbringung einzelner Leistungsteile umsatzsteuerfrei angeboten werde. Die Beigeladene ist dem nachgekommen und hat die Teilleistungen, die sie im Falle der Zuschlagserteilung durch die DP AG erbringen lassen werde, entsprechend gesondert ausgewiesen, weil sie meint, dass auf die Entgelte für diese Teilleistungen keine Umsatzsteuer anfalle. Es fehlen also keine vom Auftraggeber nachgefragten Preispositionen; im Gegenteil hat die Beigeladene gerade die Anfrage der Antragsgegnerin nach umsatzsteuerbefreiten Teilleistungen beantwortet.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Angaben der Beigeladenen unklar wären, weil sie nicht auf der vom Auftraggeber vorgegebenen Kalkulationsgrundlage beruhte. Die Preisangaben der Beigeladenen sind auch nicht etwa unzutreffend, weil sie unvollständig wären oder nicht den Betrag auswiesen, den die Beigeladene für die betreffende Leistung fordert. Die Beigeladene hat keineswegs eine den wahren Preis einer Position verdeckende Mischkalkulation vorgenommen oder sonst unrichtige oder unklare Angaben dazu gemacht, welchen Preis sie für die jeweiligen Teilleistungen verlangt, die sie von der DP AG ausführen lassen will.

Ausgehend hiervon kann vorliegend auch nicht angenommen werden, die Beigeladene habe gegen die Vorgabe verstoßen, die Preise einschließlich der gesetzlichen Umsatzsteuer anzubieten. Ob dies dann gerechtfertigt ist, wenn der Bieter Bruttopreise anzugeben hat und er wegen einer vermeintlichen Umsatzsteuerfreiheit einzelner Teilleistungen einen fiktiven Durchschnittssteuersatz bildet (so OLG Celle, Beschluss vom 19. September 2025 - 13 Verg 7/25), kann vorliegend offen bleiben. Denn wenn der Auftraggeber ausdrücklich verlangt, dass die Bieter solche Teilleistungen, für die nach ihrer Auffassung keine Umsatzsteuer anfallen werde, gesondert als Nettopreise auszuweisen haben und er zudem - wie hier - mit einem zwingenden Berechnungsschema vorgibt, dass der Preis für diese Teilleistung nur als Nettopreis in den Endpreis eingerechnet werden darf, kann die entsprechende Angabe des Bieters nicht als unvollständig angesehen werden. Auch liegt kein Fall wie bei einer Mischkalkulation vor, bei der der Bieter die wahren Preise für einzelne Teilleistungen, die nach den Kalkulationsvorgaben zu bepreisen sind, verschleiert.

Insgesamt ist die Vergleichbarkeit des Angebotes der Beigeladenen mit den übrigen Angeboten nicht beeinträchtigt.

Ob die angebotenen Teilleistungen dagegen in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben, die der jeweilige Bieter einzuhalten hat, kalkuliert worden sind, ist nicht Gegenstand der Prüfung nach § 57 Abs. 1 VgV. Dies folgt bereits aus der systematischen Gesetzesauslegung, wonach der Auftraggeber die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben nicht nur gemäß § 128 Abs. 1 GWB im Zuge der Auftragsausführung zu überprüfen hat, sondern bereits bei Anhaltspunkten für eine Kalkulation auf Grundlage eines Gesetzesverstoßes gemäß § 60 Abs. 2 Nr. 4 VgV das Angebot zu überprüfen und bei Feststellung einer preisrelevanten Kalkulation auf Grundlage eines Gesetzesverstoßes das Angebot auszuschließen hat (so im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., vorgelegt als Anlage Bgl 6, Bl. 218 d.A., Umdruck S. 11).

2. Dasselbe gilt für einen etwaigen Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV. Nach dieser Regelung sind Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, zwingend auszuschließen. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die Auftraggeber nur die vom Auftraggeber nachgefragte und nicht etwa eine andere Leistung anbieten (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Haak/Hogeweg, 4. Aufl. 2025, VgV § 57 Rn. 40). Auch eine Abweichung von den Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers wird als Änderung der Vergabeunterlagen angesehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. November 2012 - VII-Verg 42/12).

Eine solche Änderung der Vergabeunterlagen liegt hier nicht vor. Die Beigeladene hat die mit der Leistungsbeschreibung geforderten Leistungen unverändert angeboten und hat auch die Kalkulationsvorgaben der Antragsgegnerin eingehalten. Dabei hat die Antragsgegnerin keineswegs vorgegeben, dass bestimmte Teilleistungen als umsatzsteuerbefreit anzusehen und entsprechend zu kalkulieren wären. Vielmehr hat sie den Bietern aufgegeben, diejenigen Teilleistungen, die nach Auffassung der Bieter umsatzsteuerfrei zu erbringen sind, gesondert auszuweisen. Dieser Vorgabe ist die Beigeladene gefolgt.

Angesichts dessen kann hierauf ein Ausschluss nicht mit der Begründung gestützt werden, die Beigeladene habe eine andere Leistung oder aber eine Leistung angeboten, die von Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers abgewichen wäre.

3. Auch § 60 Abs. 3 S. 2 VgV erlaubt im vorliegenden Fall den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen nicht.

a) Diese Regelung kommt allerdings in Betracht, soweit das Angebot der Beigeladenen auf einer feststellbaren Verletzung ihrer steuerrechtlichen Verpflichtungen beruhen sollte (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., vorgelegt als Anlage Bgl 6, Bl. 218 d.A., Umdruck S. 11).

Gemäß § 60 Abs. 1 VgV ist der Auftraggeber zur näheren Aufklärung verpflichtet, wenn ein Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint. Die Aufklärung kann sich gemäß § 60 Abs. 2 Nr. 4 VgV in Verbindung mit § 128 Abs. 1 GWB auch auf die Einhaltung steuerlicher Verpflichtungen richten.

§ 128 Abs. 1 GWB gibt vor, dass die Unternehmen bei der Ausführung des öffentlichen Auftrages alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten und arbeitsschutzrechtliche Regelungen sowie Mindestarbeitsbedingungen einzuhalten haben.

Zwar ist § 128 Abs. 1 GWB selbst nicht unmittelbar bieterschützend. Die Regelung richtet sich unmittelbar an den Unternehmer, nicht an den Auftraggeber. Zunächst hat die Regelung für die Unternehmen auch nur deklaratorische Bedeutung.

Die Vorschrift konstituiert keine Rechtspflichten, die nicht ohnehin schon nach anderen gesetzlichen Regelungen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge bestehen. § 128 Abs. 1 GWB verpflichtet auch nicht etwa den Auftraggeber, sicherzustellen, dass der Auftragnehmer oder alle dessen Unterauftragnehmer bei der Ausführung des Auftrags alle für sie geltenden Rechtsvorschriften einhalten. Dazu wäre der Auftraggeber, der keine Ordnungsbehörde ist, vielfach tatsächlich und - mangels Zuständigkeit - auch rechtlich nicht in der Lage. Regelmäßig erfolgt die Sicherstellung der Einhaltung der betreffenden Vorschriften über Vorgaben in den einzuhaltenden gesetzlichen Regelungen selbst, da diese bereits spezielle Sanktionsmechanismen (wie etwa Straf- oder Bußgeldtatbestände, besondere Ausschlussgründe für künftige Vergabeverfahren, Einrichtung besonderer Kontrollbehörden) enthalten (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 128 Rn. 10; BeckOK VergabeR/Gabriel/Bärenbrinker, 40. Ed. 15.5.2026, GWB § 128 Rn. 11). Entsprechend folgt aus § 128 Abs. 1 GWB keine generelle Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die Einhaltung dieser Rechtsvorschriften vor Zuschlagserteilung zu prüfen (vgl. Immenga/Mestmäcker/Kling, 6. Aufl. 2021, GWB § 128 Rn. 28).

Insbesondere durch die Regelung des § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV wird jedoch die Möglichkeit und bei gegebenem Anlass auch die Pflicht der Vergabebehörde statuiert, das Angebot des Bieters auch daraufhin zu überprüfen, ob der Bieter gesetzliche Vorgaben einhält, soweit dies Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit des Angebotes hat (Burgi/Dreher/Opitz/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 128 Rn. 11). § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV regelt, dass der Auftraggeber bereits vor dem Zuschlag dann, wenn Anlass hierzu besteht, die Einhaltung dieser Verpflichtungen, "insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften" zu prüfen hat. Diese unter der Einleitung "insbesondere" enthaltene Aufzählung ist erkennbar nicht abschließend und schließt durch den vorausgehenden Verweis auf § 128 Abs. 1 GWB auch die Prüfung der Einhaltung der steuerrechtlichen Verpflichtungen des Unternehmers ein.

Stellt der Auftraggeber einen Verstoß gegen die in § 128 Abs. 1 GWB genannten gesetzlichen Pflichten fest, ist das Angebot zwingend auszuschließen.

b) Ein Anlass für eine Prüfung des Angebotes der Beigeladenen im Sinne des § 60 Abs. 1 VgV liegt vor.

Voraussetzung für eine Prüfpflicht des Auftraggebers ist gemäß § 60 Abs. 1 VgV, dass der Preis oder die Kosten eines Angebotes im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen.

aa) Die hierfür im Regelfall herangezogenen Aufgreifschwellen, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten, sind vorliegend allerdings nicht erreicht.

Dies gilt selbst dann, wenn man bereits bei einem Preisabstand von 10% zum nächsthöheren Angebot eine Aufgreifschwelle für erreicht erachten wollte (zum Streitstand vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16 -, BGHZ 214, 11-31, Rn. 14).

Der öffentlichen Auftraggeber darf indes auch dann, wenn der Preisabstand die Aufgreifschwellen nicht erreicht, in eine Preisprüfung eintreten. Dies gilt etwa dann, wenn er trotz Nichterreichen der Aufgreifschwelle den Angebotspreis als unangemessen niedrig erachtet. Das kann etwa in Marktsegmenten der Fall sein, die von kleinen Margenspektren geprägt sind, die Angebotspreise also regelmäßig dicht beieinander liegen. Zu beachten ist allerdings, dass eine durchgeführte Preisprüfung unterhalb der Aufgreifschwelle vergaberechtswidrig sein kann, wenn das Aufklärungsverlangen willkürlich, daher ohne einen nachvollziehbaren Anlass erfolgte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021 - Verg 13/21; Vergabekammer Westfalen, Beschluss vom 25. Februar 2026 - VK - 10/26).

bb) Ausgehend hiervon erweist sich das Vorgehen der Antragsgegnerin, in eine Preisprüfung einzutreten, als vergaberechtskonform. Denn die Vergabebehörde hat sich für die Überprüfung entschieden, nachdem die Antragstellerin ausdrücklich die von der Beigeladenen erklärtermaßen in Anspruch genommene Umsatzsteuerbefreiung als Gesetzesverstoß rügte und hierfür konkrete Anhaltspunkte dargelegt hat. Die wettbewerbliche Relevanz dieser Kalkulationsgrundlage lag zudem auf der Hand und ergab sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin, wonach insbesondere die Inanspruchnahme der streitigen Umsatzsteuerbefreiung ausschlaggebend für die Frage war, ob das Angebot der Beigeladenen als das wirtschaftlichste Angebot anzusehen ist. In einer solchen Situation erfolgt die Preisprüfung nicht ohne Anlass und erscheint zugleich mit Blick auf § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV auch als geboten.

c) Die von der Antragsgegnerin durchgeführte Preisprüfung hat aber einen hinreichend sicher feststellbaren Gesetzesverstoß mit Auswirkungen auf die Kalkulation der Beigeladenen nicht ergeben, so dass ein Ausschlussgrund gemäß § 60 Abs. 3 S. 2 VgV nicht vorliegt.

aa) Allerdings ist der Auftraggeber bei hinreichendem Anlass durchaus gehalten, zu prüfen, ob die Kalkulation des Bieters auf einem feststellbaren Gesetzesverstoß beruht.

(1) Der Auftraggeber hat zu prüfen und zu bewerten, ob die ihm fristgerecht beigebrachten Erklärungen des Bieters hinreichend erläutern, dass kein Unterkostenangebot vorliegt. Der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen zumutbare Prüfungsaufwand ist mit Rücksicht auf den vergaberechtlich bezweckten, möglichst raschen Abschluss des Vergabeverfahrens durch Erteilen des Zuschlags, aber auch wegen der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Angebotswertung in nicht unbegrenztem Umfang zu Gebote stehenden verwaltungsmäßigen und finanziellen Ressourcen, zu beschränken (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - VII-Verg 28/14, BA 32 f.; Beschluss vom 2. Dezember 2009 - VII-Verg 39/09, Stadtschloss Berlin m.w.N.). Der Auftraggeber hat nur die ihm zumutbaren Prüfungen anzustellen und darf die Vergabeentscheidung auf gesicherte (unbestrittene, bewiesene oder beweisbare) Erkenntnisse stützen, sofern die Entscheidung denn vertretbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2016 - VII-Verg 28/15; BKartA Bonn, Beschluss vom 23. August 2021 - VK 1 - 84/21; BeckOK VergabeR/Queisner, 40. Ed. 15.11.2025, VgV § 60 Rn. 23).

(2) Soweit wie hier die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben bei der Auftragsausführung, wie etwa die Einhaltung steuerrechtlicher Pflichten, in Rede steht, ist der Auftraggeber im Grundsatz durchaus gehalten, zu prüfen, ob eine dem Angebot zugrunde gelegte Umsatzsteuerbefreiung zu Recht in Anspruch genommen wurde.

α) Der Auffassung der Vergabekammer des Bundes, wonach eine solche Prüfung regelmäßig nicht in jeder Hinsicht geboten sei (vgl. VK Bund, Beschluss vom 29.08.2025 - VK 1 - 70/25, n.v., VergabeK-Akte S. 54 ff. (S. 73)), vermag der Senat nicht zu folgen. Aus § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV folgt gerade die Pflicht der Vergabekammer, bei gegebenem Anlass das Angebot auf Verstöße auch gegen das Steuerrecht zu prüfen.

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer des Bundes macht auch die Vorlage einer Bescheinigung nach § 4 Nr. 11b S. 2 UStG eine solche Prüfung nicht entbehrlich, wie auch die Vergabekammer zu Recht angenommen hat. Die Bescheinigung des BZSt darüber, dass ein Unternehmer sich zur flächendeckenden Erbringung von Universaldienstleistungen verpflichtet hat und deshalb solche Universaldienstleistungen grundsätzlich umsatzsteuerfrei erbringen kann, besagt nichts darüber, ob der Unternehmer auch im Einzelfall die in § 4 Nr. 11b S. 3 UStG insoweit gezogenen Grenzen einhält.

β) Steht eine Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 11b UStG in Rede, ist der Auftraggeber daher nicht nur gehalten, die durch eine Bescheinigung nachzuweisende Voraussetzung des § 4 Nr. 11b S. 1 UStG zu prüfen, sondern auch, ob der Bieter die sich aus § 4 Nr. 11b S. 3 UStG ergebenden Grenzen für die Umsatzsteuerbefreiung nicht überschritten hat (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19. September 2025 - 13 Verg 7/25).

Damit umfasst die Prüfungspflicht des Auftraggebers gegebenenfalls auch die Einhaltung der Grenzen des § 4 Nr. 11b S. 3 UStG.

bb) Zu Recht hat die Vergabebehörde einen solchen Gesetzesverstoß aber nicht festgestellt.

(1) Für den Ausschluss eines Angebotes bedarf es einer positiven Feststellung, dass der Bieter seine ihn treffenden gesetzlichen Verpflichtungen nicht einhalten werde; hierfür bedarf es belastbarer Anhaltspunkte dafür, dass der Bieter etwa steuerrechtliche Pflichten missachte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., vorgelegt als Anlage Bgl 6, Bl. 218 d.A., Umdruck S. 12).

Bei der Prüfung der Frage, ob der Bieter bei Auftragsausführung die ihn treffenden (steuer-)rechtlichen Pflichten einhalten werde, kann der Auftraggeber auch auf Auskünfte und Bescheinigungen derjenigen Behörden zurückgreifen, deren Aufgabe die Überwachung der Einhaltung der in Rede stehenden Vorschriften ist. Jedenfalls dann, wenn die zuständige Behörde bestätigt, dass das der Kalkulation zu Grunde gelegte Verhalten - hier die Nichtabführung von Umsatzsteuer auf die Teilleistungen der DP AG - steuerrechtskonform ist, ist im Vergabeverfahren eine weitergehende Überprüfung nicht veranlasst, es sei denn, es ist - etwa aufgrund eindeutig entgegenstehender finanzgerichtlicher Rechtsprechung - feststellbar, dass die Auskunft der Behörde eindeutig unvertretbar ist.

Dagegen bedarf es aber keiner vollständigen Überprüfung, ob die zuständige Finanzbehörde zu Recht angekündigt hat, die Umsatzsteuer nicht erheben zu wollen. Es ist nicht Aufgabe der Vergabebehörde, die Einhaltung der in Rede stehenden Vorschriften durchzusetzen und insbesondere sich dabei stellende offene Rechtsfragen zu klären. Dies ist vielmehr vorrangige Aufgabe der nach dem jeweiligen Fachrecht zuständigen Behörden und dem sich hieran anschließenden Rechtsweg.

Demgegenüber bezweckt das Vergabeverfahren einen möglichst raschen Abschluss, wobei der Auftraggeber vor allem gehalten ist, die typischen Risiken für den öffentlichen Auftraggeber, die mit unauskömmlichen Angeboten einhergehen, zu vermeiden.

Insbesondere bei der Frage, ob ein Bieter einen bestimmten ermäßigten Umsatzsteuersatz oder eine Umsatzsteuerbefreiung zu Recht in Anspruch nimmt, ist die Vergabebehörde nicht gehalten, ungeklärte Rechtsfragen in die eine oder andere Richtung zu beantworten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vergabebehörde gar nicht in der Lage ist, eine etwa steuerrechtliche Vorfrage mit bindender Wirkung für die am Vergabeverfahren Beteiligten oder auch nur für den betreffenden Bieter zu entscheiden. Die Finanzbehörden und die Finanzgerichte wären ungeachtet der Einschätzung der Vergabebehörde, der Vergabekammer und selbst des Senats gehalten, die steuerrechtlichen Fragen selbständig zu beantworten.

Angesichts dessen kann von der Vergabebehörde nicht verlangt werden, sich in offenen rechtlichen Fragen, die im vergaberechtlichen Instanzenzug nicht verbindlich geklärt werden, festzulegen und auf dieser Grundlage einen Rechtsverstoß eines Bieters bei der Kalkulation seines Angebotes annehmen zu müssen (vgl. auch VK Bund, Beschluss vom 23. August 2021 - VK 1 - 84/21). Dies gilt vor allem dann, wenn der Auftraggeber - wie hier - in den Vergabeunterlagen eine vertragliche Regelung aufgenommen hat, wonach der Auftragnehmer eine etwaig höhere Umsatzsteuer, als dem Angebot zugrunde gelegt, nicht auf den Auftraggeber abwälzen kann.

(2) Ausgehend hiervon durfte die Auftraggeberin die Prüfung der Einhaltung steuerrechtlicher Vorgaben auf die von der Beigeladenen im Prüfungsverfahren vorgelegte Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt vom 05.12.2024 stützen.

Diese Auskunft ist für die Zwecke des hiesigen Vergabeverfahrens ergiebig. Denn die Beigeladene hat mit der Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt vom 05.12.2024 und der vorausgehenden Anfrage vom 15.10.2024 eine Erklärung der zuständigen Finanzbehörde darüber vorgelegt, dass diese die Umsatzsteuer auf die von der DP AG erbrachten Teilleistungen nicht erheben wird, ungeachtet dessen, dass Teilleistungen von der Beigeladenen als Organgesellschaft im Verbund mit eigenen steuerpflichtigen Vorbereitungsleistungen angeboten werden.

Entgegen aller Anwürfe der Antragstellerin hat die seinerzeit anfragende DP AG die tatsächliche Konstellation, wie sie auch hier in Rede steht, in der vorausgehenden Anfrage vom 15.10.2026 gegenüber dem Finanzamt offengelegt. Die DP AG hat geschildert, dass sie einem Konsolidierer, der vorsortierte Briefsendungen, die hinreichend für einen Versand vorbereitet sind und in ein Briefzentrum eingeliefert werden, nach Maßgabe der von der BNetzA genehmigten Entgelte einen Rabatt auf den Einzelsendungstarif gewährt, dessen Höhe sich nach der eingelieferten Stückzahl und dem Gesamtgewicht richtet (vgl. S. 3 ff. der Anfrage). Entgegen der Darstellung der Antragstellerin hat die DP AG die Variabilität der genehmigten Entgelte also keineswegs unrichtig dargestellt.

Zugleich hat sie geschildert, dass in Vergabeverfahren von den Auftraggebern oftmals - wie auch hier - gefordert wird, Festpreise pro Sendung anzubieten. Die DP AG hat dargestellt, dass sie zu diesem Zweck die zu erwartenden variablen Rabatte, die sich aus den genehmigten Entgelten ergeben, auf Grundlage prognostizierter Einlieferungsmengen umrechnet; sie hat also keineswegs gegenüber den Finanzbehörden behauptet, die so errechneten Festpreise seien die genehmigten Entgelte.

Ferner hat die DP AG auf Seite 7 ihres Schreibens gegenüber der Finanzbehörde angegeben, dass sie Mischpreise aus verschiedenen Rabatten aufgrund von Vorgaben der Auftraggeber bilden muss und nicht etwa aus regulatorischen Vorgaben. Soweit die DP AG hierbei darauf hinweist, dass ihr in diesem Zusammenhang auch untersagt sei, nicht kostendeckende Preise anzubieten, ist auch darin keine irgendwie geartete unrichtige Darstellung enthalten.

Auch im Übrigen setzt die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme zu der Anfrage der DP AG und der Auskunft des Finanzamtes lediglich ihre Rechtsauffassungen an die Stelle der DP AG, um so eine vermeintliche Unrichtigkeit von deren Angaben in der Anfrage zu begründen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die DP AG die tatsächlichen Vorgänge, die sie den Finanzbehörden zur steuerrechtlichen Beurteilung unterbreitet hat, unrichtig oder unvollständig dargelegt hat.

Die DP AG hat damit offengelegt, dass sie für Zwecke des Vergabeverfahrens aus prognostizierten Rabatten, deren Höhe sich bei Anwendung der von der BNetzA genehmigten Entgelten ergeben, Festpreise errechnet.

Schließlich hat die DP AG auch offengelegt, dass teilweise ihr Tochterunternehmen, die Beigeladene, eigene vorbereitende Leistungen unter ergänzender Inanspruchnahme der weiteren Teilleistungen der DP AG anbietet und dass auch diese in Vergabeverfahren oftmals gehalten ist, die variablen Rabatte, die ihr als Konsolidierer gewährt werden, umzurechnen, um im Vergabeverfahren vergleichbare Einzelpreise ausweisen zu können (S. 9 der Anfrage vom 15.10.2024).

Damit hat die DP AG in ihrer Anfrage eben die Leistungskonstellation aufgeworfen, die die Beigeladene vorliegend anbietet. Die Auskunft der zuständigen Finanzbehörde ist insoweit eindeutig. Die Teilleistungen der DP AG bleiben umsatzsteuerfrei, auch wenn sie von der Beigeladenen als Organgesellschaft im Verbund mit eigenen postvorbereitenden steuerpflichtigen Leistungen erbracht werden.

cc) Auf diese Auskunft der zuständigen Finanzbehörde durfte die Vergabebehörde vertrauen, auch wenn darin kein Vorbescheid liegen mag. Es fehlt jedenfalls an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die in der Auskunft enthaltene Rechtsauffassung der zuständigen Finanzbehörde zur Umsatzsteuerbefreiung von Teilleistungen, wie sie auch hier von der Beigeladenen angeboten werden, offenkundig unvertretbar wäre.

Entgegenstehende finanzgerichtliche Rechtsprechung ist nicht ersichtlich oder dargetan worden. Auch in der Sache ist nicht ersichtlich, dass die Annahme des Finanzamtes Bonn Innenstadt unvertretbar sein könnte.

(1) Nach § 4 Nr. 11b S. 1 UStG sind Universaldienstleistungen nach Art. 3 Abs. 4 der RL 97/67/EG umsatzsteuerbefreit. Gemäß § 4 Nr. 11b S. 2 UStG setzt die Steuerbefreiung voraus, dass der Unternehmer sich entsprechend einer Bescheinigung des BZSt diesem gegenüber verpflichtet hat, flächendeckend im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Gesamtheit der Universaldienstleistungen oder einen Teilbereich dieser Leistungen nach Satz 1 anzubieten. Diese Dienstleistungen sind nach § 11 PostG ein Mindestangebot an Postdienstleistungen, die flächendeckend im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in einer bestimmten Qualität und zu einem erschwinglichen Preis erbracht werden (BeckOK UStG/Weymüller, 48. Ed. 15.3.2026, UStG § 4 Nr. 11b Rn. 1, beck-online). Die Umsatzsteuerbefreiung soll es ermöglichen, dass Unternehmer, die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland flächendeckend steuerbare Post-Universaldienstleistungen erbringen, den Preis für diese Leistungen trotz höherer Kosten vermindern können, sodass er für die Nutzer erschwinglich bleibt (BeckOK UStG/Weymüller, 48. Ed. 15.3.2026, UStG § 4 Nr. 11b Rn. 5, beck-online).

Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist nicht zweifelhaft.

α) Universaldienstleistungen umfassen gemäß Art. 3 Abs. 4 RL 97/67/EG mindestens das Angebot, Postsendungen bis 2 Kg und Postpakete bis 10 Kg abzuholen, zu sortieren, zu transportieren und zuzustellen sowie Dienste für Einschreib- und Wertsendungen. Gemäß § 54 Abs. 1 PostG ist ein marktbeherrschendes Unternehmen zudem verpflichtet, Teile der von ihm erbrachten Beförderungsleistungen gesondert anzubieten. Im PostG hat der Bundesgesetzgeber Universaldienstleistungen selbst definiert und für Briefsendungen bis 2000 Gramm in § 16 Abs. 1 Nr. 1 PostG festgelegt, dass auch Teilleistungen im Sinne des § 54 Abs. 1 PostG als Universalleistungen anzusehen sind. Aus dieser Regelung sowie aus dem Hinweis in § 4 Nr. 11b S. 2 UStG, dass auch für einen Teilbereich der Universaldienstleistungen eine Bescheinigung über eine Verpflichtung zur flächendeckenden Erbringung ausgestellt werden kann, folgt, dass auch Teilleistungen aus den Universaldienstleistungen der Umsatzsteuerbefreiung aus § 4 Nr. 11b UStG unterliegen (so im Ergebnis auch FG Köln, Urteil vom 2. Februar 2021 - 8 K 1248/18).

Vorliegend macht die Beigeladene eine Umsatzsteuerbefreiung für solche Teilleistungen der Universaldienstleistungen geltend, denn sie führt an, dass die DP AG nach Einlieferung der von der Beigeladene abgeholten, frankierten und vorsortierten Sendungen die Weiterbeförderung der Sendungen und deren Zustellung übernimmt. Diese Leistungen sind mögliche Universalteilleistungen.

β) Auch die notwendige Bescheinigung des BZSt liegt vor. Zwar weist die vorgelegte Bescheinigung des BZSt vom 23.06.2010 aus, dass sich die DP AG - und nicht die Beigeladene - zur flächendeckenden Erbringung von Postuniversaldienstleistungen verpflichtet hat. Zutreffend hat die Antragsgegnerin jedoch darauf abgestellt, dass die Beigeladene und die DP AG eine steuerrechtliche Organschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 UStG bilden. Rechtsfolge der Organschaft ist, dass die Teile der Organschaft umsatzsteuerrechtlich ein einziges Unternehmen bilden und umsatzsteuerpflichtiger Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG allein der Organträger - hier die DP AG - ist (vgl. BeckOK UStG/Sandra Müller, 48. Ed. 15.3.2026, UStG § 2 Rn. 291). Umsatzsteuerrechtlich wird es von den Finanzbehörden und der finanzgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht beanstandet, wenn eine Organgesellschaft nach außen selbständig auftritt und Rechnungen im eigenen Namen stellt (vgl. BeckOK UStG/Sandra Müller, 48. Ed. 15.3.2026, UStG § 2 Rn. 297 m.w.N.). Umsatzsteuerrechtlich werden daher jegliche Ausgangsumsätze im Verhältnis zu Dritten dem Organträger, der nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG zum einzigen Steuerpflichtigen der Organschaft bestimmt ist, zugerechnet. Das bedeutet, dass umsatzsteuerrechtlich der Organträger Leistender ist, obwohl zivilrechtlich mehrere Leistende vorliegen (vgl. BFH, Beschluss vom 3. Mai 2024 - XI B 73/23).

Aus Sicht des Steuerrechts erbringt damit die DP AG die in Rede stehenden Universalteilleistungen, so dass es auf deren Verpflichtung zur flächendeckenden Erbringung ankommt. Diese Verpflichtung ist aber durch die Bescheinigung bestätigt; an diesen Verwaltungsakt sind andere Behörden sogar gebunden.

γ) Unschädlich ist es auch, dass die Bescheinigung des BZSt gegenüber der DP AG vom 23.06.2010 lediglich ausweist, dass die DP AG sich zur flächendeckenden Erbringung der Gesamtheit der Postuniversaldienste verpflichtet hat.

Denn mit der Bescheinigung, dass die DP AG sich zur flächendeckenden Erbringung der Gesamtheit der Postuniversaldienste verpflichtet hat, geht zwangsläufig einher, dass sich die DP AG auch zur Erbringung solcher Teilleistungen verpflichtet hat, deren gesonderte Erbringung Andere von ihr wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung verlangen können (vgl. (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., Umdruck S. 14 f.) und die auch kein aliud gegenüber der Gesamtheit der Universaldienstleistungen darstellen.

(2) Es spricht auch nichts dafür, dass die Finanzbehörde in unvertretbarer Weise angenommen hätte, dass die Umsatzsteuerbefreiung nicht an § 4 Nr. 11b S. 3 UStG scheitert.

Zutreffend geht die Vergabekammer zwar davon aus, dass allein das Vorliegen der Bescheinigung im Sinne des § 4 Nr. 11b S. 2 UStG noch nichts darüber besagt, ob die Steuerermäßigung deshalb entfällt, weil die in Rede stehende Leistung auf Grund individuell ausgehandelter Vereinbarungen erbracht wird oder zu Preisen, die günstiger sind als die nach § 40 Abs. 1 PostG genehmigten Entgelte. Angesichts der Auskunft des Finanzamtes Bonn Innenstadt durfte die Vergabebehörde aber zu Recht davon ausgehen, dass auch dieser Ausnahmetatbestand vorliegend der Umsatzsteuerbefreiung nicht entgegenstehen wird.

Dem Finanzamt Bonn-Innenstadt war eine Preisbildung durch einen Konsolidierer, wie sie auch hier in Rede steht, zur Prüfung unterbreitet worden. Dessen Auskunft, dass die Umsatzsteuerbefreiung hiervon unberührt bleibt, durfte die Vergabebehörde zu Grunde legen.

Auch insoweit ist weder eine entgegenstehende Rechtsprechung der Finanzgerichte oder des Bundesfinanzhofes ersichtlich noch ist erkennbar, dass die vom Finanzamt angekündigte Rechtsanwendung offenkundig unvertretbar wäre.

α) Soweit die Antragstellerin anzweifelt, dass die Beigeladene mit den postvorbereitenden Leistungen und den anschließenden Universalteilleistung der Weiterbeförderung steuerrechtlich teilbare Leistungen anbietet, ist eine unvertretbare Handhabung des Steuerrechts durch die Finanzbehörde nicht erkennbar.

Bei einem Umsatz, der verschiedene Einzelleistungen und Handlungen umfasst, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, um zu bestimmen, ob dieser Umsatz für Zwecke der Mehrwertsteuer zwei oder mehr getrennte Leistungen oder eine einheitliche Leistung umfasst. Jeder Umsatz ist zwar im Hinblick auf die Mehrwertsteuer in der Regel als eigenständige und selbständige Leistung zu betrachten; ein Umsatz, der eine wirtschaftlich einheitliche Leistung darstellt, darf aber im Interesse eines funktionierenden Mehrwertsteuersystems nicht künstlich aufgespalten werden. Eine einheitliche Leistung liegt vor, wenn mehrere Einzelleistungen oder Handlungen des Steuerpflichtigen für den Kunden so eng miteinander verbunden sind, dass sie objektiv eine einzige untrennbare wirtschaftliche Leistung bilden, deren Aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre. Insbesondere ist eine Leistung als Nebenleistung einer Hauptleistung anzusehen, wenn sie für die Kunden keinen eigenen Zweck darstellt, sondern das Mittel, um die Hauptleistung des Leistungserbringers unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen (BFH, Urteil vom 22. Januar 2025 - XI R 9/22 -, BFHE 289, 9, BStBl II 2025, 842, Rn. 21 f.). Dienen die in Rede stehenden verschiedenen Leistungen unterschiedlichen und voneinander losgelösten Zwecken, stellen sie jeweils selbständige Leistungen dar (BFH, Urteil vom 22. Januar 2025 - XI R 9/22 -, BFHE 289, 9, BStBl II 2025, 842, Rn. 24). Teilbare Leistungen liegen auch vor, wenn der Kunde die Wahl hat, entweder nur eine oder die andere Leistung oder eine Kombination aus beiden zu erwerben und jeder der Bestandteile danach für ihn einen eigenen Zweck hat und keine Nebenleistung ist (BFH, Urteil vom 22. Januar 2025 - XI R 19/23 -, BFHE 289, 19, BStBl II 2025, 583, Rn. 28).

Ausgehend hiervon ist die Annahme des Finanzamtes, dass es sich um teilbare Leistungen handelt, jedenfalls nicht als unvertretbar anzusehen. Aus Sicht der DP AG hat jeder Großkunde die Wahl, ob er konsolidierte Sendungen unter eigener Vorbereitungsleistung einliefert und auf diese Weise nur die Weiterbeförderung in Anspruch nimmt oder ob er die gesamten Universaldienstleistungen der DP AG einschließlich der postvorbereitenden Tätigkeiten in Anspruch nimmt. Der Umstand, dass diese Leistungsteile am Markt auch getrennt angeboten werden und vor allem die Weiterbeförderung auch isoliert erworben werden kann, spricht dafür, dass es sich um unterschiedliche Leistungsteile handeln kann (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., Umdruck S. 16 f.). Es kann also nicht festgestellt werden, dass ungeachtet einer finanzgerichtlichen Klärung dieser Frage die angekündigte Gesetzesanwendung des zuständigen Finanzamtes offenkundig rechtswidrig wäre.

β) Dasselbe gilt für den Einwand der Antragstellerin, dass die Beigeladene die Leistungen nicht zu den von der BNetzA genehmigten Entgelten anbiete. Allein der Umstand jedenfalls, dass die Beigeladene (umsatzsteuerrechtlich die DP AG) nicht variable Tarife anbietet, wie es die genehmigten Tarife der DP AG vorsehen, steht der Steuerbefreiung nicht entgegen. Im Gesetzestext des § 4 Nr. 11b S. 3 UStG heißt es nicht, dass die Entgelte den genehmigten Tarifen entsprechen müssten. Vielmehr dürfen sie nur nicht günstiger sein. Der Umstand also, dass die Beigeladene die prognostizierten variablen Rabatte in Festpreise umrechnet, gefährdet die Umsatzsteuerbefreiung - auch nach der insoweit zutreffenden Rechtsauffassung der Vergabekammer - nicht.

Auch soweit die Antragstellerin und mit ihr die Vergabekammer meinen, dass die Preise der Beigeladenen deshalb günstiger seien als die genehmigten Entgelttarife, weil die Beigeladene bei der Kalkulation solche Rabatte der DP AG zu Grunde legt, die daraus entstehen, dass die Beigeladene die angekündigten Sendungen mit den Sendungen anderer ihrer Kunden bündeln wolle, ist eine solche Unvertretbarkeit nicht erkennbar. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Konsolidierer gehindert wäre, die Lieferungen mehrerer seiner Kunden zusammenzufassen und den sich daraus ergebenden erhöhten Rabattvorteil an seine Kunden weiterzugeben.

Soweit die Antragstellerin demgegenüber ein Schreiben der BNetzA (Anlage Ast 13, Bl. 330 f. d.A.) anführt, wonach es aus Sicht der BNetzA zur Berechnung der Rabatthöhe immer nur auf die Einlieferungsmenge des "Versenders" ankomme, so ist diese Aussage dem Schreiben in dieser Allgemeinheit nicht zu entnehmen.

Diese Auffassung hat die BNetzA tatsächlich vertreten, aber nur für die dort unterstellte Konstellation, dass ein Versender getrennte Verträge mit der Beigeladenen und der DP AG schließe. Für den Fall, dass die Beigeladene, also ein Konsolidierer, mit der Versendung beauftragt werde, sieht die BNetzA aber sehr wohl den Konsolidierer als den Kunden der DP AG an, auf dessen "Gesamteinlieferungsmenge (konsolidierte Sendungsmenge verschiedener Kunden)" es für die Rabattberechnung ankomme (vgl. S. 1 der Anlage Ast 13).

Auch insoweit ist demnach eine offenkundig unvertretbare Rechtsanwendung des Finanzamtes nicht ersichtlich.

Hinzu kommt, dass die BNetzA in einem von der Antragstellerin selbst vorgelegten Beschluss vom 19.12.2025 - BK5-25/203 (Anlage Bgl_7, dort Umdruck S. 8) davon ausgegangen ist, dass die Beigeladene tatsächlich auf die erhobenen Entgelte für die Teilleistungen der DP AG keine Umsatzsteuer abführe und von den Steuerbehörden aktuell auch nicht zur Erhebung und Abführung von Umsatzsteuer für die Teilleistungen der DPAG verpflichtet werde.

Nach allem durfte die Vergabekammer die Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt als aussagekräftig zu Grunde legen. Es gab auch keinen Anlass für die Vergabekammer, die darin geäußerte Rechtsauffassung der zuständigen Behörde in Zweifel zu ziehen, da weder entgegenstehende finanzgerichtliche Rechtsprechung vorliegt noch sich die Rechtsanwendung als offenkundig unvertretbar erweist. Dann aber ist es nicht Aufgabe der Vergabebehörde, die von der zuständigen Finanzbehörde angekündigte Handhabung des Steuerrechts auch im Übrigen auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.

Ausgehend hiervon lag ein Ausschlussgrund des § 60 Abs. 3 S. 2 VgV nicht vor.

4. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt auch kein Ausschlussgrund des § 60 Abs. 3 S. 1 VgV vor. Denn die Frage, ob ein Gesetzesverstoß vorliegt, ist nicht unaufgeklärt geblieben. Vielmehr kann die vorgelegte Bescheinigung des Finanzamtes Bonn-Innenstadt einen Gesetzesverstoß ausräumen.

5. Dasselbe gilt auch für den von der Antragstellerin geltend gemachten Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB. Weder die eigene Preisangabe der Beigeladenen zur Umsatzsteuerfreiheit der Teilleistungen der DP AG noch die vorgelegte Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt sowie die vorausgehende Anfrage der DP AG enthalten irreführende Informationen.

6. Die Entscheidung der Vergabekammer vom 16.12.2025 war daher aufzuheben und die Sache gemäß § 178 S. 1 GWB durch den Senat selbst zu entscheiden.

IV.

1. Die Kostenentscheidungen hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens folgen aus § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 GWB.

Danach hat die Antragstellerin als die im Nachprüfungsverfahren Unterliegende die Verfahrenskosten und die zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen. Es entspricht zudem der Billigkeit im Sinne des § 182 Abs. 4 S. 2 GWB, der Antragstellerin auch die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen, die sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, aufzuerlegen.

2. Die Festsetzung der Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer war zu korrigieren.

Eines gesonderten Angriffs der Beschwerden oder einer Anschlussbeschwerde, deren Statthaftigkeit im Vergabeverfahren auch ungeachtet einer fehlenden gesetzlichen Regelung anerkannt ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. Juli 2025 - 11 Verg 1/25; MüKoWettbR/Gröning, 4. Aufl. 2022, GWB § 171 Rn. 10), bedurfte es gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB in Verbindung mit § 22 Abs. 1, 2. HS VerwKostG in der bis zum 14.08.2013 geltenden Fassung nicht. Denn danach erstreckt sich der Rechtsbehelf gegen eine Sachentscheidung auf die Kostenentscheidung.

Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 2 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Auf die Beschwerde wird die Gebührenentscheidung nur auf Ermessensfehler hin überprüft (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, zu § 128 GWB a.F.). Ein solcher Ermessensfehler ist hier gegeben.

Es begegnet allerdings keinen Bedenken, dass die Vergabekammer im Ausgangspunkt auf die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes abgestellt hat, die auf der Internetpräsenz des Bundeskartellamtes veröffentlicht wird und mit der dem Wert des ausgeschriebenen Auftrags gestaffelt Gebührenbeträge zugeordnet werden, die unter dem Gesichtspunkt verminderten oder erhöhten personellen bzw. sachlichen Aufwands abgewandelt werden können (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10).

Der von der Vergabekammer zu Grunde gelegte Wert erweist sich jedoch als unzutreffend, da erkennbar der Wert des Angebotes der Antragstellerin bezogen auf die gesamte mögliche Vertragslaufzeit von 4 Jahren ungekürzt zu Grunde gelegt worden ist.

Bei Bemessung der Bruttoauftragssumme ist es aber unangemessen, optional mögliche Verlängerungszeiträume mit einem vollen Wert der Auftragssumme zu schätzen; dies gilt nicht nur im Rahmen der Bemessung des Streitwertes des Beschwerdeverfahrens gemäß § 50 Abs. 2 GKG (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13), sondern auch bei Bemessung der Bruttoauftragssumme, soweit diese von der Vergabekammer zur Bestimmung der Verfahrensgebühr gemäß § 182 Abs. 1, Abs. 2 GWB herangezogen wird (vgl. Hanseatisches OLG in Bremen, Beschluss vom 30.07.2026 - 2 Verg 1/25, n.v.; Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 21; Ziekow/Völlink/Losch, 5. Aufl. 2024, GWB § 182 Rn. 11). Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der bei der gebotenen verallgemeinernden Betrachtung im Regelfall auf 50 % zu veranschlagen ist (BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13).

Ausgehend hiervon ist von dem gerundeten Wert des Angebotes, auf das die Antragstellerin die Erteilung des Zuschlags erstreiten wollte, in Höhe von 800.000 Euro der Bruttoauftragswert auf 2.000.000 Euro zu schätzen, wobei die gewählte grobe Rundung auch dazu dient, die Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin zu schützen. Ausgehend hiervon ist die Verfahrensgebühr auf 3.800 Euro zu bemessen.

Zwar liegt die Bemessung der Verfahrensgebühr im Ermessen der Vergabekammer, so dass es angezeigt sein kann, eine zu beanstandende Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und gemäß § 178 S. 2, 2. Alt. GWB zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Soweit aber die Kammer ihr Ermessen betätigt hat und zur Bemessung allein auf die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes abgestellt und hierbei auch keine weiteren Umstände berücksichtigt hat oder hätte berücksichtigen müssen, ist der Senat nicht gezwungen, die Sache zur erneuten Entscheidung durch die Vergabekammer zurückzuverweisen, sondern kann gemäß § 178 S. 2, 1. Alt GWB auch in der Sache selbst entscheiden, wenn sich nur die konkrete Anwendung der von der Kammer herangezogenen Gebührentabelle als korrekturbedürftig erweist (so im Ergebnis auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Juni 2026 - 11 Verg 2/26; weitergehend KG Berlin, Beschluss vom 6. Mai 2025 - Verg 7/23).

3. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten folgt aus § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 1 Abs. 1 BremVwVfG, § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG. Aus den zutreffenden Erwägungen der Vergabekammer folgt auch mit Blick auf die Antragsgegnerin und die Beigeladene, dass eine Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten erforderlich gewesen ist. Hinsichtlich der Antragsgegnerin ergibt sich die Notwendigkeit einer Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten insbesondere daraus, dass nicht nur Rechtsfragen aus dem Vergaberecht, sondern auch komplexe post- und steuerrechtliche Vorfragen aufgeworfen wurden (vgl. zum Hinzutreten nicht einfacher Rechtsprobleme Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 64).

4. Die Kostenentscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus §§ 175 Abs. 2, 71 S. 2 GWB. Da die sofortige Beschwerde erfolgreich ist, entspricht es unter Berücksichtigung des § 71 S. 2 GWB billigem Ermessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen. Dies gilt auch hinsichtlich der Kosten der Beigeladenen, die sich auch am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.

5. Die Festsetzung des Wertes des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.

6. Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof bedurfte es gemäß § 179 Abs. 1 GWB auch nicht deshalb, weil das OLG Celle in dem dortigen Vergabenachprüfungsverfahren zum Az. 13 Verg 7/25 in den Beschlüssen vom 19.09.2025 und vom 10.10.2025 die Auffassung vertreten hat, dass die Vergabebehörde sich bei der notwendigen Prüfung der Einhaltung steuerrechtlicher Pflichten nicht an der auch dort vorgelegten Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt habe orientieren dürfen. Eine Divergenzvorlage gemäß § 179 Abs. 2 GWB erfolgt dann, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (BGH Beschl. v. 20.3.2014 - X ZB 18/13, BeckRS 2014, 07310 Rn. 10). Bei dem Beschluss des OLG Celle handelt es sich aber um einen der Sachentscheidung vorausgehenden Hinweis. Eine Abweichung hiervon kann eine Divergenzvorlage nicht begründen.

Im Übrigen hat das OLG Celle diese Auffassung auch damit begründet, dass die Auskunft im dortigen Verfahren nicht hinreichend eingeführt worden sei. Vorliegend hat die Beigeladene die von ihr im Prüfungsverfahren vorgelegte Auskunft und die vorausgehende Anfrage der DP AG im Beschwerdeverfahren weitgehend ungeschwärzt vorgelegt, so dass die Antragstellerin hierzu Stellung nehmen konnte und dies auch getan hat. Der Senat war demnach nicht gehindert, den offen gelegten Inhalt der Auskunft zu berücksichtigen, §§ 175 Abs. 2, 76 Abs. 1 GWB. Soweit das OLG Celle im Übrigen Zweifel geäußert hat daran, welche Bindungswirkungen eine solche Auskunft entfalte, handelt es sich auch dabei nicht um tragende Erwägungen in einer Entscheidung.

Soweit das OLG Celle in dem weiteren Beschluss vom 10.10.2025 eine Kostenentscheidung nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auf Grundlage einer summarischen Prüfung des voraussichtlichen Verfahrensausgangs getroffen hat, hat es diese Entscheidung auf die von der Vergabebehörde unterlassene Preisprüfung gestützt. Von der Notwendigkeit einer Preisprüfung mit Blick auch auf die Einhaltung steuerrechtlicher Vorgaben geht aber auch der Senat aus. Soweit in diesem Zusammenhang die Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt für voraussichtlich nicht maßgeblich erachtet wurde, beruhte dies zumindest auch auf der Erwägung zur nicht hinreichenden Einführung dieser Auskunft in das dortige Verfahren. Im Übrigen liegt in der unterschiedlichen Gewichtung von vorgelegten Bescheinigungen oder Behördenerklärungen auch kein abweichender Rechtssatz, die eine Divergenzvorlage rechtfertigen könnte.

VK Bund

Beschluss

vom 25.06.2026

VK 1-63/26


GWB § 160; VOB/A § 6e VS Abs. 7 Nr. 7
1. Mit der Einstellung einer Ausschlussmitteilung in das elektronische Vergabeportal ist diese empfangsbedürftige Willenserklärung dem Bieter zugegangen, da sie so in den Machtbereich des Bieters gelangt ist, dass sie üblicherweise alsbald von ihm wahrgenommen werden kann.
2. Vom Zugang ist in der Regel an dem Werktag auszugehen, der auf den Eingang der Mitteilung folgt.
3. Jeden Bieter trifft die Mitwirkungspflicht, regelmäßig und von sich aus den elektronischen Posteingang zu kontrollieren. Dies ergibt sich bereits aus den wechselseitigen Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens bestehen.
4. Zwar trägt im Ausgangspunkt der öffentliche Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der Mitteilungen. Dem Bieter kommt jedoch die sog. sekundäre Darlegungs- und Beweislast für etwaige Umstände zu, die in seiner eigenen Sphäre liegen. Dementsprechend obliegt es dem Bieter, darzulegen und ggf. zu beweisen, warum er den Posteingang nicht laufend kontrolliert hat.
5. Die Rügefrist beginnt zu laufen, wenn der Bieter von der Mitteilung hätte Kenntnis nehmen müssen, jedenfalls aber dann, wenn er sich der Kenntnisnahme mutwillig verschlossen hat.
VK Bund, Beschluss vom 25.06.2026 - VK 1-63/26


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit europaweit ein nichtoffenes Verfahren mit vorangeschaltetem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Rohbauarbeiten für den Neubau einer Werkhalle [...].

... der EU-Bekanntmachung lautete auszugsweise wie folgt:

"(...) Auf der Vergabeplattform des Bundes (www.evergabeonline.de) finden Sie kostenlos die entsprechenden Teilnahmeunterlagen. Nur Firmen, welche auf dieser Vergabeplattform registriert sind, können an diesem Verfahren teilnehmen. Bitte reichen Sie dort elektronisch einen Teilnahmeantrag, mit den ausgefüllten Teilnahmeunterlagen, ein. (...)"

... der EU-Bekanntmachung ("Bedingungen für die Auftragsvergabe") lautete:

"Voraussichtliches Datum der Absendung der Aufforderungen zur Angebotseinreichung: 01/04/2026".

Als Auftragsbeginn wurde in [...] der Auftragsbekanntmachung der 29. Juni 2026 genannt.

Die Nutzungsbedingungen der in [...] der EU-Bekanntmachung genannten digitalen Vergabeplattform sehen u.a. Folgendes vor:

"Präambel

(I) Die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern, nachfolgend Betreiber genannt, stellt eine Internetplattform, nachfolgend e-Vergabe oder Plattform genannt, zur Verfügung. Auf dieser werden Vergabeverfahren gesetzeskonform abgewickelt.

(II) Die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des einzelnen Vergabeverfahrens obliegt ausschließlich dem Auftraggeber/der Vergabestelle, welcher die e-Vergabe für dieses Verfahren nutzt. Das aufgrund der Teilnahme an einem Vergabeverfahren zustande kommende Rechtsverhältnis betrifft ausschließlich den jeweiligen Auftraggeber/Vergabestelle und die Teilnehmer am Vergabeverfahren. Die Tätigkeit des Betreibers beschränkt sich allein auf die technische Vermittlung des Kontakts zwischen Auftraggeber/Vergabestelle und Nutzern der e-Vergabe und die vom Betreiber bereitgestellten Komponenten. Für die von Auftraggebern/Vergabestellen oder Nutzern eingestellten Inhalte der e-Vergabe ist der Betreiber nicht verantwortlich.

(III) Nutzer der e-Vergabe im Sinne dieser Nutzungsbedingungen sind ausschließlich Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen, welche über die e-Vergabe abgewickelt werden.

(IV) Die Plattform informiert über Beschaffungsvorhaben, welche durch die eVergabe nutzenden Auftraggeber/Vergabestelle auf dieser Plattform durchgeführt werden. Die Nutzer können an einem solchen Vergabeverfahren nach erfolgreicher Registrierung gemäß § 2 Abs. 1 dieser Nutzungsbedingung unter Berücksichtigung der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der eVergabe auf elektronischem Wege teilnehmen.

(...)

(VI) Die zur Teilnahme am elektronischen Vergabeverfahren erforderlichen technischen und organisatorischen Voraussetzungen sind in den "Nutzungsvoraussetzungen für Unternehmen" ausführlich dargestellt und zusammen mit weiteren wichtigen Informationen im Internet auf dem Informations-Server der eVergabe unter www.evergabeonline.info abrufbar. Es obliegt dem Nutzer, sich auf diesem Weg regelmäßig über etwaige Änderungen der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der e-Vergabe zu informieren.

(...)

§ 1 Geltungsbereich

Diese Nutzungsbedingungen regeln vorrangig das Nutzungsverhältnis hinsichtlich der Plattform zwischen dem Betreiber und den Nutzern. Rechte und Pflichten im Rahmen von Vergabeverfahren zwischen dem Auftraggeber/Vergabestelle und dem Nutzer gehen diesem Nutzungsverhältnis vor. Soweit solche Rechte betroffen sind, hat sich der Nutzer daher vorrangig an den Auftraggeber/Vergabestelle zu wenden.

§ 2 Nutzungsverhältnis

(I) Um die e-Vergabe für die elektronische Durchführung von Vergabeverfahren nutzen zu können, muss sich der Nutzer auf der Plattform unter Berücksichtigung der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der e-Vergabe gemäß den Informationen unter www.evergabeonline.info und den "Nutzungsvoraussetzungen für Unternehmen" registrieren.

(...)

§ 5 Pflichten des Nutzers

(I) Der Nutzer ist verpflichtet, jede Änderung seiner Nutzerdaten dem Betreiber unverzüglich mitzuteilen.

(...)

(III) Der Nutzer hat selbstständig dafür Sorge zu tragen, dass die zu installierenden Anwendungen des Betreibers stets aktuell gehalten werden, um eine fristgerechte Teilnahmeantrags-/Angebotsabgabe zu ermöglichen.

(IV) Der Nutzer hat im Hinblick auf den rechtzeitigen Eingang von Teilnahmeanträgen und Angeboten dafür Sorge zu tragen, dass je nach Größe der zu versendenden Dokumente der genutzte Internetanschluss eine genügend große Kapazität zur Versendung besitzt. Abhängig vom Umfang der Dateien sowie von der Geschwindigkeit des Internetanschlusses kann das Versenden unterschiedlich lange dauern.

(...)

(VII) Im Falle der Nutzung der e-Vergabe, ist der Nutzer verpflichtet, sich regelmäßig in der e-Vergabe anzumelden, um neue Informationen zu Vergabeverfahren zu erhalten. Bei der Teilnahme an laufenden Vergabeverfahren soll das Anmelden täglich durchgeführt werden.

Ein Anspruch auf den Erhalt von automatisierten EMails der e-Vergabe besteht nicht. Von der Vergabestelle über die e-VergabePlattform übermittelte Dokumente gehen dem Nutzer zu, wenn das Dokument im Eingangsordner des AnA-Web zum Herunterladen bereitgestellt wird und unter Berücksichtigung der Verpflichtung aus Satz 1 mit einer Kenntnisnahme durch den Nutzer gerechnet werden kann. (...)"

Zum Beleg ihrer Eignung mussten die Bewerber gemäß [...] der Auftragsbekanntmachung mit ihrem Teilnahmeantrag u.a. vom Auftraggeber bestätigte Referenzbescheinigungen für mindestens drei vergleichbare Leistungen vorlegen. Die Antragstellerin verwies in ihrem Teilnahmeantrag hinsichtlich ihrer Eignung auf ihren Eintrag im Präqualifikationsverzeichnis ("PQ-Verzeichnis").

Am 1. April 2026 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin in ihrem Schreiben "Mitteilung über Nichtberücksichtigung" mit:

Ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten sog. "Logdatei" der von ihr in diesem Vergabeverfahren genutzten elektronischen Vergabeplattform "eVergabe" wurde eine Datei mit dem Namen "Nicht Berücksichtigung" am 2. April 2026, 14.57 Uhr, an die Antragstellerin gesendet. Laut dieser Logdatei wurden am selben Tag auch an weitere Bewerber Schreiben mit dem Dateinamen "Nicht Berücksichtigung" gesendet. Diese haben die jeweilige Nachricht am 3. oder am 7. April 2026 gelesen, die Antragstellerin hat die an sie gerichtete Nachricht laut der Logdatei der Antragsgegnerin am 23. April 2026 gelesen.

Am 23. April 2026 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass sie von dem in ihrem Bieterbereich eingestellten Schreiben, dass ihr Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt werde, erst an diesem Tag Kenntnis erlangt habe. Im selben Schreiben rügte die Antragstellerin, dass der Ausschluss ihres Teilnahmeantrags bereits in formeller Hinsicht nicht ausreichend nachvollziehbar begründet sei, so dass die Antragstellerin nicht in der Lage sei, die Entscheidung sachgerecht zu prüfen. Die Antragsgegnerin habe lediglich pauschal auf § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verwiesen ohne konkret mitzuteilen, welcher tatsächliche Umstand diesen Ausschluss tragen solle. Außerdem sei der Ausschluss in der Sache fehlerhaft, weil die Antragstellerin präqualifiziert und ihre Eignungsnachweise im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegt seien; ferner hätte ihr vor einem Ausschluss Gelegenheit zu Stellungnahme gegeben werden müssen.

Am 27. April 2026 antwortete die Antragsgegnerin der Antragstellerin, dass sie nicht nachvollziehen könne, warum die Antragstellerin von dem Nichtberücksichtigungsschreiben, das für sie am 2. April 2026 um 14.57 Uhr auf der Vergabeplattform bereitgestellt worden sei, erst am 23. April 2026 Kenntnis genommen habe. Der Ausschluss der Antragstellerin beruhe auf den Ereignissen in zwei bestimmten (anhand der Vergabenummer genauer bezeichneten) Baumaßnahmen. Als weiterer Ausschlussgrund liege § 6e VS Abs. 6 Nr. 9c VOB/A vor, weil der Geschäftsführer der Antragstellerin als Privatperson für sein eigenes Unternehmen einige der im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen ausgestellt und so die Antragsgegnerin bewusst getäuscht habe, um die Vergabeentscheidung zugunsten der Antragstellerin zu beeinflussen. Die drei verbleibenden wertbaren Referenzen seien hinsichtlich ihres Auftragswerts nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar.

2. Am 29. April 2026 (eingegangen bei der Vergabekammer am 30. April 2026) beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am 4. Mai 2026 an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Die Antragstellerin meint, sie sei mit ihrem Vorbringen nicht präkludiert. Die Antragsgegnerin habe in ihrer Mitteilung vom 2. April 2026 lediglich pauschal auf § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verwiesen. Die konkreten und für eine sachgerechte Rüge erforderlichen Tatsachen (welche früheren Aufträge, welche angeblichen Pflichtverletzungen, welche Kündigung etc.) seien für die Antragstellerin erst aus dem Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 27. April 2026 erkennbar geworden. Die Antragstellerin trägt vor, es sei ihr bewusst, dass die Kommunikation über die Vergabeplattform erfolge, und dass Teilnehmer gehalten seien, ihre dortigen Posteingänge zu kontrollieren. Die Vergabeunterlagen enthielten zwar Hinweise darauf, dass die Teilnahme am Vergabeverfahren über die Vergabeplattform des Bundes erfolge, dass nur registrierte Unternehmen teilnehmen könnten und dass Teilnahmeanträge elektronisch einzureichen seien. Es gebe jedoch keine ausdrückliche Regelung oder Belehrung darüber, dass neue Nachrichten lediglich über diese Plattform bereitgestellt würden und dass keine E-Mail-Benachrichtigung erfolge oder dass eine solche rechtlich unverbindlich sei. Ebenfalls gebe es keinen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich aus der Registrierung eine eigenständige Pflicht ergebe, unabhängig vom Zugang einer E-Mail-Benachrichtigung fortlaufend und ohne konkreten Anlass den Nachrichteneingang auf der Plattform zu prüfen. Die Antragsgegnerin, die die Darlegungs- und Feststellungslast für eine Rügepräklusion trage, habe eine tatsächliche Kenntnisnahme der Antragstellerin vor dem 23. April 2026 nicht nachgewiesen. Allein aus der technischen Bereitstellung einer Nachricht im Bieterbereich folge nicht, dass die Antragstellerin oder ein ihr zurechenbarer Wissensvertreter diese Nachricht tatsächlich geöffnet und inhaltlich zur Kenntnis genommen habe. Ebenso wenig lasse sich aus dem Abrufverhalten der übrigen Bewerber auf die Kenntnis der Antragstellerin schließen. Die Antragsgegnerin lege weder ein Plattformprotokoll vor, aus dem sich eine Öffnung oder ein Abruf des Nichtberücksichtigungsschreibens durch die Antragstellerin vor dem 23. April 2026 ergebe, noch weise sie nach, dass der Antragstellerin eine Benachrichtigungs-E-Mail zugegangen sei. Ein bloßes "Kennenmüssen" führe nicht zu einer Präklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB, diese Vorschrift stelle ausdrücklich auf das tatsächliche Erkennen eines Vergaberechtsverstoßes ab. Auch eine etwaige Obliegenheit der Antragstellerin, den Nachrichtenbereich der Vergabeplattform regelmäßig zu kontrollieren, könne die positive Kenntnis i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht ersetzen. Die Antragstellerin habe sich einer konkret aufdrängenden Erkenntnis auch nicht bewusst oder mutwillig verschlossen. Bei bisherigen Vergabeverfahren sei die Antragstellerin regelmäßig zusätzlich per E-Mail über neue Nachrichten im Bieterbereich informiert worden. So eine Benachrichtigung sei hier jedoch ausgeblieben und die Antragstellerin habe das Nichtberücksichtigungsschreiben deshalb erst am 23. April 2026 tatsächlich zur Kenntnis genommen. Dass sie dieses Schreiben erst später zur Kenntnis genommen habe, beruhe daher nicht auf einem bewussten Zuwarten der Antragstellerin, sondern darauf, dass die üblicherweise erfolgende Benachrichtigung ausgeblieben sei. In der mündlichen Verhandlung trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass ein "mutwilliges Verschließen" stets eine bewusste Entscheidung voraussetze, etwas nicht zur Kenntnis zu nehmen. Die von der Antragsgegnerin herangezogenen Entscheidungen der VK Westfalen und der VK Sachsen bezögen sich zudem auf ein Tun, das von vornherein geschuldet gewesen sei - z. B. die Aufforderung, geforderte Unterlagen nachzureichen. Ein vergleichbarer Sachverhalt liege hier nicht vor, denn die Antragstellerin habe keine Pflicht, in ihr elektronisches Postfach zu sehen. Auch wenn der Briefkasten für Postsendungen zum Machtbereich eines Bieters gehöre, gelte dies nicht für den elektronischen Bereich eines Bieters auf einer Vergabeplattform. Auch sei die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung zur elektronischen Bereitstellung einer Vorabinformation i.S.d. § 134 GWB nicht auf die Rügepräklusion übertragbar. Denn § 134 Abs. 2 GWB knüpfe für den Beginn der Wartefrist lediglich an die Absendung des Vorabinformationsschreibens an, § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB jedoch nicht an die Absendung, den Zugang oder die technische Abrufbarkeit, sondern an das tatsächliche "Erkennen" eines konkreten Vergaberechtsverstoßes. Zum Verweis der Antragsgegnerin auf die Nutzungsbedingungen der streitigen Vergabeplattform vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass die zivilrechtlichen Klauseln so eines Portals nicht in die prozessualen Pflichten eines Antragstellers mit "hineinspielen" könnten.

Außerdem habe die Antragstellerin den Vergaberechtsverstoß nicht zumindest laienhaft in rechtlicher Hinsicht erkannt. Gerade wenn ein Auftraggeber wie hier einen fakultativen Ausschlussgrund heranziehen wolle, der eine einzelfallbezogene tatsächliche Würdigung, eine Prognoseentscheidung und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung voraussetze, müsse ein Antragsteller die tatsächlichen Umstände kennen, aus denen sich die behauptete Rechtsverletzung ergeben solle.

Ferner habe die Antragsgegnerin in ihrer Rügeantwort vom 27. April 2026 erstmals einen weiteren selbständigen Ausschlussgrund im Zusammenhang mit den für die Antragstellerin im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen eingeführt. Jedenfalls hinsichtlich dieser von der Antragsgegnerin erst später eingeführten Sachverhaltskomplexe sei die Rüge der Antragstellerin nicht präkludiert. Nach dem Zugang des Schreibens vom 27. April 2026 sei die Antragstellerin auch nicht gehalten gewesen, eine weitere, wiederholende Rüge gegenüber der Antragsgegnerin auszusprechen. Sie habe bereits am 23. April 2026 den Ausschluss ihres Teilnahmeantrags insgesamt als vergaberechtswidrig gerügt, die fehlende Nachvollziehbarkeit der Ausschlussentscheidung beanstandet und Abhilfe verlangt. Die von der Antragsgegnerin in ihrer Nichtabhilfe vom 27. April 2026 erstmals eingeführten zusätzlichen Erwägungen dienten damit der Aufrechterhaltung derselben bereits gerügten Ausschlussentscheidung.

Darüber hinaus trägt die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den außer- und zivilgerichtlichen Schriftverkehr aus den Jahren 2024 und 2025 mit der Vergabestelle der Antragsgegnerin in zwei Vergabeverfahren näher dazu vor, warum ihr Teilnahmeantrag weder wegen angeblicher Schlechtleistungen und Kündigungen in diesen früheren Aufträgen noch wegen ihrer Referenzen hätte ausgeschlossen werden dürfen. Jedenfalls habe die Antragsgegnerin die erst nachträglich herangezogenen Ausschlussgründe aus § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 bzw. § 6e VS Abs. 6 Nr. 9 lit. c) VOB/A im Zusammenhang mit den Angaben der Antragstellerin zu ihren Referenzen nicht hinreichend dokumentiert.

In ihrem nach der mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10. Juni 2026 ergänzt die Antragstellerin ihren Vortrag zur Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB. Danach sei hier die hohe Schwelle für ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen der Antragstellerin nicht überschritten, und eine grob fahrlässige Unkenntnis reiche für eine Rügepräklusion nicht aus. Die der von der Antragsgegnerin zitierten Rechtsprechung zugrunde liegenden Sachverhalte hätten sich allesamt auf Konstellationen bezogen, in denen der Bieter den Ausschlussgrund zumindest inhaltlich zur Kenntnis genommen habe. Dies sei hier gerade nicht der Fall, weil die Antragsellerin bis zum 23. April 2026 gar keine Kenntnis vom Ausschluss selbst gehabt habe. Wenn so eine Kenntnis fehle, fehle es konsequenterweise auch an einem Sich-Verschließen. Da in der Ausschlussbenachrichtigung vom 1. April 2026 nur pauschal eine abstrakte Norm angegeben worden sei, habe diese ohnehin keine Rügefrist in Gang setzen können. Des Weiteren könne sich die Antragsgegnerin nicht auf die Nutzungsbedingungen der Vergabeplattform berufen. Denn diese Nutzungsbedingungen regelten lediglich das Verhältnis zwischen Plattformbetreiber und Antragstellerin und gälten nur in diesem konkreten Schuldverhältnis. Unter Verweis auf § 1 der Nutzungsbedingungen meint die Antragstellerin, dass die gesetzlichen Bestimmungen des Vergaberechts und von Nachprüfungsverfahren nicht durch privatrechtliche Gestaltung umgangen werden könnten.

Ferner trägt die Antragstellerin am 10. Juni 2026 schriftsätzlich näher dazu vor, dass die als AGB einzustufende Klausel des § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen einer Inhaltskontrolle nicht standhalte. So handele es sich bei der Pflicht, sich täglich in der Plattform anzumelden, um eine überraschende Klausel, weil sie offensichtlich dem Zweck diene, Rügeobliegenheiten - aus dem Verhältnis zwischen Auftraggeber und Bewerber - vorzugreifen, jedoch in einem Regelwerk enthalten seien, das das Verhältnis des Bieters zum Betreiber der Plattform betreffe. So eine Klausel werde nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil. Außerdem verstoße § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Formulierungen "regelmäßig" und "soll" seien nicht so hinreichend konkret, dass ein durchschnittlicher Bieter hieraus herleiten könne, was genau von ihm insoweit gefordert sei. Schließlich würden die Bieter durch diese Klausel unangemessen benachteiligt i.S.d. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie ihm erhöhte Kontrollobliegenheiten auferlege, um die Vergabestelle von etwaigen Zugangsnachweisen "freizumachen" und sich (wie hier geschehen) im Zweifelsfall auf diese Nutzungsbedingungen berufen zu können. Jedenfalls, so die Antragstellerin weiter, könne die Missachtung einer Obliegenheit (sich täglich in der Vergabeplattform anzumelden) zwar zu einem rechtlichen Nachteil führen, aber nicht zu der für die Rügepräklusion erforderliche positive Kenntnis.

In einem weiteren nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19. Juni 2026 nimmt die Antragstellerin unter Vorlage umfangreicher Unterlagen zu weiteren Kündigungsandrohungen der Antragsgegnerin im Rahmen einer anderen Baumaßnahme Stellung sowie zu einem Ausschluss der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in einem weiteren Vergabeverfahren. Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit ihrer Rüge trägt die Antragstellerin ergänzend vor, die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung, wonach eine Nachricht einem Bieter zugehe, wenn diese ins Vergabeportal eingestellt worden sei, sei auf die Rügepräklusion nicht übertragbar. Denn anders als bei § 134 Abs. S. 2 GWB knüpfe die Rügepräklusion nicht an den Zugang, sondern an die Kenntnis eines Vergabeverstoßes an. Schließlich ergebe sich aus der EU-Bekanntmachung nur, dass die Bieter die Teilnahmeunterlagen auf der Vergabeplattform des Bundes fänden. Es gebe jedoch keinen Hinweis darauf, dass die Bieter sich darauf einstellen müssten, Nachrichten (nur) über die Vergabeplattform zu erhalten.


Der Antragsteller beantragt,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, den Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin im Vergabeverfahren [...] Rohbauarbeiten, [...], Neubau Werkhalle, aufzuheben;

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, den Teilnahmeantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu prüfen und die Antragstellerin bei Vorliegen der Eignung wieder in den Kreis der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber einzubeziehen;

3. hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Entscheidung über die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin zurückzuversetzen und über den Teilnahmeantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen;

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war, soweit ein Bevollmächtigter hinzugezogen wird.


b) Die Antragsgegnerin beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 29. April 2026 zurückzuweisen,

2.die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin meint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.

Zur Unzulässigkeit trägt die Antragsgegnerin vor, die Antragstellerin habe den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß erst am 23. April 2026 und damit nicht innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt. Denn das Schreiben der Antragsgegnerin vom 1. April 2026, dass die Antragstellerin gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen werde, sei der Antragstellerin ausweislich der Logdatei am 2. April 2026 auf der Vergabeplattform bereitgestellt worden und damit an diesem Tag dergestalt in den Machbereich der Antragstellerin gelangt, dass diese unter normalen Umständen hiervon Kenntnis nehmen konnte. Mit der Registrierung auf der Vergabeplattform habe die Antragstellerin einen Account auf dieser Plattform angelegt und zugleich bestimmt, dass dieses Postfach für den Empfang von Erklärungen an sie genutzt werden könne. Aus den Logdateien dieser Plattform werde ersichtlich, dass andere Bewerber die an sie gerichteten Absageschreiben bereits am 3. bzw. am 7. April 2026 gelesen hätten. Die Antragstellerin trage selbst vor, dass sie das Nichtberücksichtigungsschreiben nicht unmittelbar nach dessen Bereitstellung auf der Vergabeplattform zur Kenntnis genommen habe, und begründe dies damit, dass sie entgegen der sonst üblichen Kommunikation keine gesonderte E-Mail-Benachrichtigung erhalten habe. Die Antragsgegnerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Antragstellerin in bisherigen Vergabeverfahren regelmäßig eine solche gesonderte Benachrichtigung erhalten habe. Doch selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, treffe die Antragstellerin dennoch - wie die Antragstellerin selbst einräume - eine vorvertragliche Obliegenheit, regelmäßig die Nachrichten auf der Vergabeplattform zu prüfen. In § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform sei vorgesehen, dass die registrierten Nutzer ihren Posteingang mindestens ein Mal täglich kontrollieren müssten (im Fall der Antragstellerin also spätestens am 3. April 2026). Anderenfalls hätte es der Bewerber selbst in der Hand, die Frist in seinem Sinne durch Zuwarten zu verlängern, indem er den Zugang von E-Mails beispielsweise durch einen vollen E-Mail-Posteingang vereitele und den Eingang von Dokumenten auf der eVergabe-Plattform nicht kontrolliere. Die Antragstellerin habe ihre Unkenntnis vom Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. bis zum 23. April 2026 grob fahrlässig selbst herbeigeführt, indem sie mit ihrer Rüge bis zum 23. April 2026 zugewartet habe. Da die Antragstellerin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt spätestens nach den Osterfeiertagen am 7. April 2026 von dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 Kenntnis erlangen konnte, könne sie sich nunmehr nicht erfolgreich auf die diesbezüglich fehlende Kenntnis berufen. Zum technischen Ablauf der elektronischen Durchführung von Vergabeverfahren habe die Antragsgegnerin vom Betreiber der eVergabeplattform folgende Antwort erhalten:

Eine Nachricht, die eine Vergabestelle aus dem Vergabestellenclient an ein Unternehmen versende, erscheine im Anbieterclient (AnA-Web). Neue Nachrichten würden durch ein Symbol als solche gekennzeichnet, um diese Nachricht zu lesen, müsse der im Verfahren aktive Nutzer sich im Anbieterclient anmelden. Außerdem werde im Anbieterclient gut sichtbar im oberen Bereich eine "notification" mit einem Hinweis auf eine neue Nachricht im bestimmten Vergabeverfahren angezeigt. Wenn der Nutzer diese "notification" anklicke, werde er direkt zum Nachrichtenbereich der jeweiligen Verfahren weitergeleitet. Außerdem werde an den Empfänger der Nachricht systemseitig eine E-Mail versendet, in der dieser über die Vergabestelle, das Geschäftszeichen des Verfahrens, den Ausschreibungsgegenstand und den Betreff der Nachricht informiert werde. Der Versand einer solchen E-Mail werde zu jeder vollen Stunde angestoßen. Der Betreiber der eVergabe-Plattform könne jedoch eine solche E-Mail-Zustellung nicht garantieren, weil dafür die Systeme des Nutzers verantwortlich seien. Aus diesem Grund sei ein entsprechender Passus in § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen dieser Plattform aufgenommen worden, dass der Nutzer keinen Anspruch auf den Erhalt von automatisierten E-Mails der eVergabe habe. Das Akzeptieren der Nutzungsbedingungen sei eine Voraussetzung für die Registrierung in der eVergabe-Plattform. Diese Nutzungsbedingungen sowie eine Anleitung zum Arbeiten mit dem Anbieterclient könnten die Nutzer online abrufen.

Des Weiteren trägt die Antragsgegnerin vor, dass sie den automatisierten Zugang von Informationen, die den Bewerbern von der Vergabestelle auf der eVergabeplattform zur Verfügung gestellt würden, nicht durch weitere technische Dokumentationen belegen könne.

Anders als die Antragstellerin vortrage, seien die vermeintlichen Vergabeverstöße auch nicht erst aus der Rügeantwort der Antragsgegnerin vom 27. April 2026 erkennbar. Denn bereits in ihrem Nichtberücksichtigungsschreiben vom 1. April 2026 habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Nichtberücksichtigung auf § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A beruhe. Für die Antragsellerin sei also erkennbar gewesen, dass ihr Ausschluss vor dem Hintergrund erfolgt sei, dass eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags von ihr erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt worden war und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt habe. Da die Antragstellerin aktuell einen Rechtsstreit gegen die Antragsgegnerin über die maßgebliche Kündigung führe und der Antragsgegnerin derzeit nur eine Kündigung der Antragstellerin bekannt sei, habe die Antragstellerin aufgrund des dortigen Schriftsatzaustausches auch ganz konkret Kenntnis von der Baumaßnahme gehabt, an die der hiesige Ausschluss vom Vergabeverfahren anknüpfe. Zum Beleg legt die Antragsgegnerin die Klage der Antragstellerin vom 7. April 2025 und die Klageerwiderung der Antragsgegnerin vom 12. August 2025 vor. Ungeachtet dessen wäre die Antragstellerin auch dann zur Rüge innerhalb von zehn Kalendertagen verpflichtet gewesen, wenn sie die Ausführungen der Antragsgegnerin im Nichtberücksichtigungsschreiben vom 1. April 2026 als zu pauschal eingestuft hätte.

Die Antragsgegnerin meint, dass der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet sei. Sie trägt im Einzelnen näher dazu vor, warum sie die Antragstellerin zu Recht gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Außerdem dürfe sie die Antragstellerin gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 VOBA und § 6e VS Abs. 6 Nr. 9 c) VOB/A ausschließen, weil diese anders als gefordert in ihre PQ-Liste Referenzen eingestellt habe, die nicht von einem dritten Auftraggeber, sondern von ihrem eigenen Geschäftsführer ausgestellt worden seien. Ob dieses Verhalten der Antragstellerin unlauter sei, habe die erkennende Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren [...] nicht entschieden; das betreffende Nachprüfungsverfahren habe sich zwar erledigt, nachdem die Antragsgegnerin die Antragstellerin wieder in den Bewerberkreis aufgenommen habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass die Antragsgegnerin ihren Vorwurf gegenüber der Antragstellerin nicht aufrechterhalten habe. Schließlich führt die Antragsgegnerin näher dazu aus, dass die Antragsgegnerin ebenfalls nicht geeignet wäre, selbst wenn man die übrigen für sie im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen berücksichtigen würde. Weitere, erst im Nachprüfungsverfahren benannte Referenzen dürften nicht berücksichtigt werden.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 3. Juni 2026 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

Durch Verfügung der Vorsitzenden wurde die Entscheidungsfrist bis zum 25. Juni 2026 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, die Antragsgegnerin habe sie zu Unrecht gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen, ist ihr Nachprüfungsantrag mangels rechtzeitiger Rüge unzulässig (dazu unter 1.). Auch die übrigen von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsverstöße führen nicht zum Erfolg ihres Nachprüfungsantrags (dazu unter 2.).

1. Die Antragstellerin hat ihren Ausschluss gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A, den die Antragsgegnerin in der Mitteilung vom 1. April 2026 ausgesprochen hatte, gemäß § 160 Abs. S. 1 Nr. 1 GWB nicht rechtzeitig gerügt. Denn die Ausschlussmitteilung der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 ist der Antragstellerin am 3. April 2026, spätestens jedoch am 7. April 2026 zugegangen (dazu unter a)). Damit begann die Rügefrist von zehn Kalendertagen spätestens am 7. April 2026 (dazu unter b)). Innerhalb dieser Frist hat die Antragstellerin ihren Ausschluss nicht gegenüber der Antragsgegnerin gerügt (dazu unter c)). Die Argumente der Antragstellerin stehen dem nicht entgegen (dazu unter d)).

a) Die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 1. April 2026, dass sie gemäß §§ 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen wurde, ist der Antragstellerin am 2. April 2026, spätestens jedoch am 7. April 2026 zugegangen.

Denn unstreitig sowie aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Logdateien ersichtlich wurde die Ausschlussmitteilung am 2. April 2026 in den Bieterbereich der Antragstellerin im für dieses Vergabeverfahren genutzten elektronischen Vergabeportal "eVergabe" eingestellt. Damit ist diese empfangsbedürftige Willenserklärung der Antragsgegnerin der Antragstellerin zugegangen, da sie so in den Machtbereich der Antragstellerin gelangt ist, dass sie üblicherweise alsbald von ihr wahrgenommen werden kann (std. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21; und vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00 jeweils m.w.N.). Denn der speziell für den jeweiligen Bewerber/Bieter eingerichtete Bereich auf der Vergabeplattform ist - so wie der "Hausbriefkasten" eines Unternehmens für herkömmliche Briefpostsendungen - dessen Machtbereich, auf den (aufgrund des von ihm selbst vergebenen Passworts) nur dieser Zugriff nehmen kann (s. hierzu (s. Ziffer 3.3 des online abrufbaren "Benutzerleitfaden e-Vergabe Portal des Bundes (AnA-Web)" der streitgegenständlichen Vergabeplattform). Durch ihre Registrierung auf der streitgegenständlichen Vergabeplattform hat die Antragstellerin ihr Einverständnis erteilt, dass ihr hier Willenserklärungen in Vergabeverfahren in elektronischer Form zugehen können (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21; VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Südbayern, Beschluss vom 30. März 2023, 3194.Z3-3_01-22-63; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 25. Januar 2017, Rs. C-375/15; vgl. auch VK Sachsen, Beschluss vom 28. Juli 2021, 1/SVK/043/20; VK Saarland, Beschluss vom 22. März 2021, 1 VK 6/20).

Der Moment, an dem die Nichtberücksichtigungsmitteilung i.S.d. o.g. Rechtsprechung "alsbald" von der Antragstellerin wahrgenommen werden konnte, weil diese in ihrem Bieterportal für sie bereitgestellt wurde, war der 2. April 2026. Da die Einstellung im Bieterbereich der Antragstellerin erst am Nachmittag dieses Tages (um 14.57 Uhr) erfolgte und der 2. April 2026 Gründonnerstag, also der letzte Werktag vor den Osterfeiertagen war, könnte man vertreten, dass mit ihrer Kenntnisnahme nicht mehr an diesem Tag, üblicherweise jedoch spätestens im Laufe des ersten Werktags nach den Osterfeiertagen, also am Dienstag, den 7. April 2026, gerechnet werden konnte. Wie die Logdateien der Antragsgegnerin zeigen, haben die anderen Bewerber, die ebenfalls am 2. April 2026 von der Antragsgegnerin Nichtberücksichtigungsmitteilungen über ihren individuellen Bieterbereich erhalten haben, diese tatsächlich am 3. bzw. am 7. April 2026 gelesen. Dies entspricht dem in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Grundsatz, dass eine E-Mail im geschäftlichen Verkehr spätestens am folgenden Werktag zugeht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21 m.w.N.). Dazu, warum ihr das nicht möglich war und sie im Bieterportal nicht nach neu eingegangenen Nachrichten geschaut hat, hat die Antragstellerin vorgetragen, sie hätte aufgrund ihrer Erfahrungen aus früheren Vergabeverfahren darauf vertraut, dass sie über neue Nachrichten mithilfe einer gesonderten E-Mail ("Benachrichtigungs-Mail") informiert wird. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass dies in den bisherigen Vergabeverfahren, an denen sie teilgenommen hat, der Fall gewesen sein sollte (auch wenn sie dies für das streitgegenständliche Vergabeverfahren selbst so nicht belegen konnte), enthebt dies die Antragstellerin nicht der jedem Teilnehmer an einem elektronischen Vergabeverfahren obliegenden Mitwirkungspflicht, regelmäßig und von sich aus den elektronischen Posteingang zu kontrollieren (so auch VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Denn durch die Teilnahme am streitgegenständlichen Vergabeverfahren ist zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein vorvertragliches Schuldverhältnis zustande gekommen, das beide Parteien zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet (std. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21 m.z.N.). Wie Art. 35 RL 2009/81/EG, §§ 11, 13 VOB/A-VS sowie Art. 22, 53 der RL 2014/24/EU, §§ 11, 13 VOB/A EU, §§ 9, 11 VgV zeigen, gehört zu diesen Pflichten bei digital durchgeführten Vergabeverfahren wie hier zunächst die Nutzung der vom Auftraggeber festgelegten elektronischen Mittel, also u.a. der verwendeten eVergabe-Plattform einschließlich der dazugehörigen Bereiche wie das individuelle Benutzerkonto, das dem Bewerber/Bieter nach entsprechender Registrierung und Passwortvergabe persönlich zur Verfügung steht (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21 (zur ähnlichen Rechtslage in der VOB/A EU)). Über die Pflicht zur bloßen Nutzung der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten elektronischen Kommunikationsmittel zählt zu den Sorgfaltspflichten der registrierten Nutzer (also der Bewerber bzw. Bieter) darüber hinaus die regelmäßige Anmeldung im eVergabeportal und im persönlichen Nutzerbereich, einschließlich des Abrufs der dort hinterlegten Nachrichten, Informationen und Mitteilungen (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Denn in Vergabeverfahren, die nur wenige Wochen dauern und zu einem baldigen Vertragsschluss führen sollen, ist regelmäßig mit wesentlichen Informationen zu rechnen: z.B. Mitteilungen über die einzuhaltenden (ggf. geänderten) Fristen, über Bewerber-/Bieterfragen zum Inhalt der Vergabeunterlagen sowie über sie direkt betreffende Umstände wie etwa die Aufforderung zur Aufklärung zweifelhafter Angaben oder Preise nach § 15 VS Abs. 1, § 16d VS Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, die Nachforderung fehlender Unterlagen nach § 16a VOB/A VS, die Aufforderung zur Angebotsabgabe in Verfahren mit vorangeschaltetem Teilnahmewettbewerb oder wie hier die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung eines Teilnahmeantrags. Würde sich nicht jeder Bewerber/Bieter regelmäßig über die Vergabeplattform über den aktuellen Stand des Vergabeverfahrens informieren, könnte das digitale Vergabeverfahren seinen Zweck nicht erfüllen, die Auftragsvergabe möglichst einfach, für alle Teilnehmer transparent, effizient und schnell durchzuführen (vgl. 52. Erwägungsgrund der Richtlinie RL 2014/24/EU zur ähnlichen Rechtslage in der VOB/A EU; vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21 m.w.N. (zur VOB/A EU)) - jedenfalls wäre die Erfüllung dieses grundlegenden Ziels, das mit der elektronischen Durchführung von Vergabeverfahren erreicht werden soll, erheblich beeinträchtigt. Der Auftraggeber ist nämlich auf die Mitwirkung der Verfahrensteilnehmer (hier: ihr elektronisches Postfach "zu leeren") im Interesse eines funktionsfähigen und letztlich mit einem Vertragsabschluss erfolgreich endenden Vergabeverfahrens angewiesen und muss sich hierauf dementsprechend verlassen können. Denn von der funktionierenden Kommunikation und Information der Bewerber ist (wie bereits die oben genannten Beispiele zeigen (Bieter- und Aufklärungsfragen, Nachforderungen, Angebotsaufforderungen etc.) der weitere Ablauf und vor allem die Einhaltung sämtlicher weiteren Termine des Vergabeverfahrens und damit nicht zuletzt auch der hier laut [...] der EU-Bekanntmachung für den 29. Juni 2026 vorgesehene Vertragsbeginn abhängig. Hinzu kommt, dass die aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin resultierende Sorgfaltspflicht, um die es vorliegend geht (das regelmäßige "Leeren" ihres elektronischen Briefkastens), von den Bewerbern/Bietern keinen hohen, erst recht keinen unzumutbaren Aufwand erfordert (für etwaige Probleme und Fragen sind u.a. eine Anleitung zum Arbeiten mit dem sog. Anbieterclient der eVergabe-Plattform ("e-Vergabe - Benutzerleitfaden e-Vergabe des Bundes (AnA-Web)") sowie eine Erläuterung der einzuhaltenden technischen und organisatorischen "Nutzungsvoraussetzungen der e-Vergabe für Unternehmen" auf der homepage des Plattformbetreibers online abrufbar).

Nicht zuletzt liegt die regelmäßige Information über den Stand des Vergabeverfahrens über die elektronische Vergabeplattform nicht nur im Interesse des Auftraggebers, sondern auch im wohlverstandenen eigenen Interesse des Bewerbers/Bieters selbst, einen auf den aktuellen Vergabeunterlagen beruhenden Teilnahmeantrag bzw. ein solches Angebot abzugeben und wichtige verfahrensleitende Maßnahmen (insbesondere wenn sie ihn belasten wie die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung seines Teilnahmeantrags) so frühzeitig zur Kenntnis zu nehmen, dass er sich hiergegen ggf. wehren kann. Die aus diesen Erwägungen resultierende Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflicht, sich zeitnah und regelmäßig über den aktuellen Stand des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens (einschließlich der ggf. für sie bereitgestellten Nachrichten) zu informieren, hatten die Bewerber im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gerade unmittelbar nach dem 1. April 2026. Denn laut [...] der EU-Bekanntmachung sollte die Absendung der Aufforderung zur Angebotseinreichung (immerhin:) "voraussichtlich" an diesem Tag erfolgen, an die unmittelbar weitere, zwingend vom Bieter einzuhaltende Fristen anknüpfen (das regelmäßig mit gewissem Bearbeitungsaufwand verbundene Angebot zu erstellen). Gerade für die (ihren eigenen Ausführungen nach vergabeerfahrene) Antragstellerin kommt diesbezüglich Folgendes hinzu: Vor gerade einmal zwei Jahren (im März 2024) gab es zwischen derselben Vergabestelle und der Antragstellerin einen Vergaberechtsstreit über die Berücksichtigungsfähigkeit der (auch in das vorliegende Vergabeverfahren über das PQ-Verzeichnis einbezogenen) Referenzen der Antragstellerin. Im Laufe des entsprechenden Vergabenachprüfungsverfahrens hatte die Antragsgegnerin den Teilnahmeantrag der Antragstellerin zwar schließlich doch berücksichtigt, ob die Antragstellerin hierauf jedoch einen Anspruch gehabt hätte, wurde von der Vergabekammer nicht entschieden, weil die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt hat (s. hierzu den Kostenbeschluss der [...]). Des Weiteren besteht seit 2024 ein Rechtsstreit zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin wegen der Kündigung eines Bauauftrags, die nach Auffassung der Antragsgegnerin auf mehreren erheblichen Schlechtleistungen der Antragstellerin beruht. Wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut der § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ergibt, können solche Umstände zum Ausschluss in anderen Vergabeverfahren führen (was vorliegend auch geschehen ist). Das zwischen ihnen bestehende vorvertragliche Schuldverhältnis gebot es mithin insbesondere für die Antragstellerin, über den für den 1. April 2026 angekündigten Ausgang des Teilnahmewettbewerbs "auf dem Laufenden zu bleiben" und sich daher regelmäßig und zeitnah zu informieren, ob in ihrem Bieterbereich neue Nachrichten für sie eingegangen sind. Diese Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten gegenüber der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin erheblich verletzt, indem sie ihren elektronischen Posteingang unstreitig zumindest zwischen dem 2. und dem 23. April 2026 nicht kontrolliert hat, also über mindestens drei Wochen.

Unabhängig von den o.g. Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten eines Bewerbers, ihren elektronischen Bieterbereich regelmäßig auf den Eingang neuer Nachrichten hin zu kontrollieren, ergibt sich im vorliegenden Fall aus Ziffer 5 Abs. 7 S. 2 der Nutzungsbedingungen der streitgegenständlichen eVergabe-Plattform, dass bei laufenden Vergabeverfahren das Anmelden in dieser Plattform täglich durgeführt werden "soll" (s. zur Relevanz der wirksamen Einbeziehung dieser Nutzungsbedingungen unten unter 1d) cc)). Hierbei handelt es sich ausdrücklich um keine "Muss-Regelung", vielmehr sind wegen der Formulierung "soll" in ganz speziellen, untypischen Ausnahmesituationen, die gut begründet werden müssen, Ausnahmen möglich. Solche Ausnahmen dürften hier für die Osterfeiertage gelten (da die Absendung der Ausschlussmitteilung am Nachmittag des 2. April 2026 (Gründonnerstag) erfolgte, s. hierzu bereits oben). Auch nach diesen Regelungen hätte die Antragstellerin also wenn schon nicht unmittelbar am Nachmittag des 2. April 2026 spätestens am ersten Werktag nach den Osterfeiertagen, also am 7. April 2026, sich in ihrem persönlichen Bereich auf der eVergabe-Plattform informieren müssen, ob neue Nachrichten für sie eingegangen sind.

Dass die Nichtberücksichtigungsmitteilung trotz der von der Antragsgegnerin vorgelegten Logdateien in dem ihr persönlich zur Verfügung stehenden Bieterbereich eingegangen ist, hat die Antragstellerin nicht widerlegt. Im Gegenteil hat sie selbst bereits in ihrer Rüge vom 23. April 2026 eingeräumt und auch im Nachprüfungsverfahren noch einmal bestätigt, dass ihr "bewusst" gewesen sei, dass die Kommunikation über die elektronische eVergabe-Plattform erfolgt und die Teilnehmer gehalten seien, ihre dortigen Posteingänge zu kontrollieren. Dennoch hat sie von dieser Nachricht erst knapp drei Wochen später, am 23. April 2026, tatsächlich Kenntnis genommen. Wie oben bereits ausgeführt musste die Antragstellerin jedoch ihr elektronisches Postfach auf der eVergabe-Plattform regelmäßig leeren, auch wenn sie keine Benachrichtigungs-Email erhalten hatte. Abgesehen davon, dass dies aufgrund ihrer vorvertraglichen Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten geboten war, wurden die Bewerber im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zusätzlich in § 5 Abs. 7 S. 3 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform darauf hingewiesen, dass sie sich nicht auf den Erhalt automatisierter Benachrichtigungs-Emails verlassen konnten. Dies erscheint sachgerecht, weil - wie der Plattformbetreiber auf Nachfrage der Antragsgegnerin nachvollziehbar ausgeführt hat - die erfolgreiche Übersendung solcher Emails u.a. von (insbesondere technischen) Umständen auf der Seite der Bewerber/Bieter abhängig ist, die die Plattform zwar vorgibt, aber deren tatsächliche Einhaltung (selbstverständlich) nicht beeinflussen kann. Sonstige Umstände, die zu Recht dazu geführt haben, dass die Antragstellerin sich entgegen ihrer o.g. Pflichten zumindest nicht unmittelbar nach den Osterfeiertagen im Nutzerportal der eVergabe-Plattform angemeldet und ihren Posteingang kontrolliert hat, sind nicht ersichtlich und von der Antragstellerin nicht vorgetragen. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der von ihr an einen Bewerber/Bieter versendeten Nachrichten etc. trägt. Dem Bewerber/Bieter kommt jedoch die sog. sekundäre Darlegungs- und Beweislast für etwaige Umstände zu, die in seiner eigenen Sphäre liegen - dementsprechend hätte es der Antragstellerin oblegen darzulegen und ggf. zu beweisen, warum sie sich nicht früher in ihren elektronischen Bieterbereich angemeldet und knapp drei Wochen lang sich nicht über den Fortgang des Vergabeverfahrens und den Eingang etwaiger an sie gerichteter Mitteilungen informiert hat. Zu etwaigen z.B. technischen Schwierigkeiten, an ihr elektronischen Postfach zu gelangen, hat die Antragstellerin (trotz ihrer Darlegungslast, s.o.) nichts gesagt. Selbst wenn die Antragstellerin über mehrere elektronische Postfächer verfügen sollte (was sie jedoch ebenfalls zunächst selbst hätte vortragen und ggf. beweisen müssen), entbindet dies allenfalls einen privaten Verbraucher, jedoch keinen Kaufmann wie die Antragstellerin davon, alle seine "Briefkästen" (sei es physischer oder virtueller Natur), derer er sich im Geschäftsverkehr bedient, regelmäßig zu leeren (so auch VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Dasselbe gilt für sonstige (ebenfalls bereits nicht vorgetragene) persönliche Verhinderungsgründe seitens der Antragstellerin, sich regelmäßig im Bieterportal anzumelden, wie Krankheit oder Urlaub (etwa wegen der Osterfeiertage Anfang April 2026). Wenn eine Nachricht wie hier in den Machtbereich eines Empfängers gelangt ist, trägt dieser die Risiken, etwaige Nachrichten nicht zur Kenntnis nehmen zu können (z.B. wegen Urlaubs oder Krankheit) selbst, ggf. muss er entsprechende Vorkehrungen treffen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00 m.w.N.; VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL).

b) Spätestens am 7. April 2026 hat die Rügefrist von zehn Kalendertagen i.S.d. § 160 Abs. S. 1 Nr. 1 GWB hinsichtlich des Ausschlusses der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren begonnen, weil sie (spätestens) ab dann den Vergaberechtsverstoß kannte (dazu unter aa)) oder sich dieser Kenntnis jedenfalls mutwillig verschlossen hat (dazu unter bb)).

aa) Da die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrags in den Machtbereich der Antragstellerin gelangt ist und unter üblichen Umständen mit einer Kenntnisnahme der Antragstellerin spätestens am 7. April 2026 gerechnet werden konnte, kommt es für den wirksamen Zugang dieser Nachricht auf die tatsächliche Kenntnisnahme der Antragstellerin nicht an: die Antragstellerin ist vielmehr so zu behandeln, als ob sie von dieser Mitteilung der Antragsgegnerin tatsächlich Kenntnis genommen hat (vgl. § 130 Abs. 1 BGB, std. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21; und vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00 m.w.N.; VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21; vgl. auch VK Südbayern, Beschluss vom 30. März 2023, 3194.Z3-3_01-22-63). Dasselbe folgt aus § 5 Abs. 7 S. 4 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform.

Anders als die Antragstellerin meint, entspricht dies den Entscheidungen anderer Spruchkörper über den Zugang von Mitteilungen eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bewerber/Bieter: So haben das VG Halle und die VK Westfalen vertreten, dass das Angebot eines Bieters zu Recht wegen fehlender Erklärungen ausgeschlossen wurde, obwohl dieser das in seinem "Bieterpostfach" auf der Vergabeplattform bereitgestellte Nachforderungsschreiben des Auftraggebers tatsächlich nicht zur Kenntnis genommen und die ihm gesetzte Nachforderungsfrist daher versäumt hatte (VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Die VK Südbayern hat es ebenfalls grundsätzlich als zulässig erachtet, dass die Angebotsfrist abläuft, auch wenn ein Bieter die in seinem elektronischen Bieterbereich eingestellte Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote tatsächlich gar nicht zur Kenntnis genommen hatte (der Nachprüfungsantrag hatte dort jedoch aus anderen, sachverhaltsspezifischen Gründen Erfolg; vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 30. März 2023, 3194.Z3-3_01-22-63). Diese Sachverhalte sind mit der Mitteilung, dass ein Bewerber aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, und dass er dies mangels tatsächlicher Kenntnisnahme nicht innerhalb von zehn Kalendertagen rügt, vergleichbar. Denn auch hier wurde ein Bewerber/Bieter, der die Mitteilung eines öffentlichen Auftraggebers nicht zur Kenntnis genommen hat, zu seinen Lasten so behandelt, als ob er hiervon tatsächlich Kenntnis genommen hätte, weil ihm die betreffende Nachricht in seinem Machtbereich zugegangen ist. Anders als in anderen, von der Antragsgegnerin zitierten Beschlüssen der VK Sachsen oder der VK Saarland betrafen diese Entscheidungen nicht die Wirksamkeit einer Vorabinformation nach § 134 GWB, bei der es - worauf auch die Antragstellerin zu Recht hinweist - ohnehin nicht auf den tatsächlichen (Tag des) Zugang(s) beim Bewerber/Bieter ankommt (§ 134 Abs. 2 S. 3 GWB).

Ein weiteres Argument der Antragstellerin gegen die Heranziehung der o.g. Entscheidung der VK Westfalen trifft ebenfalls nicht zu: Nach den o.g. Ausführungen ist ein Bewerber/Bieter von vornherein auch ohne die (tatsächlich nicht zur Kenntnis genommene) Nachricht des öffentlichen Auftraggebers ebenso zu einem Tun verpflichtet, nämlich regelmäßig und zeitnah sein elektronisches Postfach in der Vergabeplattform zu leeren, wie (in den zitierten Entscheidungen) mit seinem Angebot die geforderten Unterlagen vorzulegen.

bb) Selbst wenn man diese Rechtsprechung nicht auf die "positive Kenntnis" eines Antragstellers von einem Vergaberechtsverstoß, der gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB eine Rügefrist von zehn Kalendertagen auslöst, übertragen würde, hat sich die Antragstellerin der Kenntnis von dem in dieser Mitteilung enthaltenen Vergaberechtsverstoß, dass sie zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, mutwillig verschlossen - die Rechtswirkungen sind in so einem Fall dieselben wie bei der positiven Kenntnis. So ein "mutwilliges Verschließen" liegt nämlich dann vor, wenn der Kenntnisstand eines Antragstellers in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass ein weiteres Verharren in Unkenntnis als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes gewertet werden muss (std. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; BayObLG Beschluss vom 11. Dezember 2024, Verg 7/24; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021, VII-Verg 13/21 m.w.N.).

So liegt der Fall auch hier, denn die Antragstellerin hat sich der zu rügenden Tatsache verschlossen, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Dies geschah auch mutwillig, weil die Antragstellerin aufgrund ihrer Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten verpflichtet war, spätestens am 7. April 2026 den Posteingang in ihrem elektronischen Postfach zu leeren (vgl. oben). Stattdessen hat die Antragstellerin das elektronische Postfach in ihrem persönlichen Bieterbereich mehrere Wochen nicht geöffnet, obwohl sie ab dem 1. April 2026 mit einer Nachricht der Antragsgegnerin über den Ausgang des Teilnahmewettbewerbs auch ohne vorherige gesonderte Benachrichtigungs-Email hätte rechnen müssen (vgl. oben). Dasselbe folgt aus § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform.

Die Antragstellerin hat sich nicht nur hinsichtlich der zu rügenden Tatsache (dass ihr Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt wurde) mutwillig der Kenntnisnahme verschlossen, sondern auch, was deren (zumindest laienhafte) Einordnung im Rechtssinne angeht, nämlich dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt. Denn das Nichtberücksichtigungsschreiben der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 war zwar nicht umfangreich. Es enthielt lediglich die Aussage, dass ihr Teilnahmeantrag gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen worden sei. Dass es bei dieser Norm um einen Ausschluss wegen Schlechtleistungen in früheren Aufträgen geht, ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz. D.h. diesem Schreiben war ohne Weiteres zu entnehmen, dass der Ausschluss der Antragstellerin wegen erheblicher oder fortdauernder mangelhafter Erfüllung eines früheren öffentlichen Auftrags erfolgte. Genau dies und den ggf. weiteren Rechtsverstoß, dass die betreffende Mitteilung nicht hinreichend aussagekräftig ist, hätte die Antragstellerin innerhalb von zehn Kalendertagen nach dem Zugang des Nichtberücksichtigungsschreibens der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 rügen können und müssen - genau so wie sie es am selben Tag, an dem sie das Nichtberücksichtigungsschreiben tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (am 23. April 2026) auch ohne weitere Beratung oder Hinweise getan hat.

c) Die durch den Zugang der Nichtberücksichtigungsmitteilung spätestens am 7. April 2026 begonnene Rügefrist von zehn Kalendertagen ist am 17. April 2026 abgelaufen. Die Rüge der Antragstellerin ist erst am 23. April 2026 erfolgt und daher verspätet.

d) Die Argumente der Antragstellerin stehen dem nicht entgegen.

aa) Für ihre gegenteilige Auffassung, dass ohne Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß (hier der möglicherweise vergabefehlerhafte Ausschluss der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren), konsequenterweise auch das (in der Vergaberechtsprechung jedoch als gleichwertig anerkannte) "sich-Verschließen" fehle, beruft sich die Antragstellerin auf Entscheidungen des OLG Düsseldorf sowie des BGH. Sofern dieser Rechtsvortrag nicht bereits ohnehin als verspätet zurückgewiesen wird (vgl. dazu unten unter 1d) cc)) sind beide Entscheidungen zumindest nicht auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar:

Anders als in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 25. März 2020, VII-Verg 25/19, liegen hier aussagekräftige Indizien vor, die den sicheren Schluss von tatsächlichen Umständen auf ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen der Antragstellerin ermöglichen. Denn anders als in diesem OLG-Beschluss geht es hier nicht darum, dass die Antragstellerin das Vorliegen der tatsächlichen Umstände die für einen Vergaberechtsverstoß sprachen, für genauso möglich wie nicht möglich gehalten hat. So wusste die Antragstellerin in dem zitierten Verfahren des OLG Düsseldorf vom 25. März 2020 nicht genau, ob weitere Bieter am streitgegenständlichen Verhandlungsverfahren beteiligt waren oder ob die Antragsgegnerin exklusiv mit ihr Verhandlungen führte. Ein solcher bloßer Verdacht, dass eine bestimmte Tatsache vorliegt, löst nach std. Rechtsprechung der Vergabesenate keine Rügeobliegenheit aus. Vorliegend verhält es sich jedoch so, dass die Antragstellerin die tatsächlich und unstreitig in ihrem elektronischer Nutzerkonto abgelegte Mitteilung, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, nicht zur Kenntnis genommen hat, weil sie ihr elektronisches Postfach nicht vor dem 23. April 2026 (und damit erst lange nach dem Zugang der Ausschlussnachricht in ihren Machtbereich) geöffnet hat. Dass die Antragstellerin anhand dieses Schreibens ohne jeden Zweifel von einem Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin ausgeht (und diesen nicht nur vermutet oder diesbezüglich einen bloßen Verdacht hegt), ergibt sich daraus, dass sie die Rechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Teilnahmeantrags unmittelbar nach dem Lesen dieser Mitteilung am selben Tag (23. April 2026) gegenüber der Antragsgegnerin gerügt hat.

Die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ebenfalls zitierte Entscheidung des BGH vom 26. September 2006, X ZB 14/06, ist ebenfalls nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn der BGH befasste sich a.a.O. mit der Frage, dass der Antragsteller zunächst noch nicht alle Umstände kannte, die für seine entscheidungserhebliche Rüge erforderlich gewesen wäre, dass nicht nur er selbst, sondern überhaupt kein Bieter die ausgeschriebenen Anforderungen erfüllen könne. Hierauf entschied der BGH, dass die betreffende Antragstellerin mangels positiver Kenntnis keine Rüge erheben musste. Wie bereits ausgeführt, ergeben sich die rügeerheblichen Umstände im streitgegenständlichen Fall zwar ohne nähere Details, jedoch vollständig und deutlich aus der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 - daher hat die Antragstellerin auch alles, was ihren Ausschluss wegen angeblicher Schlechtleistungen in früheren Aufträgen betraf, unmittelbar anhand dieser Mitteilung rügen können und tatsächlich auch gerügt (allerdings zu spät, nämlich erst knapp drei Wochen nachdem ihr diese Nachricht zugegangen war).

bb) Dass die hier vertretene Rechtsfolge auf der Registrierung der Antragstellerin im elektronischen Vergabeportal beruht, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Wie die übrigen Bewerber hat auch die Antragstellerin die Geltung dieser Nutzungsbedingungen bei ihrer Registrierung auf der eVergabe-Plattform akzeptiert. Dies geschah - aus Sicht der Antragstellerin - zwar "gezwungenermaßen", weil die Antragstellerin sich sonst gar nicht am streitgegenständlichen Vergabeverfahren hätte beteiligen können. Dass ein öffentlicher Auftraggeber die Teilnahme an seinem Vergabeverfahren von der elektronischen Registrierung abhängig machen darf, beruht jedoch auf § 11 VS Abs. 1 Nr. 1 VOB/A; d.h. die (für die jeweiligen Bewerber/Bieter ggf. unfreiwillig) ausschließlich elektronische Abwicklung von Vergabeverfahren nach entsprechender Wahl des Auftraggebers ist gesetzlich ausdrücklich so vorgesehen, also erlaubt. Damit sind möglicherweise nicht alle elektronischen Mittel bzw. Vorgaben gerechtfertigt, die ein öffentlicher Auftraggeber an die Bewerber/Bieter im Rahmen eines elektronisch durchgeführten Vergabeverfahrens stellt. So sieht § 11 VS Abs. 1 Nr. 2 S. 2 VOB/A vor, dass im Fall der Wahl elektronischer Kommunikationsmittel die betreffenden technischen Merkmale allgemein zugänglich, mit allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel und nichtdiskriminierend sein müssen. Ein Verstoß gegen solche Vorgaben steht hier jedoch nicht im Raum. Wie bereits oben ausgeführt sind die Vorgaben eines Auftraggebers an die Einrichtung und regelmäßige und zeitnahe Nutzung des bieterindividuellen elektronischen Postfachs auf dem elektronischen Vergabeportal (inklusive dessen tatsächlicher "Leerung") so wie sie hier auch die Antragsgegnerin gemacht hat für das Funktionieren eines Vergabeverfahrens wegen der in dessen Verlauf erforderlichen Kommunikation zwischen Auftraggeber und Bewerber/Bieter in beidseitigem Interesse unerlässlich und daher vergaberechtskonform (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21). Dass sich der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der von ihm für sein Vergabeverfahren vorgegebenen elektronischen Kommunikation wiederum eines elektronischen Dienstes bedient, der wiederum eigenständige Nutzungsbedingungen vorgibt, ist weder in Vergabeverfahren noch im übrigen Wirtschaftsleben ungewöhnlich oder unangemessen - erst recht nicht für einen Kaufmann wie die Antragstellerin (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21).

cc) Darüber hinaus hat die Antragstellerin in ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen im Zusammenhang mit der eVergabe-Plattform vorgetragen, dass die diesbezüglichen Nutzungsbedingungen aus mehreren Gründen nicht bei der Entscheidung berücksichtigt werden dürften. Dem ist nicht zu folgen.

- Zunächst ist diesbezüglich bereits fraglich, ob die Antragstellerin sich überhaupt auf eine vermeintliche Rechtswidrigkeit oder Unbeachtlichkeit der von der Antragsgegnerin in [...] der EU-Bekanntmachung vorgeschriebenen Nutzung der eVergabe-Plattform und der damit verbundenen Anerkennung der einschlägigen Nutzungsbedingungen dieser elektronischen Plattform berufen kann, ohne dies vor Ablauf der Bewerbungsfrist gerügt zu haben. Für einen durchschnittlichen Bewerber/Bieter sind die mit solchen allgemeinen Geschäfts- und Nutzungsbedingungen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht verbundenen Anforderungen an deren Eindeutigkeit, Bestimmtheit, Angemessenheit etc. ohne Weiteres, also auch ohne entsprechende Hinweise der Antragsgegnerin, aus der eigenen Geschäftstätigkeit als Kaufmann erkennbar und hätten daher ggf. rechtzeitig, also gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist, gerügt werden müssen.

- Zudem wäre es im Interesse des Beschleunigungsgrundsatzes des § 167 Abs. 2 GWB denkbar, dass in Nachprüfungsverfahren nicht nur verspäteter Tatsachen-, sondern auch Rechtsvortrag nicht berücksichtigt werden muss. Denn jeglicher Vortrag (egal ob tatsächlicher oder rechtlicher Natur), der erst deutlich nach Ablauf mehrerer diesbezüglich gesetzter Stellungnahmefristen erfolgt wie hier (die Verspätung der Rüge der Antragstellerin ist bereits seit der Nichtabhilfemitteilung der Antragsgegnerin vom 27. April 2026 thematisiert worden) beeinträchtigt die Einhaltung der gesetzlichen Entscheidungsfrist der Vergabekammer, die grundsätzlich nur geringfügig verlängert werden darf. Dies gilt erst recht für den Schriftsatz der Antragstellerin vom 19. Juni 2026, der erst wenige Tage vor Ablauf der bereits über das gesetzlich vorgegebene "Soll" verlängerten Entscheidungsfrist hinaus und deutlich nach der mündlichen Verhandlung bei der Vergabekammer eingegangen ist. Zumindest die von der Antragstellerin neu vorgetragenen Sachverhalte zu weiteren Streitigkeiten zwischen ihr und der Antragsgegnerin in anderen Vergabeverfahren kann wegen ihrer Verfahrensförderungspflicht (§ 167 Abs. 2 S. 2 GWB) jedenfalls bereits deshalb nicht berücksichtigt werden, weil es der Antragsgegnerin nicht mehr möglich ist, hierauf schon in der mündlichen Verhandlung, aufgrund der die Entscheidung der Vergabekammer ergeht (§ 166 Abs. 1 S. 1 GWB), oder zumindest bis zum Ablauf der Entscheidungsfrist unter zumutbaren Bedingungen zu erwidern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2003, VII-Verg 22/03).

- Abgesehen davon kommt es auf die wirksame Einbeziehung und die Reichweite der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform jedoch schon deshalb nicht an, weil sich die hier vertretene Rechtsauffassung, dass sich ein Bewerber regelmäßig und zeitnah, vorliegend jedenfalls ab dem 1. April 2026 zumindest an jedem Werktag in seinen Bieterbereich anmelden muss, bereits aus seinen allgemeinen Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten gegenüber der Antragsgegnerin ergibt, s.o. Die von der Antragstellerin angesprochene Umgehungsgefahr des Vergaberechtsregimes durch eine vorrangige Heranziehung solcher Nutzungsbedingungen des Betreibers einer Vergabeplattform auf das Verhältnis Bewerber - öffentlicher Auftraggeber liegt daher hier gar nicht vor. Zudem ist der Plattformbetreiber, dessen Nutzungsbedingungen in das hiesige Vergabeverfahren "hineinspielen", kein am Vergabeverfahren unbeteiligter Dritter, sondern der Erfüllungsgehilfe/"Vermittler" des Auftraggebers bei der Abwicklung der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren. Ohnehin sind der Betreiber der Plattform und der Auftraggeber des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens personenidentisch: die Bundesrepublik Deutschland. Dies wird auch in den Nutzungsbedingungen unmissverständlich so dargestellt (s. insbesondere Abs. 1, 2 der Präambel sowie § 1 Abs. 2 dieser Nutzungsbedingungen). Dass die beidseitige Kommunikation im streitgegenständliche Vergabeverfahren über die elektronische eVergabeplattform abläuft ergibt sich (anders als die Antragstellerin meint) schließlich auch nicht allein aus diesen Nutzungsbedingungen, sondern bereits aus Ziffer 1.2 der EU-Bekanntmachung i.V.m. § 11 VS Abs. 1 Nr. 1 VOB/A.

- Selbst wenn die Antragstellerin die Einbeziehung der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform nicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist hätte rügen müssen (s.o.), bestehen auch sonst gegen deren Heranziehung im Rahmen der hier getroffenen Entscheidung keine Bedenken. Denn da diese Nutzungsbedingungen nur das wiedergeben, was sich ohnehin bereits aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Antragsgegnerin und Antragstellerin ergibt, ist § 5 Abs. 7 dieser Nutzungsbedingungen schon aus diesem Grund keine für den Nutzer (Bewerber/Bieter) "überraschende" Klausel, die von einer verkehrsüblichen Vorgehensweise abweicht. Des Weiteren ist die Formulierung in § 5 Abs. 7 S. 1 der Nutzungsbedingungen, sich "regelmäßig" in der e-Vergabe anzumelden, auch nicht unklar oder mehrdeutig. Soweit es um ein laufendes Vergabeverfahren geht wie hier wird dieser Begriff vielmehr im unmittelbar anschließenden Satz klargestellt, wonach so eine Anmeldung "täglich" stattfinden soll. Dass die Formulierung "soll" aus maßgeblicher objektiver Empfängersicht der beteiligten Kreise (hier: Kaufleute) nicht als nahezu gleichbedeutend mit einer "Muß-Anforderung" zu verstehen ist, ist mangels weiterer Ausführungen der Antragstellerin hierzu nicht nachvollziehbar. Schließlich ist es ebenso wenig intransparent oder überraschend, dass den Nutzern der eVergabe-Plattform (den Bewerbern/Bietern) durch diese Nutzungsbedingungen Pflichten oder Obliegenheiten auferlegt werden. Die erste von den Bewerbern/Bietern zu erfüllende Pflicht in diesem Zusammenhang ergibt sich bereits aus [...] der EU-Bekanntmachung, wonach die Nutzung dieser Plattform Voraussetzung dafür ist, dass ein Unternehmen überhaupt an diesem Vergabeverfahren teilnehmen kann. Die Durchführung elektronischer Vergabeverfahren ist seit mehr als 15 Jahren möglich und für die beteiligten Unternehmenskreise mittlerweile "normal". Außerdem gibt es neben den allgemeinen, onlineabrufbaren organisatorischen und technischen Voraussetzungen, die ein Unternehmen erfüllen muss, um diese Plattform nutzen zu können (s. "Nutzungsvoraussetzungen der e-Vergabe für Unternehmen" im Internet) in den Nutzungsbedingungen neben der Vorgabe, sich regelmäßig in der e-Vergabe anzumelden (§ 5 Abs. 7), in § 5 Abs. 1, 3, 4 Weiteres, wofür der Nutzer selbst "Sorge zu tragen" hat oder wozu er "verpflichtet" ist. Nicht zuletzt ist § 5 der Nutzungsbedingungen ausdrücklich und auffällig als mit "Pflichten des Nutzers" überschrieben.

- Dass die Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform im vorliegenden Fall im Ergebnis mit dazu führen, dass die Rüge der Antragstellerin verfristet und ihr Nachprüfungsantrag daher unzulässig ist, steht dem hier gefundenen Ergebnis ebenfalls nicht entgegen. Denn wie bereits gesagt beruht dieses Ergebnis nicht allein auf diesen Nutzungsbedingungen, sondern ergibt sich ebenso aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Antragsgegnerin und Antragstellerin. Außerdem berührt § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen nicht unmittelbar eine Prozesshandlung oder prozessuale Pflicht der Antragstellerin. Diese Regelung wirkt sich zunächst einmal lediglich auf den Zugang und die Kenntnisnahme einer Mitteilung/Willenserklärung der Antragsgegnerin an die Antragstellerin im laufenden Vergabeverfahren aus, indem letzterer mitgeteilt wurde, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Dies ist per se keine "Prozesshandlung", sondern so wie alles, was bestimmungs- und vereinbarungsgemäß über diese Plattform abläuft, Teil der Kommunikation im Vergabeprozess zwischen Auftraggeber und Bewerber/Bieter. Eine echte Prozesshandlung wie sie die Antragstellerin hier wohl versteht (nämlich eine Handlung in einem oder zur Vorbereitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens) ist erst die Rüge, dass diese Nichtberücksichtigungsmitteilung vergaberechtswidrig sein soll, des Mitteilungsempfängers (der Antragstellerin), die hier zunächst gerade unterblieben bzw. erst erheblich zu spät erfolgt ist.

2. Auch die übrigen Beanstandungen der Antragstellerin führen nicht zum Erfolg ihres Nachprüfungsantrags.

Zwar hat die Antragsgegnerin erstmals in ihrer Nichtabhilfemitteilung vom 27. April 2026 erwähnt, dass die Antragstellerin ebenfalls deshalb auszuschließen ist, weil sie die Antragsgegnerin über ihre im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen i.S.d. § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 VOB/A getäuscht oder gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 9c VOB/A in die Irre geführt haben soll. Außerdem hatte die Antragsgegnerin ihr erst in diesem Schreiben mitgeteilt, dass auch ihre übrigen Referenzen wegen ihres nicht vergleichbaren Auftragswerts nicht berücksichtigt werden könnten, so dass die Antragstellerin die ausgeschriebenen Eignungsanforderungen nicht erfülle.

Die Antragstellerin verweist diesbezüglich jedoch selbst darauf, dass ihr Ausschluss im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs einen einzigen Sachverhalt darstellt, der nur ein Mal (wie hier am 23. April 2026 geschehen) gerügt zu werden brauchte, auch wenn dieser Ausschluss aufgrund mehrerer Normen erfolgte. Wenn man der Antragstellerin insoweit folgt, ist sie konsequenter Weise schon aus diesem Grund mit ihrem gesamten Vortrag präkludiert, unabhängig davon auf welchen Tatbestand ihr Ausschluss gestützt wird: Die eine Rüge, die wegen der Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrags zu erheben war, ist am 23. April 2026 zu spät erfolgt (s.o.). Doch auch wenn man den der Antragstellerin erst am 27. April 2026 mitgeteilten Ausschluss im Zusammenhang mit ihren Referenzen als eigenständig rügefähigen Umstand anerkennt, führt dies nicht zur Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags. Denn erstens fehlte es dann an der vorherigen Rüge dieses Sachverhalts gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB (da kein Zuschlag drohte, wäre so eine Rüge nicht aus Zeitgründen entbehrlich gewesen). Und zweitens wäre der Teilnahmeantrag der Antragstellerin auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn sie den Ausschluss wegen ihrer Referenzen rechtzeitig gerügt und dieser Ausschluss vergaberechtswidrig gewesen wäre. Denn wenn der Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin wegen eines einzelnen Ausschlussgrundes (hier § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A) wegen verspäteter Rüge nicht mehr angegriffen werden kann, ist dieser Ausschluss rechtswirksam. Ob der Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin wegen eines anderen Tatbestands ebenfalls berechtigt gewesen wäre oder nicht, ist im Ergebnis dann unerheblich - die Antragstellerin darf nicht am streitgegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen.

Aus denselben Gründen kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die erst später herangezogenen Ausschlussgründe nach § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 und Nr. 9c VOB/A) ordnungsgemäß in ihrer Vergabeakte dokumentiert hat. Denn ein Antragsteller kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation berufen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben; die Dokumentation ist kein Selbstzweck (vgl. nur BayObLG, Beschluss vom 7. Mai 2025, Verg 8/24; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. September 2024, 15 Verg 9/24; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2021, VII-Verg 23/20). Da der Ausschluss der Antragstellerin aus den o.g. Gründen rechtswirksam ist, können etwaige Dokumentationsmängel hinsichtlich anderer Ausschlusstatbestände die Rechtsstellung der Antragstellerin nicht verbessern.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB.


IV.

(Rechtsmittelbelehrung)

VK Bund

Beschluss

vom 14.09.2026

VK 2-108/26


VOB/A 2019 § 15 EU Abs. 1, § 16d EU Abs. 1 Nr. 2
1. Der Preisabstand der Angebote untereinander ist nicht das einzige Kriterium, das Anlass geben kann, in die Preisprüfung einzutreten. Eine Preisprüfung kann auch dann indiziert sein, wenn der Gesamtpreis des fraglichen Angebots signifikant abweicht von den Erfahrungswerten des öffentlichen Auftraggebers oder von seiner Kostenschätzung.
2. Auch bei einer auffälligen Preisgestaltung in Einzelpositionen ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, eine Angebotsaufklärung in Bezug auf die Angemessenheit der Preise durchzuführen.
3. Ist ein Angebot widersprüchlich und führt die Auslegung nicht weiter, geht die Aufklärung dem Ausschluss vor.
VK Bund, Beschluss vom 14.09.2026 - VK 2-108/26


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

3. Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragsgegnerin war notwendig.


Gründe:

I.

1. Die Antragstellerin (ASt) hat im streitgegenständlichen Vergabeverfahren, in dem der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen war, das preisgünstigste Angebot abgegeben. Der Abstand zum nächsthöheren Angebot, das die Beigeladene (Bg) abgegeben hatte, liegt bei 4,2%. In verschiedenen Einzelpositionen, die sich auf "Baubegleitende Feuerwerker, Zulage" (z.B. Pos. 01.02.0020), auf "Boden und Gemische" (z.B. Pos. 01.02.0060) sowie auf Ansäen von Landschaftsrasen (Pos. 01.03.0150) beziehen, gab die ASt sehr geringe Einheitspreise an. Nachunternehmerleistungen gab die ASt nicht an, im Formblatt VVB 221 (Preisermittlung) waren jedoch Fremdleistungen beim Feuerwerker vorgesehen.

Die Antragsgegnerin (Ag) forderte die ASt mit Schreiben vom 9. Juni 2026 unter Auflistung einer Reihe konkreter Einzelpositionsziffern zur Aufklärung der Preisbildung und zur detaillierten Erläuterung der Zusammensetzung Kalkulationsgrundlagen und deren Teilkosten wie Löhne, Stoffe, Geräte etc. auf. Pauschale Floskeln seien nicht ausreichend für eine nachprüfbare Angebotsaufklärung; eine nicht prüfbare Aufklärung zöge den Angebotsausschluss nach sich.


Die ASt antwortete fristgerecht mit Schreiben vom 15. Juni 2026 und legte allgemein dar, dass die von der Ag angesprochenen Einheitspreise nicht auf Kalkulations- oder Eingabefehlern beruhten, sondern sich aus einer wirtschaftlichen und leistungsbezogenen Kalkulation unter Berücksichtigung der langjährigen Erfahrung der ASt im Kabel- und Tiefbau, ihres eigenen Geräteparks sowie bestehender Lieferanten- und Entsorgungspartner ergäben. Die Positionen für Verwertung und Entsorgung seien anhand der zum Kalkulationszeitpunkt zugrunde gelegten Entsorgungs- und Transportkosten kalkuliert worden. Die entsprechenden Kostenbestandteile seien in den beigefügten Nachweisen dargestellt und nachvollziehbar hergeleitet. Das Schreiben verweist auf Anlagen, nämlich auf:

- Preisaufklärung zu den Positionen 01.01.0150 bis 01.06.0110,

- Auszug aus der Urkalkulation,

- Erläuterungen zu Material- und Entsorgungskosten.

Dem Schreiben beigefügt war ein Auszug aus der Urkalkulation.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2026 forderte die Ag unter dem Betreff "Nachforderung von Unterlagen/Aufklärung zum Vergabeverfahren" die fehlenden Anlagen sowie Nachunternehmerangaben nach.

Die ASt reagierte fristgerecht und teilte mit, die Anlagen übermittelt zu haben, diese aber nunmehr nochmals beizufügen; ferner teilte sie mit, keine Nachunternehmer einzusetzen.

In einem Vermerk vom 1. Juli 2026 dokumentierte die Ag die Abläufe im Einzelnen und nahm eine Bewertung der Erläuterungen der ASt vor. Die Antworten erlaubten keine tragfähige Prüfung, wie die Leistungen zu den angebotenen Einheitspreisen erbracht werden könnten. Der baubegleitende Feuerwerker, der über einen Befähigungsschein nach § 20 SprengG verfügen müsse, sei zu einer Tagespauschale inklusive An- und Abfahrt ausgeschrieben. Der von der ASt angebotene Preis in Höhe von [...] Euro pro Tag sei nicht auskömmlich und auch von der ASt sei keine positionsbezogene Erläuterung eingereicht worden. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Leistung zu diesem Preis erbracht werden könne. Gleiches gelte für die Position Boden und Gemische, wofür die ASt einen Einheitspreis in Höhe von [...] Euro/t einschließlich der dort zu kalkulierenden Genehmigungsund Verwertungskosten vorgesehen habe. Nicht nachvollziehbar sei auch die Position 01.03.0160 Nachsäen von Landschaftsrasen, wofür die ASt einen Einheitspreis von [...] Euro pro Quadratmeter angeboten habe, in der Position des 01.03.0150, dem Ansäen von Rasen, dagegen [...] Euro einschließlich des Geräteeinsatzes etc. Eine positionsbezogene Erläuterung der ASt sei nicht erfolgt. Andere Positionen hätten sich durch die vorgelegte Urkalkulation erklärt. Die nicht aufgeklärten Positionen beträfen keine unwesentlichen Randpositionen, sondern ca. 21% des geschätzten Auftragswerts. Sie ließen den Schluss zu, dass das Angebot insgesamt nicht auf einer tragfähigen Kalkulation beruhe. Widersprüchlich seien auch die Angaben der ASt zum Nachunternehmereinsatz: Im Formblatt VVB 221 Preisermittlung sei ein Kostenanteil für Nachunternehmerleistungen vorgesehen, wohingegen im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen kein Eintrag vorgenommen worden und im Angebotsschreiben erklärt worden sei, dass im eigenen Betrieb ausgeführt werde, wozu nichts im Verzeichnis eingetragen worden sei. Im Rahmen der Aufklärung sei erklärt worden, keine Nachunternehmer einzusetzen, der Widerspruch zum kalkulierten Fremdleistungsanteil sei nicht aufgeklärt worden.

Am 17. Juli 2026 erhielt die ASt die Mitteilung der Ag nach § 134 GWB. Als Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt legte die Ag dar, dass das Angebot nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalte; trotz ausdrücklicher Aufforderung seien die geforderten Erläuterungen zu den einzelnen Positionen nicht vorgelegt und die von der ASt aufgeführten weiteren Anlagen nicht nachgereicht worden.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21. Juli 2026 rügte die ASt die Ausschlussentscheidung als vergaberechtswidrig. Die Ag lehnte es mit Schreiben vom 23. Juli 2026 ab, der Rüge zu entsprechen, woraufhin die ASt mit Schreiben vom 24. Juli 2026 erneut rügte. Die Ag reagierte am 27. Juli 2026 erneut ablehnend auf diese zweite Rüge.

2. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 27. Juli 2026 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag.

a) Die ASt hält den Ausschluss wegen angeblich mangelnder Aufklärung einzelner Preispositionen für vergaberechtswidrig. § 16 d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, auf den die Ag den Ausschluss stütze, greife nicht, da es auf den Gesamtpreis ankomme und diesbezüglich die Aufgreifschwelle, die bei mindestens 10% Preisabstand zum nächsthöheren Angebot liegen müsse, nicht überschritten sei. Trotz eines sehr niedrigen Preises in einzelnen Positionen könne ein Ausgleich über andere Elemente des Angebots erfolgen, solange keine Mischkalkulation vorliege; dies sei durch die Kalkulationsfreiheit des Bieters gedeckt, es sei nicht vergaberechtswidrig, zu einzelnen Preispositionen nicht kostendeckende Preise anzubieten. Bei einem Preisabstand von 4,2% hätte die Ag mangels Erreichens der Aufgreifschwelle das Angebot nicht aufklären dürfen und dürfe daher den Ausschluss nicht darauf stützen, die ASt sei dem Aufklärungsverlangen nicht ausreichend nachgekommen. Die von der Ag angeführte Zahl von 21% der betroffenen Positionen an der Gesamtleistung sei unzutreffend; die Bedeutung der betroffenen Positionen sei erheblich geringer und liege bei der ASt bei unter 5% der Gesamtleistung. Die Kostenschätzung der Ag mit 49% über dem Angebotspreis der ASt könne nicht zutreffend sein. Angesichts des Gesamtpreises, der nur 4.2% abweiche vom nächsten Angebot, sei die Einschätzung der Ag, in der Gesamtschau sei die Leistungsfähigkeit der ASt zu bezweifeln, durch nichts begründet. Im Übrigen habe die ASt trotz fehlender Verpflichtung hierzu zur Preisaufklärung beigetragen.

Was die Zulageleistungen für das Beistellen eines Feuerwerkers anbelange, so erfolge die Beistellung aus der Unternehmensgruppe der ASt und falle bei der ASt kostenmäßig nicht weiter ins Gewicht; diese Positionen machten das Angebot nicht unwirtschaftlich. Die Positionen für unbelastete und belastete Böden bei den Aushubarbeiten wiesen dieselbe Menge auf, was nur bedeuten könne, dass die Position für belasteten Boden - wenn auch nicht so bezeichnet - als Zulageposition zu verstehen sei. Der Mehrpreis für die zusätzlichen Entsorgungskosten in Höhe von [...] Euro/t sei günstig, stelle aber eine zulässige Preisgestaltung dar. Das Nachsäen von Rasen in Pos. 01.03.0160 sei günstig, es werde aber kein kostenträchtiges Gerät eingesetzt und die Position sei im Gesamtkontext vernachlässigbar. Die Ag benenne im Zusammenhang mit der angesprochenen Mischkalkulation kein Beispiel dahin, dass den auffällig niedrig bepreisten Positionen im Sinne einer kompensatorischen Aufpreisung auffällig hoch bepreiste Positionen gegenüberstünden; solche gebe es auch nicht, die Rechtsprechung zur Mischkalkulation sei vorliegend nicht einschlägig.

Was die Angaben zum Nachunternehmereinsatz anbelange, so sei richtig, dass das Kalkulationsprogramm der ASt durch eine Voreinstellung beim Feuerwerker eine Fremdleistung ausgewiesen habe, die ASt ansonsten aber erklärt habe, keine Nachunternehmer einzusetzen. Im Rahmen der Aufklärung habe die ASt klargestellt, dass kein Nachunternehmereinsatz erfolgen werde. Der Widerspruch sei damit ausgeräumt worden. Die Beistellung des Feuerwerkers aus der Unternehmensgruppe der ASt stelle keine Nachunternehmerleistung dar.

Im Ergebnis sei die Ag nicht befugt gewesen, die Aufklärung zu Einzelpositionen zu verlangen, weil die Aufgreifschwelle nicht überschritten werde. Selbst wenn man ein Überschreiten der Aufgreifschwelle unterstellte, so führten die auffälligen Positionen nicht zur Unwirtschaftlichkeit des Gesamtangebots und die niedrigen Preise seien durch die Kalkulationsfreiheit der ASt gedeckt. Beim angebotenen Tagessatz von [...] Euro für den Feuerwerker gehe es nicht darum, ob ein Feuerwerker für diesen Preis am Markt zu diesem Preis beschäftigt werden könne, sondern darum welchen Verrechnungssatz die ASt zahlen müsse, wenn sie einen Feuerwerker aus der Unternehmensgruppe, zu der sie gehöre, ausleihe. Es gehe also nicht um eine Nachunternehmerleistung, sondern um eine Beistellung durch die Schwestergesellschaft der ASt bzw. um eine gruppeninterne Ausleihe, so dass die Aussage der ASt, es würden keine Nachunternehmer eingesetzt, uneingeschränkt richtig sei. Die ASt lege eine Bestätigung eines Unternehmens aus der Unternehmensgruppe vor, wonach im Bedarfsfall ein Feuerwerker zur Verfügung gestellt werde. Ob und ggfs. in welcher Höhe Kosten für einen internen Verrechnungssatz anfielen, hänge von der Auslastung ab.

Soweit die Ag meine, die ASt sei nicht für alle nachgefragten Leistungen präqualifiziert, so sei dies nicht zutreffend; eine Präqualifikation für Kampfmittelberäumung sei nicht erforderlich, da diese Leistung nicht nachgefragt werde. Im Übrigen hätte eine fehlende Präqualifikation über die Nachforderung von Eigenerklärungen, wie in den Vergabeunterlagen vorgesehen, erfolgen können.

Auf ein insgesamt unzulässiges Aufklärungsersuchen dürfe kein Ausschluss gestützt werden.


Die ASt beantragt,

1. das Vergabeverfahren in den Stand vor Ausschluss der ASt von dem Verfahren zurückzuversetzen,

2. den Ausschluss aus dem Verfahren aufzuheben,

3. den Zuschlag an die ASt zu erteilten.


b) Die Ag beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag für notwendig zu erklären,

4. Akteneinsicht in Unterlagen nur insoweit zu gewähren, wie schutzwürdige Belange der Ag und Dritter nicht betroffen sind.


Der Ausschluss beruhe auf einer dokumentierten Gesamtwürdigung mehrerer selbstständig tragender Gründe. Es greife zu kurz, nur auf den Preisabstand von 4,2% abzustellen, es gehe auch um 35% Abstand zum arithmetischen Mittel der wertbaren Angebote und um 49% Abstand zur Kostenschätzung der Ag sowie um auffällige positionsbezogene Unterpreisungen. Diese Gesamtschau sei ausschlaggebend gewesen.

Ferner seien widersprüchliche Angaben zum Einsatz von Nachunternehmern gemacht worden. Nach § 16 d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/A dürfe Preisaufklärung für die Gesamtleistung, aber auch für Teilleistungen erfolgen. Eine starre, allein auf den Preisabstand ausgerichtete Aufgreifschwelle gebe es nicht. Es gehe vorliegend um die prüffähige Erklärung, wie die ausgeschriebenen Leistungen zu diesen Preisen unter Einbeziehung der notwendigen Personal-, Geräte-, Transport-, Genehmigungs-, Verwertungs- und Materialkosten erbracht werden könnten. Die Preisaufklärung sei erforderlich und konkret gewesen, die vorgelegte Aufklärung sei dagegen nicht ausreichend gewesen. Die eingereichten Unterlagen hätten die Auffälligkeiten nicht erklären können, denn die geforderte positionsbezogene Herleitung der Preise sei gerade nicht erfolgt und habe nicht durch die allgemeinen Aussagen der ASt in ihrem Schreiben vom 15. Juni 2026 zu Urkalkulation etc. ersetzt werden können. Den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum habe die Ag bezüglich der Entscheidung, ob die Zweifel ausgeräumt worden seien, korrekt ausgeübt. Die Einzelpositionen rechtfertigten die fortbestehenden Zweifel. Die betroffenen Positionen seien wirtschaftlich erheblich. Die Kalkulationsfreiheit stelle die Ag nicht in Abrede, dennoch folge daraus kein Anspruch darauf, dass der Auftraggeber eine nicht plausibilisierte, auffällige Preisbildung hinnehmen müsse. Die Einzelpreise seien auch für die spätere vertragliche Abrechnung relevant.

Hinzu kämen die widersprüchlichen Aussagen zum Nachunternehmereinsatz in Bezug auf den Feuerwerker. In den Kalkulationsunterlagen sei ein Kostenanteil für Nachunternehmer ausgewiesen, andererseits habe die ASt erklärt, keine Nachunternehmer einzusetzen. Dass die ASt den Feuerwerker nicht mit eigenen Mitarbeitern stellen wolle, ergebe sich auch aus ihrem Vortrag im Nachprüfungsverfahren. Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zur ASt führe aber nicht dazu, dass das Personal des Unternehmens, welches den Feuerwerker zur Verfügung stelle, der ASt zuzurechnen sei. Die ASt habe bewusst verschwiegen, dass die kampfmitteltechnische Begleitung der Leistungsdurchführung durch die Kapazitäten eines anderen Unternehmens erbracht werden sollten. Für die Ag sei entscheidend, ob die sicherheitsrelevante Leistung des Feuerwerkers mit eigenem Personal, über Nachunternehmer oder über sonstige fremde Kapazitäten erbracht würden. Ohne Auflösung dieses Widerspruchs bleibe unklar, ob das Angebot auf einer realen, überprüfbaren Ausführungsgrundlage beruhe. Es sei unmöglich, einen extern hinzugezogenen Feuerwerker zu einem Tagessatz in Höhe von [...] Euro zu beschäftigen. Unklar bleibe, ob beim Feuerwerker nicht doch eine Fremdleistung vorliege, wenn auch durch ein wie auch immer mit der ASt verbundenes Unternehmen.

Gleiches gelte für die Entsorgungskosten für den Bodenaushub, der nicht zu einem Preis von [...] Euro/t separiert, sortiert, transportiert und der Widerverwertung bzw. der Entsorgung zugeführt werden könne; die tatsächlichen Kosten lägen um ein Vielfaches darüber. Die Annahme einer unzulässigen Mischkalkulation liege nahe, sei aber nicht Voraussetzung für den Ausschluss nach § 16 d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A.

Maßgeblich sei, dass die ASt die fraglichen Leistungspositionen nicht prüffähig erläutert habe und dass die Urkalkulation nicht habe erkennen lassen, wie wesentliche Kostenbestandteile abgedeckt werden sollten. Die ASt räume selbst ein, dass die fraglichen Positionen unter Kosten angeboten worden seien. Der Ausschluss sei geboten gewesen, weil die ASt nicht in der gebotenen Weise zur Aufklärung beigetragen habe.

Die ASt sei ferner nach der dokumentierten Eignungsprüfung nicht für alle den Auftrag prägenden Leistungsbereiche präqualifiziert, was die Ag näher ausführt.

c) Die mit Beschluss vom 30. Juli 2026 zum Verfahren hinzugezogene Bg hat sich nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

3. Die mündliche Verhandlung hat am 7. September 2026 stattgefunden. Die Entscheidungsfrist wurde verlängert bis zum 25. September 2026. Auf die Vergabeakte, die der Vergabekammer vorgelegen hat, auf die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die ausgetauschten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

1. Bezüglich der Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt, denn das Gesamtprojekt, für das die vorliegende Tiefbaumaßnahme einen Teil darstellt, überschreitet den für die europaweite Vergabe relevanten Auftragsschwellenwert. Das Bauvorhaben ist der Bundesrepublik Deutschland zuzurechnen, die durch die landesbehördliche Vergabestelle vertreten wird. Die ASt ist als Teilnehmerin am Wettbewerb ohne Weiteres antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Die nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB erforderliche Rüge hat die ASt nach Erhalt der Information gem. § 134 GWB am 17. Juli 2026 binnen der gesetzlichen Zehn-Tages-Frist am 21. Juli 2026 ausgesprochen; eine zweite Rüge erfolgte am 27. Juli 2026. Die Frist von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ist mit Stellung des Nachprüfungsantrags am 27. Juli 2026 nach Erhalt der ersten ablehnenden Rügeantwort am 23. Juli 2026 eingehalten.

2. Der Ausschluss des Angebots der ASt ist vergaberechtskonform erfolgt.

a) Die Ag hat das Angebot und dessen Preisgestaltung zu Recht einer Aufklärung unterzogen. Die ASt hat mit ihrer Angebotsgestaltung selbst die Ursache für den Aufklärungsbedarf gesetzt.

aa) Rechtsgrundlage für das Aufklärungsersuchen ist einmal § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A. Danach ist die Preisaufklärung vorzunehmen, wenn ein Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint. Dies war vorliegend der Fall.

Richtig ist zwar, dass der Preisabstand zum Angebot der Bg, die das nächsthöhere Angebot abgegeben hat, keine Auffälligkeiten aufwies. In diesem Kriterium wurde die sog. "Aufgreifschwelle", die - allgemein und vorbehaltlich von Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls - regelmäßig bei 20% verortet wird, nicht überschritten. Der Preisabstand der Angebote untereinander ist allerdings nicht das einzige Kriterium, das Anlass geben kann, in die Preisprüfung einzutreten. Eine Preisprüfung kann auch dann indiziert sein, wenn der Gesamtpreis des fraglichen Angebots signifikant abweicht von den Erfahrungswerten des Auftraggebers oder von seiner Kostenschätzung (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16).

So liegt der Fall hier. Der Gesamtpreis des Angebots der ASt liegt um 49% unter der Kostenschätzung der Ag. Denkbar ist zwar, dass nicht der Angebotspreis der ASt ungewöhnlich niedrig ist, sondern die Kostenschätzung der Ag zu hoch gegriffen war. Für die letztere Variante könnte sprechen, dass auch der Preis des Angebots der Bg in derselben Größenordnung liegt wie das Angebot der ASt. Dennoch ist die Kostenschätzung der Ag erst einmal gesetzt und darf Anlass geben zur Preisaufklärung. Als Ergebnis einer Preisaufklärung kann sich auch ergeben, dass die Kostenschätzung zu hoch lag. Dies muss der öffentliche Auftraggeber aber erst einmal feststellen können; für eine solche Feststellung bedarf es der Preisaufklärung zwecks Überprüfung, ob die Ursache für die Abweichung bei der Kostenschätzung liegt oder aber in der Preisgestaltung des Angebots.

Eine Aufgreifschwelle, die das Eintreten in die Preisprüfung notwendig macht, ist bei einem Sachverhalt wie dem vorliegenden, wo der Schätzpreis durch das Angebot um 49% unterschritten wird, jedenfalls erreicht.

bb) Der Eintritt in die Angebotsprüfung war aber nicht nur nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A gerechtfertigt. Daneben greift § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, wonach der öffentliche Auftraggeber im offenen Verfahren Aufklärung über das Angebot verlangen darf.

Wie die Ag ausführt und bereits im Vergabevermerk vom 1. Juli 2026 festgehalten hat, geht es der Ag um eine Gesamtschau des Angebots. Kennzeichnend für das Angebot ist vorliegend, dass insbesondere die Positionen zu den Aushubarbeiten bei belastetem Boden nebst Entsorgung sowie die Zulagepositionen bezüglich des Feuerwerkers einen Positionspreis ausweisen, der nicht einmal als symbolisch angesehen werden kann, was z. B. angesichts eines Tagessatzes in Höhe von [...] Euro für den Feuerwerker keiner weiteren Begründung bedarf. Bei dieser auffälligen Preisgestaltung in diversen Einzelpositionen war die Ag gehalten, völlig unabhängig vom Abstand des Gesamtpreises zwischen Angebotspreis der ASt und der Kostenschätzung der Ag eine Angebotsaufklärung in Bezug auf die Angemessenheit der Preise durchzuführen (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021 - Verg 41/20). Ein öffentlicher Auftraggeber ist verpflichtet, im Interesse der Haushaltssicherheit Mischkalkulation aufzudecken, wenn es Anhaltspunkte hierfür gibt; liegt eine Mischkalkulation vor, so ist nicht der wahrheitsgemäße Preis angeboten und es wurde im Rechtssinne kein Preis angegeben, was den zwingenden Ausschluss nach sich zieht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021, a.a.O.). Hiermit soll zwar keineswegs zum Ausdruck gebracht werden, die ASt habe eine Mischkalkulation vorgenommen. Der öffentliche Auftraggeber, hier die Ag, muss aber bei Auffälligkeiten überhaupt erst einmal eine Aufklärungsmöglichkeit haben, um feststellen zu können, ob oder ob gerade keine Mischkalkulation vorliegt.

Aber auch wenn man mit der ASt annimmt, der Gesichtspunkt der Mischkalkulation könne ausschließlich dann greifen und die Aufklärung rechtfertigen, wenn besonders niedrig bepreisten Einzelpositionen besonders hoch bepreiste andere Positionen gegenüberstünden, welche die Ag hier nicht identifiziert habe, gaben die niedrigen Preispositionen für sich genommen Anlass zur Aufklärung. Es besteht die abstrakte Möglichkeit, dass ein Unternehmen bestimmte Positionen sehr günstig anbietet, weil insgeheim beabsichtigt ist, die Leistung nicht vertragskonform zu erbringen. So ist bei der geschuldeten Entsorgung von belastetem Bodenaushub generell vorstellbar, dass ein Unternehmen nicht beabsichtigt, die gesetzlich und vertraglich vorgesehene Entsorgung auf einer Deponie vorzunehmen, um die dort anfallenden Entsorgungsgebühren einzusparen. Was die Zulageposition der Begleitung der Arbeiten durch den Feuerwerker anbelangt, so ist vorstellbar, dass ein Unternehmen von vornherein beabsichtigt, diesen nicht hinzuzuziehen. Dies mag zwar unwahrscheinlich sein und soll der ASt keineswegs unterstellt werden. Die abstrakte Gefahr besteht aber und ein öffentlicher Auftraggeber müsste sich bei Konkretisierung der abstrakten Gefahr, also im Fall einer illegalen Entsorgung von belastetem Bodenaushub bei Durchführung eines Auftrags, zu Recht fragen lassen, inwieweit er eine extrem günstige Bepreisung im Angebot vor Zuschlagserteilung eigentlich aufgegriffen und aufgeklärt hat. Die Ag hat auch aus diesem Grund zu Recht die Aufklärung bei der ASt betrieben, denn die Ag ist in der Pflicht gewesen, auszuschließen, dass es nicht derartige Überlegungen waren, die der Preisgestaltung in den betroffenen Einzelpositionen zugrunde liegen. Nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 2 VOB/A war die Ag also neben und zusätzlich zur Thematik einer möglichen Mischkalkulation verpflichtet, zu überprüfen, ob das Angebot gesetzeskonform kalkuliert ist.

cc) Schlussendlich hat die ASt auch deshalb Aufklärungsbedarf in Bezug auf ihre Angebotsgestaltung geschaffen, indem sie widersprüchliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz getätigt hat. Einerseits hat sie angegeben, keine Nachunternehmer einzusetzen, andererseits hat sie im Rahmen des Formblatts VVB 221 bestimmte Leistungen als Fremdleistung ausgewiesen. Es war richtig, dass die Ag hier vor einem Angebotsausschluss die Aufklärung nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A durchgeführt hat, dies im Interesse der ASt selbst. Ist ein Angebot widersprüchlich und führt die Auslegung nicht weiter, so steht die Aufklärung vor dem Ausschluss (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - Verg 35/15, sowie Beschluss vom 11. Mai 2016 - Verg 50/16).

b) Das Aufklärungsverlangen der Ag vom 9. Juni 2026 war in seinen Vorgaben konkret und unmissverständlich. Die Ag hat die betroffenen Positionen konkret aufgelistet und dazu folgende Anforderungen gestellt:

"Um Ihr Angebot abschließend bewerten zu können, fordere ich Sie hiermit auf, bis zum 15.06.2026 Ihre Preisermittlung zu den vorgenannten Positionen im Detail schriftlich darzulegen. Hierzu reicht eine Aufgliederung der Einheitspreise allein nicht aus. Es müssen die Zusammensetzung und die Kalkulationsgrundlagen der einzelnen Teilkosten (Löhne, Stoffe, Geräte, Sonstiges) für jede Position detailliert erläutert werden. Insbesondere ist für die betreffenden Positionen darzulegen, wie die Stoffpreise kalkuliert wurden. Bei den Positionen der einzelnen Titel die die Verwertung/Entsorgung betreffen, sind die kalkulierten Entsorgungskosten detailliert nachzuweisen. Wir weisen Sie darauf hin, dass unplausible und damit ungenügende Erklärungen wie zum Beispiel pauschale Behauptungen oder Floskeln für eine nachprüfbare Aufklärung nicht ausreichen und eine nicht prüfbare Aufklärung oder eine verweigerte Aufklärung zum Ausschluss des Angebotes führt." [Hervorhebung in fett nicht im Original].

Damit wusste die ASt, dass für die benannten Positionen detailliert unter Benennung der einzelnen Teilkosten eine Erläuterung nachgefragt wurde; bezüglich der Entsorgungskosten war gefordert, diese detailliert nachzuweisen.

c) Die Antwort der ASt vom 15. Juni 2026 ging nicht detailliert auf die benannten Positionen ein und legte keine Kalkulationsgrundlagen unter Konkretisierung von Teilkosten wie Löhne, Geräte etc. dar. Das Schreiben nahm auf drei Anlagen Bezug, von denen allerdings nur zwei eingereicht wurden. Erläuterungen, wie insbesondere die extrem niedrigen Entsorgungskosten bei belastetem Erdaushub zustande kommen oder der Tagessatz in Höhe von [...] Euro für den Feuerwerker, lassen sich der Aufklärungsantwort und auch dem beigefügten Auszug aus der Urkalkulation nicht entnehmen. Damit war die Aufklärung gescheitert und ein Ausschluss nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A geboten. Die Ag hat dennoch nochmals nachgefasst und mit Schreiben vom 19. Juni 2026 nochmals die fehlenden Nachweise und Unterlagen nachgefordert. Auch in den daraufhin gelieferten Unterlagen war nicht plausibel erklärt, wie belasteter Bodenaushub, der einer Deponie zuzuführen ist, für einen symbolischen Preis pro Tonne fachgerecht entsorgt werden kann; gleiches gilt für den Tagessatz des Feuerwerkers. Es mag generell Gründe geben für extrem niedrig bepreiste Einzelpositionen; sogar negative Einzelpreise können zulässig sein (grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2010 - Verg 33/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.6.2011 - Verg 11/11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.08.2023 - 15 Verg 4/23). Voraussetzung ist aber, dass der Bieter auf ein Aufklärungsverlangen des Auftraggebers hin plausibel darlegen kann, wie solche Einheitspreise sich erklären. Dies ist hier - anders als in der Aufklärungsantwort der Bg, die ebenfalls zur Preisaufklärung aufgefordert worden war - nicht geschehen. Die Ag hatte damit keine Grundlage für eine materielle Prüfung und Beurteilung der Minimalpreise. Die ASt hat das Vorliegen eines nicht auskömmlichen Angebots nicht entkräftet hat und auch nicht dargelegt, dass bzgl. Erdaushub und Feuerwerker alle umwelt- und arbeitsrechtlichen Vorgaben eingehalten werden, § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 2 VOB/A.

d) Soweit die ASt nunmehr im Nachprüfungsverfahren ergänzende Ausführungen macht, sind diese einmal zu spät, denn im Rahmen der Aufklärung hatte die ASt zweifach die Gelegenheit, ihre Preise zu erläutern. Die unterbliebene Aufklärung im Vergabeverfahren kann nicht durch schriftsätzlichen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt oder nachgeholt werden.

Abgesehen davon sind aber auch die Argumente aus dem Nachprüfungsverfahren nicht geeignet, die Preise belastbar zu erklären. Zum belasteten Erdaushub und dessen Entsorgung meint die ASt, aus den identischen Mengenvordersätzen bei belastetem und unbelastetem Aushub ablesen zu können, dass es sich um eine identische Menge von 430 Tonnen handelt, die in belastetes und unbelastetes Material aufzuteilen sein wird. Dies erklärt jedoch nicht, wie der Tonnenpreis für das belastete Material den Transport zur Deponie und die Gebühren der Deponie abdecken kann. Bezüglich des Feuerwerkers kann die Aussage im Nachprüfungsverfahren, dieser werde durch ein verbundenes Unternehmen beigestellt, ebenfalls keine Transparenz schaffen, auf welcher Grundlage der Feuerwerker für die ASt zum Einsatz kommen soll. Auch verbundene Unternehmen sind wie dritte Unternehmen zu behandeln; werden vertraglich geschuldete Leistungsteile durch ein verbundenes Unternehmen erbracht, so ist dieses Unternehmen trotz gesellschaftsrechtlicher Verflechtung ein drittes Unternehmen, das als Nachunternehmer anzusehen ist und folglich auch als Nachunternehmer ausgewiesen werden muss. Bei einer "Beistellung" von Personal, die die ASt in der mündlichen Verhandlung angeführt hat, stellt sich die Frage nach der Arbeitnehmerüberlassung und deren Zulässigkeit, so dass ein ausgeliehener Feuerwerker nicht ohne Weiteres mit z.B. einer Gerätemiete verglichen werden kann, die als bloßes Hilfsmittel zur Leistungserbringung keine Nachunternehmerschaft begründen würde. Die Ag hat ein legitimes Interesse daran, zu wissen, wie und auf welcher Basis die sicherheitsrelevante Leistung des Feuerwerkers erbracht wird und wie sich der angebotene Tagessatz erklärt.


III.

Die ASt hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) als unterliegende Partei zu tragen, § 182 Abs. 3 S. 1 GWB. Gleiches gilt für die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Zu diesen notwendigen Aufwendungen der Ag gehören auch die Aufwendungen für die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber der originäre Adressat des Vergaberechts, der das Vergaberecht ohnehin beherrschen und im Rahmen des Vergabeverfahrens anzuwenden hat. Insofern kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Auftraggeber sich auch im Nachprüfungsverfahren verteidigen kann. Vorliegend gab es zwar keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten im Nachprüfungsverfahren. Dennoch trägt die Begründung der Ag in Bezug auf die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlichen Beistands, die sie mit Schriftsatz vom 4. August 2026 vorgetragen hat. Dort bezieht sich die Ag auf die inhaltliche Komplexität der entscheidungsrelevanten Sachverhalte. Tatsächlich ist der vorliegende Sachverhalt dadurch gekennzeichnet, dass der Angebotsprüfung eine gewisse Gemengelage zugrunde liegt. Es geht um den Gesamtpreis des Angebots der ASt, aber auch und insbesondere um Einzelpositionen, die faktisch nicht bepreist wurden (Entsorgung belasteten Materials, Feuerwerker) und die im Kontext mit umwelt- und arbeitsrechtlichen Vorgaben stehen. Hinzu kommen die Unklarheiten der rechtlichen Einordnung bezüglich der Hinzuziehung des Feuerwerkers; die ASt verneint hier eine Nachunternehmerschaft mit dem Argument eines gesellschaftsrechtlich mit der ASt verbundenen Unternehmens. Diese Fragestellungen tangieren jedenfalls auch andere, nicht originär vergaberechtliche Rechtsbereiche, deren rechtssichere Aufarbeitung durch einen durchschnittlichen öffentlichen Auftraggeber nicht erwartet werden kann. Flankierend kommt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit hinzu, denn die ASt war ihrerseits anwaltlich vertreten. In der Gesamtschau ist die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Ag im Ergebnis als notwendig anzuerkennen, § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Bg hat sich weder schriftsätzlich noch durch Stellung von Anträgen am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen. Es entspricht daher nicht der Billigkeit, der ASt deren Aufwendungen aufzuerlegen, § 182 Abs. 4 S. 2 GWB.


IV.

(Rechtsmittelbelehrung)

OLG Hamburg

Beschluss

vom 15.07.2026

1 Verg 1/26


GWB § 97 Abs. 6; VOB/A 2019 § 17 Abs. 1 Satz 3
1. Die Wertung von Referenzprojekten als Zuschlagskriterium im Vergabeverfahren unterliegt dem Beurteilungsspielraum des Auftraggebers und ist nur eingeschränkt auf Beurteilungsfehler überprüfbar.
2. Einer Vergleichbarkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass der Bieter Tätigkeiten bei einem Referenzprojekt als Teil einer ARGE erbracht hat.
OLG Hamburg, Beschluss vom 15.07.2026 - 1 Verg 1/26
vorhergehend:
VK Hamburg, 10.03.2026 - BR 60.29-319/2025.006


Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 24.03.2026 gegen die Entscheidung der Vergabekammer bei. der Behörde für Stadtentwicklung und Wohnen zum Az. BR 60.29-319/2025.006 vom 10.03.2026 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer trägt die Antragsgegnerin. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.


Gründe:

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen eine Entscheidung der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren, durch die die von der Antragsgegnerin als Auftraggeberin wegen Intransparenz der Vergabekriterien ausgesprochene Aufhebung des Vergabeverfahrens aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet wurde, der Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 25.08.2025 machte die Antragsgegnerin, eine 100%-ige Tochter der Stadt Hamburg, in deren Auftrag sie neue Quartiere entwickelt, im Amtsblatt der EU im Offenen Verfahren die Ausschreibung von Tiefbau-, Geländemodellierungs- und Entwässerungsarbeiten für das Bauvorhaben Fischbeker Reethen (NF67) in Hamburg bekannt. Gegenstand der Leistung, für die eine Laufzeit von 75 Monaten vorgesehen war, sind insbesondere die Tiefbauleistungen für die anschließende Entwicklung des im Bezirk Harburg an der Landesgrenze zu Niedersachsen liegenden, 70 ha großen Projektgebiets Fischbeker Reethen, das zu einem Wohnquartier mit 2.300 Wohneinheiten und Gewerbegebiet mit Büros und Dienstleistungen entwickelt werden soll. Gegenstand der Ausschreibung sind insbesondere die Erschließungsarbeiten bis zu einem Zustand, in dem alle Straßen soweit hergestellt sind, dass die Hochbaumaßnahmen anschließend umgesetzt werden können. Als Hauptklassifizierungscode für das Gesamtprojekt war unter Ziff. 2.1.1 angegeben "(CPV):

45233120 Straßenbauarbeiten", als zusätzlicher Klassifizierungscodes (CPV): 45221250

Tiefbauarbeiten, außer Tunneln, Schächten und Unterführungen" sowie Entwässerungsarbeiten" (CPV): 45232452

Hinsichtlich des Los LOT-0001 war unter Ziff. 5.1.1 als Hauptklassifizierungscode angegeben (CPV); 45221250 Tiefbauarbeiten, außer Tunneln, Schächten und Unterführungen", als zusätzliche Klassifizierungscodes (CPV: 45232452).

Als Frist für den Eingang der Angebote war der 26.09.2025, 10.00 Uhr, vorgesehen.

Unter Ziffer 5.1.6 der Bekanntmachung wurde festgehalten, dass die Auftragsvergabe nicht für KMU geeignet ist.

Als explizit benanntes "Eignungskriterium" wurde unter Ziffer 5.1.9 nur das Bestehen einer Risikohaftpflichtversicherung mit bestimmten Deckungssummen aufgeführt.

Die Zuschlagskriterien sind in Abschnitt 5.1 .10 wie folgt beschrieben:

"5. 1.10 Zuschlagskriterien

Kriterium

AH: Qualität

Bezeichnung: Qualitätskriterium

Beschreibung: Nachhaltigkeit: Es gibt 5 Punkte, sofern mindestens ein Projekt nachgewiesen werden kann, in dem die Arbeiten in einem Wasserschutzgebiet umgesetzt wurden. Die Referenz zur Nachhaltigkeit darf auch bereits in den drei Referenzen zum Kriterium Referenzen enthalten sein.

Kategorie des Gewicht-Zuschlagskriteriums: Gewichtung (Punkte, genau)

Zuschlagskriterium - Zahl: 5,00

Kriterium: Art: Qualität

Bezeichnung: Qualitätskriterium

Beschreibung: Referenzen: Für Referenzprojekte zu dieser Ausschreibung, die zur Wertung in den Zuschlagskriterien herangezogen werden, reichen Sie mindestens drei Referenzen ein. Es gibt die maximalen 35 Punkte für den Nachweis von mindestens drei vergleichbaren Referenzprojekten (Erd- und Stadtstraßenbauarbeiten) in einer Größenordnung von >= 5.000.000,00 € (netto) Gesamtumsatz. Es gibt 25 Punkte für den Nachweis von mindestens drei vergleichbaren Referenzprojekten (Erd- und Stadtstraßenbauarbeiten) in einer Größenordnung von >= 3.500.000,00 € (netto) Gesamtumsatz. Es gibt 15 Punkte für den Nachweis von mindestens drei vergleichbaren Referenzprojekten (Erd- und Stadtstraßenbauarbeiten) in einer Größenordnung von >= 2.500.000,00 € (netto) Gesamtumsatz. Es gibt 10 Punkte für den Nachweis von mindestens drei vergleichbaren Referenzprojekten (Erd- und Stadtstraßenbauarbeiten) in einer Größenordnung von >= 1.500.000,00 € (netto) Gesamtumsatz.

Kategorie des Gewicht-Zuschlagskriteriums: Gewichtung (Punkte, genau)

Zuschlagskriterium - Zahl: 35,00

Kriterium: Art: Preis

Bezeichnung: Preiskriterium

Beschreibung: Angebotspreis: Es ist ein Angebotspreis anzugeben, der sich aus der Bepreisung der einzelnen Leistungspositionen und den geschätzten Annahmen für den jeweiligen Zeitaufwand und den abgefragten Mengen zusammensetzt. Bei diesem Zuschlagskriterium kann eine Höchstpunktzahl von 60 Punkten erreicht werden. Das niedrigste Angebot wird mit 60 Punkten bewertet. Die Punktzahlen der darauffolgenden Bieter ergeben sich aus den relativen Preisunterschieden im Vergleich zum niedrigsten Angebot.

Kategorie des Gewicht-Zuschlagskriteriums: Gewichtung (Punkte, genau)

Zuschlagskriterium - Zahl: 60,00"

Beigefügt war außerdem ein auf 20.06.2025 datiertes Schreiben der Antragsgegnerin an die Bieter mit weiteren Informationen zum Vergabeverfahren und insbesondere mit einer unter Punkt 7. (Zuschlagskriterien) enthaltenen näheren Erläuterung der Zuschlagskriterien Angebotspreis (60 von 100 Punkten), Referenzen (35 von 100 Punkten) und Nachhaltigkeit (5 von 100 Punkten). Für die hier verfahrens- und streitgegenständlichen Referenzen lautet die Formulierung wie folgt:

"Referenzen - 35 von 100 Punkten Für Referenzprojekte zu dieser Ausschreibung, die zur Wertung in den Zuschlagskriterien herangezogen werden, reichen Sie mindestens drei Referenzen ein, die die folgenden Kriterien einhalten:

- Das Referenzprojekt muss mit der Ausschreibung vergleichbar sein. Das Referenzprojekt muss überwiegend Erschließungsarbeiten insbesondere zu Erd- und Straßenbauarbeiten im innerstädtischen Bereich enthalten. Es muss der Zeitraum des Projektes angegeben werden und die Referenz darf nicht länger als 10 Kalenderjahre abgeschlossen sein.

- Das Referenzprojekt darf sich noch in der Ausführung befinden, muss jedoch bereits zu mindestens 50% erbracht worden sein.

- Es muss der Gesamtumsatz angegeben werden. (Erst ab einem Gesamtumsatz von >= 1.500.000,00 € (netto) gibt es Punkte bei der Wertung)

- Es muss eine Kurzbeschreibung über die erbrachten Leistungen vorliegen.

Es gibt die maximalen 35 Punkte für den Nachweis von mindestens drei vergleichbaren Referenzprojekten (Erd- und Stadtstraßenbauarbeiten) in einer Größenordnung von >= 5.000.000,00 € (netto) Gesamtumsatz.

Es gibt 25 Punkte für den Nachweis von mindestens drei vergleichbaren Referenzprojekten (Erd- und Stadtstraßenbauarbeiten) in einer Größenordnung von >= 3.500.000,00 € (netto) Gesamtumsatz.

Es gibt 15 Punkte für den Nachweis von mindestens drei vergleichbaren Referenzprojekten (Erd- und Stadtstraßenbauarbeiten) in einer Größenordnung von >= 2.500.000,00 € (netto) Gesamtumsatz.

Es gibt 10 Punkte für den Nachweis von mindestens drei vergleichbaren Referenzprojekten (Erd- und Stadtstraßenbauarbeiten) in einer Größenordnung von >= 1.500.000,00 € (netto) Gesamtumsatz."

Angebote waren bis zum 26.09.2025 einzureichen, die Bindefrist endete laut Vergabeunterlagen am 23.11.2025, laut EU-Bekanntmachung am 26.11.2025.

Es gingen drei fristgerechte Angebote ein, darunter die der Beschwerdeführerin und der Antragstellerin sowie das Angebot eines weiteren Bieters.

Als nicht geeignet wurde von der Auftraggeberin keines der bietenden Unternehmen eingestuft.

Im Rahmen der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Angebotswertung erhielt die Antragstellerin für die von ihr eingereichten Referenzen die volle Punktzahl (35), die Angebote der übrigen Bieter wurden jeweils mit 15 Punkten bewertet. Nach einem am 08.10.2025 durchgeführten Aufklärungsgespräch, in dem ausweislich des Protokolls Fragen zur Eignung der Beschwerdeführerin und auch zur Vergleichbarkeit der von ihr genannten Referenzprojekte mit den ausgeschriebenen Leistungen nicht diskutiert wurden, teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 07.11.2025 mit, dass ihr nach Ablauf der Wartefrist am 17.11.2025 der Zuschlag erteilt werde. Die unterlegenen Bieter wurden ebenfalls am 07.11.2025 mittels Information gem. § 134 GWB über die Vergabeplattform informiert. Dabei wurde die Beschwerdeführerin darüber informiert, dass sie beim Zuschlagskriterium "Referenzen" nur 15 Punkte erreicht habe.

Die Beschwerdeführerin rügte am 12.11.2025 die durch die Antragsgegnerin vorgenommene Wertung der Referenzen, wobei sie beanstandete, dass nicht ausgeschrieben worden sei, dass die "drei vergleichbaren Referenzprojekte jeweils in einer Größenordnung von über 5 Mio. € Gesamtumsatz liegen" müssten und forderte die Rücknahme der Zuschlagsankündigung sowie eine Klarstellung der Vorgaben. Die Anforderungen an die Referenzprojekte in den Vergabeunterlagen seien missverständlich formuliert gewesen.

Am 14.11.2025 informierte die Antragsgegnerin alle Bieter, dass das Verfahren aufgrund einer Rüge eines Bieters gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 VOB/A EU aufgehoben und neu ausgeschrieben werde.

Auf den daraufhin gestellten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 24.11.2025 entschied die Vergabekammer entgegen einem zuvor erteilten rechtlichen Hinweis mit hier angegriffenem Beschluss vom 10.03.2026, dass die von der Antragsgegnerin am 14.11.2025 vorgenommene Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens Fischbeker Reethen aufgehoben werde und die Antragsgegnerin verpflichtet werde, das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufhebung des Verfahrens zurückzuversetzen und den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin vom 25.09.2025 zu erteilen.

Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar im vorliegenden Fall nicht auszuschließen sei, dass die Formulierung der Wertungskriterien zu den Referenzanforderungen objektiv missverständlich gewesen sei, dass die Frage, ob ein Transparenzmangel bei den Wertungskriterien vorgelegen habe, aber offenbleiben könne, weil es im konkreten Fall jedenfalls an der erforderlichen Kausalität zwischen einem etwaigen Vergabeverstoß und dem Wertungsergebnis fehle. Die nachträglich gewährte Akteneinsicht (Einsicht in die Vergabeakte) habe ergeben, dass der rügende Bieter bereits an den qualitativen Mindestanforderungen der Referenzkategorie gescheitert sei und unabhängig von der Auslegung der Umsatzstaffelung keine wertungsfähigen Referenzen habe vorlegen können. Ein Bieter, der die grundlegenden Eignungsanforderungen nicht erfülle, könne durch eine etwaige Unklarheit in der quantitativen Staffelung nicht in seinen Rechten verletzt sein. Die behauptete Unklarheit habe somit keine Auswirkung auf das Wertungsergebnis gehabt und habe den Wettbewerb nicht beeinflussen können. Nach der Rechtsprechung des BGH reiche eine bloß abstrakte Gefährdung des Wettbewerbs für eine Aufhebung nicht aus (BGH, Beschluss vom 20.03.2014 - X ZB 18/13, NZBau 2014, 310 Rn. 25).

Hiergegen richtet sich die am 24.03.2026 beim Hanseatischen Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin. Zur Begründung hat sie zunächst ausgeführt:

Die sofortige Beschwerde sei zulässig. Insbesondere sei die Beschwerdefrist gewahrt, und zwar unabhängig davon, ob sie angesichts der unterbliebenen Zustellung an die von der Vergabekammer nicht beigeladene Beschwerdeführerin ihr gegenüber überhaupt zu laufen begonnen habe. Tatsächliche Kenntnis habe die Beschwerdeführerin von dem Beschluss vom 10.03.2026 erst am 16.03.2026 erlangt, als er ihr in der in der Anlage beigefügten, teils geschwärzten Fassung durch die Antragsgegnerin übermittelt worden sei. Da der Beschluss am 10.03.2026 ergangen sei, könne die zweiwöchige Beschwerdefrist jedenfalls nicht vor dem ... 2026 begonnen haben und somit frühestens am 24.03.2026 enden. Das eigene Antragsrecht des Bieters, der im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu Unrecht nicht beigeladen wurde, sei in der vergaberechtlichen Literatur anerkannt.

Die sofortige Beschwerde sei auch begründet. Im Umfang der Anfechtung verstoße der Beschluss der Vergabekammer vom 10.03.2026 gegen vergaberechtliche Bestimmungen und verletze die Beschwerdeführerin hierdurch und durch die unterbliebene Beiladung in ihren Rechten. Auf diesen Rechtsverletzungen beruhe die angefochtene Entscheidung, die Antragsgegnerin anzuweisen, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin vom 25.09.2025 zu erteilen. Bei zutreffender vergaberechtlicher Beurteilung habe die Beschwerdeführerin das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Nachdem sie unstreitig beim Zuschlagskriterium Preis mit ihrem preislich an erster Stelle liegenden Angebot die volle Punktzahl von 60,00 Punkten erreicht und ebenfalls unstreitig die beim Zuschlagskriterium Nachhaltigkeit zu vergebende Punktzahl von 5,00 Punkten erreicht habe, hätte sie für den Fall, dass für das Wertungskriterium Referenzen bezüglich der von ihr vorgelegten Referenzen nicht wie geschehen 15,00 Punkte, sondern die maximal erreichbare Punktzahl von 35,00 Punkten vergeben worden wäre, ein dann insgesamt mit 100,00 Punkten zu bewertendes und damit wirtschaftlicheres Angebot abgegeben, als die Antragstellerin, deren Angebot nach Mitteilung der Antragsgegnerin eine Gesamtpunktzahl von 97,55 Punkten erreicht habe. Die Referenzen der Beschwerdeführerin hätten mit 35,00 Punkten gewertet werden müssen. Denn die Beschwerdeführerin habe drei vergleichbare Referenzprojekte in einer Größenordnung von > 5.000.000,00 € (netto) Gesamtumsatz nachgewiesen. Sie habe tatsächlich Referenzprojekte mit einem Gesamtumsatz von knapp 60 Mio. €, verteilt auf fünf Referenzprojekte, nachgewiesen. Jedes Referenzprojekt liege über dem im Schreiben an die Bieter vom 20.06.2025 (Anlage BF 4) vorgegebenen Mindestumsatz von 1.500. 000,00 € und jedes dieser Projekte sei vergleichbar und erfülle die sonstigen, im Schreiben an die Bieter vom 20.06.2025 verlangten Anforderungen.

Die Beschwerdeführerin sei sich sicher, über mindestens drei Referenzen zu verfügen, die auch in ihrem jeweiligen Einzelumsatz des Projekts eine Größenordnung von über 5 Mio. € (netto) erreichen und die übrigen Anforderungen an die Referenzprojekte erfüllen. Hätte sie Gelegenheit erhalten, diese Referenzen auf eine entsprechende Klarstellung der Antragsgegnerin hin vorzulegen, hätte sie die volle Punktzahl von 35,00 Punkten und damit die maximal erreichbare Punktzahl von 100,00 Punkten erhalten.

Nicht begründen ließe sich die von der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss vertretene Auffassung, dass die Beschwerdeführerin bereits an den qualitativen Mindestanforderungen der Referenzkategorie gescheitert wäre und unabhängig von der Auslegung der Umsatzstaffelung überhaupt keine wertungsfähigen Referenzen habe vorlegen können, sodass sie mangels einer Zuschlagschance ungeachtet einer etwaigen Unklarheit bei den Umsatzvorgaben der Referenzen nicht in ihren Rechten verletzt sein könne, sich die Unklarheit deshalb nicht auf das Wertungsergebnis und den Wettbewerb ausgewirkt habe. Dem angefochtenen Beschluss vom 10.03.2026 sei nicht einmal im Ansatz zu entnehmen, inwieweit es denn an der inhaltlichen Vergleichbarkeit der Referenzen fehlen solle. Die Beschwerdeführerin verweist insoweit nochmals auf die Inhalte ihrer Referenzen (Anlage BF 7), die insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit zu dem verfahrensgegenständlichen Projekt, wie es in der als Anlage BF 8 vorliegenden Baubeschreibung beschrieben ist, unter Berücksichtigung der Anforderungen im Schreiben an die Bieter (Anlage BF 4) alle qualitativen Mindestanforderungen erfüllten.

Die Beschwerdeführerin hat in der Hauptsache zunächst beantragt, die Beschwerdeführerin zum Verfahren beizuladen, den Beschluss der Vergabekammer der Behörde für Stadtentwicklung und Wohnen der Freie und Hansestadt Hamburg vom 10.03.2026, Az. BR60.29-31 9/2025.006 insoweit aufzuheben, als die Antragsgegnerin verpflichtet wurde, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin vom 25.09.2025 zu erteilen und der Antragstellerin, hilfsweise der Antragsgegnerin, die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin haben jeweils beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags zunächst ausgeführt:

Die sofortige Beschwerde weise bereits keine hinreichenden Erfolgsaussichten auf. Die Beschwerdeführerin stütze ihr Rechtsmittel im Kern auf die Annahme, sie hätte bei zutreffender Auslegung der Referenzanforderungen die Höchstpunktzahl erreichen und damit den Zuschlag erhalten können. Dieses Vorbringen gehe an den tragenden Feststellungen der Vergabekammer vorbei. Diese habe ausdrücklich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bereits an den qualitativen Mindestanforderungen der Referenzkategorie scheitere und unabhängig von der Auslegung der Umsatzstaffelung keine wertungsfähigen Referenzen vorgelegt habe. Damit stehe fest, dass es selbst bei unterstellten Unklarheiten der Vergabeunterlagen an der Kausalität eines etwaigen Vergabeverstoßes fehle. Die fehlende Zuschlagschance der Beschwerdeführerin zeige sich besonders deutlich an der in der sofortigen Beschwerde ausführlich dargestellten Referenz über € 46,9 Mio. Hierbei handele es sich um ein Projekt der Hamburger Hochbahn im Zusammenhang mit dem Bau der U-Bahnlinie U4, auf das sich die Beschwerdeführerin maßgeblich stütze. Die Beschwerdeführerin trage insoweit vor, sie habe im Rahmen dieses Projekts unter anderem Bodenaushub in erheblichem Umfang (817.000 t) als Eigenleistung erbracht und leite hieraus die Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Vorhaben ab. Dieses Vorbringen sei jedoch unzutreffend. Tatsächlich seien die maßgeblichen Erdarbeiten nicht durch die Beschwerdeführerin selbst, sondern durch ihren ARGE-Partner ausgeführt worden. Die Beschwerdeführerin sei demgegenüber lediglich mit Entsorgungsleistungen befasst gewesen. Damit fehlt es gerade an dem Nachweis eigener Leistungen in dem für die hier gegenständliche Ausschreibung zentralen Bereich des Erd- und innerstädtischen Straßenbaus.

Soweit die Beschwerdeführerin ferner pauschal behaupte, sie sei durch angeblich unklare Vorgaben davon abgehalten worden, umsatzstärkere Referenzen anzugeben, überzeuge auch dies nicht: Ein sorgfältiger und fachkundiger Bieter werde stets die wirtschaftlich stärksten Referenzen einreichen und nicht bewusst schwächere Projekte auswählen. Wenn die Beschwerdeführerin stattdessen auf "ältere" Referenzen abstelle, bestätige dies vielmehr, dass sie keine geeigneten Referenzen innerhalb des geforderten Zeitraums vorweisen könne. Soweit die Beschwerdeführerin eine vermeintliche Unklarheit der Referenzanforderungen geltend mache, sei auch dies unbehelflich. Die Vergabeunterlagen stellten durchgängig auf das einzelne Referenzprojekt ab. Wortlaut, Systematik und Zweck der Regelung ließen keinen Raum für eine kumulative Betrachtung mehrerer Referenzen. Maßgeblich sei der objektive Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters, der die Anforderungen nur dahingehend habe verstehen können, dass die Umsatzschwellen projektbezogen zu erfüllen seien.

Besonders ins Gewicht falle in diesem Zusammenhang das widersprüchliche Verhalten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin habe die Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin im November 2025 unstreitig akzeptiert und hiervon bewusst keinen vergaberechtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen. Gerade zu diesem Zeitpunkt hätte es ihr ohne Weiteres offen gestanden, ihre vermeintlichen Rechte durch Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu sichern, sofern sie tatsächlich von einer Zuschlagschance ausgegangen wäre. Dies sei nicht geschehen. Wenn sie nunmehr - nach zwischenzeitlicher Fortführung des Verfahrens und Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin - erstmals gegen das Verfahren vorgehe, stehe dies in einem offenkundigen Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten. Ein derart widersprüchliches Vorgehen sei vergaberechtlich nicht schutzwürdig.

Die Antragsgegnerin hat zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags zunächst ausgeführt:

Die sofortige Beschwerde habe keine Aussicht auf Erfolg, weil die Beschwerdeführerin keine Aussicht auf Zuschlagserteilung habe. Die Antragsgegnerin beabsichtige, den Zuschlag an den nach den bekannt gemachten Wertungskriterien wirtschaftlichsten Bieter, die Firma ... GmbH (die Antragstellerin), zu erteilen (§ 127 Abs. 1 GWB). Die Zuschlagskriterien seien von ihr so festgelegt und bestimmt worden, dass ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet gewesen sei (§ 127 Abs. 4 S. 1 GWB). Nach Ansicht der in erster Instanz angerufenen Vergabekammer hätten die Bieter die Zuschlagskriterien auf die gleiche Weise verstehen und - folglich - vergleichbare Angebote abgeben können. Die mit dem Angebot der Beschwerdeführerin eingereichten Referenzen seien entsprechend der bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu werten gewesen. Dies habe die Antragsgegnerin getan. Hierbei habe das Angebot der Beschwerdeführerin eine Gesamtpunktzahl erzielt, die unter der Gesamtpunktzahl des Angebots der Antragstellerin gelegen habe. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei folglich nach den Zuschlagskriterien nicht das wirtschaftlichste Angebot gewesen, sondern dasjenige der Antragstellerin. Folglich sei dieser der Zuschlag zu erteilen gewesen (§ 127 Abs. 1 S. 1 GWB). Da die Beschwerdeführerin durch die beabsichtigte Vergabe des Auftrages an die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt worden sei, sei ihr parallel zu diesem Verfahren bei der Vergabekammer eingereichter Nachprüfungsantrag vom 20.03.2026 (Az.: BR60.29319/2026.001) als unbegründet abzuweisen (§ 168 Abs. 1 GWB). Sie habe folglich keine Aussicht auf Auftragserteilung.

Das (überwiegende) Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin bestehe in einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens. Eine weitere Verzögerung der Erteilung des - Zuschlags würde nicht nur zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen führen, sondern auch das Risiko begründen, dass einzelne Maßnahmen - insbesondere der Sportplatzbau durch die eingeplante Nutzung erheblicher Fördermittel - gar nicht mehr umgesetzt werden könnten.

Das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens überwiege das Interesse der Beschwerdeführerin, im Vergabeverfahren den Zuschlag zu erhalten, wenn - - eine erheblich über die Vorgabe des § 167 GWB hinausgehende Verlängerung der Entscheidungsfrist durch die Vergabekammer vorliege (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, § 169 GWB Rdn. 24 m.w.N. aus der Rechtsprechung). So sei es hier aufgrund der verschiedenen durch die Vergabekammer verlängerten Entscheidungsfristen. Damit bestehe ein erhöhtes Interesse am raschen Abschluss des Vergabe(nachprüfungs) verfahrens. Das Zuschlagsverbot sei daher nicht über den 30.04.2026 hinaus zu verlängern.

Die Beschwerdeführerin hat auf das Vorbingen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zunächst erwidert:

Die Antragstellerin halte der sofortigen Beschwerde in erster Linie die vermeintlich fehlende Zuschlagsfähigkeit des Angebots der Beschwerdeführerin entgegen. Tatsächlich sei diese Zuschlagsfähigkeit jedoch gegeben. Soweit die Antragstellerin sich speziell zu einer Referenz "U4" der Beschwerdeführerin positioniere und behaupte, es fehle insoweit jedenfalls bezüglich des Leistungsanteils der Beschwerdeführerin an diesem Projekt, das durch eine ARGE ausgeführt wurde, an einer Vergleichbarkeit, weil die Beschwerdeführerin. lediglich Entsorgungsleistungen erbracht habe, so treffe dies überhaupt nicht zu. Richtig sei vielmehr, dass die Beschwerdeführerin neben der Entsorgung insbesondere auch die gesamte Versorgung der Baumaßnahme mit allen für den Erd- und Straßenbau benötigten Schüttgütern, also sowohl Material zur Bodenauffüllung, Material zur Bodenverbesserung als auch Straßenbaustoffe (mit Ausnahme des Asphalts) geliefert habe. Sie sei aber auch selbst mit Erdbauarbeiten befasst gewesen, also mit dem Einbau von Bodenmaterial und der vorausgegangenen Bodenverbesserung.

Die Beschwerdeführerin habe damit durchweg der ausgeschriebenen Leistung nahekommende und ihr ähnelnde Leistungen erbracht. Dies sei nach der Rechtsprechung ausreichend. Auch insoweit gelte im Übrigen, dass der Auftraggeber nur dann erwarten dürfe, dass Referenzen vorgelegt werden, die ausschließlich die in alleiniger Eigenleistung des Bieters ausgeführte Leistungen betreffen, wenn er in den Vergabeunterlagen dahingehende klare Vorgaben mache. Referenzen, die ein Bieter aus seiner Tätigkeit als Teil einer ARGE benenne, seien ebenso zu berücksichtigen, wie Referenzen über von ihm allein erbrachte Leistungen, sofern dies nicht in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ausgeschlossen sei (vgl. OLG Jena (Vergabesenat), Beschluss vom 19.02.2025 - Verg 10/24, Rn. 99). Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass sowohl das Referenzprojekt IJ4 der Beschwerdeführerin als auch das zu vergebende Projekt Fischbeker Reethen zu einem sehr großen Anteil die Lieferung von Schüttgütern umfasst. Diese liefert die Beschwerdeführerin durchweg aus dem eigenen Betrieb.

Die Antragstellerin kauft dahingehendes Material dagegen ausschließlich zu. Die Beschwerdeführerin habe ihren betrieblichen Schwerpunkt in der Lieferung, erbringe aber auch Aus- und Einbauleistungen. Die Antragstellerin habe ihren betrieblichen Schwerpunkt im Aus- und Einbau und beziehe bzw. entsorge die dazu benötigten bzw. anfallenden Stoffe über Dritte. Diese betrieblichen Schwerpunkte seien unter Eignungsgesichtspunkten nicht relevant und insbesondere ist nicht der eine vorzugswürdig gegenüber dem anderen, soweit und solange der Auftraggeber - wie hier die Antragsgegnerin - dazu nichts in den Vergabeunterlagen vorgebe. Im Ergebnis sei festzuhalten, dass die Referenzanforderungen durch die Beschwerdeführerin in qualitativer Hinsicht durchweg erfüllt seien. In quantitativer Hinsicht, also bezüglich der streitgegenständlichen Umsatzanforderungen, werde die Beschwerdeführerin aus den bereits in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründen jedenfalls dann die maximal erreichbare Punktzahl von 35,00 Punkten beim Kriterium Referenzen erreichen und damit im Hinblick auf ihr unstreitig an erster Stelle liegendes und die volle Punktzahl erzielendes preisliches Angebot eine reale Zuschlagschance haben, wenn die Antragsgegnerin die qualitativen Anforderungen an die Referenzen klarstelle und von den Bietern Referenzen nachgefordert würden.

Die Beschwerdeführerin hat ergänzend zu ihrer Beschwerde vom 24.03.2026 mit Schriftsatz vom 02.04.2026 einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung entsprechend § 173 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt und zur Begründung im Wesentlichen auf die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde abgestellt. Dem nicht Beigeladenen müsse aus Gründen effektiven Rechtsschutzes das Recht zustehen, einen Verlängerungsantrag entsprechend § 173 Abs. 1 S. 3 GWB zu stellen, um den Zuschlag an einen anderen Bieter verhindern zu können. Unter Berücksichtigung aller Umstände überwiege vorliegend das individuelle Interesse der Beschwerdeführerin an der Neuwertung und Zuschlagserteilung an sie klar die Interessen der Allgemeinheit sowohl an der wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers als auch an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Schriftsatz vom 02.04.2026 Bezug genommen.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin haben jeweils beantragt,

die Anträge auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 07.04.2026 auf entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 24.03.2026 gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Behörde für Stadtentwicklung und Wohnen zum Az. BR 60.29-319/2025.006 - vom 10.03.2026 vorläufig bis zum 22.04.2026 verlängert. Mit Beschlüssen vom 15.04.2026 und 30.04.2026 hat der Senat die aufschiebende Wirkung weiter bis zum 30.04.2026 bzw. 28.05.2026 verlängert.

In der mündlichen Verhandlung vom 28.05.2026 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er die Rechtsansicht der Beschwerdeführerin teilt, dass das Ausschreibungskriterium Referenzen insoweit unklar ist, als dem Wortlaut nicht eindeutig zu entnehmen ist, ob jede einzelne Referenz oder die Gesamtheit der vorzulegenden Referenzen ein Auftragsvolumen von € 5 Mio. erreichen müsse und deshalb eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Zeitpunkt vor Wertung bzw. vor Einreichung der Referenzen in Betracht komme. Der Senat hat den Beteiligten im Hinblick auf die prozessualen Konsequenzen dieser Rechtsansicht folgende weitere Verfahrensweise vorgeschlagen: Die Beschwerdeführerin sollte bis zum 05.06.2026 die aus ihrer Sicht in Betracht kommenden und relevanten Referenzen vorlegen. Diese sollten unmittelbar an die Antragsgegnerin geleitet werden und diese sodann bis zum 12.06.2026 eine Wertung der neuen Referenzen vornehmen und diese unmittelbar der Beschwerdeführerin und der Antragstellerin zuleiten. Die Beteiligten sollten dann Gelegenheit zur Stellungnahme zu dieser Wertung bis zum 9.06.2026 erhalten.

Die Beteiligten haben diesem Vorschlag des Senats zugestimmt und es ist entsprechend verfahren worden, wobei die Antragsgegnerin die Auswertung der neu vorgelegten Referenzen fristgemäß an die Beschwerdeführerin und die Antragstellerin (geschwärzt) zugeleitet hat. Die zugrunde liegenden Referenzunterlagen sind nicht an die Antragstellerin herausgegeben worden, weil die Beschwerdeführerin sich insoweit auf zu wahrende Geschäftsgeheimnisse berufen hat.

Die Antragsgegnerin ist im Rahmen ihrer Wertung der neu vorgelegten Referenzen vom 12.06.2026 zu dem Ergebnis gelangt, dass keine der fünf neuen Referenzen als wertbar zu betrachten sei. Im Rahmen des Kriteriums Qualität sei das Unterkriterium Referenzen, für das insgesamt 35,00 Punkte vergeben werden, mit 0,00 Punkten zu werten, sodass die Beschwerdeführerin lediglich 5,00 Punkte für das Unterkriterium Nachhaltigkeit und zusammen mit der beim Preis erreichten vollen Punktzahl von 60,00 Punkten somit eine Gesamt-Punktzahl von 65,00 Punkten erreiche, wogegen die Antragstellerin unverändert 97,55 Punkte und die weitere Bieterin 70,78 Punkte erreiche.

Ausweislich ihrer tabellarischen Angebotsauswertung vom 12.06.2026 führt die Antragsgegnerin hierzu im Einzelnen aus:

- Die Referenz Wendebecken Moorfleeter Kanal sei nicht wertbar, da das Kriterium "mit der Ausschreibung vergleichbar" und "überwiegend Erschließungsarbeiten" nicht erfüllt sei. Die Vergleichbarkeit in den Punkten Entwässerung und Straßenbau sei nicht gegeben. Es betreffe

- nicht überwiegend Erschließungsarbeiten, insbesondere Erd- und Straßenbauarbeiten, sondern diene überwiegend der Flächenfreimachung/Profilherstellung.

- Die Referenz Gewerbepark Beckedorf 5 sei nicht wertbar, da das Kriterium innerstädtischer Bereich nicht erfüllt sei. Das Projekt sei von zwei Seiten von Industriebauten umgeben und der umliegende Bebauungsplan weise die Fläche als Industriegebiet aus.

- Die Referenz alter Postweg, Seevetal, sei nicht wertbar, da das Kriterium "überwiegend Erschließungsarbeiten" und "innerstädtischer Bereich" nicht erfüllt sei. Die Antragsgegnerin meint, dass das Referenzprojekt nicht überwiegend Erschließungsarbeiten insbesondere zum Erd- und Straßenbau umfasse, sondern lediglich Tragschichten für Baustraßen zur Erschließung eines Gewerbegebiets. Außerdem liege das Projekt an der Grenze zwischen Seevetal und Hamburg nicht im innerstädtischen Bereich, sondern sei von zwei Seiten von Industriebauten umgeben und der Bebauungsplan weise die Fläche als Industriegebiet aus.

- Die Referenz Verlängerung der U4 auf die Horner Geest, deren 1. und 2. Bauabschnitt grundsätzlich zulässigerweise als zwei Referenzen gewertet werden könnten, da die Maßnahmen zeitlich und räumlich getrennt seien, sei nicht wertbar, da das Kriterium "mit der Ausschreibung vergleichbar" und "überwiegend Erschließungsarbeiten" nicht erfüllt sei. Es liege fehlende Vergleichbarkeit in den Punkten Entwässerung, Straßenbau und Nichtvorliegen einer überwiegend der Erschließung dienenden Maßnahme vor. Es handele sich vielmehr um U-Bahn-Bau-Maßnahmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Wertung wird auf die Auswertungstabelle vom 12.06.2026 Bezug genommen.

Die Beschwerdeführerin führt zu dieser Wertung der von ihr neu vorgelegten Referenzen aus:

Die vergaberechtliche Überprüfung der von der Antragsgegnerin am 12.06.2026 übermittelten, in tabellarischer Form vorliegenden Bewertung der nachgereichten Referenzen lasse nicht nur erkennen, dass die Antragsgegnerin sich jedenfalls bezüglich der 4. und 5. Referenz (Bauvorhaben Verlängerung U4; 1. und 2. Bauabschnitt) hochgradig widersprüchlich zu ihrer bisherigen Bewertung der ursprünglich vorgelegten Referenzen verhalte, bei denen sie diese Referenzen noch als wertbar betrachtet hatte, sondern auch die Anforderungen an die Wertbarkeit, insbesondere die Vergleichbarkeit und die sonstigen Anforderungen, die sich aus den Vergabeunterlagen (Schreiben an die Bieter vom 20.06.2025, Anlage BF4) ergäben, vollkommen überspanne. Das gesamte Verhalten der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren zeige, dass sie sich von vornherein auf eine Vergabe an die Antragstellerin festgelegt habe und bezüglich der übrigen Bieter, insbesondere der Beschwerdeführerin, nach allen vermeintlichen Argumenten greife, um ihr Angebot nicht berücksichtigen zu müssen. Dabei verletze sie auch im Rahmen der aktuellen Wertung erneut vergaberechtliche Grundsätze. Bei zutreffender Würdigung seien sämtliche fünf von der Beschwerdeführerin neu vorgelegten Referenzen wertbar, da sie die Anforderungen der Vergabeunterlagen berücksichtigten. Da sie durchweg auch bezüglich des Gesamtumsatzes jedes Projekts oberhalb von 5 Mio. € lägen, seien sie mit der vollen erreichbaren Gesamtpunktzahl beim Unter-Kriterium Referenzen, also mit 35,00 Punkten zu bewerten, sodass sich unter Berücksichtigung der unstreitigen Wertungen beim Unterkriterium Nachhaltigkeit und beim Kriterium Preis eine Gesamtpunktzahl von 100,00 Punkten ergäbe und die Beschwerdeführerin somit Anspruch auf Zuschlagserteilung habe.

Zu den einzelnen Referenzen führt die Beschwerdeführerin aus:

Hinsichtlich des Referenzprojekts Wendebecken Moorfleeter Kanal seien die von der Antragsgegnerin gezogenen Schlüsse unzutreffend. Die Antragsgegnerin habe aus dem Blick verloren, welche Leistung sie eigentlich ausgeschrieben habe. Aus der als Anlage B8 vorliegenden 24-seitigen Baubeschreibung für das verfahrensgegenständliche Projekt Fischbeker Reethen ergebe sich, dass es sich um ein ausgesprochen vielschichtiges Projekt handele, das die erschließungstechnischen Voraussetzungen bislang landwirtschaftlich genutzter Bereiche für eine Bebauung durch Hochbaumaßnahmen auf über 50 Baufeldern zum Gegenstand habe, wobei sowohl Wohnquartiere als auch gewerbliche genutzte Quartiere vorgesehen seien. Bei einem dahingehenden Projekt dieser Größe und Komplexität gebe es niemals exakt vergleichbare Referenzprojekte, die in allen Details und in der Tiefe eine Parallelität aufwiesen, wie die Antragsgegnerin sich dies offensichtlich vorstelle. Das gelte auch für die Referenzen der Antragstellerin und des dritten Bieters und bedeute nicht automatisch, dass sie nicht vergleichbar seien, da Vergleichbarkeit eben nicht Identität bedeute, sondern ein wesentlich gröberer Maßstab anzulegen sei.

Wie die Antragsgegnerin bei zutreffender Betrachtung des Referenzprojekts Moorfleeter Kanal hätte erkennen müssen, seien in erheblichem Umfang sowohl die von ihr vermissten Entwässerungsleistungen, als auch Straßenbauleistungen enthalten. So seien insbesondere - 1.375,00 m2 Straßen in gebundener und ungebundener Bauweise herzustellen gewesen.

Herzustellen gewesen sei auch die gesamte Regenentwässerung und eine Überlaufschwelle zur Vorflut. Die Geländeoberflächen seien mit definierten Längs- und Quergefällen ausgebildet worden, sodass auf der Gesamtfläche anfallende Niederschlagswasser kontrolliert gesammelt und dem angrenzenden Kanal zugeführt worden sei. Die beim verfahrensgegenständlichen Projekt Fischbeker Reethen unter Punkt 2.2.2 beschriebene, herzustellende Entwässerung unter anderem mit Versickerungsmulden und Retentionsgräben komme dem sehr nahe. Dass darüber hinaus auch sonstige Entwässerungsbauwerke, wie Kastenrinnen, Schächte und Leitungen herzustellen seien, falle bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht ins Gewicht. Hervorzuheben sei außerdem die Vergleichbarkeit der Straßenbauarbeiten. Herzustellen waren beim Referenzprojekt insbesondere temporäre Baustraßen. Solche seien auch Gegenstand der ausgeschriebenen Vertragsleistung. Nicht ausschreibungsgegenständlich sei bekanntlich die finale Oberflächenbefestigung wie Asphaltdeckschichten und Pflasterbeläge, die erst später hergestellt würden und nicht im ausgeschriebenen Leistungsumfang enthalten seien.

Nicht nachzuvollziehen sei auch, weshalb die Antragsgegnerin meine, das Referenzprojekt Moorfleeter Kanal diene nicht überwiegend der Erschließung, sondern "überwiegend der Flächenfreimachung/Profilherstellung". Auch die Geländemodellierung sei Teil einer Gebietserschließung.

- Hinsichtlich des Referenzprojekts Gewerbepark Beckedorf meint die Beschwerdeführerin, dass nicht im Ansatz nachvollziehbar sei, weshalb es sich nicht um einen innerstädtischen Bereich handeln solle. Dabei müsse es sich nicht um eine "Innenstadtlage" handeln, sondern um einen im Zusammenhang bebauten, baulich intensiv genutzten Bereich, was bei Industriegebieten mindestens ebenso der Fall ist, wie bei Wohngebieten. Im Übrigen umfasse das für die Vergleichbarkeit maßgebliche ausschreibungsgegenständliche Projekt Fischbeker Reethen bekanntlich in erheblichem Umfang Industrieflächen und das Projektgebiet bleibe auf der gesamten Nordseite unbebaut, da dort das Naturschutzgebiet Moorgürtel angrenze. Auch insoweit sei die Vergleichbarkeit somit gegeben.

- Hinsichtlich des Referenzprojekts Postweg, Seevetal, weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Erschließung eines Gewerbegebiets betreffe. Auch das ausschreibungsgegenständliche Projekt Fischbeker Reethen betreffe zu einem erheblichen Teil, nämlich in den gesamten nördlichen Baufeldern, ein Gewerbegebiet (siehe beispielsweise den Lageplan auf Seite 1 der Baubeschreibung, Anlage BF 8). Dass zwingend durchweg Referenzen vorzulegen wären, die eine gemischte Gebietsnutzung sowohl als Wohngebiet als auch als Gewerbegebiet zum Gegenstand hätten, lasse sich der Bekanntmachung und dem Schreiben an die Bieter vom 20.06.2025 nicht entnehmen.

Was das vermeintliche Nichtvorliegen überwiegender Erschließungsarbeiten und die Ausführung von "lediglich Tragschichten für Baustraßen" und die Erschließung eines Gewerbegebiets betreffe, widerlege die Antragsgegnerin ihr vermeintliches Ergebnis bereits durch ihre eigenen Anmerkungen in der tabellarischen Bewertung der Referenzen. Auch bei Tragschichten für Baustraßen handele es sich um Straßenbau und nicht um ein "Minus" dazu. Die ausschreibungsgegenständliche Baumaßnahme Fischbeker Reethen sehe ebenfalls nur Tragschichten und keine Deckschichten vor (Seite 18, Abschnitt "Bauphase 3" der Baubeschreibung Anlage BF 8).

- Hinsichtlich der beiden Referenzen zum Projekt Verlängerung U4 auf die Horner Geest weist die Beschwerdeführerin zunächst auf das aus ihrer Sicht widersprüchliche Wertungsverhalten der Antragsgegnerin hin, die im Rahmen der ersten Wertung der damals noch nicht aufgeteilten Referenz Punkte für diese Referenz vergeben, sie also offenbar als vergleichbar im Sinne der Ausschreibung betrachtet habe, was auch zutreffe und wovon sich die Antragsgegnerin nicht nachträglich in glaubwürdiger Form lösen könne. Weshalb die Vergleichbarkeit zum ausschreibungsgegenständlichen Projekt Fischbeker Reethen speziell bezüglich Entwässerung und Straßenbau nicht gegeben sein solle, erschließe sich nicht. Entwässerung und Straßenbau seien im Schreiben an die Bieter vom 20.06.2026 überhaupt nicht explizit als eigener Punkt aufgeführt gewesen. Im Übrigen sei in beiden Bauabschnitten des Projekts IJ4 Straßenbau in erheblichem Umfang enthalten, und zwar sowohl die Herstellung von Schottertragschichten und Frostschutzschichten als auch die Herstellung von Asphalttragschicht und Asphaltdeckschicht. Der Straßenbauanteil und die Straßenbauqualität seien sehr wohl vergleichbar mit dem ausschreibungsgegenständlichen Projekt Fischbeker Reethen bzw. die qualitativen Anforderungen der beiden Referenzprojekte seien im Hinblick auf die Ausführung von Asphaltdeckschichten sogar höher als das Projekt Fischbeker Reethen, bei dem nur eine Asphalttragschicht zum späteren Abfräsen und Einbau einer Deckschicht durch ein Drittunternehmen gegenständlich sei.

In beiden Bauabschnitten der Referenzen zur U4 seien die gesamten Entwässerungsmaßnahmen für die neuen Verkehrsbauwerke herzustellen gewesen. Dass es sich hierbei um Verkehrsbauwerke für eine U-Bahn-Trasse und nicht für eine Wohn- und Gewerbebauung handele, sei für die Vergleichbarkeit der zugrundeliegenden Baumaßnahmen unerheblich. Es müsse nicht das zu errichtende Bauwerk vergleichbar sein, sondern die jeweilige Leistung des Auftragnehmers bzw. Bieters und dies sei hier der Fall. Soweit die Antragsgegnerin behaupte, dass die Baumaßnahme U4 nicht überwiegend der Erschließung diene, so verkenne sie, dass Verkehrsbauwerke insgesamt als Erschließungsmaßnahme zu verstehen seien.

Insoweit könne für Schienenverkehrsflächen nichts anderes gelten als für Straßenverkehrsflächen. Beide erschlössen angrenzende Grundstücke oder Gebiete zu Verkehrszwecken. Hätte die Antragsgegnerin hier engmaschigere Referenzanforderungen erfüllt haben wollen und nur bestimmte Erschließungsleistungen benannt haben wollen, hätte sie die Vorgaben im Schreiben an die Bieter vom 20.06.2025 präziser fassen müssen.


Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache,

1. die Beschwerdeführerin zum Verfahren beizuladen;

2. den Beschluss der Vergabekammer der Behörde für Stadtentwicklung und Wohnen der Freie und Hansestadt Hamburg vom 10.03.2026, Az. BR60.29-31 9/2025.006 insoweit aufzuheben, als die Antragsgegnerin verpflichtet wurde, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin vom 25.09.2025 zu erteilen;

3. der Antragstellerin, hilfsweise der Antragsgegnerin, die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.


Die Antragstellerin und die Antragsgegnerjn beantragen jeweils,

die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zurückzuweisen,


Die Antragstellerin führt zu der Wertung der von der Beschwerdeführerin neu vorgelegten Referenzen aus:

Da der Antragstellerin eine eigene inhaltliche Prüfung der Referenzunterlagen der Beschwerdeführerin wegen der nicht vorgelegten Referenzunterlagen derzeit nicht möglich sei, könne sie sich auf Grundlage des ihr derzeit zugänglichen Erkenntnisstandes nur der geschwärzt vorliegenden - Wertung der Antragsgegnerin anschließen. Danach habe die Beschwerdeführerin auch im Rahmen der ihr vom Senat eingeräumten zweiten Gelegenheit keine mit den ausgeschriebenen Bauleistungen vergleichbaren Referenzen vorlegen können. Dies sei bereits nach dem unstreitigen Sach- und Streitstand aus der mündlichen Verhandlung vom 28.05.2026 zu erwarten gewesen: Die Beschwerdeführerin selbst habe dort erklärt, mit dem Begriff der "Erschließung eines Wohngebiets" Schwierigkeiten zu haben und letztlich nur Referenzen aus der Erstellung von Gewerbegebieten in Aussicht stellen zu können. Dass derartige Referenzen die vom Senat nochmals klarstellend formulierte Vergleichbarkeitsanforderung - drei Referenzen jenseits 5 Mio. EUR, jeweils zumindest grob vergleichbar mit der Entwicklung eines Wohnquartiers - nicht erfüllten, bestätige sich nun in der Wertung der Antragsgegnerin. Damit bestätige sich, was die Antragstellerin bereits in ihren bisherigen Stellungnahmen vorgetragen habe: Der Beschwerdeführerin fehle es bereits an der erforderlichen Eignung. Die ihr eingeräumte zweite Chance habe hieran nichts geändert; sie habe es auch nicht können, weil der Beschwerdeführerin - wie sie selbst im Termin eingeräumt habe - schlicht keine Referenzen zur Verfügung stünden, die den Anforderungen der Ausschreibung genügten. Die Antragstellerin halte daher fest, dass die Beschwerdeführerin auch nach Ausschöpfung der ihr eingeräumten zweiten Chance nicht über die geforderte Eignung im Sinne der hier gegenständlichen Ausschreibung verfüge. Die der Beschwerdeführerin eingeräumte zweite Chance habe hieran nichts geändert. Die seit dem Beschluss der Vergabekammer vom 10.03.2026 verstrichene nicht unerhebliche Zeit habe damit am Ergebnis nichts geändert, sondern lediglich zu weiteren Verfahrenskosten, einer entsprechenden Verzögerung der Baumaßnahme und damit verbundenen Kostensteigerungen geführt - Nachteile, die allein durch das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin sowie die von ihr in Anspruch genommene, im Ergebnis fruchtlos gebliebene zweite Chance veranlasst worden seien.

Der Senat hat die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erneut in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2026 erörtert. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.


II. 

Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist zulässig (1 .), hat jedoch in der Sache keinen Erfolg (2.).

1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 171 Abs. 1 S. 1 GWB zulässig, da sie sich gegen eine Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer richtet.

a) Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, am Beschwerdeverfahren teilzunehmen. Grundsätzlich steht die sofortige Beschwerde gemäß § 171 Abs. 1 S. 2 GWB den am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu. Darüber hinaus sind auch die von der Vergabekammer gemäß S - 162 GWB Beigeladenen beschwerdeberechtigt. Die Beschwerdeführerin war indes im Nachprüfungsverfahren von der Vergabekammer nicht beigeladen worden. Nach überwiegender Rechtsansicht steht allerdings aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes auch den im Verfahren vor der Vergabekammer zu Unrecht nicht Beigeladenen ein eigenes Beschwerderecht gegen die Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer zu. Zwar spricht der Wortlaut des § 171 Abs. 1 S. 2 GWB dagegen, die Norm ist aber einer ergänzenden Auslegung zugänglich (Lischka, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, S. 171 Rn. 56 m.w.N.). Hierfür sprechen das Recht des zu Unrecht nicht Beigeladenen auf Gleichbehandlung sowie der Beschleunigungsgrundsatz. Denn der zu Unrecht nicht Beigeladene könnte wegen der nur inter partes wirkenden Entscheidung der Vergabekammer ohnehin ein neues Nachprüfungsverfahren einleiten, falls der Auftraggeber die Entscheidung der Vergabekammer zum Nachteil des nicht Beigeladenen umSetzen sollte. Dies spricht dafür, ihm gleich die Teilnahme am Beschwerdeverfahren zu ermöglichen (Lischka, a.a.O.). So liegt es hier. Die Beschwerdeführerin war im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu Unrecht nicht beigeladen worden. Sie hatte aufgrund der Abgabe eines nicht offensichtlich ungeeigneten Gebots grundsätzlich Chancen auf die Erteilung eines Zuschlags, so dass sie auch im auf Antrag der Antragstellerin durchgeführten Nachprüfungsverfahren zu beteiligen gewesen wäre, woraus ein eigenes Beschwerderecht erwächst.

b) Die Beschwerdeführerin ist darüber hinaus beschwerdebefugt. Sie ist beschwert, auch wenn sie am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt war. Die insoweit maßgebliche materielle Beschwer liegt vor, wenn der betreffende Verfahrensbeteiligte dann, wenn die anzufechtende Entscheidung bestandskräftig würde, dadurch unmittelbar und individuell nachteilig betroffen wäre (ZiekomNöllink/Dicks/Willner, § 171 GWB Rn. 11). Das wäre hier der Fall, weil die Beschwerdeführerin weiterhin an der Erteilung eines Zuschlags im Rahmen des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens interessiert ist und durch die Zuschlagserteilung an die Antragstellerin möglicherweise in eigenen Rechten verletzt ist. Insofern kann auf die vorstehenden Ausführungen unter 1. a) Bezug genommen werden. Auch der Ablauf der Bindefrist ihres Angebots ändert daran nichts. Der Senat folgt der auch von der Vergabekammer - allerdings in Bezug auf die Antragstellerin - vertretenen überzeugenden Ansicht, dass der Ablauf der Bindefrist des Angebots (hier: der Beschwerdeführerin) hieran nichts ändert, weil diese sowohl durch ihre Rüge gem. § 17 Abs. 1 S. 3 VOB/A, als auch durch die hier vorliegende Beschwerde und das zwischenzeitlich angestrengte eigene Nachprüfungsverfahren hinreichend dokumentiert hat, dass sie an ihrem Angebot festhalten will und weiter ein Zuschlagsinteresse hat.

c) Die zweiwöchige Beschwerdefrist des § 172 Abs. 1 GWB ist ungeachtet der Frage, ob diese entsprechend § 58 VwGO oder entsprechend des für den Antragsgegner geltenden Fristenlaufs zu laufen beginnt, eingehalten. Der Beschluss der Vergabekammer datiert vom 10.03.2026, die schriftliche Beschwerde ist am 24.03.2026 und damit unabhängig von einem Zugang oder der Kenntniserlangung der Beschwerdeführerin in jedem Fall rechtzeitig beim Beschwerdegericht eingegangen.

d) Es liegt eine zulässige Antragsänderung vor. Die Beteiligten des vorliegenden Vergabeverfahrens haben sich angesichts der Unklarheit des Vergabekriteriums Referenzen auf die vom Senat vorgeschlagene Verfahrensweise eingelassen, wonach die Beschwerdeführerin noch einmal die Gelegenheit erhalten sollte, Referenzen mit einem Gesamtauftragsvolumen von jeweils mehr als € 5 Mio. vorzulegen, die anschließend von der Antragsgegnerin zu werten waren, wozu wiederum die Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten haben. Damit haben die Parteien im allseitigen Einverständnis den Streitgegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens ausgetauscht, der nunmehr nicht mehr die Frage betrifft, ob wegen der Unklarheit der Ausschreibung eine Aufhebung des Vergabeverfahrens in Betracht kommt bzw., nachdem die Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer mit der sofortigen Beschwerde nicht angegriffen wird, wegen der Unklarheit der Ausschreibung in Bezug auf die quantitativen Anforderungen an den jeweiligen Projektumsatz eine Vergabe an die Antragstellerin zu unterbleiben hat, sondern lediglich noch die Frage, ob die neuen von der Beschwerdeführerin vorgelegten Referenzprojekte den Qualitätsanforderungen der Ausschreibung entsprechen und damit eine qualitative Vergleichbarkeit vorliegt. Da sämtliche Beteiligte dieser Verfahrensweise ausdrücklich zugestimmt haben, liegt darin zugleich eine konkludente Einwilligung aller Beteiligten in die Antragsänderung entsprechend den im Vergabeverfahren zumindest analog anwendbaren Grundsätzen des § 263 ZPO.

2. Die sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Beschwerdeführerin wird durch die - hier allein angegriffene - beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Antragstellerin (nach Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens) nicht in ihren Rechten aus §§ 97 Abs. 6 GWB, 17 VOB/A verletzt.

a) Im Begleitschreiben zur Ausschreibung der Antragsgegnerin vom 20.06.2025 mit weiteren Informationen zum Vergabeverfahren und insbesondere mit einer unter Punkt 7. (Zuschlagskriterien) enthaltenen näheren Erläuterung des Zuschlagskriteriums Angebotspreis war insoweit vorgegeben, dass das Referenzprojekt mit der Ausschreibung vergleichbar sein müsse und überwiegend Erschließungsarbeiten insbesondere zu Erd- und Straßenbauarbeiten im innerstädtischen Bereich enthalten müsse.

Bei dem Begriff "vergleichbare Leistung" handelt es sich nach der Rechtsprechung um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der aus der maßgeblichen objektiven Sicht eines mit solchen Ausschreibungen vertrauten Bieterkreises auszulegen ist (§§ 133, 157 BGB). Dabei bedeutet die Formulierung "vergleichbar" bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch, dass die referenzierten Leistungen mit der ausgeschriebenen Leistung nicht "gleich" oder gar "identisch" sein müssen, sondern ausreichend ist, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.02.2024 - verg 23/23, ZfBR 2024, 468, beckonline; ebenso OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 8. April 2014, 1 1 Verg 1/14, NZBau 2015, 51 Rn. 58). Dabei ist aus Sicht der angesprochenen Bieterkreise offenkundig, dass Bezugspunkt der Vergleichsbetrachtung nur der konkret ausgeschriebene Auftrag sein kann und zwar so wie er in der Bekanntmachung kurz beschrieben und in den weiteren Vergabeunterlagen konkretisiert ist. Hierfür spricht bereits § 46 Abs. 1 VgV. Die Referenzen dienen als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters. Anhand von Referenzen will der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 9. Juli 2010, 1 1 Verg 5/10, BeckRS 2010, 19010, unter 11.2.). Dafür muss die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018, 13 Verg 8/17, BeckRS 2018, 18361 Rn. 31; OLG München, Beschluss vom 12. November 2012, verg 23/12, BeckRS 2012, 23578, unter Il. B. 1 .b. cc.). Dies erfordert einen Vergleich zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung. Dabei ist nicht allein auf die Beschreibung des Auftrags in der Auftragsbekanntmachung abzustellen, sondern auch auf die den Auftrag konkretisierenden Ausführungen in den Vergabeunterlagen, denn anderenfalls kann nicht festgestellt werden, ob beide Leistungen vergleichbar sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.02.2024 - verg 23/23, ZfBR 2024, 468, beckonline).

Vorliegend hat die Antragsgegnerin in der Baubeschreibung ausgeführt, dass zu den Bauleistungen Tiefbau, Geländermodellierung und Entwässerungsarbeiten gehören. Dazu hat sie weiter ausgeführt, dass die Bauausführung der Verkehrsanlagen und der Entwässerung bis zur Hochbaureife (1. Baustufe) geschuldet sei. Dies bedeute, dass alle Straßen so weit herzustellen seien, dass die Hochbaumaßnahmen umgesetzt werden könnten. Dazu seien die Fahrbahnen mit Unterbau herzustellen, wobei noch nicht die Binde- und Deckschichten hergestellt werden sollten, sondern stattdessen die Asphalttragschicht entsprechend stark einzubauen sei. Zudem seien großräumige Tiefbau- und Geländemodellierungsarbeiten durchzuführen, sowie das Entwässerungssystem herzustellen. Auch aus den Klassifizierungscodes ergibt sich, dass Gegenstand der Ausschreibung vorrangig Straßenbauarbeiten sein sollten. Zwar sieht der Hauptklassifizierungscode für das Los 1 den (CPV): 45221250 Tiefbauarbeiten, außer Tunneln, Schächten und Unterführungen" vor. Allerdings ist als Häuptklassifizierungscode für das Gesamtprojekt unter Ziff. 2.1.1 angegeben "(CPV): 45233120 Straßenbauarbeiten" und lediglich als zusätzlicher Klassifizierungscodes (CPV): 45221250 Tiefbauarbeiten, außer Tunneln, Schächten und Unterführungen" sowie (CPV): 45232452 Entwässerungsarbeiten". Diese Klassifizierung des Gesamtprojekts ist nach Ansicht des Senats maßgeblich im Rahmen der Ausschreibung, da diese sich auf das gesamte Projekt und nicht lediglich auf das Los 1 bezieht.

Der Vergabestelle kommt bei der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die Ausübung des Beurteilungsspielraums ist durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar. Gegenstand der Überprüfung ist, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und die Wertungsentscheidungen sich im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten (OLG Celle, Beschluss vom 12. Januar 2012 - 13 Verg 8/1 1 -). Beanstandungen der Bewertung des Angebots können auch auf Ungleichbehandlung oder Willkür gestützt werden (Opitz in: Beck'scher Vergaberechtskommentar § 127 GWB Rz. 118; BGH, Urteil vom 4. April 2017, X ZB 3/17; Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 30. Juli 2020 - 3 VK 2/20 -).

b) Gemessen an diesen Anforderungen hat die Antragsgegnerin bei ihrer Wertung, die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Referenzen entsprächen nicht den qualitativen Anforderungen der Ausschreibung, ihren Beurteilungsspielraum nicht verletzt. Es liegt weder ein Beurteilungsausfall noch ein Beurteilungsfehlgebrauch vor.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt kein Beurteilungsausfall vor. Soweit die Beschwerdeführerin ihre diesbezügliche Ansicht damit begründet, dass die Antragsgegnerin lediglich eine Exel-Tabelle mit den Auswertungsergebnissen und keine weitere Begründung vorgelegt habe, überzeugt dies nicht. Die Exel-Tabelle enthält eine knappe, aber verständliche und nachvollziehbare Begründung der getroffenen Auswahlentscheidung. Der Senat vermag der kurzen Begründung zu entnehmen, aus welchen Gründen die Antragsgegnerin die Referenzen der Beschwerdeführerin für nicht wertbar gehalten hat.

Auch ein Beurteilungsfehlgebrauch ist nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin hat sich bei der Wertung der Referenzen der Beschwerdeführerin insbesondere an ihre Zuschlagskriterien im Begleitschreiben zur Ausschreibung vom 20.06.2025 und der Baubeschreibung gehalten, insbesondere was das Erfordernis von Erschließungsarbeiten, insbesondere zu Erd- und Straßenbauarbeiten im innerstädtischen Bereich und der Herstellung des Entwässerungssystems, gehalten. Das gilt vor allem im Hinblick auf die in der Ausschreibung genannten Haupt- und Nebenklassifizierungscodes und dabei in erster Linie den geforderten Hauptklassifizierungscode (cpv): 45233120 Straßenbauarbeiten. Es ist nicht ersichtlich, dass sie die Referenzen der Beschwerdeführerin, deren Schwerpunkt gerade nicht bei den Straßenbauarbeiten liegt, nicht vollständig zur Kenntnis genommen und ihrer Wertung zugrunde gelegt hätte. Insoweit ist sie von einem vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen und hat eine an sachlichen Kriterien orientierte willkürfreie Entscheidung getroffen.

Im Einzelnen:

- Wendebecken Moorfleeter Kanal

Die Wertung der Antragsgegnerin, dass die vorgelegte Referenz mit der Ausschreibung insofern nicht vergleichbar sei, als die Punkte Entwässerung und Straßenbau nicht gegeben seien, erscheint nachvollziehbar und überzeugend und lässt Beurteilungsfehler nicht erkennen. Während die Entwässerung in der Ausschreibung u.a. über Kastenrinnenabläufe hergestellt werden sollte, ist in der Referenz nur die Herstellung einer Retentionsfläche zum langsamen Auffangen und Versickern von Oberflächenwasser ausgewiesen. Die Ausschreibung sieht zudem die Herstellung der Fahrbahnen mit Unterbau soweit vor, dass auf dem somit geschaffenen Niveau die Hochbaumaßnahmen durchgeführt werden können, während die Referenz nur die Herstellung von Baustraßen als Abrollstrecken und Arbeitsflächen ausweist.

Gleiches gilt für die Einschätzung, dass die Referenz anders als die Ausschreibung nicht überwiegend der Erschließung, sondern in erster Linie der Flächenfreimachung und Profilherstellung dienen sollte. In der Tat lässt die Referenz in erster Linie den Rückbau von Bodenmassen und die Geländeprofilierung erkennen.

Auch die Mengenübersicht aus der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Referenz lässt erkennen, dass der Schwerpunkt der durchgeführten Arbeiten anders als in der Ausschreibung beim Abtragen und Abfahren von Oberboden liegt: hierauf und auf die Feinprofilierung entfällt jeweils ca. dreimal soviel Volumen wie hinsichtlich der Herstellung von Straßen und Arbeitsflächen. Das Entwässerungskonzept in der Referenz besteht lediglich in der Herstellung einer Überlaufschwelle.

- Gewerbepark Beckedorf

Auch die Wertung der Referenz Gewerbepark Beckedorf lässt Beurteilungsfehler nicht erkennen. Soweit die Antragsgegnerin die fehlende Vergleichbarkeit dieser Referenz darauf stützt, dass sie sich - anders als es die Ausschreibung fordert - nicht im innerstädtischen Bereich befindet, leuchtet dies aufgrund des Luftbilds des Baugebiets aus der eingereichten Referenz unmittelbar ein. Es ist deutlich zu erkennen, dass anders als im innerstädtischen Bereich keine beengten räumlichen Verhältnisse vorliegen. Das Vorliegen beengter Verhältnisse erscheint dem Senat dabei als sachliches Differenzierungskriterium. Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.06.2026 nachvollziehbar und überzeugend geschildert hat, dass das ausgeschriebene Baugebiet Fischbeker Reethen lediglich über die stark befahrene B73 erreichbar ist und dass im Hinblick auf Verkehrsengpässe während der An- und Abfahrten zur Baustelle die Erstellung eines detaillierten Bauzeitenplans erforderlich ist, der diesbezügliche Erfahrung voraussetzt. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Referenz Gewerbepark Beckedorf 5 ist demgegenüber über verschiedene Autobahnen und Landstraßen vergleichsweise problemlos zu erreichen.

- Postweg Seevetal

Auch die Wertung der Referenz Postweg Seevetal als nicht wertbar lässt Beurteilungsfehler nicht erkennen. Hinsichtlich des Kriteriums des innerstädtischen Bereichs kann zunächst auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Auch bei der Referenz Postweg Seevetal zeigt das Luftbild aus der Referenz selbst, dass keine beengten Verhältnisse vorliegen. Das weitere Kriterium, das die Antragsgegnerin zur Begründüng fehlender Vergleichbarkeit heranzieht, nämlich dass lediglich Tragschichten für Baustraßen für ein Gewerbegebiet hergestellt wurden und nicht - wie in der Ausschreibung verlangt - Fahrbahnen mit Unterbau, erscheint ebenfalls sachgerecht und lässt einen Beurteilungsfehler nicht erkennen.

Auch bei dieser Referenz lässt die Mengenübersicht erkennen, dass der Schwerpunkt der durchgeführten Arbeiten bei bloßen Bodenaushub- und verfüllarbeiten und nicht bei Erschließungsarbeiten durch Straßenbau liegt. Auch wenn die Verlegung von Entwässerungsleitungen vorliegend Gegenstand der Referenz ist, liegt hierin nicht der Schwerpunkt der Arbeiten, weshalb der Wertung der Antragsgegnerin, deren Ausschreibung den Schwerpunkt bei den Erschließungsarbeiten fordert, nachvollziehbar ist und einen Beurteilungsfehler nicht erkennen lässt.

- Projekt Verlängerung U4 auf die Horner Geest

Auch die Wertung der Antragstellerin, dass das mittlerweile von der Antragsgegnerin - zu Gunsten der Beschwerdeführerin - auf zwei Referenzen aufgeteilte Referenzprojekt "U4" den Anforderungen der Ausschreibung nicht genügt, stellt keinen Beurteilungsfehler dar. Zwar steht einer Vergleichbarkeit grundsätzlich nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeiten bei diesem Referenzprojekt als Teil einer ARGE erbracht hat. Die vorliegende Ausschreibung der Antragsgegnerin gibt nicht vor, dass Referenzen vorgelegt werden müssen, die ausschließlich die in alleiniger Eigenleistung des Bieters ausgeführte Leistungen betreffen. Gleichwohl ist die Wertung sachgerecht, weil es dem Senat offenkundig erscheint, dass Erschließungsarbeiten für ein gemischtes Wohn- und Gewerbegebiet etwas anderes sind als Erschließungsarbeiten für einen U-Bahn-Bau und dass es insoweit an der Vergleichbarkeit fehlt. Das gilt auch insoweit, als auch bezüglich dieser Referenz das Abfahren von Bodenaushub und die Herstellung von Baustraßen im Vordergrund steht. Dass, wie die Beschwerdeführerin meint, die Erschließung von Schienenstrecken und Straßen das Gleiche und daher vergleichbar sei, leuchtet nicht unmittelbar ein. Dem Senat erscheint vielmehr die hier von der Antragsgegnerin vorgenommene Differenzierung durchaus auf der Hand zu liegen.

Soweit man hinsichtlich der Referenzen zur "U4" mit und zu Gunsten der Beschwerdeführerin ein widersprüchliches Wertungsverhalten der Antragsgegnerin berücksichtigt, weil diese in der ersten Wertung der Referenz "U4" Punkte vergeben hat und damit nach Ansicht der Beschwerdeführerin von einer Vergleichbarkeit der Referenz und der Ausschreibung ausgegangen ist, während sie im Rahmen der zweiten Wertung nunmehr eine Vergleichbarkeit ablehnt, so hat der Senat diese Widersprüchlichkeit auch gesehen. Dies ändert aber nichts am hier gefundenen Ergebnis, denn der Senat hatte bereits hinsichtlich der ursprünglichen Wertung darauf hingewiesen, dass diese richtigerweise die Vergleichbarkeit hätte verneinen müssen und Punkte gar nicht hätten vergeben werden dürfen, weshalb die Wertung insoweit unrichtig war. Diesen Fehler hat die Antragsgegnerin in ihrer zweiten Wertung nunmehr beseitigt und - insoweit zutreffend - eine Vergleichbarkeit verneint.

Selbst wenn man, worauf die Beschwerdeführerin offenbar abzielt, aufgrund dieser Widersprüchlichkeit die Referenzen zur U4 als zwei Referenzen werten würde, würde es gleichwohl an der erforderlichen Anzahl der vorzulegenden Referenzen fehlen. Zumindest wären bei Berücksichtigung der beiden Referenzen zur IJ4 nicht wenigstens drei der vorgelegten fünf Referenzprojekte als vergleichbar im Sinne der Ausschreibungsunterlagen zu verstehen, so dass es auch dann bei dem Ergebnis bliebe, dass die Beschwerdeführerin die Qualitätsanforderungen der Ausschreibungskriterien nicht in ausreichendem Maße erfüllen würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 71 S. 2 GWB sowie von § 71 S. 3 i.V.m. § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer obsiegt hat und die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren ohne die Umstellung des Streitgegenstands voraussichtlich in der Hauptsache obsiegt hätte, weil die Formulierung der Wertungskriterien zu den Referenzanforderungen in Bezug auf das Auftragsvolumen der Referenzprojekte objektiv missverständlich war, so dass bei Weiterverfolgung des ursprünglichen Streitgegenstands eine Klarstellung der Wertungskriterien durch die Antragsgegnerin und nach entsprechendem Vortrag der Beschwerdeführerin eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor der Wertung hätte erfolgen müssen. Dieser voraussichtliche Erfolg in Bezug auf den ursprünglichen Streitgegenstand bei gleichzeitigem Unterliegen der Beschwerdeführerin in Bezug auf den neuen Streitgegenstand führt zur tenorierten Kostenteilung.