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OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 15.02.2023

Verg 6/22


GWB § 121 Abs. 1, §§ 122, 123, 124, 127 Abs. 3, § 160 Abs. 3; VgV § 8 Abs. 1 Satz 2, § 31 Abs. 1, § 58 Abs. 2 Satz 2, § 60 Abs. 3
1. Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei. Dabei kann der öffentliche Auftraggeber eine seinen Bedürfnissen entsprechende Qualität bestimmen, die die abgegebenen Angebote gewährleisten müssen, und eine Untergrenze festlegen, die diese einhalten müssen.
2. Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Der Gegenstand des Auftrags bildet die äußere Grenze für die Wahl und die Heranziehung der Kriterien für die wirtschaftliche Bewertung der Angebote.
3. Über die Grenzen des Inhalts eines an dem eindeutig bestimmten und bekanntgemachten Gegenstand des Auftrags orientierten Angebots darf ein Zuschlagskriterium nicht hinausgehen. Auch soweit der Auftragnehmer nicht zu einem bestimmten Leistungserfolg verpflichtet werden soll, sondern nur zu einer Tätigkeit in bestimmter Qualität, darf der öffentliche Auftraggeber daher keine Konzepte verlangen und bewerten, die auf vom konkreten Auftrag losgelöste "Fähigkeiten" des Unternehmens zielen.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2023 - Verg 6/22
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 21.01.2022 - VK 2-131/21


Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 21. Januar 2022, VK 2-131/21, aufgehoben.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das streitgegenständliche Vergabeverfahren in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen in Bezug auf die geforderte Leistung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu überarbeiten.

3. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin als Gesamtschuldnerinnen zu tragen.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis 650.000,00 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 31. August 2021 im offenen Verfahren den Betrieb eines Bürgerservice zur Beantwortung telefonischer und schriftlicher Bürgeranfragen gerichtet an C. für die Dauer von zwei Jahren mit der Option zu einer Verlängerung um bis zu zwei Jahre EU-weit aus (Referenznummer der Bekanntmachung ...).

Der Preis war nicht das einzige Zuschlagskriterium. Neben diesem sollte mit ebenfalls 50 Prozent die Qualität der angebotenen Leistung in die Bewertung einfließen. Hierfür sollte die Qualität von insgesamt fünf Konzepten in den Kategorien "Neue Hotline", "Akute Hotline", "Inhaltliche Qualifikation", "Bürgeranfragen Service-Hotline", und "Bürgeranfragen BAföG" nach weiteren in den Bewerbungsbedingungen aufgeführten und mit 15, 20 oder 25 Prozent gewichteten Unterkriterien bewertet werden. Für deren Bewertung sah die Bewertungsmatrix in Ziffer 7.3.1, Ermittlung der Leistungspunktzahl, die Vergabe von 0 bis 5 Punkten vor, wobei ein den Anforderungen nicht entsprechendes Konzept mit 0 Punkten, ein den Anforderungen nur mit erheblichen Einschränkungen entsprechendes Konzept mit 1 Punkt, ein den Anforderungen mit Einschränkungen entsprechendes Konzept mit 2 Punkten, ein den Anforderungen im Wesentlichen entsprechendes Konzept mit 3 Punkten, ein den Anforderungen vollumfänglich entsprechendes Konzept mit 4 Punkten und ein der Zielerreichung besonders dienliches Konzept mit 5 Punkten zu bewerten war. Im Rahmen des qualitativen Unterkriteriums K4, Bürgeranfragen Service-Hotline, und K5, Bürgeranfragen BAföG, waren entgegen der Bezeichnung keine Konzepte für die Vertragserfüllung zu erstellen, sondern jeweils fünf fiktive schriftliche Bürgeranfragen zu beantworten, deren Bewertung nach den unter Ziffer 6.2.4 der Bewerbungsbedingungen näher erläuterten Unterkriterien inhaltliche Richtigkeit (UK 4.1), sprachliche Richtigkeit und bürgernahe und adressatengerechte Formulierung (UK 4.2) sowie Erfassung und Beantwortung aller, auch implizit geäußerter Fragen und Anliegen (UK 4.3) erfolgen sollte. Ziffer 7.3.1 der Bewerbungsbedingungen schloss mit dem fettgedruckten Zusatz: "Mindestanforderung: Angebote, die bei einem Konzept (Qualitätskriterien K1 bis K5) weniger als 2 Punkte erhalten, kommen für den Zuschlag nicht in Betracht".

Mit Schreiben vom 29. November 2021 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Ihr Angebot könne nicht berücksichtigt werden, weil sie für das Konzept 4 lediglich eine Gesamtpunktzahl von 1,73 Punkten erhalten und damit die Mindestpunktzahl nicht erreicht habe. Mit Anwaltsschreiben vom 6. Dezember 2021 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebots. Die Formulierung in den Bewerbungsbedingungen, wonach Angebote, die bei einem Konzept weniger als 2 Punkte erhalten, für den Zuschlag nicht in Betracht kommen, sei missverständlich und rechtfertige einen Ausschluss nicht. Zudem weise das Zuschlagskriterium Konzept 4 den nach § 127 Abs. 3 GWB erforderlichen Auftragsbezug nicht auf, da kein Zusammenhang zwischen dem ausgeschriebenen Betrieb einer Service-Hotline und der geforderten Beantwortung der schriftlichen Anfragen bestehe. Ohnehin lasse die Beantwortung von individuellen Musteranfragen keinen Rückschluss auf die zukünftige Beantwortung von Bürgeranfragen zu. Auch genüge die Forderung bürgernaher, adressatengerechter Formulierungen jedenfalls ohne die Vorgabe beispielhafter Antwortschreiben nicht Bestimmtheitsanforderungen. Im Übrigen sei ihre Bewertung subjektiv und willkürlich. Diese Rügen wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 7. Dezember 2021 zurück.

Die Antragstellerin beantragte darauf mit Anwaltsschriftsatz vom 9. Dezember 2021 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, zu dessen Begründung sie ihre vorgenannten Rügen wiederholte und vertiefte. Eine zum Ausschluss führende Mindestanforderung verstoße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, nur ein Konzept mit 0 Punkten entspreche nicht den Anforderungen. Vor diesem Hintergrund sei die Formulierung auch gar nicht als Ausschlusskriterium, sondern dahingehend zu verstehen gewesen, dass ein Angebot mit weniger als zwei Punkten bei einem Konzept keine Erfolgsaussichten habe; dies zumal die Ausschlussgründe offenbar abschließend in Ziffer 4.1 der Bewerbungsbedingungen geregelt seien. Ohnehin bilde eine schriftliche Beantwortung die den gewichtigeren Teil der Tätigkeit darstellenden telefonischen Anfragen nicht ab, die allgemeiner Natur seien; Anfragen zu spezielleren Themen seien an das Fachreferat weiterzuleiten. Bürgernah und adressatengerecht seien offene Begriffe, deren Erfüllung nicht objektiv bewertbar und überprüfbar sei. So sei die von ihr gewählte Darstellung in Textform und tabellarisch ihrer Ansicht nach gerade positiv zu bewerten. Einzelne Fehler bei Recherche zur inhaltlichen Richtigkeit ließen keinen Rückschluss auf eine spätere Auftragsdurchführung zu und dürften nicht mit 0 Punkten bewertet werden. Stilfragen ließen sich unter keines der Unterkriterien subsumieren. Offensichtlich seien Konzeption und Bewertung an der Auftragsausführung durch die Beigeladene als Bestandsauftragnehmerin orientiert.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor Angebotsbewertung zurückzuversetzen und ihr Angebot in die Wertung einzubeziehen;

2. ihr Akteneinsicht zu gewähren;

3. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen;

Die Antragsgegnerin und die mit Beschluss vom 10. Dezember 2021 hinzugezogene Beigeladene haben beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.

Die Beigeladene hat darüber hinaus beantragt,

3. ihr Akteneinsicht zu gewähren;

4. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben vorgetragen, soweit die Antragsgegnerin Begriffe wie bürgernah und adressatengerecht kritisiere, sei sie damit bereits präkludiert. Die Anfragen bei der Hotline erfolgten in erheblichem Umfang per E-Mail und seien daher schriftlich zu beantworten. Die geforderte schriftliche Beantwortung der Musteranfragen zeige, ob insoweit Übereinstimmung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber bestünde und lasse daher durchaus Rückschlüsse auf die künftige Erledigung durch Mitarbeiter zu. Die Anforderung einer Mindestpunktzahl diene der Gewährleistung einer bestimmten Qualität. Dabei gehöre zur Adressatengerechtigkeit der Formulierungen auch der sprachliche Stil. Der notwendig subjektiv gefärbten Bewertung werde durch ein dreiköpfiges Bewertungsgremium fachkundiger Mitarbeiter hinreichend entgegengewirkt.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 21. Januar 2022 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin teils verworfen und teils zurückgewiesen. Soweit die Antragstellerin die Unbestimmtheit der Begrifflichkeiten bürgernah und adressatengerecht sowie einen fehlenden Bezug des Wertungskriteriums Konzept 4 zum Auftragsgegenstand rüge, sei sie damit bereits wegen Erkennbarkeit aus den Vergabeunterlagen präkludiert. Im Übrigen sei ein solcher Bezug allerdings auch gegeben, Anfragen erreichten den Bürgerservice überwiegend per E-Mail. Auch ließe sich so die qualitative Vorstellung des Bieters ermitteln. Die Forderung einer Mindestpunktzahl, die sich klar aus der Formulierung ergebe, sei nach den Erwägungsgründen 45, 90 und 92 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU zulässig, um angemessene Mindeststandards zu gewährleisten, wie der Europäische Gerichtshof entschieden habe. Es sei nachvollziehbar, dass die mit der Beantwortung einhergehende Außendarstellung für die Antragsgegnerin von entscheidender Bedeutung sei. Eine Mindestanforderung von 2 Punkten sei bei einer Skala bis 5 Punkte auch nicht unangemessen hoch. Die konkrete Bewertung des Angebots der Antragstellerin halte sich im Rahmen des der Antragsgegnerin zukommenden Beurteilungsspielraums. Der zwangsläufig subjektiven Färbung derartiger Bewertungen habe die Antragsgegnerin durch ein dreiköpfiges Bewertungsteam fachlich versierter Prüfer hinreichend entgegengewirkt.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Der Ausschluss ihres das beste Preisleistungsverhältnis erreichenden Angebots wegen Verfehlung der Anforderung einer Mindestpunktzahl von 2 Punkten beim Konzept 4 sei vergaberechtswidrig. Den Ausschluss von Angeboten regele Ziffer 7.1 der Bewerbungsbedingungen, keiner der dort genannten Ausschlussgründe sei erfüllt. Ein bloßer Hinweis am Ende der Ziffer 7.3.1 lasse demgegenüber die notwendige Eindeutigkeit vermissen. Auch könne eine letztendlich beliebige Punktzahl eines nur subjektiv bewertbaren Zuschlagskriteriums nicht zur Mindestanforderung erhoben werden, dies sei willkürlich und vermische Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise. Die schlechte Erfüllung von Zuschlagskriterien sei kein Ausschlussgrund, sondern könne nur zur Verschlechterung von Zuschlagschancen führen. Auch könnten wegen der abschließenden Aufzählung von Eignungskriterien nicht beliebig neue, noch dazu einer subjektiven Wertung unterliegende "weiche" Ausschlusskriterien kreiert und damit eine beliebige Ausschlussgrenze gesetzt werden. Gerade bei einer naturgemäß subjektiv geprägten Bewertung nach Schulnoten dürften geringfügige Wertungsunterschiede nicht zu erheblichen Wertungsdifferenzen führen. Dies sei aber vorliegend der Fall, wenn eine um 0,1 Punkte schlechtere Bewertung auf 1,9 Punkte bei einem Kriterium, was 0,06 Prozent der erreichbaren Gesamtpunktzahl entspreche, zum Ausschluss des Bieters von der Wertung führen könne. Hier bestehe zudem eine Missbrauchsgefahr. Auch die Wertung selbst sei fehlerhaft. So fehle beim Unterkriterium 4.2 ein konkreter Bezug zu den einzelnen Briefen, einzelne Bewertungsapekte seien in den Kriterien gar nicht vorgesehen. Eine Fehlerhaftigkeit der Signatur Team BAFöG und das Fehlen eines Hinweises auf die Beantwortung durch den Auftragnehmer habe mit der inhaltlichen Richtigkeit nichts zu tun. Eine zusätzliche tabellarische Darstellung sei gerade für einen promovierten Wissenschaftler hilfreich. Eine uneinheitliche Syntax nehme dem Schreiben nicht die Adressatengerechtigkeit. Gleiches gelte für das Fehlen der Erklärung im Namen der Ministerin zu antworten, für nicht durchgehend gendergerechte Formulierung und für die Verwendung von "wir". Zudem sehe die Bewertungsmatrix eine Gesamtnote und nicht den Durchschnitt von fünf Einzelnoten für jeden Brief vor. Hierdurch potenzierten sich einzelne wiederholende Fehler. Letztendlich könne dies alles aber dahinstehen, da Konzept 4 bereits der erforderliche Auftragsbezug fehle. Die Anforderungen gemäß Konzept 4 stünden entgegen § 127 Abs. 3 GWB mit dem Auftragsgegenstand nicht in Verbindung. Dieser werde in der Leistungsbeschreibung dahingehend bestimmt, dass der Auftragnehmer nur allgemeine Fragen zu den Leistungen sowie zu Aufbau und Zuständigkeit des Ministeriums eigenständig zu beantworten habe, während Anfragen zu spezielleren Themen in Abstimmung mit dem Ministerium und unter Verwendung abgestimmter Textbausteine und Sprachregelungen beantwortet würden. Gerade die als Anlage ASt 9 und 10 vorgelegten Antwortschreiben der Beigeladenen zeigten eine solche schablonenhafte Bewertung von Anfragen unter Verwendung von Textbausteinen. Insoweit habe es die Antragsgegnerin im Übrigen auch versäumt, die im weiteren Sinne Vorbefassung der Beigeladenen als Bestandsbieterin zu kompensieren, etwa durch die Zurverfügungstellung von Kommunikationsrichtlinien oder Musterantworten.


Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes VK 2-131/21 vom 21. Januar 2022 aufzuheben;

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Angebotsbewertung zurückzuversetzen und ihr Angebot 30. September 2021 in die Wertung einzubeziehen;

3. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen;


Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer. Sie tragen vor, die ausgeschriebene Leistung ziele ausweislich der Leistungsbeschreibung auf die professionelle und qualitativ hochwertige Beantwortung von Bürgeranfragen, was eine große Flexibilität bei hohem Servicelevel und hoher Qualität erfordere. Dementsprechend seien in der Leistungsbeschreibung vom künftigen Auftragnehmer Berater mit hoher Kompetenz in Gesprächsführung und breitem Wissen zu politischen-, bildungs- und forschungsfachlichen Themen gefordert. Der Überprüfung und Gewährleistung dieser Anforderungen dienten die Konzepte 4 und 5 einschließlich der Mindestanforderung von 2 Punkten. Angebote die diese Anforderung nicht erfüllten, entsprächen nicht den Vorgaben des öffentlicher Auftraggebers und seien daher nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen. Die geforderte Qualität der schriftlichen Ausdrucksfähigkeit sei ein nach § 31 Abs. 3 VgV zulässiges Merkmal des Auftragsgenstandes. Dabei sei die gewählte 2-Punkte-Schwelle auch verhältnismäßig. Mangelhafte Leistungen in einem Unterkriterium könnten durch bessere Leistungen in einem anderen Unterkriterium kompensiert werden, auf der Ebene der Konzepte müsse jedoch eine zumindest ausreichende Umsetzung gewährleistet sein, anderes sei in der Außenkommunikation eines Bundesministeriums nicht tolerabel und für diese untauglich. Dabei rechtfertigten auch geringfügige Abweichungen von den Vorgaben einen Ausschluss und zwar auch bei Kriterien mit subjektiver Prägung. Wer ein Angebot an der unteren Schwelle einreiche, riskiere den Ausschluss. Die Bewertung selbst genüge den Anforderungen, mit ihrer Kritik an den Begriffen bürgernah und adressatengerecht sei die Antragstellerin präkludiert. Gleiches gelte für die angebliche zu hohe Komplexität der Musteranfragen.

Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Sach- und Rechtslage mit den Verfahrensbeteiligten erörtert. Die Bestimmtheit der Begrifflichkeiten bürgernah und adressatengerecht sei nicht Gegenstand der Beschwerde. Hingegen beanstande die Antragstellerin weiterhin das Fehlen eines Auftragsbezugs, weil nur einfache Fragen eigenständig und unter Verwendung von Textbausteinen zu beantworten seien. Dies erachtete der Senat für die zentrale Problematik des Falles. Hingegen sei die Konsequenz einer Nichterreichung der Mindestpunktzahl eindeutig formuliert. Derartige Mindestanforderungen an das Zuschlagskriterium Qualität seien auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zulässig und zwar allgemein, nicht nur im Bereich technischer Vorgaben. Eine Mindestanforderung von 2 Punkten bei einer Höchstpunktzahl von 5 Punkten begründe auch keine Missbrauchsgefahr, dies entspreche der Schulnote ausreichend. Auch die Wertung selbst begegne keinen Bedenken.

Der Senat hat zur Frage des erforderlichen Auftragsbezugs den Sachverhalt ergänzend aufgeklärt und die Antragsgegnerin zu den Aufgaben des Auftragnehmers in Bezug auf die Erstellung der Antwortschreiben befragt. Die Antragsgegnerin hat erklärt, es gebe Textbausteine und Sprachregelungen, um eine stets einheitliche Beantwortung zu gewährleisten. Der Dienstleister müsse die richtigen Textbausteine ziehen und sinnvoll und logisch verknüpfen, was ihr Verstehen voraussetze. Die beiden Schreiben an die Ministerin betreffenden Antwortschreiben fielen in die Kategorie der Entwurfserstellung, die übrigen drei Schreiben beträfen einfache und selbständig zu beantwortende Fragen.

Die Antragstellerin und die Beigeladene haben beide nachterminlich schriftsätzlich Stellung genommen und insoweit ihre Auffassungen bekräftigt. Die Beigeladene hat ergänzend vorgetragen, dass nicht in jedem Fall auf Textbausteine zurückgegriffen werden könne.


II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist zulässig und begründet, wobei allerdings die vorrangig begehrte Rückversetzung in den Stand vor Angebotswertung ausscheidet. Das streitgegenständliche Vergabeverfahren ist bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingereicht. Die erforderliche Beschwer der Antragstellerin ist nach § 171 Abs. 1 Satz 2 GWB gegeben, weil sie am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt war und die Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag teils verworfen und teils zurückgewiesen hat.

2. Die Beschwerde der Antragstellerin hat auch in der Sache Erfolg. Ihr Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Ausgestaltung des qualitativen

(Unter-) Kriteriums K 4 (Qualität des Konzeptes "Bürgeranfragen Service-Hotline") verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten, § 97 Abs. 6 GWB. Der gemäß § 127 Abs. 3 GWB erforderliche Auftragsbezug ist nicht gegeben.

a) Die Antragstellerin ist mit ihrer diesbezüglichen Rüge, die sie mit Anwaltsschreiben vom 6. Dezember 2021 an die Antragsgegnerin adressiert hat, nicht präkludiert. Einer Rüge bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe bedurfte es nicht.

aa) Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senatsbeschlüsse vom 3. April 2019,VII-Verg 49/18; vom 26. Juli 2018, VII-Verg 23/18; vom 28. März 2018, VII-Verg 54/17 und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 37). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 160 Rn. 49).

Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senatsbeschlüsse vom 26.Juli 2018, VII-Verg 23/18 und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 37; OLG München, Beschluss vom 22. Oktober 2015, Verg 5/15). Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 160 Rn. 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss (Senatsbeschluss vom 3. Aug. 2011, Verg 16/11, ZfBR 20212, 72, 74). Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es jedoch nicht (OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Januar 2019, 54 Verg 3/18, BeckRS 2019, 590 Rn. 48).

bb) Eine solche Erkennbarkeit war vorliegend hinsichtlich des von der Antragstellerin in Zweifel gezogenen Auftragsbezugs nicht gegeben. Ein Fall offensichtlich fehlenden Bezugs lag gerade nicht vor. Die im Rahmen von Konzept 4 zu erstellenden Musterantworten stehen durchaus insoweit in Beziehung zum Auftragsgegenstand, als jedenfalls ähnliche Schreiben im Rahmen der Auftragsdurchführung zu erstellen sind. Das Erkennen eines Fehlens des Auftragsbezugs erforderte daher nicht nur einen genauen Abgleich der im Rahmen von Konzept 4 geforderten Antwortschreiben mit den nach der Leistungsbeschreibung vom Auftragnehmer geschuldeten, sondern vor allem auch das Wissen, dass ein Zuschlagskriterium nicht über die Grenze des Angebotsinhalts hinausgehen darf. Letzteres jedenfalls kann von einem durchschnittlich erfahrenen Bieter nicht gefordert werden. Dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer wertenden Teststellung nicht mehr verlangen darf, als später vertraglich geschuldet, muss ein durchschnittlich erfahrener Bieter ohne vertiefte spezifische Rechtskenntnisse nicht erkennen.

b) Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Dem qualitativen (Unter-)Kriterium K 4 fehlt der gemäß § 127 Abs. 3 GWB erforderliche Auftragsbezug, weshalb ein auf die Nichterfüllung der insoweit von der Antragsgegnerin festgelegten Mindestanforderung von 2 Punkten gestützter Ausschluss des Angebots der Antragstellerin diese in ihren Rechten verletzt, § 97 Abs. 6 GWB.

aa) Allerdings begegnet die Festlegung einer Mindestanforderung von 2 Punkten bei der Bewertung von K 1 bis K 5, deren Nichterreichung zum Ausschluss des Angebots in der Wertungsstufe führt, als solche keinen vergaberechtlichen Bedenken. Es steht dem öffentlichen Auftraggeber frei, ein Ausschlusskriterium nur für den Fall zu formulieren, dass von den Bietern eine bestimmte Mindestpunktzahl nicht erreicht wird, wie vorliegend im Rahmen qualitativ zu bewertende Arbeitsproben in den Kategorien K 4 und K 5 (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 13/19, NZBau 2020, 670 Rn. 50).

Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei (Senatsbeschluss vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15, NZBau 2016, 656 Rn. 18 - VoIP-Telefone). Nach § 127 Abs. 1 Satz 3 GWB kann er auch qualitative Aspekte berücksichtigen. Dabei ist es dem öffentlichen Auftraggeber gestattet im Rahmen eines solchen Verfahrens Mindestanforderungen hinsichtlich der Bewertung festzulegen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 27 - Montte). In Erwägungsgrund 90 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU wird explizit darauf hingewiesen, dass es öffentlichen Auftraggebern freisteht, angemessene Qualitätsstandards in Form von technischen Spezifikationen oder von Bedingungen für die Auftragsausführung festzulegen, während die Richtlinie ihrem 92. Erwägungsgrund zufolge darauf abzielt, öffentliche Auftraggeber zur Wahl von Zuschlagskriterien zu ermutigen, mit denen sie qualitativ hochwertige Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erhalten können, die ihren Bedürfnissen optimal entsprechen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 29 - Montte).

Der öffentliche Auftraggeber kann folglich eine seinen Bedürfnissen entsprechende Qualität bestimmen, die die abgegebenen Angebote gewährleisten müssen, und eine Untergrenze festlegen, die diese einhalten müssen. Insoweit steht Art. 67 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU, dessen Umsetzung § 127 Abs. 1 GWB dient und in dessen Lichte er auszulegen ist, nicht der Möglichkeit entgegen, in der Phase der Zuschlagserteilung in einem ersten Schritt Angebote auszuschließen, die bei der Bewertung eine vorab festgelegte Mindestpunktzahl nicht erreichen, weil ein Angebot, das eine solche Mindestpunktzahl nicht erreicht, grundsätzlich nicht den Bedürfnissen des öffentlichen Auftraggebers entspricht und bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht berücksichtigt zu werden braucht. Der öffentliche Auftraggeber muss in einem solchen Fall daher nicht bestimmen, ob der Preis eines solchen Angebots unter den Preisen der nicht ausgeschlossenen Angebote liegt, die die Mindestpunktzahl erreichen und daher seinen Bedürfnissen entsprechen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 32 - Montte).

Insoweit ist der öffentliche Auftraggeber nicht auf die Festlegung "harter" Ausschlusskriterien wie technischer Mindestanforderungen beschränkt. Nach Art. 67 Abs. 2 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU kann die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auch auf der Grundlage von Kriterien wie der Qualität, einschließlich des technischen Wertes, erfolgen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 30 - Montte). Der technische Wert ist folglich nur ein mögliches qualitatives Ausschlusskriterium, was schon aus der Verwendung von "einschließlich" vor "technischen Wert" folgt, durch das ein Bereich erweitert werden kann, aber nie verengt wird. Daneben wird in Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 1 lit. a der Vergaberichtlinie 2014/24/EU beispielsweise auch die Ästhetik und in lit. b die Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals genannt, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Damit hat der Normgeber ausdrücklich Kriterien zugelassen, deren Bewertung zwangsläufig subjektiv geprägt ist, weshalb der öffentliche Auftraggeber auch solche, von der Antragstellerin als "weiche" bezeichnete Ausschlusskriterien festlegen kann.

Gerade die zu erwartende Qualität bei der Bearbeitung der Anfragen, deren Ermittlung Konzept 4 nach der Intension der Antragsgegnerin dient, gehört folglich zu den tauglichen Kriterien für die Festlegung eines qualitativen Mindeststandards. Die Kriterien müssen lediglich die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote und somit einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen; der öffentliche Auftraggeber darf sich keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 31 - Montte).

Diesen Anforderungen genügt aber auch eine qualitative Bewertung, wenn sie den für eine solche geltenden Anforderungen entspricht. Der öffentliche Auftraggeber hat die Bewertung selbst vorzunehmen; die Wertungsentscheidung ist nicht delegierbar, die an ihr beteiligten Personen müssen Vertreter des öffentlichen Auftraggebers sein (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 6/19, NZBau 2020, 318 Rn. 44). Diese haben zu prüfen, inwieweit die Angebote die in der Bewertungsmatrix aufgestellte Anforderung erfüllen (Senat, a. a. O. Rn. 48). Die Bewertung muss in sich und in Relation zu den übrigen Angeboten nachvollziehbar sein. Es muss klar sein, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung eingegangen sind. Der Auftraggeber ist daher verpflichtet, die Gründe für seine Auswahlentscheidung eingehend zu dokumentieren (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Die Bewertungsentscheidungen ist daraufhin überprüfbar, ob die jeweilige Bewertung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn. 53 - Postdienstleistungen). Es muss nachvollziehbar sein, weshalb ein Mitbewerber besser bewertet wurde (OLG Düsseldorf, 2. Kartellsenat, Beschluss vom 13. Juni 2018, 2 U 7/16, BeckRS 2018, 15885 Rn. 104); die Wertungen müssen im Quervergleich mit den besser bewerteten Angeboten stimmig sein (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 6/19, NZBau 2020, 318 Rn. 54), insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn. 53 - Postdienstleistungen). Genügt die Bewertung diesen Anforderungen, sind Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gewährleistet, eine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit ist nicht gegeben.

bb) Die Antragsgegnerin hat das Erreichen einer Punktzahl von mindestens 2 Punkten auch eindeutig, unmissverständlich und unübersehbar als Ausschlusskriterium für jedes der fünf qualitativen Kriterien aufgestellt.

(1) Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein, aus ihnen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013, X ZR 155/10, NZBau 2013, 319 Rn. 7 - Parkhaus; BGH, Urteil vom 3. April 2012, X ZR 130/10, NZBau 2012, 513 Rn. 9 - Straßenausbau). Für die Leistungsbeschreibung ergibt sich dies ausdrücklich aus §§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, 31 Abs. 1 VgV, wonach der Leistungsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben ist, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2017, VII-Verg 19/17, NZBau 2018, 242 Rn. 37 - LKW-Mautsystem III). Infolge der übergeordneten Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung aus § 97 Abs. 1, Abs. 2 GWB, die durch §§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, 31 Abs. 1 VgV für einen Teilbereich nur näher ausgeformt werden, gelten die für die Leistungsbeschreibung formulierten Anforderungen für andere Teile der Vergabeunterlagen entsprechend (Senatsbeschluss vom 28. März 2018, VII-Verg 52/17, NZBau 2018, 563 Rn. 31).

Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13, NZBau 2014, 185 Rn. 31 - Stadtbahnprogramm Gera; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 18. Juli 2017, 11 Verg 7/17, BeckRS 2017, 121590 Rn. 59). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter bzw. Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13, NZBau 2014, 185 Rn. 31 - Stadtbahnprogramm Gera). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (Senat, NZBau 2016, 235 Rn. 40 - BSI, sowie Senatsbeschluss vom 5 November 2014, VII-Verg 21/14, BeckRS 2015, 11625; Lampert in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 121 Rn. 77).

(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze konnte den Bewerbungsbedingungen ein Ausschluss des Angebots bei Nichterreichen von mindestens zwei Punkten in einem der fünf qualitativen Kriterien K 1 bis K 5 und damit bei Nichterreichen von mindestens zwei Punkten bei Beantwortung der Bieterfragen bei 4 eindeutig und unmissverständlich entnommen werden.

Die Aussage "Angebote, die bei einem Konzept (Qualitätskriterien K1 bis K5) weniger als 2 Punkte erhalten, kommen für den Zuschlag nicht in Betracht" ist eindeutig. Ein durchschnittlich verständiger Bieter entnimmt ihr, dass ein Angebot, das in einem der fünf Qualitätskriterien weniger als zwei Punkte erzielt, bei der Zuschlagserteilung nicht weiter berücksichtigt, sondern bereits im ersten Schritt ausgeschlossen wird. Ein dahingehendes Verständnis, ein derartiges Angebot habe lediglich wenig Aussichten auf Erfolg, ist mit der Formulierung, dass diese Angebote für einen Zuschlag "nicht in Betracht" kommen nicht zu vereinbaren. Was nicht in Betracht kommt, kommt nicht zum Zuschlag. Dieses Verständnis wird durch die Überschrift "Mindestanforderung" noch verstärkt. Eine Mindestanforderung bezeichnet das Minimum, um überhaupt ausgewählt werden zu können. Was die Mindestanforderung nicht erfüllt, kann nicht bezugschlagt werden.

Die Formulierung als Ausschlusskriterium erfährt auch nicht dadurch eine Relativierung, dass in Ziffer 7.1 der Bewerbungsbedingungen ebenfalls Ausschlusskriterien geregelt sind. Die mit "Prüfung in formeller Hinsicht, der Eignung und von Ausschlussgründen" überschriebene Ziffer 7.1 befasst sich mit formalen Anforderungen wie Vollständigkeit der Unterlagen und Prüfung der Referenzen sowie der Ausschlussgründe der §§ 123, 124 GWB, also mit Ausschlussgründen, die vor Eintritt in die Wertung zu prüfen sind. Auf Ziffer 7.1 folgt mit Ziffer 7.2, Prüfung ungewöhnlich niedriger Preise und Kosten, als weiterer möglicher Ausschlussgrund der nach § 60 Abs. 3 VgV, aber nur für Fall, dass sich - wie dort beschrieben - ein ungewöhnlich niedriger Preis nicht zufriedenstellend aufklären lässt. Vor diesem Hintergrund sieht der durchschnittlich verständige Bieter Ziffer 7.1 nicht nur nicht als abschließend in Bezug auf Ausschlussgründe an, sondern erwartet auf der Wertungsstufe angesiedelte Ausschlusskriterien, wie eine Mindestpunktzahl in Bezug auf die Qualität, gerade in der auf die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bezogenen Ziffer 7.3. und dort insbesondere in der die qualitative Bewertung regelnden Ziffer 7.3.1. Dort ist das Ausschlusskriterium einer Mindestpunktzahl von zwei Punkten der qualitativen Bewertung nachfolgend folgerichtig im letzten Absatz geregelt und durch Fettdruck unübersehbar hervorgehoben.

cc) Die Festlegung einer Mindestpunktzahl von zwei Punkten ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Im Rahmen einer Bewertungsskala von 0 bis 5 Punkten ist die Festlegung eines Mindestwerts von 2 Punkten sachlich gerechtfertigt, eine Missbrauchsgefahr wird hierdurch nicht begründet.

Die die Berücksichtigung qualitativer Aspekte bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots gestattenden Vorschriften §§ 127 Abs. 1 Satz 3 GWB und § 58 Abs. 2 Satz 2 GWB sind im Lichte des Art. 67 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU auszulegen, dessen Umsetzung sie dienen. Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU, der an die Stelle der Vorgängervorschrift Art. 53 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2004/18 getreten ist, legt fest, dass das "wirtschaftlich günstigste Angebot" "aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers" zu bestimmen ist und räumt somit dem öffentlichen Auftraggeber einen größeren Ermessensspielraum ein (EuGH, Urteil vom 26. März 2015, C-601/13, EuWZ 2015, 433 Rn. 28 - Ambisig). Dabei darf der öffentliche Auftraggeber im Interesse für ihn bestmöglicher Bedarfsdeckung qualitative Gesichtspunkte der Leistungserbringung hervorheben, solange den qualitativen Wertungskriterien nicht einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen wird, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter trotz Vergabe im offenen Verfahren (§ 119 Abs. 3 GWB) und objektiv gegebener Eignung (§ 122 GWB) von vornherein chancenlos wären (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rnrn. 37, 38 - Postdienstleistungen).

Die Festlegung einer Mindestpunktzahl von zwei Punkten hält sich in diesem Ermessensspielraum. Die Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin sieht die Vergabe von 0 bis 5 Punkten vor, also eine an den Schulnoten orientierte Bewertung vor, bei der 0 Punkte der Note 6, ungenügend, und 5 Punkte der Note 1, sehr gut, entspricht. Ein derartiges am Notensystem orientiertes Wertungssystem begegnet als solches keinen vergaberechtlichen Bedenken (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn. 39 - Postdienstleistungen; Senatsbeschluss vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16, NZBau 2017, 296 Rn. 26).

In diesem Wertungssystem entspricht folglich die von der Antragsgegnerin festgelegte Mindestpunktzahl von zwei Punkten der Note ausreichend. Die Note ausreichend ist im Notensystem die schlechteste Note, mit der die Leistungsprüfung bestanden ist. Leistungen, die nicht zumindest mit glatt ausreichend bewertet worden sind, stellen jedenfalls in der Sekundarstufe II zum Bestehen nicht hinreichende Minderleistungen dar. Die Festlegung einer Mindestpunktzahl von 2 Punkten ist von daher folgerichtig.

Die Antragsgegnerin ist auch ansonsten nicht gehindert, Leistungen, die den Anforderungen nur mit erheblichen Einschränkungen entsprechen, für die ihre Bewertungsmatrix 1 Punkt vorsieht, als zur Erfüllung ihrer Qualitätserwartungen nicht hinreichend zu betrachten und auf einer die Anforderungen mit Einschränkungen entsprechenden Leistung, für die ihre Bewertungsmatrix den festgelegten Mindestwert von 2 Punkten vorsieht, zu bestehen. Hierdurch erhält das einzelne Wertungskriterium kein sachlich nicht gerechtfertigtes Gewicht. Die Festlegung der Mindestanforderung ist sachlich gerechtfertigt. Gerade in Bezug auf die Außenkommunikation einer obstersten Bundesbehörde bestehen Verkehrserwartungen, denen eine den Anforderungen nur mit erheblichen Einschränkungen entsprechende Beantwortung von Bürgerfragen nicht gerecht würde.

dd) Gleichwohl kann der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht auf das Nichterreichen der Mindestpunktzahl bei 4 gestützt werden. Das Zuschlagkriterium 4 ist in seiner konkreten Ausgestaltung vergaberechtswidrig; der gemäß § 127 Abs. 3 GWB erforderliche Auftragsbezug ist nicht gegeben.

(1) Nach § 127 Abs. 3 GWB müssen die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, was voraussetzt, dass sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

Die Festlegung der Zuschlagskriterien hängt folglich vom Auftragsgegenstand ab (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10, NZBau 2012, 445 Rn. 91 - Havelaar). Die Zuschlagskriterien müssen es ermöglichen, das Leistungsniveau jedes einzelnen Angebots im Verhältnis zu dem in den Spezifikationen beschriebenen Auftragsgegenstand zu bewerten sowie das Preis-Leistungs-Verhältnis jedes Angebots zu bestimmen (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10, NZBau 2012, 445 Rn. 91 - Havelaar). Qualitätskriterien müssen sich demnach auf die ausgeschriebene Leistung beziehen (Senatsbeschluss vom 19. November 2014, EuZW 2015, 157 Rn. 15); sie müssen auf den Inhalt des Angebots bezogen sein (Wiedemann in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 127 GWB Rn. 59).

Zwar ist diese Auftragsbezogenheit weit zu verstehen. So ist es nicht erforderlich, dass sich ein Zuschlagskriterium auf eine echte innere Eigenschaft eines Erzeugnisses bezieht, weshalb es einem öffentlichen Auftraggeber beispielsweise im Rahmen der Vergabe eines Auftrags über die Lieferung von Strom nicht verwehrt ist, ein Kriterium festzulegen, das die Lieferung von Strom aus erneuerbaren Energieträgern verlangt (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10, NZBau 2012, 445 Rn. 91 - Havelaar). Auch kann er beispielsweise im Rahmen eines öffentlichen Auftrags über die Erbringung von städtischen Busverkehrsdienstleistungen Umweltschutzkriterien wie die Höhe der Stickoxidemissionen oder den Lärmpegel der Busse berücksichtigen (EuGH, Urteil vom 17. September 2002, C-513/99, EuZW 2002, 628 Rn. 69 - Concordia Bus Finland).

Es ist aber stets der von § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB geforderte Auftragsbezug zu wahren (Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 76). Der Gegenstand des Auftrags bildet daher die äußere Grenze für die Wahl und die Heranziehung der Kriterien für die wirtschaftliche Bewertung der Angebote (Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 97). Über die Grenzen des Inhalts eines an dem eindeutig bestimmten und bekanntgemachten Gegenstand des Auftrags orientierten Angebots darf ein Zuschlagskriterium nicht hinausgehen (Wiedemann in Röwekamp/ Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 127 GWB Rnrn. 59, 61 unter Verweis auf die englische Fassung des Art. 67 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU "linked to the subject-matter of the public contract"). Auch soweit der Auftragnehmer nicht zu einem bestimmten Leistungserfolg verpflichtet werden soll, sondern nur zu einer Tätigkeit in bestimmter Qualität, darf der öffentliche Auftraggeber daher keine Konzepte verlangen und bewerten, die auf vom konkreten Auftrag losgelöste "Fähigkeiten" des Unternehmens zielen (Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 76). Vom Bieter darf folglich nicht anderes und auch nicht mehr verlangt werden, als das, was er später im Rahmen des Auftrags zu erbringen hätte.

(2) Diesen Anforderungen wird das qualitative (Unter-)Kriterium K4, bei dem u.a. die inhaltliche und sprachliche Richtigkeit der Antwortschreiben bewertet werden soll, nicht gerecht. Die Bieter sollten alle fünf Bürgerfragen völlig eigenständig ohne Hilfestellung durch das C. beantworten, obwohl dies nach der Leistungsbeschreibung so nicht geschuldet ist.

Nach Abschnitt A.2. der Leistungsbeschreibung (dort Seite 7) beantwortet der Auftragnehmer nur den Teil der eingehenden Anfragen völlig eigenständig, bei denen es sich um allgemeine Fragen zum C. handelt, wie z.B. zur Leitung, zum Aufbau des Ministeriums und zu den Zuständigkeiten. Alle anderen Anfragen werden - soweit vorhanden - mit abgestimmten Textbausteinen bzw. Sprachregelungen beantwortet oder, sollten solche nicht vorliegen, zwingend und umgehend an das entsprechende Fachreferat im C. übermittelt, so dass eine Beantwortung von dort erfolgen bzw. in die Wege geleitet werden kann (Abschnitt B der Leistungsbeschreibung, S. 11, 15). Der Auftragnehmer hatte neben allgemeinen Fragen zum C. zwar auch Anfragen zu spezielleren Themen zu beantworten, dies aber mit abgestimmten Textbausteinen beziehungsweise Sprachregelungen. Seine Aufgabe beschränkt sich folglich in der Regel darauf, von den zur Gewährleistung einer einheitlichen Beantwortung geschaffenen, bereits existierenden Testbausteinen und Sprachregelungen die richtigen zu ziehen und sinnvoll und logisch zu verknüpfen, wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage eingeräumt hat.

Die von der Antragstellerin in Ermangelung dieser Textbausteine demgegenüber geforderte vollkommen freie Beantwortung der Bürgeranfragen geht klar über eine solche Leistung hinaus, da es sich bei den gewählten Themen der Bürgeranfragen (Informationen über die deutsche Forschungs- und Wissenschaftslandschaft, Finanzierungsmöglichkeiten eines Studiums, Ausbildungsmöglichkeiten nach der 10. Klassen, Kritik an schleppender Digitalisierung an deutschen Schulen und die Wiedergutmachung von Schäden durch coronabedingte Schulschließungen) gerade nicht um allgemeine Fragen zum C. handelt. Die freie Formulierung solcher Bieteranfragen erfordert ein nicht unerhebliches Maß an sachlicher Auseinandersetzung mit dem Thema und stilistischer Kreativität bei der Abfassung. In den Textbausteinen sind hingegen bereits die gewünschten Formulierungen enthalten, die lediglich in dem vorgegebenen Stil miteinander verbunden werden müssen. Auch dürften einige der von der Antragstellerin selbst zu recherchierenden Information bereits in Textbausteinen erhalten sein. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass nicht in jedem Fall auf Textbausteine zurückgegriffen werden kann. So ist der Auftragnehmer etwa nach Abschnitt B 1.04 der Leistungsbeschreibung auf gesonderte Anforderung auch zur Erstellung eines Antwortentwurfs bei komplexem fachlichem Inhalt verpflichtet. Abgesehen davon, dass dies in Bezug auf Musteranfragen gerade nicht geltend gemacht worden ist, erleichtern Textblöcke und Sprachregelungen die Arbeit aber auch dann, wenn sie den konkreten Sachverhalt nicht erfassen, da ihnen über die konkrete Thematik hinaus, Erwartungen der Auftraggeberin zu Stil und Aufbau entnommen werden können. Entsprechendes gilt auch für die vom Auftragnehmer nach Abschnitt B 4. geschuldete Kontrolle und Fortentwicklung der Textbausteine, die als solche auch gar nicht Gegenstand der Teststellung war.

ee) Soweit die Antragstellerin das Fehlen einer Kompensation der Vorteile der Beigeladenen aufgrund ihrer Tätigkeit als Bestandsbieterin bemängelt, ist zwar ein Verstoß gegen § 7 VgV schon deswegen nicht gegeben, weil die Beigeladene die Durchführung der Ausschreibung nicht als sogenannte Projektantin (vgl. hierzu Dreher/Hoffmann in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 6 Rn. 55) vorbereitet oder die Antragsgegnerin diesbezüglich beraten hat.

Die Vorenthaltung der der Beigeladenen aufgrund dieser Tätigkeit zur Verfügung stehenden Textbausteine gegenüber der Antragstellerin stellt sich jedoch im Hinblick auf den in § 97 Abs. 2 GWB normierten Grundsatz, dass die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln sind, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet, zumindest als problematisch dar.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen (EuGH, Urteil vom 24. Mai 2016, C-396/14, NZBau 2016, 506 Rn. 38 - MT Højgaard).

Zwar ist der öffentliche Auftraggeber auch im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot nicht berechtigt und schon gar nicht verpflichtet, Wettbewerbsvorteile, die ein Unternehmen als bisheriger Auftragnehmer des Auftraggebers gewonnen hat, auszugleichen (OLG Koblenz, Beschluss vom 5. September 2002, 1 Verg 2/02, NZBau 2002, 699, 704; OLG Schleswig, Beschluss vom 13. Juni 2019; 54 Verg 2/19, NZBau 2019, 806 Rn. 169; Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 124 Rn. 87; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2021, GWB § 97 Rn. 82). Dieser Wissensvorsprung ist systemimmanent und vermag eine abweichende Behandlung nicht rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Januar 2001, C-172/99, NZBau 2001, 221 Rn. 24 - Liikenne).

Vorliegend erschöpft sich der Vorsprung der Beigeladenen aber nicht in ihrem im Rahmen der Auftragsdurchführung erlangtem Wissen, sondern die Antragsgegnerin hat ihr mit den Textbausteinen und Sprachregelungen konkrete Werkzeuge zur Verfügung gestellt, die es ihr ermöglicht haben, ihr Angebot im Rahmen der Teststellung Konzept 4 direkt an den in den Textbausteinen und Sprachregelungen verkörperten Erwartungen der Antragsgegnerin auszurichten. Insoweit war ihr Angebot in einem Ausmaß nicht den gleichen Bedingungen wie das der Antragstellerin unterworfen, welches über den als systemimmanent hinzunehmenden Wissensvorsprung eines Bestandsbieters deutlich hinausging.

Ob damit der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt ist, kann jedoch hier offenbleiben, weil die Antragsgegnerin nach dem vorstehend unter dd) Ausgeführten ohnehin allen Bietern die Textbausteine oder Sprachregelungen zur Verfügung stellen muss, wenn sie an dem Zuschlagskriterium Konzept 4 festhalten will.

c) Wegen des Verstoßes des Zuschlagskriteriums Konzept 4 gegen das in § 127 Abs. 3 GWB normierte Erfordernis des Auftragsbezugs ist das streitgegenständliche Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Die von der Antragstellerin beantragte Rückversetzung in den Stand vor Angebotswertung scheidet aus.

Das in § 97 Abs. 1 GWB normierte Transparenzgebot erfordert, dass der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen alle Zuschlagskriterien und Unterkriterien, die er anzuwenden gedenkt, sowie deren Gewichtung angibt. Die Wertung darf nur anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und Unterkriterien erfolgen (Senatsbeschluss vom 27. März 2013, VII-Verg 53/12, BeckRS 2013, 21180). Das bedeuten, dass sich der öffentliche Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten muss, weshalb die Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens erst recht nicht geändert werden dürfen (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, C-448/01, NZBau 2004, 105 Rnrn. 92, 93 - Wienstrom). Somit kann im Fall der Nichtigerklärung einer Entscheidung bezüglich eines Zuschlagskriteriums durch die Nachprüfungsinstanz der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht unter Außerachtlassung dieses Kriteriums fortsetzen, da dies auf eine Änderung der in dem fraglichen Verfahren anwendbaren Kriterien hinausliefe. Erweist sich seine Entscheidung bezüglich eines der von ihm festgelegten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren als rechtswidrig, ist er vielmehr verpflichtet, die Ausschreibung zu widerrufen (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, C-448/01, NZBau 2004, 105 Rnrn. 94, 95 - Wienstrom). Das Verfahren ist daher bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen (Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 164).

Dass die Antragstellerin eine Rückversetzung vor die Absendung der Bekanntmachung nicht beantragt hat, hindert eine diesbezügliche Entscheidung nicht. Der Senat ist in entsprechender Anwendung von § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Dem steht die fehlende Verweisung in § 178 GWB auf § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht entgegen. Dem Beschwerdegericht stehen, wenn es in der Sache selbst entscheidet, die gleichen Befugnisse wie der Vergabekammer zu Gebote (BayObLG, Beschluss vom 5. November 2002, Verg 22/02, NZBau 2003, 342, 345; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 178 Rn. 11). Im Rahmen der erhobenen Rüge prüft der Senat umfassend die Vergaberechtsverstöße und ergreift ohne Bindung an die Anträge diejenigen Maßnahmen, welche er für geboten hält, um eine begründet geltend gemachte Rechtsverletzung des Antragstellers zu beseitigen und ein rechtskonformes Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers bei der im Streit stehenden Beschaffung sicherzustellen (Vavra/Willner in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 178 Rn. 7).


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3, Abs. 4, § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Satz 1 GWB. Die Antragstellerin hat ihr Verfahrensziel vollständig erreicht, auch wenn das Ausmaß der Rückversetzung des Vergabeverfahrens über ihren Antrag hinausgeht (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14, NZBau 2016, 235 Rn. 178). Insoweit ist neben der Antragsgegnerin auch die Beigeladene verpflichtet. Ein Beigeladener ist dann kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, um sich mit einer sachlichen Stellungnahme und eines Antrags auf Zurückweisung des Begehrens des Antragstellers am Verfahren zu beteiligen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 63).

Dabei sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG auch die Gebühren und Auslagen der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erstattungsfähig, da deren Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer in Anbetracht der dort aufgetretenen Schwierigkeiten im Ergebnis notwendig war. Hierüber ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge; Senatsbeschlüsse vom 16. März 2020, VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn. 34 und vom 15. Mai 2018, VII-Verg 58/17; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 2. November 2017, 11 Verg 8/17, ZfBR 2018, 198, 199). Entscheidend ist, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen, wobei neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein können (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge). Vorliegend stellten sich schwierige Fragen zum Erfordernis der Auftragsbezogenheit von Zuschlagskriterien, deren Beantwortung von einem normalen Bieter wie der Antragstellerin nicht erwartet werden kann.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56); allerdings bezogen auf die gesamte Laufzeit des Vertrages, wobei die optionale Verlängerung der Vertragslaufzeit um bis zu zwei Jahre nur zur Hälfte zu berücksichtigen ist, um der Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, Rechnung zu tragen (BGH, Beschluss vom 18. März 2014, X ZB 12/13, NZBau 2014, 452 Rnrn. 7, 13).

OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 28.09.2022

Verg 16/22


GWB § 122 Abs. 4 Satz 2, § 160 Abs. 3 Satz 1; VgV 57 Abs. 1 Nr. 4
1. An Rügen ist zwar ein großzügiger Maßstab anzulegen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes nicht aus. Auch bei Vergabeverstöße, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten. Eine willkürliche, aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich.
2. Werden dem Antragsteller während des Nachprüfungsverfahrens weitere mögliche Vergaberechtsverstöße bekannt, kann er diese zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, sofern die Rüge des erst im Vergabenachprüfungsverfahren bekannt gewordenen Vergaberechtsverstoßes im Übrigen zulässig, insbesondere nicht präkludiert ist. Das gilt auch dann, wenn das Nachprüfungsverfahren zunächst unzulässig war, weil es aufgrund eines nicht, nicht unverzüglich oder inhaltlich unzureichend gerügten Verstoßes eingeleitet worden ist.
3. Ist das Angebot des Bieters nicht das zweit-, sondern das dritt- oder schlechter platzierte, bedarf die Feststellung einer Verschlechterung der Zuschlagschancen demzufolge einer über die Vergaberechtswidrigkeit der Auswahl des erstplatzierten Bieters hinausgehender Darlegung.
4. Im Rahmen des geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes ist die Vergabekammer grundsätzlich auch zum Aufgreifen nicht geltend gemachter, sich aufdrängender Vergaberechtsfehler befugt, soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist. Insbesondere muss der Antragsteller seine Rügeobliegenheit erfüllt haben. Präkludierte Verstöße dürfen von Amts wegen nicht aufgegriffen werden.
5. Der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren hat eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion. Von daher besteht er dann nicht, wenn der Nachprüfungsantrag zweifelsfrei unzulässig ist oder wenn der Bieter ins Blaue hinein Fehler oder mögliche Verstöße in der Hoffnung rügt, mithilfe von Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung substanzloser Mutmaßungen zu erhalten.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.09.2022 - Verg 16/22
vorhergehend:
VK Rheinland, 18.03.2022 - VK 57/20


Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 18. März 2022 (VK 67/20) aufgehoben, soweit dem Nachprüfungsantrag stattgegeben worden ist, und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Zurückweisung ihrer Anschlussbeschwerde insgesamt zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 21. August 2020 im offenen Verfahren einen Rahmenvertrag über die Sicherstellung und Bergung von Fahrzeugen im Zuständigkeitsbereich des Polizeipräsidiums E. im Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2024 EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer ...). Der Auftrag war in 28 Gebietslose aufgeteilt, die sich wiederum in die beiden Fachlose Abschleppen und Bergung von Fahrzeugen bis 3,50 Tonnen (A 1) und Abschleppen und Bergung von Fahrzeugen ab 3,51 Tonnen (A 2) unterteilten.

Die Angebote waren elektronisch einzureichen (Ziffer I.3 der Bekanntmachung). Einziges Zuschlagskriterium war der Preis (Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung). Eignungskriterien wurden in der Bekanntmachung nicht angegeben; in Abschnitt III fanden sich unter den vorgegebenen Überschriften wie wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (Ziffer III.1.2 der Bekanntmachung) und technische und berufliche Leistungsfähigkeit (Ziffer III.1.3 der Bekanntmachung) keinerlei Eintragungen oder Verweise.

In der Leistungsbeschreibung wurde hingegen in Bezug auf die zu erfüllenden Eignungskriterien auf das Formular 325 EU verwiesen, in dem Nachweise über die Eintragung im Handelsregister und über eine Haftpflichtversicherung gefordert wurden. Teil der Vergabeunterlagen war ein vorbereiteter Vertrag. Nach dessen § 3 verpflichtete sich der Auftragnehmer zu einer 24-Stunden-Dienst- und Rufbereitschaft, in deren Rahmen er die Vertragsleistungen innerhalb von 30 Minuten nach Auftragserteilung zu erbringen habe, was der Standort seines Fuhrparks gewährleisten müsse. Nach § 9 des Vertrages hatte der Auftragnehmer die erforderlichen Fahrzeuge vorzuhalten und nach § 10 ein ausreichend großes Sicherstellungsgelände zu betreiben. Auf den als Anlage ASt 4 zum Nachprüfungsantrag vorgelegten Vertragsentwurf wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Die Antragstellerin gab Angebote auf die vorliegend streitgegenständlichen Loskombinationen 7 A 1, 7 A 2, 8 A 1, 8 A 2, 14 A 1, 14 A 2, 16 A 1, 16 A 2, 17 A 1, 17 A 2, 23 A 1 und 23 A 2 ab. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2020 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin nach § 134 GWB, dass ihr Angebot nach §§ 127 GWB, 58 VgV nicht berücksichtigt werden könne, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot in Gestalt des Preises abgegeben habe; es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Anwaltsschreiben vom 14. Dezember 2020 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Der Zuschlagsprätendentin fehle die Eignung, sie verfüge nicht über den nach § 9 des Vertrags erforderlichen Fuhrpark an der vertraglich genannten Betriebsstätte, über die sie zusätzlich zu den im Rahmen des Vertrags mit dem Polizeipräsidium E.1 bereitzuhaltenden verfügen müsse. Gleiches gelte für die Stellfläche, die zusätzlich zu der für das Polizeipräsidium E.1 und den ADAC vorgehaltenen und räumlich von dieser getrennt vorhanden sein müsse. Zudem fehle es an einer Sicherung gegen das Betreten durch Unbefugte, denn die auf dem Gelände Container lagernde Firma M. besitze Schlüssel. Auch handele es sich um ein Unterkostenangebot; so habe die Beigeladene ihr - der Antragstellerin - bereits knapp kalkuliertes Angebot unterboten. Insoweit genüge im Übrigen auch das Informationsschreiben den gesetzlichen Anforderungen nicht. Der Preisabstand müsse zumindest grob angegeben werden. Zudem indiziere die bisherige Verfahrensführung eine unzureichende Dokumentation.

Bereits am 16. Dezember 2021 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu dessen Begründung sie die vorstehenden Rügen wiederholte.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. dem Antragsgegner zu untersagen, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen;

2. den Antragsgegner zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht Dienstleistungen in dem o.g. Bereich nur nach einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben;

3. ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

4. die Hinzuziehung ihres Bevollmächtigten für notwendig zu erklären;

5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung Aufwendungen aufzuerlegen;

3. die Beiziehung seines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Die Antragstellerin liege bezüglich der streitgegenständlichen sechs Loskombinationen 7 A 1, 8 A 1, 14 A 1, 14 A 2 und 17 A 1 nur auf dem dritten, bei den Loskombination 23 A 1 und 23 A 2 sogar nur auf dem vierten Rang. An Eignungskriterien seien nur die in Formular 325 genannten Nachweise über die Eintragung im Handelsregister und über eine Haftpflichtversicherung gefordert gewesen. Eignungskriterien im Hinblick auf Fuhrpark und Sicherstellungsgelände gebe es nicht. Sie habe aber auch keinen Grund anzunehmen, dass die Beigeladene bei Auftragserteilung ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllen werde. Einziges Zuschlagskriterium sei der Preis, der sich - wie in Teil B der Leistungsbeschreibung dargestellt - aus einem Pauschalpreis für Abschleppleistungen und einem Stundenpreis für Bergungsleistungen zusammensetze. Die insoweit von der Beigeladenen angebotenen Preise seien zwar nahezu durchweg mehr als 20 Prozent niedriger als die der Mitbieter, er habe diese aber bereits im Vorfeld seiner Zuschlagsentscheidung aufgeklärt und insoweit mit Schreiben vom 26. November 2020 und nochmals mit Schreiben vom 23. Dezember 2020 plausible Angaben von der Beigeladenen erhalten. Insoweit habe er auch berücksichtigt, dass die Beigeladene bereits seit Jahren zu diesen Konditionen für ihn tätig sei.

Die Vergabekammer hat mehrere rechtliche Hinweise erteilt. Zwar werde den von der Antragstellerin erhobenen Beanstandungen im Ergebnis kein Erfolg beschieden sein. Das Vergabeverfahren erweise sich jedoch aus anderen Gründen als fehlerbehaftet. So sei die Leistungsbeschreibung in Ermangelung einer Differenzierung der mitgeteilten Fallzahlen nach den jeweiligen Fachlosen nicht eindeutig. Auch fehle es an der in der in Ziffer 2.3 Leistungsbeschreibung geforderten Vorlage der Preisblätter in Papierform, diese seien von allen Bietern nur in elektronischer Form eingereicht worden. Vor allem aber müsse das Angebot der Beigeladenen wegen Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden. Die Beigeladene habe eingeräumt, ihre Einsatzfahrzeuge nicht ausschließlich von der Betriebsstätte aus starten zu lassen, sondern nach dem Nächstgelegenheitsprinzip einzusetzen, was mit § 3 Abs. 2 des Rahmenvertrages unvereinbar sei.

Sodann hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 18. März 2022 unter Verwerfung des auf die Loskombinationen 7 A 1, 8 A 1, 14 A 1, 14 A 2, 17 A 1, 23 A 1 und 23 A 2 gerichteten Nachprüfungsantrags dem Antragsgegner untersagt, auf die Loskombinationen 7 A 2, 8 A 2, 16 A 1, 16 A 2 und 17 A 1 den Zuschlag zu erteilen und ihn verpflichtet das diesbezügliche Angebot der Beigeladenen auszuschließen. Soweit die Antragstellerin dritt- oder viertplatzierte Bieterin sei, fehle es an schlüssigem Vortrag zur Minderung ihrer Zuschlagschancen. Soweit sie zweitplatzierte Bieterin sei, habe ihr Nachprüfungsantrag Erfolg. Zwar komme ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen fehlender Eignung schon deswegen nicht in Betracht, weil der Antragsgegner gar keine Eignungskriterien festgelegt habe. Dies sei zwar vergaberechtswidrig, insoweit habe es die Antragstellerin jedoch versäumt, die erforderliche Rüge zu erheben, weshalb sie auch mit dieser, im Laufe des Nachprüfungsverfahrens hilfsweise erhobenen Beanstandung präkludiert sei. Auch soweit die Leistungsbeschreibung trotz der im Rahmen der Bieterkommunikation mit Information vom 9. November 2020 erfolgten Aufgliederung der Fallzahlen der Jahre 2017 bis 2019 auf die einzelnen Gebietslose nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe, weil eine Differenzierung nach den beiden Fachlosen sowie nach Abschleppen und Bergen unterblieben sei, fehle es an der erforderlichen Rüge. Das Fehlen der in 2.3 der Leistungsbeschreibung geforderten Preisblätter in Papierform sei unschädlich, weil die Preise durch Auslegung der elektronischen Angebote geklärt werden könnten. Zulässig sei der Nachprüfungsantrag allerdings, soweit die Antragstellerin ein Unterkostenangebot der Beigeladenen beanstandet habe. Zwar habe auch insoweit die diesbezügliche Rüge den Bestimmtheitsanforderungen nicht genügt, die Behauptung selbst knapp kalkuliert zu haben, reiche hierfür nicht. Die Antragstellerin habe aber im Nachprüfungsverfahren das Vorbringen des Antragsgegners, wegen einer Preisdifferenz von mehr als 20 Prozent das Angebot der Beigeladenen aufgeklärt zu haben, zulässigerweise hinsichtlich der Differenz aufgegriffen. Die Beanstandung sei jedoch unbegründet, die Beigeladene habe die Auskömmlichkeit ihrer Preise mit Schreiben vom 26. November 2020 überzeugend nachgewiesen. Allerdings habe sich die Antragstellerin auch den von ihr im rechtlichen Hinweis herausgearbeiteten Verstoß der Beigeladenen gegen § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zulässigerweise zu eigen gemacht, den sie vorher schon in Unkenntnis der Handhabung der Beigeladenen bezüglich des Einsatzes der Bergungsfahrzeuge nicht habe rügen können. Diese Beanstandung greife auch durch. Deren Erklärung im Rahmen der Preisaufklärung, zwecks Reduktion der Einsatzzeiten das nächststehende Fahrzeug zum Einsatzort zu schicken, stelle eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar, die in § 3 des Vertrages einen Einsatz vom Standort des Fuhrparks vorsähen.

Gegen diese Entscheidung hat der Antragsgegner fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Einem Aufgreifen des angeblichen Vergabeverstoßes von Amts wegen habe bereits die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags entgegengestanden. Keine der Beanstandungen sei ordnungsgemäß gerügt. Allerdings liege die von der Vergabekammer angenommene Änderung der Vergabeunterlagen durch die Beigeladene auch nicht vor. § 3 Abs. 2 des Vertrags verpflichte den Auftragnehmer lediglich zur Unterhaltung eines Fuhrparkstandorts, der eine Leistungserbringung innerhalb von 30 Minuten nach Abruf ermögliche. Eine Verpflichtung, in jedem Einzelfall von diesem Standort aus zu starten, folge hieraus nicht. Es gäbe keinen sachlichen Grund, warum ein zuvor anderweitig eingesetztes Fahrzeug zunächst zum Standort zurückkehren und von dort neu starten müsse. Mit einer derartigen Vorgabe rechne ein vernünftiger Bieter schon deshalb nicht, weil dies völlig unsinnig sei. Anderes ergebe sich auch nicht aus seinen Antworten auf Bieterfragen. Gegenstand der Bieterfragen sei allein der in § 3 Abs. 2 geregelte Standort gewesen. Es gehe nur darum, dass die Bieter über einen Standort verfügen müssten, von dem aus sie in 30 Minuten am Einsatzort seien, nicht, ob die Fahrzeuge auch in jedem Fall von dort starten müssen.


Der Antragsgegner beantragt,

1. auf seine sofortige Beschwerde den Beschluss der Vergabekamme Rheinland vom 18. März 2022 (Az. VK 67/20-L) aufzuheben, soweit dem Nachprüfungsantrag bezüglich der Lose 7 A 2, 8 A 2, 16 A 1, 16 A 2 und 17 A 2 stattgegeben wurde;

2. den Nachprüfungsantrag auch bezüglich der Lose 7 A 2, 8 A 2, 16 A 1, 16 A 2 und 17 A 2 zu verwerfen oder zurückzuweisen;

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss seiner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen;

4. die Hinzuziehung seines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären;


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen;

sowie im Wege der Anschlussbeschwerde

2. den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 18. März 2022 (Az. VK 67/20-L) aufzuheben, soweit der Nachprüfungsantrag bezüglich der Loskombinationen 7 A 1, 8 A 1, 14 A 1, 14 A 2, 17 A 1 23 A 1 und 23 A 2 verworfen wurde und

3. dem Antragsgegner zu untersagen, bezüglich der Loskombinationen 7 A 1, 8 A 1, 14 A 1, 14 A 2, 17 A 1 23 A 1 und 23 A 2 auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen;

4. den Antragsgegner zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht Dienstleistungen in dem o.g. Bereich hinsichtlich der Loskombinationen 7 A 1, 8 A 1, 14 A 1, 14 A 2, 17 A 1 23 A 1 und 23 A 2 nur nach einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des hiesigen Senats zu vergeben;

5. ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

6. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens sowie ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen;

7. die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären;


Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer, soweit diese ihrem Nachprüfungsantrag stattgegeben hat. Im übrigen ergänzt und vertieft sie ihr Vorbringen vor der Vergabekammer. Zu Unrecht habe die Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag teilweise verworfen. Sie hätte insoweit die Nichtfestlegung von Eignungskriterien von Amts wegen aufgreifen müssen. Gleiches gelte für die fehlende Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung. Zudem habe die Vergabekammer ihr rechtswidrig Akteneinsicht verwehrt, weshalb sie nicht habe überprüfen können, ob die Beigeladene geeignet sei, über einen hinreichenden Fuhrpark verfüge und ob ihre Preiskalkulation plausibel sei.

Die Beigeladene, die weder vor der Vergabekammer noch vor dem Senat einen Antrag gestellt hat, trägt ergänzend vor, die Rüge eines Unterkostenangebots sei ohne jegliche Begründung ins Blaue hinein erhobenen. Bewusst nicht gerügt habe die Antragstellerin hingegen die angebliche Änderung der Vergabebedingungen, da sie selbst nach dem Nächstgelegenheitsprinzip disponiere. Es sei für jeden Bieter vollständig widersinnig, jede Einsatzfahrt ausschließlich vom Betriebsstandort aus durchzuführen.


II.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg, während die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zwar zulässig, aber unbegründet ist.

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingereicht. Die erforderliche Beschwer ist nach § 171 Abs. 1 Satz 2 GWB gegeben, weil ihm die Vergabekammer die Erteilung des Zuschlags auf die Loskombinationen 7 A 2, 8 A 2, 16 A 1, 16 A 2 und 17 A 1 untersagt und ihn insoweit zum Ausschluss des diesbezüglichen Angebots der Beigeladenen verpflichtet hat.

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Unrecht im Hinblick auf die Loskombinationen 7 A 2, 8 A 2, 16 A 1, 16 A 2 und 17 A 1 für zulässig und begründet erachtet. Der von der Antragstellerin ursprünglich gestellte und auf die mit Rügeschreiben vom 14. Dezember geltend gemachten Vergaberechtsverstößen geführte Nachprüfungsantrag war unzulässig. Soweit sich die Antragstellerin den von der Vergabekammer von Amts wegen aufgegriffenen Verstoß gegen § 57 Abs. 1 Nr. 4 VGV und die diesbezüglichen Ausführungen hierzu zu eigen gemacht hat, ist er unbegründet.

a) Der von der Antragstellerin am 16. Dezember 2020 eingereichte Nachprüfungsantrag war gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig. Die Antragstellerin hat die behaupteten Vergaberechtsverstöße nicht innerhalb einer Frist von zehn Tagen ab Kenntniserlangung gerügt. Ihr Rügeschreiben vom 14. Dezember 2020 genügt den an eine ordnungsgemäße Rüge zu stellenden inhaltlichen Mindestanforderungen nicht.

aa) Zwar ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen (Senatsbeschlüsse vom 2. Juni 2021, VII-Verg 48/20, und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, W Verg 4/02; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10). Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07).

Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes nicht aus (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07). Auch bei Vergabeverstöße, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, Verg 58/10, ZfBR 2011, 508, 511). Eine willkürliche, aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 39 - Polizeianzüge). Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten (st. Rspr., vgl. Senatsbeschlüsse vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, BeckRS 2021, 21306 Rn. 20; vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19; vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, NZBau 2020, 249 und vom 12. Juni 2019, VII-Verg 54/18, VergabeR 2020, 92 ff.).

bb) Das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 14. Dezember 2020 genügt den danach einzuhaltenden Mindestanforderungen nicht. Die Antragstellerin hat keinerlei tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen.

(1) Soweit die Antragstellerin eine fehlende Eignung der Beigeladenen beanstandet, hätte es zur Begründung eines hinreichenden Verdachts für einen diesbezüglichen Vergabeverstoß zunächst des Vortrags bedurft, dass der Antragsgegner in der Auftragsbekanntmachung Eignungsanforderungen aufgestellt hat. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind sämtliche Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Andere Eignungsanforderungen sind nicht wirksam aufgestellt (Senatsbeschluss vom 14. Oktober 2020, VII-Verg 36/19, ZfBR 2021, 84, 88). Die Ausführungen der Antragstellerin zu den sich aus den §§ 9 und 10 des vorgegebenen Rahmenvertrages angebliche ergebenden Eignungsanforderungen waren folglich schon aus Rechtsgründen nicht geeignet, den Verdacht eines Vergabeverstoßes zu begründen.

(2) Die Rüge eines Unterkostenangebots der Beigeladenen genügte den Substantiierungsanforderungen nicht. Sie erschöpft sich in dem Vortrag, das eigene Angebot knapp kalkuliert zu haben. Allein der Umstand, dass das eigene Angebot preislich über dem des Zuschlagsprätendenten liegt, ist aber nicht geeignet, den hinreichenden Verdacht eines Unterkostenangebots zu begründen. Es ist gerade die Intention des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Allein die Tatsache, dass der Zuschlagsprätendent das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, lässt daher ohne weiteres Vorbringen noch keinen Rückschluss auf ein Unterkostenangebots zu.

Der Umstand, dass der Abstand des Angebots der Beigeladenen tatsächlich mehr als 20 Prozent zu den Konkurrenzprodukten beträgt, weshalb der Antragsgegner die Kalkulation der Beigeladenen bereits vor ihrer Auswahlentscheidung von sich aus aufgeklärt und die Rüge der Antragstellerin zum Anlass für eine weitere Nachfrage bei der Beigeladenen genommen hat, beseitigt die Präklusionswirkung nicht. Die Präklusionsvorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB steht nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten. Die Obliegenheit zur vorprozessualen Rüge ist eine zwingende Sachentscheidungs- oder Zugangsvoraussetzung für das Nachprüfungsverfahren (Senatsbeschluss vom 22. August 2000, Verg 9/00; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 160 Rn. 36).

(3) Einen Verstoß gegen § 134 GWB hat die Antragstellerin nicht schlüssig vorgetragen. Der Antragsgegner war nicht verpflichtet den preislichen Abstand zwischen dem Angebot der Antragstellerin und dem der Beigeladenen mitzuteilen. Die Information, es liege ein niedrigeres Angebot vor, ist nur dann nicht ausreichend, wenn nicht ausschließlich der Preis als Zuschlagskriterium genannt ist (Braun in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 134 Rn. 87). Ist hingegen - wie vorliegend - der Preis das einzige Zuschlagskriterium, genügt die Information, die Antragstellerin habe nicht das wirtschaftlichste Angebot in Gestalt des Preises abgegeben.

(4) Die Rüge fehlender Dokumentation erschöpft sich in reinen Vermutungen. Die Antragstellerin hat in ihrem Rügeschreiben keinerlei Indizien oder Tatsachen vorgetragen, die den von ihr behaupteten Vergabeverstoß in irgendeiner Weise wahrscheinlicher erscheinen lassen als die abstrakte, immer bestehende Möglichkeit von Vergabefehlern. Auch soweit es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, bedarf die Rüge eines Mindestmaßes an Substantiierung. Eine aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist stets und damit auch in solchen Fällen unzulässig und unbeachtlich.

b) Der Nachprüfungsantrag ist hingegen zulässig, soweit sich die Antragstellerin den von der Vergabekammer von Amts wegen aufgegriffenen Verstoß des Antragsgegners gegen die Verpflichtung, Angebote, bei denen Änderung an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen, zu eigen gemacht hat, in der Sache hat er aber keinen Erfolg.

aa) Der Nachprüfungsantrag ist insoweit zulässig. Werden dem Antragsteller während des Nachprüfungsverfahrens weitere mögliche Vergaberechtsverstöße bekannt, kann er diese zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, sofern die Rüge des erst im Vergabenachprüfungsverfahren bekannt gewordenen Vergaberechtsverstoßes im Übrigen zulässig, insbesondere nicht präkludiert gemäß § 160 Abs. 3 GWB ist. Das gilt auch dann, wenn das Nachprüfungsverfahren zunächst unzulässig war, weil es aufgrund eines nicht, nicht unverzüglich oder inhaltlich unzureichend gerügten Verstoßes eingeleitet worden ist. Es wäre mit dem Beschleunigungsgebot unvereinbar, den Bieter wegen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannter Verstöße auf die Rüge gegenüber der Vergabestelle und die anschließende Einleitung eines neuen Nachprüfungsverfahrens zu verweisen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10, ZfBR 2011, 508, 512; OLG Celle, Beschluss vom 12. Mai 2005, 13 Verg 5/05; OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Oktober 2005, VergabeR 2006, 392; OLG Brandenburg, Beschluss vom 6. Oktober 2006, VergabeR 2007, 529).

Der Nachprüfungsantrag ist nicht mangels Rüge unzulässig, denn die Antragstellerin hat von der Dispositionspraxis der Beigeladenen erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer erfahren. Hinsichtlich der nach Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens gewonnenen Erkenntnisse besteht keine Rügeobliegenheit mehr und kann demzufolge auch nicht gegen sie verstoßen worden sein (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 13/19, BeckRS 2019, 45771 Rn. 46).

bb) Der Nachprüfungsantrag ist allerdings unbegründet. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV liegen nicht vor. Das Angebot enthält keine Änderungen an den Vergabeunterlagen. Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 des abzuschließenden Rahmenvertrages, wonach der jeweilige Standort des Fuhrparks des Auftragnehmers eine Ausführung innerhalb von 30 Minuten nach Auftragserteilung gewährleisten muss, begründet keine Verpflichtungen die Einsatzfahrt in jedem Fall vom Standort des Fuhrparks aus zu beginnen.

(1) Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13, NZBau 2014, 185 Rn. 31 - Stadtbahnprogramm Gera; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 18. Juli 2017, 11 Verg 7/17, BeckRS 2017, 121590 Rn. 59). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter bzw. Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13, NZBau 2014, 185 Rn. 31 - Stadtbahnprogramm Gera). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14, NZBau 2016, 235 Rn. 40 - BSI, sowie vom 5 November 2014, VII-Verg 21/14, BeckRS 2015, 11625; Lampert in Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, Teil 4, GWB § 121 Rn. 77). Wie Mitbieter oder -bewerber die Vergabeunterlagen verstanden haben, kann für die normativ zu bestimmende Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Bieters beziehungsweise Bewerbers von indizieller Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008, X ZR 78/07, NZBau 2008, 592 Rn. 15 - BAB-Leiteinrichtungen; Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2017, VII-Verg 19/17, NZBau 2018, 242 Rn. 37 - LKW-Mautsystem III; Lampert in Burgi/Dreher, a. a. O.). Auf Abweichungen vom Üblichen ist hinzuweisen, da ein Bieter Ungewöhnliches grundsätzlich nicht erwarten muss (Lampert in Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, Teil 4, GWB § 121 Rn. 77).

(2) Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen kann den Vergabeunterlagen ein Verbot der Disposition nach dem Nächstgelegenheitsprinzip nicht entnommen werden. Ein derartiges Verständnis gestattet weder der Wortlaut des abzuschließenden Vertrags noch die Antworten auf diesbezüglichen Bieterfragen

Ein durchschnittlicher und verständiger Bieter entnimmt der Regelung in § 3 Abs. 2 des abzuschließenden Rahmenvertrags, wonach der jeweilige Standort des Fuhrparks des Auftragnehmers eine Ausführung innerhalb von 30 Minuten nach Auftragserteilung gewährleisten muss, lediglich, der Standort seines Fuhrparks müsse so gelegen sein, dass von dort aus jeder mögliche Einsatzort im Gebietslos innerhalb von 30 Minuten zuverlässig erreicht werden kann. Einem vom Standort aufbrechenden Fahrzeug muss es folglich ohne weiteres möglich sein, einen beliebigen Einsatzort im Gebietslos innerhalb von 30 Minuten anzufahren. Ein Verbot, ein zufälligerweise in der Nähe des Einsatzortes befindliches Fahrzeug auf direktem Wege zu diesem zu beordern, ist damit jedoch nicht verbunden. Die Einhaltung der 30-Minuten-Vorgabe darf nur nicht von dieser Zufälligkeit abhängen, sondern muss aufgrund des Standorts des Fuhrparks, an dem sich die übrigen Fahrzeuge befinden, auch unabhängig davon gewährleistet sein. Allein diesem Zweck dient die Bestimmung.

An diesem Verständnis vermag auch die Beantwortung der Bieterfragen nichts zu ändern. Ihnen ist nur zu entnehmen, dass der Standort des Fuhrparks die Erreichung des Einsatzortes innerhalb von 30 Minuten gewährleisten und dass das Angebot vom Betreiber dieses Standorts abgegeben werden muss. Der Umstand, dass einzelne außerhalb des Standorts positionierte Fahrzeuge zur Erfüllung der 30-Minuten-Vorgabe nicht genügen, lässt nicht den Rückschluss zu, das Fahrzeug müsste jeweils vom Standort aus aufbrechen. Einzelne Fahrzeuge werden ersichtlich nur deswegen als zur Erfüllung der 30-Minuten-Vorgabe nicht genügend erachtet, weil dann nicht hinreichend viele Fahrzeuge zur Erfüllung der übernommenen Aufgabe zur Verfügung stünden; etwa wenn ein zweiter Auftrag eingeht, während das einzeln positionierte Fahrzeug noch mit dem ersten Auftrag befasst ist. Der Einsatz eines außerhalb des Standorts des Fuhrparks, aber näher am Einsatzort befindlichen Fahrzeugs wird hierdurch nicht ausgeschlossen. Es muss nur gewährleistet sein, dass beim Eingang eines weiteren Auftrags auch das dann vom Standort aus aufbrechende zweite Fahrzeug den Einsatzort in 30 Minuten erreicht.

In diesem Sinne ist auch die Antwort vom 11. November 2020 auf die zweite Nachfrage der Antragstellerin zu verstehen, wonach die Leistung nicht von mehreren Standorten aus durchgeführt werden kann, sondern nur von dem Standort, der die Voraussetzung der Leistungsbeschreibung erfüllt und der Einsatzort in maximal 30 Minuten erreicht werden kann. Diese Antwort zielt allein darauf, dass der Bieter einen Standort innerhalb des jeweiligen Gebiets betreiben muss, von dem aus alle möglichen Einsatzorte im Gebietslos innerhalb von 30 Minuten erreicht werden können. Ein "Mischsystem", bei dem die Fahrzeuge mal von dem Standort innerhalb des Gebietsloses und mal von einem außerhalb aufbrechen, ist danach nicht zulässig. Hieraus folgt aber nicht die Verpflichtung, die Einsatzfahrt nur vom Standort aus starten zu dürfen.

Für dieses Verständnis spricht nicht zuletzt auch der Zweck des Vertrags, eine zügige Sicherstellung und Bergung von Fahrzeugen im Einsatzgebiet zu gewährleisten. Zweck der Vertragsbestimmung ist es, eine möglichst rasche Bergung oder Sicherstellung zu gewährleisten. Die Frist von 30 Minuten definiert die Höchstdauer, die nach Möglichkeit nicht ausgeschöpft werden sollte. Eine Erreichung des Einsatzortes innerhalb von einer Minute ist nach der Intension der Regelung gegenüber einer Erreichung innerhalb von 30 Minuten klar vorzugswürdig. Ein Verbot der Disposition nach dem Nächstgelegenheitsprinzip hätte aber zur Konsequenz, dass ein zufälligerweise in der - möglicherweise sogar unmittelbaren - Nähe des Einsatzortes befindliches Einsatzfahrzeug nicht direkt den Einsatzort anfahren dürfte, sondern zunächst zum Standort des Fuhrparks zurückkehren müsste, um von dort neu zu starten. Ein solche Verpflichtung könnte aber zu einer mit dem Vertragszweck unvereinbaren Verzögerung der Auftragsausführung um bis zu 29 Minuten führen.

3. Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist zulässig, in der Sache muss ihr ein Erfolg jedoch versagt bleiben.

a) Die Anschlussbeschwerde ist zulässig. Die die Statthaftigkeit der im vierten Teil des GWB nicht geregelten Anschlussbeschwerde bejahende Spruchpraxis der Oberlandesgerichte hat inzwischen höchstrichterliche Billigung erfahren (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rnrn. 15, 16 - Postdienstleistungen). Sie ist in Anlehnung an §§ 524 Absatz 2 Satz 2 2, § 521 Absatz 2 Satz 1 ZPO bis zum Ablauf der dem Beschwerdegegner für die Erwiderung auf die Beschwerde gesetzten Frist einzulegen und zu begründen (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn. 17 - Postdienstleistungen), was vorliegend geschehen ist.

b) Die Anschlussbeschwerde ist jedoch unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat auch in Bezug auf die Loskombinationen 7 A 1, 8 A 1, 14 A 1, 14 A 2, 17 A 1, 23 A 1 und 23 A 2 keinen Erfolg.

aa) Allerdings fehlt nicht bereits die von § 160 Abs. 2 GWB geforderten Antragsbefugnis, wonach nur solche Unternehmen antragsbefugt sind, denen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Umstand, dass das Angebot der Antragstellerin in Bezug auf die Loskombinationen 7 A 1, 8 A 1, 14 A 1, 14 A 2 und 17 A 1 auf dem dritten und in Bezug auf die Loskombinationen 23 A 1 und 23 A 2 auf dem vierten Rang platziert ist, hindert sie nicht an der Geltendmachung ihrer Beanstandungen, alle Angebote seien von der Wertung auszuschließen, weil kein Bieter das geforderte Leistungsverzeichnis im Papierform vorgelegt habe.

(1) Ein Schaden droht, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32), wenn also die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565). Nicht erforderlich ist, dass ein Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte. Nur wenn eine Verschlechterung der Zuschlagschancen durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26).

Ist das Angebot des Bieters nicht das zweit-, sondern das dritt- oder schlechter platzierte, bedarf die Feststellung einer Verschlechterung der Zuschlagschancen demzufolge einer über die Vergaberechtswidrigkeit der Auswahl des erstplatzierten Bieters hinausgehender Darlegung (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010, Verg W 10/09, BeckRS 2010, 3986). Insoweit ist entweder dahingehender Vortrag erforderlich, dass das eigene, beispielsweise an dritter Stelle der Wertung liegende Angebot deshalb den Zuschlag erhalten müsste, weil auch das auf dem zweiten Platz der Wertung liegende Angebot von der Wertung auszuschließen sei (OLG Celle, Beschluss vom 2. Dezember 2010, 13 Verg 12/10, BeckRS 2011, 528; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Komm. z. GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 Rn. 75) oder dass sämtliche tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausgeschlossen werden müssen (Senatsbeschluss vom 27. April 2005, VII-Verg 23/05, BeckRS 2005, 5608), weil dann das eingeleitete Vergabeverfahren Fall nicht durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32). Letzteres gilt generell, wenn als Maßnahme zur Beseitigung der vergaberechtswidrigen Vorgehensweise die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht kommt und der Bieter so die Chance hätte, sich an der erneuten Ausschreibung im Rahmen eines vergaberechtsgemäßen Verfahrens mit einem dieser Ausschreibung entsprechenden konkurrenzfähigen Angebot zu beteiligen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 30; OLG Frankfurt, Beschluss vom 7. August 2007, 11 Verg 3/07, BeckRS 2008, 13765; Senatsbeschluss vom 27. April 2005, VII-Verg 23/05, BeckRS 2005, 5608).

(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze, fehlt es am Schadenserfordernis, soweit die Antragstellerin mit ihrer ursprünglichen Rüge allein einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen begehrt hat, da sie nichts zur Ausschlusswürdigkeit der zweit- und - im Falle der Loskombinationen 23 A 1 und 23 A 2 - drittplatzierten Angebote vorgetragen hat. Allerdings hätte entsprechender Vortrag ohnehin nichts an der Verwerfung des ursprünglichen Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB als unzulässig zu ändern vermocht, weil die Antragstellerin - wie vorstehend unter 2.a. ausgeführt - insoweit auch ihrer Rügeobliegenheit nicht genügt hat.

Auch soweit die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag um den von der Vergabekammer von Amts wegen aufgegriffenen Ausschlussgrund eines Verstoßes des Antragsgegners gegen die Verpflichtung, Angebote, bei denen Änderung an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen, erweitert hat, scheitert ihr Antrag an der fehlenden Antragsbefugnis, denn sie hat zur Ausschlusswürdigkeit der zweit- und drittplatzierten Angebote keinen Vortrag gehalten.

(3) Die Antragsbefugnis ist hingegen zu bejahen, soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass alle Angebote auszuschließen seien, wie keiner der Bieter die Preisblätter in Papierform vorgelegt hat. Wären alle Angebote von der Wertung auszuschließen und kann das Vergabeverfahren daher nicht durch Zuschlag beendet werden, hätte die Antragstellerin die Chance, sich an der erneuten Ausschreibung mit einem neuen Angebot zu beteiligen. Eine Rügepräklusion liegt nicht vor, weil die Antragstellerin erst im Rahmen des Verfahrens vor der Vergabekammer den relevanten Sachverhalt erfahren hat.

bb) Ein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 VgV liegt nicht vor. Die Angebote sämtlicher Bieter waren nicht deshalb von der Wertung auszuschließen, weil keiner von ihnen die geforderten Preisblätter zusätzlich auch in Papierform vorgelegt hat. Eine solche Forderung ergibt sich aus den Vergabeunterlagen nicht.

Die Vergabeunterlagen sind - wie vorstehend unter 2.b.bb.(1) ausgeführt - nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) auszulegen, wobei das Verständnis Mitbieter für die normativ zu bestimmende Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Bieters von indizieller Bedeutung sein kann.

Für den durchschnittlichen Bieter bestand zwischen der Verpflichtung in Ziffer I.3 der Bekanntmachung, die Angebote elektronisch einzureichen, und der Aufforderung in Ziffer 2.3. Absatz 1 Satz 3 der Leistungsbeschreibung, das Preisblatt dem Angebot in Papierform beizufügen, ein Widerspruch, den er für sich dahingehend auflösen durfte, dass es sich bei der Aufforderung in der Leistungsbeschreibung um eine versehentlich stehengebliebene Anforderung aus früheren Ausschreibungen handelt und auch das Preisblatt entsprechend der Vorgabe zur elektronischen Einreichung aus der Bekanntmachung dem Angebot in elektronischer Form beizufügen ist. Einem elektronisch einzureichenden Angebot kann kein Preisblatt in Papierform beigefügt werden.

cc) Nicht zum Erfolg verhilft dem Nachprüfungsantrag, dass die Vergabekammer von Amts wegen einen Verstoß gegen § 122 Abs. 1 GWB, § 48 VgV und § 97 Abs. 1 und 2 GWB aufgegriffen hat, weil in der Bekanntmachung keine Eignungskriterien festgelegt worden sind. Die Vergabekammer war hierzu nicht berechtigt.

Der Umfang der tatsächlichen und rechtlichen Prüfung durch die Vergabekammern wird durch § 163 Abs. 1 GWB und § 168 Abs. 1 GWB bestimmt. Demnach erforscht die Vergabekammer den Sachverhalt von Amts wegen. Sie kann sich auf das beschränken, was von den Beteiligten vorgebracht wird oder sonst bekannt sein muss. Dabei ist sie nicht zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet. Allerdings ist sie grundsätzlich zum Aufgreifen auch nicht geltend gemachter, sich aufdrängender Vergaberechtsfehler befugt (Senatsbeschlüsse vom 13. Mai 2019, VII-Verg 47/18, NZBau 2019, 665 Rn. 41 - BAIUDBw, vom 5. Mai 2008, VII-Verg 5/08 NZBau 2009, 269, 271 - Wachdienst).

Der Amtsermittlungsgrundsatz gilt allerdings nur soweit, als der Nachprüfungsantrag zulässig ist (Senatsbeschlüsse vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, NZBau 2019, 64 Rn. 42 - Poppelsdorfer Schloss, und vom 20. Juli 2015, VII-Verg 37/15 - AÜG-Erlaubnis und BDWS-Mitgliedschaft; Blöcker in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 168 Rn. 27). Insbesondere muss der Antragsteller seine aus § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB folgende Rügeobliegenheit erfüllt haben. Präkludierte Verstöße dürfen von Amts wegen nicht aufgegriffen werden (Senatsbeschlüsse vom 13. Mai 2019, VII-Verg 47/18, NZBau 2019, 665 Rn. 41 - BAIUDBw, vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, NZBau 2019, 64 Rn. 42 - Poppelsdorfer Schloss, und vom 20. Juli 2015, VII-Verg 37/15 - AÜG-Erlaubnis und BDWS-Mitgliedschaft).

Mit den in Rede stehenden Verstößen ist die Antragstellerin präkludiert.

(1) Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senatsbeschlüsse vom 3. April 2019,VII-Verg 49/18; vom 26. Juli 2018, VII-Verg 23/18; vom 28. März 2018, VII-Verg 54/17 und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 37). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 160 Rn. 49).

Im Hinblick auf die Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senatsbeschlüsse vom 26.Juli 2018, VII-Verg 23/18 und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 37; OLG München, Beschluss vom 22. Oktober 2015, Verg 5/15). Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 160 Rn. 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss (Senatsbeschluss vom 3. Aug. 2011, Verg 16/11, ZFBR 20212, 72, 74). Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es jedoch nicht (OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Januar 2019, 54 Verg 3/18, BeckRS 2019, 590 Rn. 48).

(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Antragstellerin mit der Rüge fehlender Eignungskriterien präkludiert. Sämtliche Eignungskriterien sind nach dem eindeutigen Wortlaut des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Andere Eignungsanforderungen sind nicht wirksam aufgestellt (Senatsbeschluss vom 14. Oktober 2020, VII-Verg 36/19, ZfBR 2021, 84, 88). Auf die Vergabeunterlagen kommt es insoweit nicht an; diese können die Bekanntmachung - sofern sie mit dieser übereinstimmen - allenfalls konkretisieren (OLG Celle, Beschluss vom 24. April 2014, 13 Verg 2/14, BeckRS 2014, 14221 Rn. 36; Senatsbeschluss vom 24. Mai 2006, VII-Verg 14/06, ZfBR 2007, 181, 182). Dieser sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebende Grundsatz entspricht allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis. Diskutiert wird insoweit allenfalls, ob und inwieweit Links in der Bekanntmachung dem Erfordernis der Angabe in der Bekanntmachung genügen können (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, NZBau 2019, 64 Rnrn. 35, 36). Fehlt hingegen - wie vorliegend - unter dem entsprechenden Gliederungspunkt der Bekanntmachung jedwede Angabe, dann handelt es sich um einen ins Auge fallenden auftragsbezogenen Rechtsverstoß, der einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen muss.

(3) Entsprechendes gilt für die Rüge fehlender Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung, die die Vergabekammer in der fehlenden Differenzierung der Fallzahlen nach den beiden Fachlosen sowie nach Abschleppen und Bergen gesehen hat. Auch dies musste einem verständigen Bieter spätestens bei der Kalkulation seines Angebots auffallen, zumal die zugrunde zulegenden Preise aufgrund des höheren Gewichts der Fahrzeuge im Fachlos zwei deutlich voneinander abweichen, weshalb Fallzahlen ohne diese Differenzierung eine fallzahlbezogene Kalkulation nicht ermöglichen.

4. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Einsicht in die Vergabeakte besteht nicht, die diesbezüglichen Voraussetzungen sind nicht gegeben.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (Senatsbeschluss vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, NZBau 2021, 631 Rn. 27 m. w. Nw.; ebenso OLG Naumburg, Beschluss vom 1. Juni 2011, 2 Verg 3/11, BeckRS 2011, 21710). Von daher besteht er dann nicht, wenn der Nachprüfungsantrag zweifelsfrei unzulässig ist (Senatsbeschluss vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, unter III.; KG, Beschluss vom 13. September 2012, Verg 4/12; Reidt in Reidt/Stickler/Glas, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 165 Rn. 14) oder wenn der Bieter ins Blaue hinein Fehler oder mögliche Verstöße in der Hoffnung rügt, mithilfe von Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung substanzloser Mutmaßungen zu erhalten (Senatsbeschluss vom 25. September 2017, Verg 19/17, BeckRS 2017, 149861 Rn. 9). Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen. Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr voraus, dass der das Akteneinsichtsgesuch begründende Sachvortrag beachtlich und entscheidungserheblich ist (Senatsbeschluss vom 25. September 2017, Verg 19/17, BeckRS 2017, 149861 Rn. 9). Zudem ist nach § 165 Abs. 2 GWB Akteneinsicht zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

Nach ihren Ausführungen in der Anschlussbeschwerdebegründung begehrt die Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte zum einen in Hinblick auf die Eignung der Beigeladenen, auch um zu kontrollieren, ob diese über einen ausreichend großen Fuhrpark verfügt, und zum anderen, um deren Preiskalkulation überprüfen zu können. Dies trägt einen Anspruch auf Akteneinsicht schon deswegen nicht, weil ihr Nachprüfungsantrag in Bezug Rüge fehlender Eignung der Beigeladenen aufgrund fehlenden Vortrags zu den in der Bekanntmachung aufgeführten Eignungskriterien bereits aus rechtlichen Gründen und in Bezug auf die Rüge eines Unterkostenangebots aufgrund unsubstantiierten Vortrags bereits unzulässig und dies auch durch weiteren Vortrag nicht mehr zu korrigieren ist.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3, Abs. 4, § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Satz 1 GWB. Der Antragsgegner hat sein Verfahrensziel erreicht (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14, NZBau 2016, 235 Rn. 178).

Dabei sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG auch die Gebühren und Auslagen des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners erstattungsfähig, da dessen Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer in Anbetracht der dort aufgetretenen Schwierigkeiten im Ergebnis notwendig war.

Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge; Senatsbeschlüsse vom 16. März 2020, VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn. 34 und vom 15. Mai 2018, VII-Verg 58/17; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 2. November 2017, 11 Verg 8/17, ZfBR 2018, 198, 199). Entscheidend ist, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen, wobei neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein können (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge). Anerkannt ist darüber hinaus, dass der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (Senatsbeschluss vom 16. März 2020, VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn. 34; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 2. November 2017, 11 Verg 8/17, ZfBR 2018, 198, 199; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 Verg 6/08, ZfBR 2008, 724, 725).

Vorliegend war zwar der von der Antragstellerin ursprünglich erhobene Nachprüfungsantrag weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht schwierig. Die Vergabekammer hat jedoch umfangreiche rechtliche Hinweise erteilt und dabei verschiedene weitere ihrer Auffassung nach möglicherweise gegebene Vergabeverstöße von Amts wegen aufgegriffen. Die sich daraufhin stellende Frage nach den Voraussetzungen und Grenzen der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens von Amts wegen warf schwierige Rechtsfragen auf, weshalb der Antragsgegner im Ergebnis die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für erforderlich erachten durfte, zumal auch die Antragstellerin anwaltlich vertreten war.

Die Antragstellerin hat auch die notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu erstatten, denn sie hat das Verfahren durch schriftsätzliches und mündliches Vorbringen gefordert (Senatsbeschlüsse vom 17. Mai 2004, Verg 12/03, BeckRS 2005, 3569, und vom 9. Dezember 2009, VII-Verg 38/09, BeckRS 2010, 14549; OLG Celle, Beschluss vom 12. Januar 2012, 13 Verg 9/11, BeckRS 2012, 1456).

Die noch zu treffende Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten, da der Antragstellerin Gelegenheit gegeben werden muss, zum diesbezüglichen nachterminlichen Vortrag der Antragsgegnerin Stellung zu nehmen.

VK Südbayern

Beschluss

vom 06.08.2024

3194.Z3-3_01-24-26


GWB § 127 Abs. 1, 4
1. Gibt ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen der Erstellung von Konzepten vor, dass das einzureichende Konzept bestimmten Formvorgaben zu entsprechen habe (Seitenanzahl, Schriftart, Schriftgröße und Zeilenabstand), hat er sich im Rahmen der Konzeptbewertung auch damit auseinanderzusetzen, ob die Ausführungen in den eingereichten Konzepten den formellen Vorgaben entsprechen oder nicht und dies entsprechend zu dokumentieren.*)
2. Hat der öffentliche Auftraggeber bei der Konzepterstellung Formvorgaben zu Seitenanzahl, Schriftgröße, Zeilenabstand und Schriftart aufgestellt, kann sowohl eine Überschreitung der Seitenvorgabe als auch eine Nichtbeachtung der Vorgaben zur Schriftgröße, Zeilenabstand und Schriftart dazu führen, dass die Bieter mehr Informationen in ihrem Konzept unterbringen, als wenn sie sich an die Vorgaben gehalten hätten. Daher hat sich der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Konzeptbewertung damit auseinanderzusetzen, wie er derartige Verstöße im Rahmen der Konzeptbewertung berücksichtigt, um eine transparente und gleichbehandelnde Bewertung der Konzepte sicherstellen zu können.*)
3. Wenn formelle Vorgaben, die bei der Konzepterstellung zu beachten sind und daran angeknüpfte Sanktionsmöglichkeiten unklar sind, leidet die Ausschreibung an einem schwerwiegenden Mangel, der eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Bekanntmachung der Ausschreibung bedingen kann.*)
VK Südbayern, Beschluss vom 06.08.2024 - 3194.Z3-3_01-24-26


Tenor

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die Angebote in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren das Los 2 betreffend unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten. Der Antragsgegner wird zudem verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das streitgegenständliche Vergabeverfahren das Los 4 betreffend in den Stand vor Bekanntmachung der Ausschreibung zurückzuversetzen und bei erneuter Durchführung die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Beigeladenen tragen ihre Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechts¬verteidigung selbst.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von ### EUR festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.


Gründe

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 08.03.2024, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter Nr. ###/2024, schrieb der Antragsgegner einen Dienstleistungsauftrag über Sicherungsdienstleistungen für staatliche Gemeinschaftsunterkünfte für Asylbewerber im Wege eines offenen Verfahrens aufgeteilt in 4 Lose aus. Streitgegenständlich sind die Lose 2 und 4. Zuschlagskriterien waren gemäß Ziffer 5.1.10 der Bekanntmachung der Preis und die Qualität.

Ausweislich der Angabe in Ziffer 5.1.11 der Bekanntmachung standen die Auftragsunterlagen für einen uneingeschränkten und vollständigen, direkten Zugang gebührenfrei unter der dort genannten Internetadresse zur Verfügung. Bestandteil der Vergabeunterlagen war unter anderem das Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien". Auszugsweise wurden dort folgende Vorgaben gemacht:

"1 Wirtschaftlichkeit

Der Zuschlag wird auf Grundlage der Angaben in den Vergabeunterlagen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Dieses wird nach der "Einfachen Richtwertmethode" gemäß UfAB VI, Version 1.0, ermittelt. Dabei ergibt sich das wirtschaftliches Angebot aus dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis (Z), also einem möglichst großen Quotienten aus Angebotssumme (P) und Leistung (L).

(...)

Z = Kennzahl für das Preis-Leistungs-Verhältnis

L = Leistung (Maßnahmen zur Qualitätssicherung der konkreten Leistung); vgl. 1.2

P = Angebotssumme brutto (Euro); vgl. 1.1

1.1 Angebotener Preis als Wertungskriterium (P)

Die Berechnung des gewerteten fiktiven Angebotspreises erfolgt aufgrund der gebotenen Stundenverrechnungssätze wie folgt:

1.1.1 Höhe des Stundenverrechnungssatzes für die ausgeschriebene Dienstleistung für Bewachungspersonal werktags

1.1.2 Höhe des Stundenverrechnungssatzes für die ausgeschriebene Dienstleistung für Bewachungspersonal werktags nachts

1.1.3 Höhe des Stundenverrechnungssatzes für die ausgeschriebene Dienstleistung für Bewachungspersonal sonntags

1.1.4 Höhe des Stundenverrechnungssatzes für die ausgeschriebene Dienstleistung für Bewachungspersonal feiertags

Die Summe aus den Positionen 1.1.1 bis 1.1.4 ergibt den zu berücksichtigenden Angebotspreis.

1.2 Maßnahmen zur Qualitätssicherung der konkreten Leistung (L)

1.2.1 Unterkriterien

Für die Bewertung der Qualität der vom Bieter angebotenen Leistungen soll der Bieter ein Konzept zur Durchführung der Bewachungsleistungen vorlegen. Dieses Konzept wird anhand der nachfolgenddargestellten Unterkriterien bewertet:

Unterkriterien (U1 - U 3) Anteil an der Bewertung des Konzeptes Gewichtete maximal zu erreichende Leistungspunktzahl

U1: Auswahl und Fortbildung des Personals für den konkreten Auftrag 50 % 6

U2: Verfügbarkeit von Ersatzpersonal 40 % 6

U3: Strategien zur Beseitigung von Mängeln / Qualitätsmanagement 10 % 6

Der Bieter hat seine Ausführungen für die Unterkriterien U1 bis U3 auf den im jeweiligen Unterkriterium genannten Umfang (Seitenzahlen, Schriftart, etc.) zu beschränken. Darüber hinausgehende Ausführungen auf weiteren Seiten / oder Anlagen werden bei der Wertung des Konzeptes nicht berücksichtigt. Verweisungen auf Anlagen oder andere Unterlagen sind unzulässig. Die Ausführungen in den Konzepten werden Vertragsbestandteil, so dass der Auftraggeber hierauf einen Anspruch erwirbt.

1.2.1.1 Auswahl und Fortbildung des Personals für den konkreten Auftrag (U1)

Der Bieter soll zu diesem Unterkriterium U1 darstellen, wie er das für den hier zu vergebenden Auftrag erforderliche und entsprechend qualifizierte Personal auswählen und während der gesamten Vertragslaufzeit fortbilden wird, um qualitativ hochwertige Leistungserbringung sicherzustellen. Der Bieter hat seine Ausführungen für dieses Unterkriterium U1 auf maximal 4 DIN A 4-Seiten zu beschränken (jeweils: Schriftart: Arial; Zeilenabstand 1,5; Schriftgröße: 12).

Hierbei soll er auf folgende Punkte eingehen:

- Anhand welcher Kriterien wird der Bieter das für die Leistungserbringung vorgesehene Personal auswählen? Sofern der Bieter bereits über Personal verfügt, hat er entsprechend darzustellen, anhand welcher Kriterien dieses Personal ausgewählt wurde.

- Warum sind die vorgenannten Auswahlkriterien für die Rekrutierung des Personals geeignet, um qualitativ hochwertige Leistungserbringung für den hier zu vergebenden Auftrag zu gewährleisten?

- Welche Maßnahmen wird der Bieter ergreifen, um das für den hier zu vergebenden Auftrag eingesetzte Personal während der gesamten Vertragslaufzeit fortzubilden?

- Warum sind die vorgenannten Fortbildungsmaßnahmen geeignet, um eine qualitativ hochwertige Leistungserbringung für den hier zu vergebenden Auftrag zu gewährleisten?

1.2.1.2 Verfügbarkeit von Ersatzpersonal (U2)

Der Bieter soll zu diesem Unterkriterium U2 darstellen, wie er im Rahmen seiner Leistungserbringung auf Personalausfälle reagieren wird und welche präventiven Maßnahmen er ergreifen wird, um solche Personalausfälle möglichst zu reduzieren. Der Bieter hat seine Ausführungen für dieses Unterkriterium U2 auf maximal 3 DIN A 4-Seiten zu beschränken (jeweils: Schriftart: Arial; Zeilenabstand: 1,5; Schriftgröße: 12).

Hierbei soll er auf folgende Punkte eingehen:

- Wie wird auf planbare Ausfälle (z. B. aufgrund von Urlaub) und nicht planbare Ausfälle (z. B. aufgrund von Krankheit) reagiert?

- Wie viel Ersatzpersonal steht für solche Personalausfälle jeweils zur Verfügung und warum wird diese Anzahl als ausreichend erachtet?

- Wie schnell, d. h. mit welchem zeitlichen Vorlauf, steht das jeweilige Ersatzpersonal zur Verfügung?

- Welche präventiven Maßnahmen werden ergriffen, um Personalausfälle möglichst zu reduzieren und die Ausfallquote gering zu halten (z. B. Maßnahmen zur Mitarbeiter-zufriedenheit, Gesundheitsmanagement, etc.)?

1.2.1.3 Strategien zur Beseitigung von Mängeln / Qualitätsmanagement (U3)

Der Bieter soll zu diesem Unterkriterium U3 darstellen, welche Strategien er zur Beseitigung von Mängeln heranziehen wird, die während der Leistungserbringung auftreten (Qualitätsmanagement). Unter einem Mangel ist hierbei jede negative Abweichung von den Anforderungen der Leistungsbeschreibung zu verstehen. Der Bieter hat seine Ausführungen für dieses Unterkriterium U3 auf maximal 2 DIN A 4-Seiten zu beschränken (jeweils: Schriftart: Arial; Zeilenabstand: 1,5; Schriftgröße: 12).

Hierbei soll er auf folgende Punkte eingehen:

- Welche Maßnahmen wird der Bieter zur Qualitätssicherung ergreifen?

- Wie wird der Bieter sicherstellen, dass solche Mängel, auf die er bei der Vertrags-durchführung aufmerksam gemacht wird, künftig verhindert werden?

1.2.2 Vorgehen des Auftraggebers bei der Wertung

Die Wertung der Konzepte richtet sich danach, wie der Bieter auf die in den Unterkriterien dargestellten Anforderungen eingeht und wie logisch argumentiert, schlüssig formuliert und inhaltlich fundiert er seine Herangehensweise bei der Leistungserbringung darstellt und deshalb aufgrund seiner Darstellungen eine qualitativ hochwertige Leistungserbringung zu erwarten ist.

(...)

Die Darstellung der angebotenen Herangehensweise des Bieters ist logisch argumentiert, wenn sie in sich logisch ist und keine inhaltlichen Widersprüche enthält. Sie ist schlüssig, wenn sie auf die in dem jeweiligen Kriterium genannte Thematik und die dort genannten Punkte nicht nur schematisch und oberflächlich, sondern anhand von praxisgerechten Beispielen eingeht. Die Darstellung der Herangehensweise ist inhaltlich fundiert, wenn der Bieter sie klar und präzise beschreibt und aus seinen Darstellungen heraus deutlich wird, wie er bei der Leistungserbringung im Einzelnen vorgehen will. Des Weiteren ist ausschlaggebend, ob und wie genau der Bieter inhaltlich auf die einzelnen Punkte der im jeweiligen Kriterium genannten Thematik eingeht.

6 Punkte: Die Darstellung der angebotenen Herangehensweise ist logisch argumentiert, schlüssig formuliert und inhaltlich fundiert und befasst sich inhaltlich sehr genau mit allen Punkte der im Kriterium dargestellten Thematik. Die dargestellte und angebotene Herangehensweise dient der Zielerreichung einer qualitativ hochwertigen Dienstleistung.

4 Punkte: Die Darstellung der angebotenen Herangehensweise ist zwar logisch argumentiert, schlüssig formuliert, befasst sich aber inhaltlich nicht mit allen Punkten der im Kriterium dargestellten Thematik oder die Darstellung der angebotenen Herangehensweise befasst sich zwar mit allen Punkten der im Kriterium dargestellten Thematik, ist aber entweder nicht logisch argumentiert oder nicht schlüssig formuliert oder nicht inhaltlich fundiert. Die dargestellte und angebotene Herangehensweise dient daher nur teilweise der Zielerreichung einer qualitativ hochwertigen Dienstleistung.

2 Punkte: Die Darstellung der angebotenen Herangehensweise ist entweder nicht logisch argumentiert oder nicht schlüssig formuliert oder nicht inhaltlich fundiert und sie befasst sich inhaltlich nicht mit allen Punkten der im Kriterium dargestellten Thematik. Die dargestellte und angebotene Herangehensweise dient deshalb nicht der Zielerreichung einer qualitativ hochwertigen Dienstleistung.

0 Punkte: Das Konzept zu dem Kriterium liegt nicht vor oder weicht von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen oder das Konzept weicht von den rechtlichen Vorgaben (jeweils geltende gesetzliche Mindeststandards) ab oder befasst sich nicht mit der im Kriterium dargestellten Thematik."

In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots war unter anderem vermerkt, dass die Unterlage "Ausführungen zu den Zuschlagskriterien" mit dem Angebot einzureichen ist. Weiterer Bestandteil der Vergabeunterlagen war die besagte Unterlage in nicht beschreibbarem PDF-Format.

Am 24.04.2024 stellte der Antragsgegner im Zuge der Bieterfrage Nr. 8 allen Bietern das Formblatt "Ausführungen zu Zuschlagskriterien" in bearbeitbarem PDF-Format zur Verfügung und wies ergänzend darauf hin, dass bei der Befüllung die Vorgaben des Formblattes "Gewichtung der Zuschlagskriterien" zu beachten seien.

Sowohl Antragstellerin als auch die Beigeladenen reichten innerhalb der auf den 02.05.2024, 13.00 Uhr lautenden Angebotsfrist ein Angebot ein, wobei die Antragstellerin in allen vier Losen, die Beigeladene zu 1) in den Losen 1 und 2 und die Beigeladene zu 2) in den Losen 1 und 4 Angebote einreichten.

Mit Schreiben vom 08.05.2024 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot für Los 1 aus formellen Gründen ausgeschlossen werden müsse, die Angebote für die Lose 2, 3 und 4 jedoch weiterhin in der Wertung berücksichtigt werden würden.

Mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 03.06.2024 setzte der Antragsgegner die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne und beabsichtigt sei, den Zuschlag am 14.06.2024 auf das Angebot der Firmen ### (Los 3), ###, ### GmbH zu erteilen. Im Rahmen der Auswertung seien alle eingegangenen Angebote hinsichtlich formaler, fachlicher und wirtschaftlicher Anforderungen auf Grundlage der bekanntgemachten Kriterien geprüft und bewertet worden. Das Angebot der Antragstellerin für die Lose 2 und 4 entspreche sämtlichen formalen Anforderungen, komme jedoch nicht für den Zuschlag in Betracht, weil es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei. Im Unterkriterium U1 habe sie vier von sechs maximal zu erreichenden Leistungspunkten erreicht. Die dargestellte und angebotene Herangehensweise sei logisch argumentiert und befasse sich inhaltlich mit allen Punkten der im Kriterium dargestellten Thematik, sei aber nicht schlüssig formuliert. Im Unterkriterium U2 habe sie die maximal sechs zu erreichenden Leistungspunkte erzielt. Die dargestellte und angebotene Herangehensweise sei logisch argumentiert, schlüssig formuliert und inhaltlich fundiert. Es werde sich mit allen Punkten der im Kriterium dargestellten Thematik sehr genau befasst. Im Unterkriterium U3 habe die Antragstellerin ebenfalls die maximal möglichen sechs Leistungspunkte erhalten. Die dargestellte und angebotene Herangehensweise sei logisch argumentiert, schlüssig formuliert und inhaltlich fundiert. Es werde sich mit allen Punkten der im Kriterium dargestellten Thematik sehr genau befasst. Insgesamt ergebe sich unter der Berücksichtigung der Gewichtung der drei Kriterien die Leistungspunktzahl (L) von fünf Leistungspunkten bei sechs maximal möglichen Leistungspunkten. Dies entspreche 83,33 von 100 Leistungspunkten. Das Angebot der Antragstellerin liege somit für Los 2 und 4 auf dem dritten Rang. Der Preis bzw. die entsprechende Wertungssumme ergebe sich unmittelbar aus dem Angebot der Antragstellerin. Sodann nannte der Antragsgegner die Nettoangebotsendpreise der Antragstellerin in den Losen 2 und 4 und teilte mit, dass das Angebot der Antragstellerin bezogen auf den Preis in Los 2 auf dem fünften Platz und in Los 4 auf dem dritten Platz liege. Die Auswertung der Angebote habe ergeben, dass dem Angebot der Antragstellerin für die Lose 2 und 4 die wirtschaftlicheren Angebote der oben genannten Bieter vorgehen würden. Der Antragsgegner nannte der Antragstellerin die von ihr erreichten Kennzahlen in den Losen 2 und 4 und teilte ihr mit, dass sie hinsichtlich der Lose 2 und 4 somit jeweils auf dem zweiten Rang liege und dies im Ergebnis dazu führe, dass ihr Angebot für diese Lose nicht berücksichtigt werden könne.

Am selben Tag erhielt die Antragstellerin ein weiteres Schreiben des Antragsgegners, in dem dieser ihr mitteilte, dass beabsichtigt sei, nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag in Los 3 auf das Angebot der Antragstellerin zu vergeben.

Mit Schreiben vom 11.06.2024 beanstandete die Antragstellerin das Vorinformationsschreiben vom 03.06.2024 in Verbindung mit dem Schreiben vom 08.05.2024 als nicht den Anforderungen des § 134 GWB entsprechend. Zudem sei es intransparent und widersprüchlich. Es sei nicht ersichtlich, welcher Bieter den Zuschlag auf die Lose 2 und 4 erhalten solle. Zudem sei eine eindeutige Identifizierung der genannten Bieterfirmen nicht möglich. Die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin in den Losen 2 und 4 seien nicht nachvollziehbar. Die Bewertung des Antragsgegners, dass nicht schlüssig formuliert worden sei, werde nicht konkret begründet. Eine Abwertung in Form einer nicht schlüssigen Formulierung lasse keinen Bezug zu Wertungsmatrix erkennen und stehe im Widerspruch zu Feststellung einer logischen Argumentation und inhaltlich vollumfänglichen Befassung. Die einzelnen Rechenschritte seien nicht nachvollziehbar. Wie das Angebot der Antragstellerin mit fünf von sechs Leistungspunkten und damit 83,33 von 100 Leistungspunkten auf dem dritten Rang sowie in preislicher Hinsicht in Los 2 erzielten fünften Rang und in Los 4 erzielten dritten Rang im Ergebnis auf Platz 2 in den Los 2 und 4 liegen könne, sei nicht nachvollziehbar. Auch sei beim Wertungskriterium (P) von den bekannt gemachten Wertungsgrundsätzen abgewichen worden.

Mit E-Mail vom 12.06.2024, 13.02 Uhr antwortete der Antragsgegner der Antragstellerin, dass ihren Rügen nicht abgeholfen werde. Das Informationsschreiben erfülle die Anforderungen des § 134 GWB. Zudem führte der Antragsgegner ergänzend zur Begründung der Bewertung des Angebots der Antragstellerin aus.

Die Antragstellerin antwortete darauf ebenfalls mit Schreiben vom 12.06.2024 und rügte erneut, dass die Bewertung nicht nachvollziehbar sei und forderte den Antragsgegner zur Offenlegung der Rechenschritte und rechnerischen Bewertung des Angebots der Antragstellerin auf.

Der Antragsgegner erwiderte darauf mit E-Mail vom selben Tag, dass die Antragstellerin sich zur Offenlegung der Berechnung an den Verantwortlichen, das Landesamt ### wenden müsse, welches die Vergabeplattform betreue. Zudem sei der Rechenweg bereits unter Ziffer 1 im Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" offengelegt worden. Mit Schreiben vom 13.06.2024 ergänzte der Antragsgegner seine Antwort und überreichte die Vergabeplattform-Wertung sowie eine Berechnung per Excel. Zudem wies er erklärend darauf hin, dass das Programm anstatt der Kennzahlen Prozentsätze bilden würde. Dies wirke sich allerdings nicht auf die Wertungsreihenfolge aus, da eine höhere Leistungspunktzahl auch automatisch einen höheren Prozentsatz bedeuten würde.

Mit Schreiben vom 13.06.2024 übersandte die Antragstellerin einen Entwurf des Nachprüfungsantrages an den Antragsgegner und forderte diesen auf, die sich daraus ergebenden Rügeinhalte umgehend zu beseitigen.

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.06.2024 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

Die Antragstellerin trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Das Vorinformationsschreiben des Antragsgegners vom 03.06.2024 entspreche bereits nicht den Vorgaben des § 134 Abs. 1 GWB in Verbindung mit dem Transparenzgrundsatz aus § 97 Abs. 1 GWB, da aus diesem nicht nachvollziehbar die Namen des für den Zuschlag in den Losen 1, 2 und 4 vorgesehenen Bieters hervorgehen würden, noch welcher der benannten Wettbewerber für welches Los konkret beauftragt werden solle. Ebenso habe der Antragsgegner die Gründe der Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu den Losen 2 und 4 nicht transparent und nachvollziehbar mitgeteilt. Der Antragsgegner habe zur Begründung der Vergabe der lediglich vier von maximal sechs zu erreichenden Leistungspunkten im Unterkriterium U1 im Informationsschreiben vom 03.06.24 nur die bekanntgegebene Formel bzw. textliche Darstellung des Kriteriums der Vergabe von vier Punkten wortlautidentisch wiederholt, nicht aber konkrete Umstände angegeben, die diese Formulierung als Wertungsfeststellung tatsächlich ausfüllen. Der Antragsgegner habe zudem die Wertung nicht ordnungsgemäß vorgenommen oder zumindest nicht ordnungsgemäß dokumentiert. Die Abwertung des Angebots bzw. die Bewertung des Angebots der Antragstellerin mit lediglich vier von sechs Punkten im Unterkriterium U1 sei in Anbetracht der Ausführungen der Antragstellerin im Rahmen ihres Konzeptes sach- und ermessensfehlerhaft. Unabhängig davon, dass eine nicht schlüssige Formulierung der Bewertung mit "logisch argumentiert" und "befasst sich auch inhaltlich mit allen Punkten der im Kriterium dargestellten Thematik" bereits diametral entgegenstehe, könne auch diese Begründung in Anbetracht der tatsächlichen Umstände der Ausführungen der Antragstellerin nicht eine ordnungsgemäße und ermessensfehlerfreie Bewertung belegen. Die ergänzenden Darlegungen der Antragsgegnerin aus ihrer E-Mail vom 12.06.2024, es seien "keine Beispiele" dargelegt worden, stünden nicht im Zusammenhang mit einer schlüssigen Darlegung einer Herangehensweise im Rahmen eines Konzeptes und die Erforderlichkeit der Benennung von Beispielen - insbesondere unter Berücksichtigung der Begrenzung des Darlegungsumfangs auf 4 DIN-A4-Seiten - stünden der Begründung für die Abwertung sogar entgegen. Darüber hinaus habe der Antragsgegner die Wertung nicht eigenverantwortlich vorgenommen.

Auch sei der Antragsgegner von den von ihm mitgeteilten Rechenschritten abgewichen. Die Ermittlung einer Leistungspunktzahl von 100 Leistungspunkten bzw. eine Umrechnung der zu vergebenen Leistungspunkte in "100" Leistungspunkte ergebe sich weder aus dem Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien", noch in sonstiger Weise. Der Antragsgegner sei damit bereits bei der Ermittlung des Wertungsquotienten (Z) als Kennzahl für das Preis-Leistungs-Verhältnis in unzulässiger Weise abgewichen. Ebenso sei der Antragsgegner auch bei der von ihm mitgeteilten Bewertung des Preises von seinen Vorgaben abgewichen. Gemäß seinen Vorgaben hätte der Antragsgegner eine fiktiv ermittelte Angebotssumme brutto (in Euro) heranziehen müssen. Er habe aber die von der Antragstellerin genannte Nettoangebotsendsumme herangezogen.

Zudem habe sich im Rahmen der Akteneinsicht offenbart, dass die Beigeladene zu 2) bei der Erstellung ihrer Konzepte weder die vom Antragsgegner vorgegebene Schriftgröße 12, noch den ebenfalls vom Antragsgegner vorgegebenen Zeilenabstand von 1,5 berücksichtigt habe. Die Konzepte zu den Unterkriterien U 1 und U2 wiesen vielmehr eine erheblich kleinere Schriftgröße und einen erheblich kleineren Zeilenabstand auf. Damit habe die Beigeladene zu 2) bewusst und vorsätzlich die Vorgabe des Antragsgegners aus dem Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" missachtet und insoweit augenscheinlich erheblich mehr Inhalt aufnehmen können, als dies bei Einhaltung der vom Antragsgegner zwingend einzuhaltenden Formvorgaben jeweils möglich gewesen wäre. Der Antragsgegner habe die Konzepte der Beigeladenen zu 2) trotz ihrer Abweichungen von den Vorgaben mit der Höchstpunktzahl bewertet, obwohl diese lediglich mit null Punkten hätten bewertet werden können, da sie von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen abgewichen sind.

Die Bewertung des Antragsgegners hinsichtlich der Konzepte der Beigeladenen zu 1) verstoße ebenfalls gegen die Vorgaben der eigenen Matrix des Antragsgegners und des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Der Antragsgegner stelle hinsichtlich des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) im Unterkriterium U1 bei der Bewertungsfrage, anhand welcher Kriterien das Personal ausgewählt werde, lediglich fest, dass eine Vielzahl an Kriterien genannt seien. Ebenso stelle der Antragsgegner im Rahmen der Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der Ausführungen zu Fortbildungsmaßnahmen fest, dass etwas schematisch dargestellt worden sei. Das vom Antragsgegner getroffene Fazit einer schlüssigen Formulierung würde dem entgegenstehen. Die Benennung einer Vielzahl von Kriterien und eine für die Fortbildungsmaßnahmen lediglich "schematisch dargestellt" erfolgte Darlegung stünden zudem im Widerspruch zu der Bewertung, dass die Herangehensweise des Bieters "klar und präzise beschrieben" worden sei. Zudem habe der Antragsgegner im Unterkriterium U2 die Vorgabematrix verlassen, da die kurze Wertungsfeststellung des Antragsgegners auf die Frage "Wie schnell steht Ersatzpersonal zur Verfügung?" augenscheinlich nicht mit den Bewertungsschlüsseln ausgefüllt worden sei bzw. das Konzept der Beigeladenen zu 1) keine detaillierten Angaben enthalten habe, die eine Sicherstellung und nicht nur eine augenscheinlich bestehende Zeitangabe enthalten hat.


Die Antragstellerin beantragt

1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 160 ff. GWB,

2. die Gewährung von Akteneinsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners gem. § 165 Abs. 1 GWB zu Los 2 und 4,

3. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das Verhalten des Antragsgegners in dem Vergabeverfahren "Sicherheitsdienstleistungen für staatliche Gemeinschaftsunterkünfte für Asylbewerber ###; Aktenzeichen: ###", Los 2 und 4, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 07.03.2024 unter der Bekanntmachungs-Nr. ###, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt wird,

4. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen, insbesondere den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebotswertung zu Los 2 und Los 4 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

Hilfsweise zu 4.:

5. für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Aufhebung oder in sonstiger Weise, festzustellen, dass eine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu Los 2 und 4 vorgelegen hat,

sowie im Weiteren:

6. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin erforderlich gewesen ist,

7. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner nicht erforderlich gewesen ist,

8. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und

9. sollte ein Zuschlag bereits erteilt worden sein, den bereits erteilten Zuschlag gem. § 135 GWB für unwirksam zu erklären.


Mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 14.06.2024 setzte der Antragsgegner die Antragstellerin unter anderem davon in Kenntnis, dass auf ihr Angebot für die Lose 2 und 4 der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil diese nicht die wirtschaftlichsten seien. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am 25.06.2024 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) für die Lose 1 und 2, auf das Angebot der Antragstellerin für das Los 3 und auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) für das Los 4 zu erteilen. Zudem fügte der Antragsgegner eine Anlage bei, die die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin für die Lose 2 und 4 beinhaltete. Darin wiederholte er vollumfänglich seine ergänzende Begründung aus seiner E-Mail vom 12.06.2024, 13.02 Uhr.


Der Antragsgegner beantragt

die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags und Kostentragung durch die Antragstellerin.


Zur Begründung trägt der Antragsgegner vor, dass die Rügepunkte der Antragstellerin in Bezug auf das Informationsschreiben nach § 134 GWB mit dem neuen Informationsschreiben vom 14.06.2024 in jedem Fall geheilt worden seien. Hilfsweise habe aber auch schon das Informationsschreiben vom 03.06.2024 die Anforderungen des § 134 GWB erfüllt. Soweit die Antragstellerin die Bewertung im Unterpunkt 1 rüge, könne dies entkräftet werden. Der Antragsgegner wiederholt seine zuvor im Vergabeverfahren vorgenommenen Begründungen der Bewertung des Konzeptes der Antragstellerin. Die Behauptung der Antragstellerin, dass keine eigenverantwortliche und vom Antragsgegner bewusst vorgenommene Angebotswertungsentscheidung vorläge sei insoweit falsch, dass natürlich vor der Erfassung in der entsprechenden Software eine eigene originäre Bewertung der jeweiligen Wertungspunkte vorgenommen worden sei.

Mit Beiladungsbeschluss vom 24.06.2024 wurden die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) beigeladen. Sie stellen keine Anträge.

Die Beigeladene zu 2) trägt mit Schriftsatz vom 15.07.2024 vor, dass sie in allen Dokumenten im Schrifttext die Schriftart sowie den Zeilenabstand eingehalten habe.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.07.2024 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag und zur Stellungnahme. Die Vorsitzende stellte fest, dass die nicht erschienene Beigeladene zu 2) ordnungsgemäß geladen worden sei, die Ladung sei ihr am 26.06.2024 zugestellt worden. Die Verhandlung könne daher auch in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) gem. § 166 Abs. 2 GWB durchgeführt werden. Bezüglich ihres Vortrags zum ersten Informationsschreiben erklärte die Antragstellerin, dass dieser sich nach Einreichung des Nachprüfungsantrags durch das neue Informationsschreiben vom 14.06.2024 erledigt habe. Die Vergabekammer wies darauf hin, dass sie nach eingehender Überprüfung zu der vorläufigen Auffassung gekommen sei, dass die Bewertung, insbesondere die Ermittlung der Leistungspunkte, vom Antragsgegner selbst vorgenommen worden sei. Sodann wies die Vergabekammer darauf hin, dass der Antragsgegner einen fehlerhaften Preis für die Wertung herangezogen habe. Nach seinen eigenen Vorgaben hätte ein fiktiver Angebotspreis gebildet werden müssen. Allerdings habe die Vergabekammer nachgerechnet und wenn man mit dem vorgegebenen fiktiven Preis gerechnet hätte, würde sich die Wertungsreihenfolge bei den Bietern nicht ändern. Anschließend diskutierten die Beteiligten kontrovers, was die Rechtsfolge sei, wenn man wie die Beigeladene zu 2) Abbildungen, die nicht den vorgegebenen Formvorschriften des Antragsgegners entsprechen würden, in sein Konzept einfüge und wie der Begriff "schlüssig" in der Bewertung und im Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" zu verstehen sei.

Mit rechtlichem Hinweis vom 17.07.2024 teilt die Vergabekammer Südbayern mit, dass sie aufgrund eines im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vorgenommenen Vergleichs der Konzepte der Bieter annehme, dass auch bei den Konzepten der Beigeladenen zu 1) und der Antragstellerin die Formvorgaben des Antragsgegners nicht eingehalten worden sein könnten, welche die Erstellung der Konzepte zu den nichtmonetären Zuschlagskriterien betreffen. In beiden Konzepten dürfte der mit Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" zu den jeweiligen Unterkriterien vorgegebene Zeilenabstand von 1,5 nicht eingehalten worden sein. Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, um zu dieser neuen Erkenntnis Stellung zu nehmen.

Die Beigeladene zu 1) trägt mit Schriftsatz vom 17.07.2024 vor, dass die von der Vergabestelle zur Verfügung gestellte Datei "Ausführungen zu Zuschlagskriterien-ausfüllbar.pdf" im Zusammenhang mit Schriftgröße und Zeilenabstand unveränderbar gewesen sei. Aus diesem Grund habe die Beigeladene zu 1) die betreffende Datei durch eine Software in ein Wordformat konvertiert, um entsprechende Einstellungen vornehmen zu können. Die Beigeladene zu 1) habe die Vorgaben der Vergabestelle eingehalten. Zudem sei eine widerrechtliche Vorteilserlangung durch die vermuteten Abweichungen von Ausschreibungskriterien nicht ersichtlich, da die Beigeladene zu 1) bei allen Kriterien die maximale Seitenzahl unterschritten habe.

Die Antragstellerin trägt mit Schriftsatz vom 18.07.2024 vor, dass sie zum Konzept der Beigeladenen zu 1) keine Stellung nehmen könne, da ihr dieses auch nicht in geschwärzter Version zugänglich gemacht worden sei. Weiter trägt die Antragstellerin vor, dass das Konzept der Antragstellerin den Vorgaben des Antragsgegners hinsichtlich Seitenzahl, Schriftart, Schriftgröße und Zeilenabstand vollumfänglich entspreche. Bei der Konzepterstellung sei der Antragstellerin aufgefallen, dass in dem mit Bieterfrage vom 24.04.2024 eingereichten Formblatt "Ausführung zu Zuschlagskriterien-ausfuellbar.pdf" die Schriftart mit Arial und die Schriftgröße mit 12 voreingestellt gewesen sei, jedoch der Zeilenabstand nicht exakt auf 1,5 eingestellt gewesen sei. Um die Einhaltung der Vorgaben sicherzustellen, sei die Antragstellerin bei der Angebotsbearbeitung zweigleisig vorgegangen. Die Antragstellerin habe während der Angebotsbearbeitung zunächst die Konzepte intern im Programm Microsoft Word mit den entsprechenden Vorgaben erstellt. Anschließend habe sie die Inhalte in das Formblatt des Antragsgegners eingetragen, bei welchem sie die korrekte Schriftart, Schriftgröße und den richtigen Zeilenabstand vorher eingestellt habe. Beide Versionen der Konzepte hätten eine absolut entsprechende, identische Form gehabt, wie ein Neben- und Übereinanderlegen der beiden Dateien als Ausdruck und ein Übereinanderlegen als durchscheinendes Dokument auf dem PC belege.

Der Antragsgegner trägt mit Schriftsatz vom 22.07.2024 vor, dass er die PDF-Datei "Ausführungen zu Zuschlagskriterien-ausfüllbar.pdf" hinsichtlich des Zeilenabstandes geprüft habe. Der Zeilenabstand betrage hier wie im Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" vorgegeben 1,5. Es sei aber vermutlich mit bestimmter Software möglich, den Zeilenabstand zu ändern. Nach Durchsicht der eingereichten Konzepte sei der Zeilenabstand aber von allen Bietern - bis auf einen - eingehalten. Die Beigeladene zu 1) sei zu ihren eigenen Ungunsten von den Vorgaben abgewichen, ihr Konzept weise einen größeren Zeilenabstand auf als das Konzept der Antragstellerin. Gerade im Hinblick auf den größeren Zeilenabstand sowie die Tatsache, dass bei Unterkriterium 1 nicht die gesamte verfügbare Seitenanzahl ausgeschöpft worden sei, sei fraglich, ob die Abbildungen daher so einen großen Wertungsvorteil ausmachen würden. Zumal die Ausführungen im Konzept auch ohne die Abbildungen sehr detailliert gewesen seien.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, das Protokoll der mündlichen Verhandlung, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert.

Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Soweit sich die Antragstellerin gegen die abstrakten Bewertungsvorgaben "schlüssig formuliert" und "logisch argumentiert" hinsichtlich der Darstellung der angebotenen Herangehensweise in den Konzepten wendet, ist der Nachprüfungsantrag präkludiert und damit unzulässig.

1.1. Die Antragsbefugnis ist gegeben. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die ihrer Ansicht nach rechtswidrige und von den Vorgaben der mitgeteilten Wertungsmatrix abweichenden Wertung des Antragsgegners hinsichtlich der Lose 2 und 4 geltend gemacht. Soweit die Antragstellerin ursprünglich auch einen Verstoß gegen § 134 Abs. 1 S. 1 GWB gerügt hatte, hat sie in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sich ihre diesbezügliche Rüge mit dem Informationsschreiben vom 14.06.2024 nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erledigt habe.

1.2. Den Rügen der Antragstellerin steht größtenteils keine Rügepräklusion entgegen. Lediglich die Rügen der Antragstellerin, dass eine nicht schlüssige Formulierung der Bewertung eines "logisch argumentiert" und "befasst sich auch inhaltlich mit allen Punkten der im Kriterium dargestellten Thematik" bereits diametral entgegenstehe und dass eine Feststellung, dass keine Beispiele dargelegt worden seien, nicht im Zusammenhang mit einer schlüssigen Darlegung einer Herangehensweise im Rahmen eines Konzeptes stehen könne, sind präkludiert. Der Nachprüfungsantrag ist gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist objektiv zu bestimmen: Entscheidend ist die Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen und die übliche Sorgfalt anwendenden Bieters mit üblichen Kenntnissen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020, Verg 20/19; Beschluss vom 03.04.2019, Verg 49/18; OLG Schleswig, Beschluss vom 22.01.2019, 54 Verg 3/18). Diesem müssen bei Durchsicht und Bearbeitung der Vergabeunterlagen sowohl die den Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umstände als auch dessen Vergaberechtswidrigkeit auffallen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.05.2019, Verg 47/18). Für die Erkennbarkeit der Vergaberechtswidrigkeit genügt die laienhaft rechtliche Bewertung, dass etwas nicht stimmt, wobei keine übersteigerten Erwartungen an den Bieter zu stellen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.04.2019, Verg 49/18). Die Geltendmachung eines Vergaberechtsverstoßes im Nachprüfungsverfahren ist mit Blick auf den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz erst präkludiert, wenn der vorgenannte Bieter bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt den Vergaberechtsverstoß erkennen musste (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24/18). Dies kommt jedenfalls bei offensichtlichen, ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht, die einem Bieter bei der bloßen Durchsicht der Vergabeunterlagen auffallen bzw. sich ihm aufdrängen müssen (OLG Düsseldorf, 13.05.2019, Verg 47/18). In dem Dokument "Gewichtung der Zuschlagskriterien" hat der Antragsgegner auf Seite 4 definiert, wann die Darstellung der angebotenen Herangehensweise des Bieters logisch argumentiert, schlüssig und inhaltlich fundiert ist und dass im Rahmen der Bewertung ausschlaggebend sei, ob und wie genau der Bieter inhaltlich auf die einzelnen Punkte der im jeweiligen Kriterium genannten Thematik eingehe. Zudem hat er auf den Seiten 4 und 5 festgelegt, wann 6, 4, 2 bzw. 0 Punkte vergeben werden. Dieses Dokument war Teil der Vergabeunterlagen und wurde allen Bietern zur Verfügung gestellt. Ein durchschnittlicher und fachkundiger Bieter hätte bei Anwendung der üblichen Sorgfalt bei der Erstellung des Konzepts erkennen können, welche Anforderungen an eine schlüssige Darstellung der angebotenen Herangehensweise gestellt werden und wie die einzelnen Punkte definiert wurden. Die Antragstellerin hätte bei inhaltlichen Unklarheiten im Hinblick auf die Begriffsdefinitionen eine entsprechende Bieterfrage oder Rüge bei Erstellung des Konzepts formulieren können und müssen. Indem die Antragstellerin die ihrer Ansicht nach festgestellten Diskrepanzen hinsichtlich der einzelnen Begriffsdefinitionen mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 11.06.2024 erstmals anklingen ließ und mit Schreiben vom 13.06.2024 dann auch gegenüber dem Antragsgegner explizit rügte, waren diese nach Ablauf der Angebotsfrist am 02.05.2024, 13.00 Uhr eingehenden Rügen jedenfalls verspätet und damit präkludiert.

2. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, im Hauptantrag auch begründet. Über den Hilfsantrag in Ziffer 5 des Nachprüfungsantrages vom 13.06.2024 war nicht zu entscheiden, da vorliegend keine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Aufhebung oder in sonstiger Weise eingetreten ist. Über den Antrag in Ziffer 9 des Nachprüfungsantrages vom 13.06.2024 war ebenfalls nicht zu entscheiden, da in den Losen 2 und 4 noch kein Zuschlag erteilt worden war.

Die auf der Grundlage des im Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" durchgeführten Angebotswertungen in Los 2 und Los 4 halten einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die im Los 2 vorgenommene Angebotswertung zugunsten der Beigeladenen zu 1) kann keinen Bestand haben, da der Quervergleich der Konzeptbewertungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) zeigt, dass der Antragsgegner die Bewertungen nicht einheitlich und diskriminierungsfrei bei beiden Bietern gleich durchgeführt hat. Der Antragsgegner ist diesbezüglich zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten. Hinsichtlich des Loses 4 kann die aufgrund eines die formellen Vorgaben betreffenden unklaren Bewertungssystems vorgenommene Angebotswertung zugunsten der Beigeladenen zu 2) keinen Bestand haben. Der Antragsgegner ist diesbezüglich zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung der Ausschreibung zurückzuversetzen und bei erneuter Durchführung die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen.

2.1. Bei der Prüfung und Bewertung der Angebote ist dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die Nachprüfungsinstanzen können diese Entscheidung nur daraufhin kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden (VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2-24/22; OLG München, Beschluss vom 26.02.2021, Verg 14/20). Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und in diesem Sinne nachvollziehbar sind (VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2-24/22). Der Nachvollziehbarkeit kommt im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens besondere Bedeutung zu und sie ist eng mit der gesetzlich in § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV statuierten Dokumentationspflicht verbunden. Nachvollziehbarkeit bedeutet, dass für die Nachprüfungsinstanzen nachverfolgbar ist, warum das ausgewählte Angebot im Quervergleich mit den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde. Diese Gründe müssen derart detailliert sein, dass ein mit dem jeweiligen Vergabeverfahren vertrauter Leser sie als fassbar erachtet. Mit anderen Worten: Werden Aspekte, die zu einer Ab- oder Aufwertung führen, in den eingereichten Konzepten als gleichwertig berücksichtigt. Nicht notwendig ist, dass die jeweilige Nachprüfungsinstanz zu dem gleichen inhaltlichen Ergebnis kommt. Denn der Konzeptbewertung wohnt auch immer ein subjektives Element inne (VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023, VK 1-49/22).

Diese Grundsätze berücksichtigend geht die Vergabekammer bei der durch sie durchgeführten Nachprüfung der Konzeptbewertung nach folgendem Prüfungsschema vor: Auf einer ersten Stufe prüft sie, ob der öffentliche Auftraggeber das von ihm selbst gewählte Bewertungsverfahren eingehalten hat, demzufolge alle Vorgaben zur Bewertung aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen berücksichtigt wurden. Auf einer zweiten Ebene wird geprüft, ob der Bewertung ein vollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde gelegt wurde, ob also alle Angaben aus dem eingereichten Konzept berücksichtigt wurden und eine umfassende Auseinandersetzung mit diesen stattfand. Im Rahmen eines dritten Prüfungsschrittes wird beurteilt, ob die vom öffentlichen Auftraggeber vorgenommene Bewertung nachvollziehbar ist, die vorgegebene Zielsetzung und den Erwartungshorizont berücksichtigt und den abstrakten Bewertungsmaßstab konkret ausfüllt. Im Rahmen dieses Prüfungspunktes kommt der Dokumentation der Bewertung durch den öffentlichen Auftraggeber eine tragende Bedeutung zu. Die Vergabekammer prüft im Rahmen dessen nach, welche Angaben der öffentliche Auftraggeber aus den Konzepten positiv und welche negativ bewertet hat, wie der öffentliche Auftraggeber seine Bewertung begründet hat und eine Subsumtion unter den abstrakten Bewertungsmaßstab vorgenommen hat und ob dies insgesamt nachvollziehbar ist. Im Rahmen eines vierten Prüfungsschrittes wird durch die Vergabekammer beurteilt, ob ein Quervergleich mit der Bewertung anderer Bieter einer vergaberechtlichen Nachprüfung standhält, ob also die Bewertung einheitlich und diskriminierungsfrei bei allen Bietern gleich durchgeführt wurde und Unterschiede in der Bewertung überzeugend und nachvollziehbar durch den öffentlichen Auftraggeber begründet wurden.

2.1.1. Die durch den Antragsgegner vorgenommene Bewertung ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, da keine eigenverantwortliche und vom Antragsgegner bewusst vorgenommene Angebotswertung vorgenommen worden sei, wie die Antragstellerin meint. Zwar hat der Antragsgegner mit E-Mail vom 12.06.2024, 15.08 Uhr der Antragstellerin mitgeteilt, dass sich die Antragstellerin zur Offenlegung der Berechnung des Systems an das Bayerische Landesamt ### wenden müsse, welches die Vergabeplattform ### betreue. Der Antragsgegner habe für das System nur die Berechtigung als Anwender und könne demzufolge keine Abläufe offenlegen. Wie der Vertreter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung jedoch klargestellt hat, handelte es sich bei dieser Stellungnahme um eine nicht abgestimmte ad hoc-Aussage einer einzelnen Mitarbeiterin. Die Vergabekammer kann zudem anhand der vorgelegten Vergabeakte keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die Wertungsentscheidung nicht durch den Antragsgegner selbst vorgenommen worden sei. Vielmehr weisen die durch den Antragsgegner vorgelegten wertungsrelevanten Dokumente als Autor eine Mitarbeiterin der Vergabestelle des Antragsgegners aus, sodass die Vergabekammer davon ausgeht, dass die Angebotswertung eigenverantwortlich durch die Vergabestelle vorgenommen worden ist.

2.1.2. Der Antragsgegner hat die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Vorgaben zur Ermittlung des Dividenden "L" hinsichtlich der zu vergebenden Punktzahlen beachtet. Allerdings hat er die Vorgaben zur Ermittlung des Divisors "P" nicht eingehalten und dadurch gegen vergaberechtliche Grundsätze verstoßen, wobei eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden kann.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass der Antragsgegner von seinen Vorgaben zur Ermittlung der Leistungspunktzahl "L" abgewichen sei, indem er mit Informationsschreiben vom 03.06.2024 mitgeteilt hat, dass die Antragstellerin fünf von sechs Leistungspunkten erhalten habe, was 83,33 von 100 Leistungspunkten entspreche und hieraus eine vergaberechtswidrige durchgeführte Angebotswertung ableitet, teilt die Vergabekammer diese Ansicht nicht. Ausweislich des Formblattes "Gewichtung der Zuschlagskriterien" konnten die Bieter insgesamt maximal sechs Leistungspunkte hinsichtlich der Konzepte erreichen. Diese Vorgaben hat der Antragsgegner eingehalten. Er hat den Bietern ausweislich seiner dokumentierten Bewertung eine Gesamtleistungspunktzahl von maximal sechs Leistungspunkten vergeben. Dass er im Informationsschreiben mitgeteilt hat, dass die von der Antragstellerin erreichte Punktzahl von fünf von sechs Leistungspunkten 83,33 von 100 Leistungspunkten entspricht, ändert an der korrekten Umsetzung der Vorgabe zur Ermittlung der Leistungspunktzahl nichts. Die Angabe stellt lediglich eine zusätzliche Information dar, die rechnerisch mit dem zuvor getroffenen Ergebnis übereinstimmt, jedenfalls, wenn auf den prozentualen Anteil abgestellt wird, was der Antragsgegner, nach wohlwollender Auslegung, so gemeint haben dürfte. Fünf von sechs Leistungspunkten entspricht einem prozentualen Anteil von 83,33 % der maximal 100 % zu erreichenden Leistungspunkte. Ungeachtet dessen hat der Antragsgegner ausweislich der vorgelegten Dokumentation zur Bewertung, der "Bewertungsübersicht Los 2 L###" und der "Bewertungsübersicht Los 4 T###", den Bietern Gesamt-Leistungspunkte bis zur Höchstzahl sechs vergeben und dies seiner Berechnung der Kennzahl "Z" zugrunde gelegt.

Allerdings ist der Antragsgegner von seinen Vorgaben zur Ermittlung der Angebotssumme "P" abgewichen, sodass diesbezüglich ein Vergaberechtsverstoß vorliegt.

Der Antragsgegner hat in seinem Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" mitgeteilt, dass "P" der Angebotssumme brutto in Euro entspreche, die entsprechend Ziffer 1.1 des Formblattes ermittelt werde. Unter Ziffer 1.1 wird ausgeführt, dass die Berechnung des gewerteten fiktiven Angebotspreises aufgrund der gebotenen Stundenverrechnungssätze erfolge. Es sei eine Summe aus den Positionen 1.1.1 (Höhe des Stundenverrechnungssatzes für die ausgeschriebene Dienstleistung für Bewachungspersonal werktags), 1.1.2 (Höhe des Stundenverrechnungssatzes für die ausgeschriebene Dienstleistung für Bewachungspersonal werktags nachts), 1.1.3 (Höhe des Stundenverrechnungssatzes für die ausgeschriebene Dienstleistung für Bewachungspersonal sonntags) und 1.1.4 (Höhe des Stundenverrechnungs-satzes für die ausgeschriebene Dienstleistung für Bewachungspersonal feiertags) zu bilden, die den zu berücksichtigenden Angebotspreis bilde. Ausweislich der durch den Antragsgegner vorgelegten Bewertungsvorgänge hat dieser seiner Berechnung die Gesamtnettoend-Angebotspreise der Angebote zugrunde gelegt. Damit hat er in zweifacher Hinsicht gegen seine Vorgaben verstoßen. Er hätte nur die von den Bietern im Preisblatt eingetragenen Einzelpreise unter Außerachtlassung des Mengenansatzes berücksichtigen dürfen. Zudem hätte er diesen jeweils eine Mehrwertsteuer hinzurechnen müssen, da die im Preisblatt angebotenen Einzelpreise in netto anzugeben waren. Die fehlerhafte Ermittlung der Kennzahl "P" wirkte sich bei den bisher angenommenen Leistungspunkten im Ergebnis nicht aus. Eine von der Vergabekammer durchgeführte Vergleichsrechnung unter Zugrundelegung des nach den Vorgaben im Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" ermittelten "P"-Wertes hat keine Änderung der Bieterreihenfolge hervorgebracht. Da es sich bei der fehlerhaften Ermittlung der Kennzahl "P" nicht um eine für alle Bieter gleiche prozentuale Abweichung handelt, sondern die Unterschiede jeweils individuell sind, kann bei einer Neubewertung der Leistungspunkte und der daraus folgenden Berechnung der Kennzahl "Z" eine Rechtsverletzung des Antragsgegners nicht ausgeschlossen werden. Die Angebotssumme "P" ist daher im Rahmen der erneuten Wertung der Angebote neu zu ermitteln und zugrunde zu legen.

2.1.3. Anhand der vorgelegten Dokumentation zur Bewertung der Konzepte ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner sich ausreichend damit auseinandergesetzt hat, ob die eingereichten Konzepte der Bieter die von ihm aufgestellten formellen Vorgaben zur Erstellung der Konzepte eingehalten haben. Zudem fehlt es an einer Dokumentation, ob und wie sich ein solcher Verstoß auf die Angebotswertung ausgewirkt hat. Diese Versäumnisse wirken sich jedenfalls bei der Bewertung das Los 4 betreffend aus und die Antragstellerin ist dahingehend in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Der Antragsgegner hat formelle Vorgaben zur Erstellung der Konzepte gemacht. Im Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" hat er unter Ziffer 1.2.1 ausgeführt, dass der Bieter seine Ausführungen für die Unterkriterien U1 bis U3 auf den im jeweiligen Unterkriterium genannten Umfang (Seitenzahlen, Schriftart, etc.) zu beschränken hat. In den Ausführungen zu Unterkriterium U1 ist der Passus enthalten, dass der Bieter seine Ausführungen auf maximal 4 DIN A 4 Seiten zu beschränken habe. Im Unterkriterium U2 habe der Bieter seine Ausführungen auf maximal 3 DIN A 4 Seiten zu beschränken und im Unterkriterium U3 auf maximal 2 DIN A 4 Seiten. Zudem enthalten die Ausführungen zu den jeweiligen Unterkriterien zusätzlich den folgenden Hinweis in Klammerzusatz:

"jeweils: Schriftart: Arial; Zeilenabstand 1,5; Schriftgröße: 12".

Der vorgelegten Dokumentation über die Konzeptbewertung kann nicht entnommen werden, dass sich der Antragsgegner mit etwaigen Verstößen gegen die Formvorgaben in den Konzepten der Bieter auseinandergesetzt hat. Die Beigeladene zu 2) hat in ihrem Konzept zu Unterkriterium U1 auf den Seiten zwei und vier insgesamt drei Abbildungen mit textlichen Ausführungen eingefügt. Diese textlichen Ausführungen entsprechen nicht den Formvorgaben des Antragsgegners betreffend Zeilenabstand und Schriftgröße. Zudem hat die Beigeladene zu 2) im Unterkriterium U2 auf Seite sieben eine weitere Abbildung mit textlichen Ausführungen eingefügt. Auch diese entsprechen nicht den Formvorgaben des Antragsgegners betreffend Zeilenabstand und Schriftgröße. Weder fand eine Auseinandersetzung damit statt, ob die Ausführungen der Beigeladenen zu 2) den formellen Vorgaben entsprechen oder nicht, bzw. wurde eine solche nicht dokumentiert, noch hat sich der Antragsgegner eingehend damit auseinandergesetzt, wie er derartige Verstöße im Rahmen der Konzeptbewertung berücksichtigt. Dies hätte er aber machen müssen, um eine transparente und gleichbehandelnde Bewertung der Konzepte sicherstellen zu können. Denn sowohl eine Überschreitung der Seitenvorgabe, die der Antragsgegner ausweislich der Vergabeunterlagen mit einer Nichtbewertung der überschießenden Seiten zu sanktionieren beabsichtigt, als auch eine Nichtbeachtung der Vorgaben zur Schriftgröße, Zeilenabstand und Schriftart, wie sie im Konzept der Beigeladenen zu 2) vorkommen, können dazu führen, dass die Bieter mehr Informationen in ihrem Konzept unterbringen, als wenn sie sich an die Vorgaben gehalten hätten. Dass der Antragsgegner unter Berücksichtigung dieser Ausführungen die mit Text befüllten Abbildungen im Konzept der Beigeladenen zu 2) ausweislich der vorgelegten Bewertungsdokumentation positiv bei seiner Bewertung berücksichtigt hat, was sich vor allem im Bewertungspunkt der Schlüssigkeit zeigt, in dem der Antragsgegner den Inhalt der Abbildungen, die vor allem Konkretisierungen zu einigen Themenbereichen darstellen, positiv bewertet hat, stellt eine Ungleichbehandlung der Bieter im Rahmen der Konzeptbewertung dar. Dass der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 22.07.2024 zu bedenken gegeben hat, dass fraglich sei, ob die Abbildungen so einen großen Wertungsvorteil ausmachen würden, zumal die Ausführungen im Konzept auch ohne die Abbildungen sehr detailliert gewesen seien, führt zu keiner anderen Entscheidung in der Sache. Diese Aussage widerspricht bereits seiner dokumentierten Wertungsentscheidung zum Konzept der Beigeladenen zu 2). Zudem widerspricht es auch der vom Antragsgegner scheinbar gewollten Bewertungsvorgabe, Verstöße gegen formelle Vorgaben die Schriftart, Schriftgröße und den Zeilenabstand betreffend mit null Punkten bewerten zu wollen. Wie der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage der Vergabekammer angegeben hat, habe er bei seiner Vorgabe, die Konzepte in den Unterkriterien mit null Punkten bewerten zu wollen, wenn sie von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen abweichen würden, Abweichungen formeller Natur gemeint. Diese Ansicht zugrunde legend hätte zumindest eine Auseinandersetzung damit stattfinden müssen, wie sich die formelle Ausgestaltung des Konzeptes der Beigeladenen zu 2) auf die Konzeptbewertung auswirkt. Eine Bewertung der Konzepte der Beigeladenen zu 2) mit jeweils voller Punktzahl ist unter diesen Gesichtspunkten nicht vertretbar und stellt eine Ungleichbehandlung im Rahmen der Konzeptbewertung dar. Dieser Verstoß wirkt sich bei der Angebotswertung im Los 4) auch aus. Die Vergabekammer kann zum gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht feststellen, wie sich der festgestellte Umstand auf die Konzeptbewertung der Bieter das Los 4 betreffend ausgewirkt hätte. Durch eine Abwertung oder gar Nichtbewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 2) in den Unterkriterien U1 und U2 ist jedenfalls eine Änderung der Bieterreihenfolge mit dem Ergebnis, dass sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin verbessern würden, nicht ausgeschlossen.

Hinsichtlich der Einhaltung der formellen Vorgaben die Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) betreffend und auf das Los 2 bezogen hat der Antragsgegner auf Nachfrage der Vergabekammer angegeben, dass nach Durchsicht der eingereichten Konzepte der Zeilenabstand von allen Bietern, mit Ausnahme der Beigeladenen zu 2), eingehalten worden sei. Hierzu ist zunächst folgendes anzumerken. Ein durch die Vergabekammer angestellter Vergleich, indem jeweils ein Probetext in einem Word-Dokument und einem PDF-Dokument mit jeweils Schriftart Arial, Schriftgröße 12 Pt. und einen Zeilenabstand von 1,5 erstellt wurde, ergab, dass die Zeilenabstände des im Word-Dokument und im PDF-Dokument erstellten Probetextes voneinander abweichen. Der im Word-Dokument erstellte Probetext wies einen um etwa 1,5 mm größeren Zeilenabstand auf als der im PDF-Dokument erstellte Probetext. Eine von der Vergabekammer in diesem Zusammenhang angestellte Berechnung ergab aber, dass wohl der Zeilenabstand von 1,5 im PDF-Dokument der standardisierten Berechnung des Zeilenabstandes, also Kegelhöhe mal 1,5, am ehesten entsprechen dürfte. Bei einer Kegelhöhe von 4 mm konnte beim im PDF-Dokument erstellten Probetext ein Zeilenabstand von etwa 6 mm ermittelt werden. Im Word-Dokument wurde ein Zeilenabstand von 7,5 mm ermittelt. Die Beigeladene zu 2) hat allem Anschein nach ihr Konzept in Word eingestellt. Eine Nachprüfung durch die Vergabekammer ergab, dass der von ihr verwendete Zeilenabstand dem Zeilenabstand von 1,5 in einem Word-Dokument entspricht. Dass der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Beigeladene zu 2) den Zeilenabstand von 1,5 nicht eingehalten habe, ist vor dem oben skizzierten Hintergrund fraglich, spielt aber an dieser Stelle keine tragende Rolle. Hinsichtlich der Übereinstimmung der Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) mit den formalen Vorgaben teilt die Vergabekammer die Ansicht des Antragsgegners, dass keine Abweichungen festgestellt werden konnten. Die Vergabekammer hat auch diesbezüglich Vergleichsberechnungen durchgeführt und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die formalen Vorgaben, kleinere Messungenauigkeiten mitberücksichtigt, im Ergebnis eingehalten sein dürften. Die Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) weisen jedenfalls die gleiche Schriftgröße und Schriftart sowie denselben Zeilenabstand auf und halten sich im Rahmen der vorgegebenen Seitenanzahl pro Unterkriterium. Hinsichtlich des Loses 2, in dem die Beigeladene zu 1) und die Antragstellerin mit ihren Konzepten konkurrierten, wirkt sich die oben dargestellte Problematik zu Verstößen gegen die formellen Vorgaben demzufolge nicht aus.

2.1.4. Soweit die Antragstellerin eine Abweichung des Antragsgegners von den Vorgaben zur Konzeptbewertung darin sieht, dass der Antragsgegner betreffend die Konzeptbewertung der Antragstellerin die schlüssige Darstellung der angebotenen Herangehensweise im Unterkriterium U1 damit begründet hat, dass keine Beispiele dargelegt worden seien, eine schlüssige Darlegung aber nicht im Zusammenhang mit der Erforderlichkeit der Benennung von Beispielen stehe, ist ungeachtet der Präklusion des Einwandes, dass die Definition der Bewertungsvorgaben in sich widersprüchlich sei, auch inhaltlich keine Abweichung von den Vorgaben zu erkennen.

Der Antragsgegner hat im Rahmen seiner Vorgaben definiert, was er unter einer schlüssigen Darstellung der angebotenen Herangehensweise versteht. Diese ist gemäß seiner Definition dann gegeben, wenn sie auf die in dem jeweiligen Kriterium genannte Thematik und die dort genannten Punkte nicht nur schematisch und oberflächlich, sondern anhand von praxisgerechten Beispielen eingeht. Die Feststellung des Antragsgegners, dass von der Antragstellerin keine Beispiele dargelegt worden seien und die sich daran anschließende Bewertung, dass eine schlüssige Darstellung der angebotenen Herangehensweise nicht vorliegt, entsprechen damit den vom Antragsgegner aufgestellten Vorgaben für die Konzeptbewertung.

2.1.5. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass der Antragsgegner sich nicht an seine Vorgaben gehalten haben könnte, weil er das Unterkriterium U1 des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) als schlüssig formuliert bewertet hat, dann aber auch die Feststellungen getroffen hat, dass eine Vielzahl an Kriterien genannt seien und im Unterpunkt Fortbildungsmaßnahmen etwas schematisch dargestellt worden sei, teilt die Vergabekammer diese Ansicht nicht.

Der Antragstellerin wurde im Rahmen der Akteneinsicht nicht die vollständige Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) durch den Antragsgegner offengelegt. Der Umstand der bloßen Benennung der Kriterien führte nicht zur Verteilung der Höchstpunktzahl durch den Antragsgegner. Es traten weitere Aspekte hinzu, die der Antragsgegner im Rahmen seiner Wertungsentscheidung positiv im Konzept der Beigeladenen zu 1) bewertet hat, sodass der Antragsgegner sich an seine Vorgaben zur Bewertung gehalten hat. Dass der Antragsgegner im Unterpunkt Fortbildungsmaßnahmen in seiner Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) festgestellt hat, dass etwas schematisch dargestellt worden sei, er aber das Konzept der Beigeladenen zu 1) in diesem Unterkriterium als schlüssig eingestuft hat, spricht ebenfalls nicht dafür, dass der Antragsgegner von seinen Vorgaben abgewichen ist. Die vom Antragsgegner im Kontext der Bewertung vorgenommene Formulierung, dass eine Darstellung der Beigeladenen zu 1) in ihrem Konzept schematisch erfolgt sei, ist nicht zu verwechseln mit der Bedeutung des Wortes schematisch im Kontext dessen, dass auf eine Thematik inhaltlich nur schematisch und damit oberflächlich eingegangen wird. Der Antragsgegner hatte die Darstellung von Aspekten im Konzept der Beigeladenen zu 1) als schematisch in der Bedeutung, dass diese strukturiert und übersichtlich dargestellt wurden, bezeichnet. Auch hieran ist nichts zu erinnern.

2.1.6. Dass der Antragsgegner nicht alle Angaben aus den eingereichten Konzepten berücksichtigt hat und sich umfassend mit diesen auseinandergesetzt hat, ist weder ersichtlich noch wurde dies von Seiten der Antragstellerin vorgetragen. Ein dahingehender vergaberechtlicher Verstoß zuungunsten der Antragstellerin ist nicht erkennbar.

2.1.7. Die Bewertung des Konzeptes der Antragstellerin im Unterkriterium U1 und damit dem einzigen Unterkriterium, in dem die Antragstellerin nicht die volle Punktzahl erhalten hat, ist nachvollziehbar.

Der Antragstellerin ist zwar zuzustimmen, dass die Ausführungen des Antragsgegners im Informationsschreiben vom 03.06.2024 eine nachvollziehbare Dokumentation der Konzeptbewertung vermissen lassen, da der Antragsgegner darin nur den abstrakten Bewertungsmaßstab wiedergegeben hat, ohne Subsumtion unter das konkrete Konzept. Der Antragsgegner hat jedoch eine weitergehende Begründung der Konzeptbewertung im Dokument Konzeptbewertung und in der Rügeerwiderung vom 12.06.2024 (E-Mail 13:02 Uhr) vorgenommen, die die Konzeptbewertung für die Vergabekammer nachvollziehbar macht.

Zur Unterfrage 1 des Unterkriteriums U1 stellt der Antragsgegner fest, dass die Antragstellerin nur einige wenige Auswahlkriterien genannt habe. Zudem gehe nicht deutlich hervor, wie die Antragstellerin konkret das Personal auswähle bzw. wie der Auswahlprozess ablaufe. Es werde zudem erwähnt, dass das Anforderungsprofil klar definiert sei, es erschließe sich jedoch kein konkretes Anforderungsprofil aus den Ausführungen. Diese vom Antragsgegner getroffene Einschätzung ist für die Vergabekammer nachvollziehbar. Die Antragstellerin hat in ihrem Konzept lediglich sehr allgemein gehaltene Kriterien bzw. Oberbegriffe aufgeführt, ohne genau darauf einzugehen, was sie hierunter inhaltlich zählt.

Auch die im Rahmen der Unterfrage 2 des Unterkriteriums U1 getroffene Feststellung des Antragsgegners, dass zur Thematik, warum die Auswahlkriterien geeignet seien, die Ausführungen der Antragstellerin insgesamt sehr allgemein gehalten seien, bewegt sich im Rahmen des dem Antragsgegner zustehenden Beurteilungsspielraumes und ist für die Vergabekammer nachvollziehbar.

Soweit der Antragsgegner hinsichtlich der Unterfrage 3 des Unterkriteriums U1 festgestellt hat, dass keine Angaben zum konkreten Schulungsumfang gemacht worden seien und insgesamt sehr allgemein formuliert worden sei und diese Angaben im Rahmen der Rügeerwiderung noch zusätzlich dahingehend ausführt, dass nur allgemein erwähnt werde, dass durch die genannten Maßnahmen das Personal gut ausgebildet sei und sich praxisgerechte Beispiele gerade nicht finden würden, hält die Vergabekammer auch diese Begründung für nachvollziehbar und im Rahmen des bestehenden Beurteilungsspielraumes.

Die Feststellung des Antragsgegners zur Unterfrage 4 im Unterkriterium U1, dass zu jedem Fortbildungspunkt zwar der Praxisbezug erläutert werde, allerdings sehr allgemein formuliert sei und die weitergehenden Erläuterungen in der Rügeerwiderung, dass die Eignung der einzelnen Maßnahmen mit je einem sehr pauschalen Satz abgehandelt werde und auch hier nicht von praxisgerechten Beispielen gesprochen werden könne, sich insgesamt in diesem Kriterium kein Bezug auf den Asylbereich finde und allein dieser Umstand verdeutliche, dass die Ausführungen zu diesem Unterkriterium sehr allgemein seien, ist für die Vergabekammer nachvollziehbar und bewegt sich auch im Rahmen des dem Antragsgegner zustehenden Beurteilungsspielraumes.

Schlussendlich ist auch die zusammenfassende Bewertung des Antragsgegners im Unterkriterium U1, dass die Darstellung der angebotenen Herangehensweise zwar logisch argumentiert sei und sich inhaltlich mit allen Punkten der im Kriterium dargestellten Thematik befasse, aber nicht schlüssig formuliert sei, da die Punkte überwiegend oberflächlich und schematisch behandelt werden und auf praxisgerechte Beispiele nicht eingegangen werde, für die Vergabekammer nachvollziehbar und bewegt sich innerhalb der dem Antragsgegner zustehenden Beurteilungsspielraums.

2.1.8. Der Quervergleich zwischen den Bewertungen der Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) hält einer vergaberechtlichen Nachprüfung hinsichtlich der Unterkriterien U1 und U2 nicht stand. Hinsichtlich des Unterkriteriums U3 hält der Quervergleich einer vergaberechtlichen Nachprüfung stand.

Zwar erschöpft sich die jeweilige in den Unterkriterien vorgenommene Gesamtbewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) größtenteils in der Wiedergabe des abstrakten Bewertungsmaßstabes für die Vergabe von sechs Punkten. Allerdings hat der Antragsgegner bei den einzelnen Unterfragen der jeweiligen Unterkriterien den Inhalt des Konzeptes sowie zum Teil auch eine eigene kurze Bewertung dokumentiert. In der Gesamtschau geht die Vergabekammer davon aus, dass die dort wiedergegebenen Inhalte der Konzepte der Bieter die Aspekte umfassen, die der Antragsgegner positiv bei seiner Bewertung berücksichtigt hat.

Der Quervergleich der Bewertungen hält im Unterkriterium U1 einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beigeladene zu 1) hat im Unterkriterium U1 die volle Punktzahl erhalten, die Antragstellerin hingegen nur vier Punkte. Ausweislich der Bewertungsübersicht für Los 2 mit den vorläufigen Bewertungen für die einzelnen Unterkriterien hat der Antragsgegner bei der Unterfrage 1 im Unterkriterium U1 dem Konzept der Beigeladenen zu 1) mehr vorläufige Punkte, nämlich sechs, erteilt, als dem Konzept der Antragstellerin. Diese hat vier vorläufige Punkte erhalten. Der Quervergleich zwischen den Bewertungen trägt die Einschätzung des Antragsgegners. Hinsichtlich des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) hat der Antragsgegner nachvollziehbar mehr Angaben positiv bewertet als beim Konzept der Antragstellerin.

Auch die hinsichtlich der Unterfrage 2 vorgenommene gleiche Bewertung beider Konzepte mit jeweils vier vorläufigen Punkten hält einer Überprüfung des Quervergleiches im Ergebnis stand. Der Vergabekammer fällt bei der Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) bei dieser Unterfrage zwar auf, dass der Antragsgegner einen Teil der konzeptionellen Ausführungen der Beigeladenen zu 1) wiedergegeben hat, die genau genommen keinen inhaltlichen Bezugspunkt zu der aufgeworfenen Fragestellung, warum die Auswahlkriterien für die Rekrutierung des Personals geeignet seien, um eine qualitativ hochwertige Leistungserbringung für den hier zu vergebenden Auftrag zu gewährleisten, aufweisen. Die Beigeladene zu 1) hat in ihrem Konzept ausgeführt und der Antragsgegner hat dies scheinbar positiv gewertet, wie die Eignung der Kriterien ermittelt wird. Dies hat nach Auffassung der Vergabekammer inhaltlich keinen Bezugspunkt zu der Frage, warum der Bieter die von ihm genannten Auswahlkriterien als geeignet ansieht. Aber auch ungeachtet dieser Ausführungen hält der Quervergleich einer Überprüfung stand, da beide Bieter hinsichtlich dieser Unterfrage vergleichbare Ausführungen gemacht haben und hierfür dieselbe vorläufige Punktzahl erhalten haben.

Der Quervergleich bei der Unterfrage 3 im Unterkriterium U1 ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Hier hat der Antragsgegner für das Konzept der Antragstellerin zwei vorläufige Punkte vergeben und dem Konzept der Beigeladenen zu 1) die volle Punktzahl von sechs Punkten. Der Antragsgegner hat hinsichtlich des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) mehr Aspekte nachvollziehbar positiv berücksichtigt, als beim Konzept der Antragstellerin. Die Bewertung hinsichtlich des Konzeptes der Antragstellerin ist unter Berücksichtigung des Quervergleiches mit den Ausführungen zum Konzept der Beigeladenen zu 1) auch nachvollziehbar, da letztere konkrete Angaben zum Schulungsumfang und -inhalt gemacht.

Der Quervergleich der Konzeptbewertungen zur Unterfrage 4 im Unterkriterium U1 hält einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Antragsgegner hat betreffend das Konzept der Beigeladenen zu 1) Ausführungen positiv bewertet, die nach Ansicht der Vergabekammer in keinem Zusammenhang mit der aufgeworfenen Fragestellung stehen. Er hat Ausführungen der Beigeladenen zu 1) wiedergegeben, die eher der Unterfrage 3 zuzuordnen wären, obwohl die Beigeladene zu 1) auch Ausführungen bei der Unterfrage 4 gemacht hat, die thematisch auch zutreffen. Diese hat der Antragsgegner aber offensichtlich nicht gewertet, wie aus der vorgelegten Dokumentation hervorgeht. Für die Vergabekammer ist anhand der vorgelegten Dokumentation nicht nachvollziehbar, weshalb der Antragsgegner der Beigeladenen zu 1) bei dieser Unterfrage sechs vorläufige Punkte gegeben hat, der Antragstellerin hingegen nur vier Punkte. Die dokumentierten Erwägungen des Antragsgegners tragen die Bewertung nicht. Insgesamt hat die Antragstellerin in diesem Punkt wesentlich weitreichende inhaltliche Ausführungen gemacht, als die Beigeladene zu 1). Der Antragsgegner hat ausweislich der Dokumentation auch wesentlich mehr Inhalte des Konzeptes der Antragstellerin in seiner Bewertung wiedergegeben, also wahrscheinlich positiv gewertet, als hinsichtlich des Konzeptes der Beigeladenen zu 1). Soweit der Antragsgegner hinsichtlich des Konzeptes der Antragstellerin feststellt, dass zwar zu jedem Fortbildungspunkt der Praxisbezug erläutert werde, allerdings sehr allgemein formuliert worden sei, trägt auch diese Begründung im Quervergleich mit der Konzeptbewertung der Beigeladenen zu 1) nicht, da sich die Konzepte beider Bieter bei diesem Unterpunkt die inhaltliche Tiefe betreffend als gleichwertig darstellen. Die Vergabe von vier Punkten für das Konzept der Antragstellerin sowie sechs Punkte für das Konzept der Beigeladenen zu 1) hält insgesamt dem angestellten Quervergleich nicht stand.

Für die Vergabekammer ist auch nicht erkennbar, ob sich an der insgesamt zu vergebenden Punktzahl in diesem Unterkriterium eine Änderung ergäbe, wenn die Unterfrage vier anders durch den Antragsgegner bewertet werden würde. Auf das Gesamtergebnis in Unterkriterium U1 des Konzeptes der Antragstellerin dürfte es wohl keine Auswirkungen haben, da selbst bei gedanklich zu vergebender Höchstpunktzahl bei Unterfrage vier die Gesamtbewertung unter Berücksichtigung der weiteren gedanklich vergebenen Punkte von zweimal vier und einmal zwei Punkten wohl bei insgesamt vier Punkten verbliebe. Die Auswirkungen auf das Gesamtergebnis in Unterkriterium U1 des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) sind aber nicht absehbar. Wenn der Antragsgegner in Unterfrage vier zu einer gedanklichen Abwertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) käme, könnte dies auch Auswirkungen auf die insgesamt im Unterkriterium U1 zu vergebende Punktzahl hinsichtlich des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) haben.

Der Quervergleich der Bewertungen hält im Unterkriterium U2 einer vergaberechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Sowohl die Beigeladene zu 1) als auch die Antragstellerin haben bei diesem Unterkriterium die volle Punktzahl erhalten.

Hinsichtlich der Unterfrage 1 hat der Antragsgegner der Beigeladenen zu 1) die Höchstpunktzahl von sechs vorläufigen Punkten gegeben, der Antragstellerin dagegen nur vier vorläufige Punkte. Hinsichtlich der planbaren Ausfälle haben beide Bieter inhaltlich vergleichbare Ausführungen gemacht. Hinsichtlich nicht planbarer Ausfälle haben die Bieter ebenfalls vergleichbare Ausführungen gemacht. Die Antragstellerin hat nach Ansicht der Vergabekammer sogar weitergehende Ausführungen als die Beigeladene zu 1) gemacht.

In der Unterfrage 2 des Unterkriteriums U2 wurde die Beigeladene zu 1) mit vier vorläufigen Punkten bewertet, die Antragstellerin mit sechs vorläufigen Punkten. Es fällt jedoch auf, dass die Beigeladene zu 1) bei dieser Unterfrage keine Ausführungen zu Ersatzpersonal als solchem macht, sondern darstellt, bis zu welcher möglichen Kapazitätsgrenze das geplante Personal eingesetzt werden kann. Damit fehlen nach Ansicht der Vergabekammer Ausführungen zu Ersatzpersonal. Denn beispielsweise gerade krankheitsbedingte Ausfälle von mehreren Mitarbeitern können nicht über eben diese Personen und ihr zeitlich zur Verfügung stehendes Zusatz-Stundenkontingent aufgefangen werden, sondern nur über weiteres Personal. Lediglich in einem weiteren Unterpunkt macht die Beigeladene zu 1) Ausführungen zu vorgehaltenem Ersatzpersonal. Mangels Dokumentation kann die Vergabekammer aber nicht feststellen, dass dies in die Bewertung des Antragsgegners eingeflossen ist.

Bei der Unterfrage 3 im Unterkriterium U2 hat die Antragstellerin sechs vorläufige Punkte erhalten, die Beigeladene zu 1) vier vorläufige Punkte. Nach Ansicht der Vergabekammer ist bei dieser Unterfrage eine Spreizung der vorläufig zu verteilenden Punktzahlen von null bis sechs Punkten vor dem Hintergrund, dass hier lediglich eine Zahl zu nennen ist, nämlich wie schnell Ersatzpersonal zur Verfügung steht, schwierig. Gleichwohl fällt auf, dass die Antragstellerin wesentlich detaillierte Ausführungen gemacht hat und der Antragsgegner dies auch positiv mit Vergabe der Höchstpunktzahl gewertet hat. Zusammenfassend bewegt sich die durch den Antragsgegner vorgenommene Bewertung noch im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraumes.

Bei der Unterfrage 4 im Unterkriterium U2 hat die Antragstellerin vier vorläufige Punkte erhalten, die Beigeladene zu 1) sechs vorläufige Punkte. Die Ausführungen beider Bieter sind nach Ansicht der Vergabekammer jedoch als inhaltlich gleichwertig anzusehen. Mangels Dokumentation ist für die Vergabekammer nicht erkennbar, weshalb der Antragsgegner das Konzept der Beigeladenen zu 1) in diesem Unterpunkt als überlegen ansieht.

Es ist durch die Vergabekammer nicht feststellbar, welche abschließende Punktzahl der Antragsgegner in diesem Unterkriterium bei Neuwertung vergeben würde. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass insbesondere hinsichtlich des Konzeptes der Beigeladenen zu 1) eine Abwertung erfolgt, die zusammen mit einer anderweitigen Bepunktung im Unterkriterium U1 Auswirkungen auf die Bieterreihenfolge haben könnte mit dem Ergebnis, dass die Antragstellerin eine realistische Zuschlagschance erhält. Die Antragstellerin ist hierdurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Der Quervergleich der Bewertungen im Unterkriterium U3 dagegen hält einer vergaberechtlichen Nachprüfung stand. Sowohl die Beigeladene zu 1) als auch die Antragstellerin haben bei diesem Unterkriterium die volle Punktzahl erhalten. In beiden Unterfragen dürfte der Antragsgegner beiden Konzepten stets die volle vorläufige Punktzahl erteilt haben. Dass der Antragsgegner in der tabellarischen Konzeptbewertung beim Konzept der Antragstellerin zweimal vier vorläufige Punkte eingetragen hat, dürfte demzufolge ein Schreibfehler sein. Die Bewertung hält einem durchgeführten Quervergleich stand und ist nachvollziehbar. Beide Bieter haben vergleichbare Ausführungen zu diesem Unterkriterium gemacht.

2.2. Die festgestellten vergaberechtlichen Verstöße hinsichtlich der Bewertung der Konzepte in den Losen 2 und 4 führen prinzipiell zu einer Neuwertung der eingegangenen Angebote. Hinsichtlich der Angebotswertung zu Los 2, bei der sich die Problematik der formellen Vorgaben der Konzepterstellung nicht ausgewirkt hat, ist diese Vorgehensweise auch angezeigt. Der Vergabekammer Südbayern erscheint allerdings eine vergaberechtskonforme Neuwertung der eingegangenen Angebote das Los 4 betreffend auf der Grundlage der Vergabeunterlagen in ihrem derzeitigen Zustand ausgeschlossen, so dass das Vergabeverfahren das Los 4 betreffend - auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen ist.

Die Vergabeunterlagen und insbesondere die formellen Vorgaben, die bei der Konzepterstellung zu beachten sind und daran angeknüpfte Sanktionsmöglichkeiten sind unklar und die Ausschreibung leidet daher an einem schwerwiegenden Mangel, der eine vergaberechtskonforme Neuwertung nicht möglich macht.

Gemäß § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Der öffentliche Auftraggeber hat die Entscheidung, wem er den Auftrag erteilt, und die hierzu nötigen Wertungen nach einheitlichem Maßstab zu treffen. Auch hinsichtlich der Bewertungsmethode, insbesondere zur Bewertung qualitativer Zuschlagskriterien, bei der dem öffentlichen Auftraggeber ein größerer Freiraum zuzubilligen ist, ist das Transparenzgebot zu beachten. Die Vergabeunterlagen müssen so klar, präzise und eindeutig gefasst sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung erfassen und sie in gleicher Weise verstehen können (OLG München, Beschluss vom 08.07.2019, Verg 2/19 m.w.N.). Dies ist insbesondere auch durch Auslegung nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, bei der auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter bzw. Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen ist (BGH, Beschluss vom 07.02.2014, X ZB 15/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, Verg 52/17; OLG München, Beschluss vom 08.07.2019, Verg 2/19). Besteht Spielraum für unterschiedliche Auslegungen, sind die Vorgaben mehrdeutig und verstoßen gegen § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Die Vergabekammer weist darauf hin, dass bereits die Vorgaben des Zeilenabstandes von 1,5 sowie zur Schriftgröße nicht ganz klar sind. Wie unter Ziffer II.2.1.3. dieses Beschlusses festgestellt, weicht der Zeilenabstand von 1,5 in einem Word-Dokument von einem Zeilenabstand von 1,5 in einem PDF-Dokument voneinander ab. Es ist daher bereits nicht ganz klar, von welchem 1,5-zeiligen Abstand der Antragsgegner in seinen Vorgaben ausgegangen ist und welchen er zugrunde gelegt wissen wollte. Die Vergabekammer geht davon aus, dass der Antragsgegner wohl die Einhaltung des Zeilenabstandes von 1,5 im PDF-Dokument gemeint haben dürfte. Jedenfalls hat er den Bietern ein PDF-Dokument zur Erstellung ihrer Konzepte zur Verfügung gestellt. Dieses war zwar zunächst nicht beschreibbar. Infolge einer zu dieser Thematik erfolgten Bieterfrage (Nr. 8) hat er jedoch dann das Formblatt "Ausführungen zu Zuschlagskriterien" in bearbeitbarem PDF-Format zur Verfügung gestellt und darauf verwiesen, dass bei der Befüllung die Vorgaben des Formblattes "Gewichtung der Zuschlagskriterien" zu beachten seien. Zudem entspricht der im PDF-Dokument von der Vergabekammer ermittelte Zeilenabstand von 1,5 rechnerisch eher dem 1,5-fachen Satz der Kegelhöhe, als dies im Word-Dokument der Fall ist. Eine weitere Ungenauigkeit der formellen Vorgaben besteht darin, dass der Antragsgegner eine Schriftgröße von 12 vorgegeben hat. Es dürfte sich wohl um die Schriftgröße 12 Pt. handeln. Dies ist allerdings in den Vorgaben nicht explizit aufgeführt. Allein diese beiden Tatsachen, die Vorgaben zum Zeilenabstand und zur Schriftgröße, würden für sich betrachtet keine Rückversetzung des Vergabeverfahrens bedingen. Die Vergabekammer weist jedoch darauf hin, dass bei Überarbeitung der Vergabeunterlagen an dieser Stelle ein ergänzender Hinweis bzw. eine Klarstellung durch den Antragsgegner angezeigt sein dürfte, sofern er an den formellen Vorgaben festzuhalten gedenkt.

In den Vergabeunterlagen ist nicht ausreichend klar festgelegt, wie mit Abbildungen, die textliche Ausführungen enthalten, die nicht den Vorgaben zu Schriftart, Schriftgröße und Zeilenabstand entsprechen, im Rahmen der Konzeptbewertung umzugehen ist. Der Antragsgegner hat zwar Vorgaben zur Seitenanzahl, Schriftgröße, Schriftart und zum Zeilenabstand gemacht und angegeben, dass Ausführungen auf weiteren Seiten oder Anlagen bei der Wertung des Konzeptes nicht berücksichtigen werden. Es existiert jedoch keine Vorgabe hinsichtlich dem Einfügen von Abbildungen. Soweit es Abbildungen mit textlichen Ausführungen, wie bei dem Konzept der Beigeladenen zu 2), betrifft, könnte einerseits der Standpunkt vertreten werden, dass die Vorgaben des Antragsgegners zu Schriftart, Schriftgröße und Zeilenabstand auch auf diese angewendet werden können. Andererseits kann jedoch auch die Ansicht vertreten werden, dass der Antragsgegner keine expliziten Vorgaben zur Verwendung von Abbildungen getroffen hat, es demzufolge auch keinen Verstoß darstellen kann, wenn Abbildungen mit textlichen Ausführungen in die Konzepte eingefügt werden. Es besteht demnach Spielraum für unterschiedliche Auslegungen, sodass die Vorgaben des Antragsgegners mehrdeutig sind und der Bewertung nicht zugrunde gelegt werden können. Da es jedoch einer gleichbehandelnden Bewertung widerspricht, Abbildungen, die textliche Ausführungen enthalten, die insbesondere nicht den Formvorgaben zu Schriftgröße und Zeilenabstand entsprechen, im Rahmen der Bewertung inhaltlich zu berücksichtigen, da dies dazu führen kann, dass Bieter mehr Informationen in dem Konzept unterbringen, als wenn sie sich an die Vorgaben gehalten hätten, sieht die Vergabekammer als einzige Möglichkeit zur Behebung dieser Ungleichbehandlung eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Auftragsbekanntmachung. Es bleibt dem Antragsgegner hierbei überlassen, wie er seine Vergabeunterlagen ausgestaltet, um eine gleichbehandelnde Wertung der Angebote vornehmen und gewährleisten zu können. Die Vergabekammer weist bezüglich der Aufnahme von Vorgaben zu Abbildungen im Rahmen der Überarbeitung der Vergabeunterlagen darauf hin, dass sie nach Sichtung aller eingereichten Konzepte eine Überprüfung auf Einhaltung der Formvorgaben des Antragsgegners bezogen auf eingefügte Abbildungen als äußerst schwierig einstuft. Dabei hat sie das Konzept eines am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligten Bieters des hiesigen Vergabeverfahrens im Auge, bei dem eine Abbildung eingefügt wurde, die einen von schräg oben abfotografierten Text auf einem Monitor zeigt.

Aber auch, wenn man den Standpunkt vertreten würde, dass es keiner Vorgaben hinsichtlich Abbildungen bedurfte und die bestehenden Formvorgaben auch auf textliche Ausführungen in Abbildungen anzuwenden sind, könnten die vom Antragsgegner vorgegebenen Sanktionsmöglichkeiten von Verstößen gegen die Formvorgaben vorliegend nicht hinsichtlich der Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 2) herangezogen werden. Die Vergabeunterlagen und insbesondere die Ausführungen der Sanktionsmöglichkeit der Bewertung eines Konzeptes mit null Punkten sind unklar und lassen verschiedene Auslegungsmöglichkeiten zu. Es ist nicht transparent, was unter einem "Abweichen von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen" zu verstehen ist, das ausweislich des Formblattes "Gewichtung der Zuschlagskriterien" mit null Punkten bewertet werden soll. Insbesondere ist nicht klar und eindeutig, dass hierunter formelle Abweichungen von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen zu verstehen sind mit dem Ergebnis, dass Konzepte, die die Vorgaben zu Schriftart, Schriftgröße und Zeilenabstand nicht einhalten, mit null Punkten zu bewerten wären. Für diese Auslegungsmöglichkeit spricht, dass der Antragsgegner hiermit keine inhaltlichen Abweichungen von den Vergabeunterlagen gemeint haben kann, da ein Verstoß gegen inhaltliche Abweichungen wohl regelmäßig einen Angebotsausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV nach sich ziehen dürfte, sofern nicht die Einreichung von Nebenangeboten zugelassen wurde, was im Vorliegenden ausweislich der Auftragsbekanntmachung in Ziffer 5.1.12. nicht der Fall war. Gegen eine solche Auslegung und für eine Auslegung dahingehend, dass unter Vorgaben von den Vergabeunterlagen nur solche inhaltlicher Natur gemeint sein können spricht allerdings, dass die abstrakten Bewertungsvorgaben des Antragsgegners zu den jeweils zu vergebenden Punktzahlen sich allesamt auf inhaltliche Vorgaben beziehen. Dies betrifft vor allem die Vorgaben zu den Punktvergaben von sechs, vier und zwei Punkten, bei denen jeweils die Darstellung der angebotenen Herangehensweise und damit die inhaltlichen Ausführungen der Bieter bewertet werden. Aber auch die übrigen Kriterien, unter welchen Voraussetzungen null Punkte vergeben werden, sind inhaltlicher Art. Null Punkte sollen unter anderem dann vergeben werden, wenn das Konzept zu dem Kriterium nicht vorliegt, wenn also inhaltliche Ausführungen zu dem Kriterium fehlen. Null Punkte sollen zudem vergeben werden, wenn das Konzept von den rechtlichen Vorgaben abweicht. Auch diesbezüglich handelt es sich um einen auf den Inhalt des Konzeptes bezogenen Maßstab. Null Punkte sollen schlussendlich auch dann vergeben werden, wenn sich das Konzept nicht mit der im Kriterium dargestellten Thematik befasst, also ebenfalls die inhaltlichen Ausführungen des Konzeptes eine Rolle spielen. Es wäre unter Berücksichtigung dieser Ausführungen nicht nachvollziehbar, weshalb der Antragsgegner bei einer Abweichung von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen konträr zu seinen übrigen Vorgaben dann solche formeller Natur gemeint haben soll, zumal er an anderer Stelle im Dokument bereits eine Sanktionierung bei Verstößen gegen die Formvorgaben getroffen hat, nämlich, dass überschießende Seiten und Anlagen nicht gewertet werden. Damit war für die Bieter nicht klar und eindeutig, anhand welcher Kriterien ihre Konzepte bewertet werden und eine gleichbehandelnde Konzeptbewertung nicht möglich. Für Bieter, wie beispielsweise die Beigeladene zu 2) war nicht hinreichend transparent, ob und gegebenenfalls welche Konsequenzen sie erwarten, wenn sie Abbildungen mit textlichen Ausführungen in ihre Konzepte einfügen, die nicht der vorgegebenen Schriftart, Zeilenabstand und Schriftgröße entsprechen. Damit konnten sie auch kein einheitliches Verständnis der Vergabeunterlagen bei der Erstellung ihres Konzeptes zugrunde gelegen. Es kann also nicht ausgeschlossen werden, dass die Beigeladene zu 2) ihre konzeptionellen Ausführungen anders ausgestaltet hätte, wenn sie gewusst hätte, dass formelle Abweichungen von den Vorgaben betreffend Schriftart, Zeilenabstand und Schriftgröße mit null Punkten im Unterkriterium bewertet werden.

Sind die Vorgaben in der Ausschreibung zu der Wertung zu unbestimmt, so liegt darin nicht nur ein Verstoß gegen das Transparenzprinzip, sondern auch gegen das Gleichbehandlungsgebot (OLG München, Beschluss vom 08.07.2019, Verg 2/19). Es würde sich zum einen eine Ungleichbehandlung ergeben, wenn vorliegend die Nichtbeachtung der Vorgaben zur Schriftgröße, Schriftart und zum Zeilenabstand, wie sie im Konzept der Beigeladenen zu 2) vorkommt, sanktionslos bliebe im Verhältnis zu Bietern, die die Formvorgaben eingehalten habe, wie beispielsweise die Antragstellerin, aber auch im Verhältnis zu Bietern, die sich nicht an die vorgegebene Seitenanzahl gehalten haben. Denn beides, sowohl Nichtberücksichtigung von Schriftart, Schriftgröße und Zeilenabstand sowie überschießende Seitenanzahlen / Anlagen können dazu führen, wie oben bereits festgestellt, dass Bieter mehr Informationen in dem Konzept unterbringen, als wenn sie sich an die Vorgaben halten. Zum anderen ergäbe sich aber auch eine Ungleichbehandlung, wenn Konzepte von Bietern wegen nichtbestehender Sanktionsmöglichkeiten mehr Informationen beinhalten, als wenn sich die Bieter an die Vorgaben zu Schriftart, Schriftgröße und Zeilenabstand gehalten hätten. Dieses Spannungsfeld ist nur darüber aufzulösen, dass der Antragsgegner das Vergabeverfahren das Los 4 betreffend in den Stand vor Bekanntmachung der Ausschreibung zurückversetzt und seine Vergabeunterlagen dahingehend überarbeitet und klarstellt.

3. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend der Antragsgegner.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.

Der Antragsgegner ist als Bundesland von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da es sich beim Vergaberecht und dem Nachprüfungsverfahren um einen komplexen Problemkreis handelt und die Antragstellerin nicht über die für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen personellen Kapazitäten verfügt und daher auf eine vertiefte rechtliche Begleitung im Nachprüfungsverfahren durch einen Anwalt angewiesen war. Die im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen Rechtsfragen waren jedenfalls hinsichtlich der Konzeptbewertung in den Losen 2 und 4 komplex und von der Antragstellerin ohne anwaltliche Beratung nicht zu bewältigen.

Auch wenn die beiden Beigeladenen keine Anträge gestellt haben, muss die Vergabekammer von Amts wegen über die Aufwendungen der Beigeladenen entscheiden.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen beruht auf § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Danach sind Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Die Beigeladenen haben jeweils ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen selbst zu tragen. Sie haben weder Anträge gestellt hat, noch haben sie sich im Übrigen aktiv am Verfahren beteiligt. Die Beigeladene zu 2) hat überdies auch nicht an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, die Beigeladene zu 1) hat sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung passiv verhalten.

(...)

OLG Frankfurt

Beschluss

vom 21.11.2024

11 Verg 6/24


GWB § 182 Abs. 4 Satz 4; VwVfG § 80
1. Für die Frage der Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts ist eine differenzierte Betrachtung des Einzelfalls erforderlich.*)
2. Gegen die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts kann es sprechen, wenn die noch nicht anwaltlich beratene Vergabestelle bereits vorgerichtlich umfassend zu den später im Nachprüfungsverfahren erörterten Sach- und Rechtsfragen Stellung nimmt.*)
OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.11.2024 - 11 Verg 6/24
vorhergehend:
VK Hessen, 04.06.2024 - 96e 01.02/10-2024


Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 4.6.2024, Az. 96 e 01.02/10 - 2024 hinsichtlich des Tenors Ziff. 4 dahingehend abgeändert, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner nicht für notwendig erklärt wird.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

3. Der Beschwerdewert wird auf bis zu EUR 5.000 festgesetzt.


Gründe:

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen, soweit im Beschluss vom 4.6.2024 die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig erklärt wurde.

Die Antragstellerin hatte sich an einer europaweiten Ausschreibung des Antragsgegners beteiligt für die Leistungen vorgehängte belüftete Fassaden sowie Tischler-, Metallbau-, Zimmer-, Holzbau- und Verglasungsarbeiten.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Formblatt 211 EU) war in Ziff. 8 unter der Überschrift "Zugelassene Angebotsabgabe" die Angaben "Elektronisch" und "in Textform", nicht aber die weiteren Alternativen "mit fortgeschrittener/m Signatur/Siegel" und "mit qualifizierter/m Signatur/Siegel" angekreuzt.

Ziff. 10 des Formblatts lautete wie folgt:

"Wenn in den elektronischen Vergabeunterlagen ein Leistungsverzeichnis im GAEB-Format als X83-Datei enthalten ist, ist dieses zwingend als GAEB-Datei im Format X84, P84 oder D84 oder, falls Nebenangebote zugelassen sind, als X85, P85 oder D85 mit dem Angebot über die Vergabeplattform einzureichen.

Andere oder zusätzliche Dateiformate werden in der Wertung nicht berücksichtigt. Falls dem Angebot mehrere der genannten Formate beiliegen, werden diese im Rahmen der Angebotswertung wie folgt berücksichtigt:

Es gilt zunächst die eingereichte X84- oder X85-Datei; sodann eine P84- oder P85-Datei: und schließlich eine D84 oder D85-Datei.

Berücksichtigt werden ausschließlich die genannten GAEB-Formate. Es wird darauf hingewiesen, dass ein Ausschluss vom Verfahren erfolgt, sofern keine Datei der vorgenannten Formate vorliegt."

Die Antragstellerin beteiligte sich an der Ausschreibung und gab ihr Angebot sowohl als PDF als auch als GAEB-Datei ab.

Im Nachhinein stellte sich heraus, dass aus nicht nachvollziehbaren technischen Gründen in die GAEB-Datei nicht sämtliche Preise von der Software übernommen worden waren. In der PDF-Datei waren die Preise vorhanden. In das Formblatt 213 hatte die Antragstellerin den vollständigen Preis gemäß PDF-Angebot eingetragen. Mit diesem im PDF-Angebot angegebenen Preis war das Angebot der Antragstellerin das günstigste Angebot.

Am 7.3.2024 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei, da es Preise nicht enthalte. In der Vorabinformation heißt es:

"1. Angebotsprüfung Ihr(e) Angebot(e) wird/werden von der Wertung ausgeschlossen, weil ... es Preise nicht enthält.

...

Mit dem Angebot war eine GAEB-Datei mit den Preisangaben (D84) vorzulegen. Andere Dateiformate sind von der Wertung ausgeschlossen. Ihrem Angebot lagen lediglich fehlerhafte GAEB-Dateien bei. Diese enthielten nicht alle geforderten Einheitspreise (ganze Titel fehlen)."

Unter dem 11.3.2024 wandte sich die Antragstellerin wie folgt an den Antragsgegner:

"wir beziehen uns auf Ihr Absageschreiben vom 7.3.2024. Nach Überprüfung unserer eingereichten Unterlagen konnten wir keine unbepreisten Ausschreibungspositionen feststellen. Wir bitten aus diesem Grund um erneute Prüfung und detaillierte Mitteilung oder Einsicht in die Vergabeunterlagen."

Am selben Tag, dem 11.3.2024, telefonierte der Geschäftsführer der Antragstellerin mit einem Mitarbeiter des Antragsgegners, bestritt die Unvollständigkeit der Unterlagen, bat um erneute Prüfung und detaillierte Mitteilung oder Einsicht in die Vergabeunterlagen. Der Mitarbeiter des Antragsgegners erläuterte, dass das Angebot der Antragstellerin zwei fehlerhafte GAEB-Dateien enthalten habe, bei denen mehrere Titel mit den zugehörigen Positionen gefehlt hätten. Das Leistungsverzeichnis im PDF-Format habe aufgrund der falschen Form nicht berücksichtigt werden können, worauf der Antragsgegner im Formblatt 211 EU in Ziffer 10 hingewiesen habe. Dort sei auch vorgesehen, dass das Angebot der Antragstellerin habe ausgeschlossen werden müssen, woran die Vergabestelle gebunden sei. Die strikte Formvorgabe diene dazu, elektronische Angebote überhaupt auswerten zu können, und zu vermeiden, dass sich unterschiedliche Formate inhaltlich widersprächen, was ebenfalls in der Regel zum Ausschluss der Angebote führe.

Am 17.3.2024 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots und machte geltend, dass die eingereichten Preise im PDF-Format klar definiert und nachvollziehbar seien.

Mit Schreiben vom 10.4.2024 wandte sich der noch nicht anwaltlich vertretene Antragsgegner an die Antragstellerin. Unter Bezugnahme auf die bisherige Korrespondenz und das Telefonat am 11.3.2024 wiederholte er seine Auffassung, er sei gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A befugt gewesen, bestimmte Dateiformate zu fordern, was vorliegend eindeutig im Formblatt 211 EU erfolgt sei. Die hiesige Formvorgabe sei notwendig, da andernfalls auch Formate zugelassen wären, die für die ausschreibende Stelle nicht auswertbar seien und ggf. sich inhaltlich widersprechen könnten.

Der Bieter trage die Verantwortung dafür, dass sein Angebot rechtzeitig und vollständig in den vom Auftraggeber geforderten Dateiformaten eingehe. Wegen Nichteinhaltung der Form sei das Angebot der Antragstellerin daher gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 iVm § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auszuschließen gewesen, worauf ausdrücklich im Formblatt 211 EU hingewiesen worden sei.

Für eine Nachforderung habe kein Ermessensspielraum bestanden, da die Nachforderung im Formblatt 211 EU ausgeschlossen worden sei und zudem § 16a EU Abs. 2 VOB/A der Nachforderung einer wesentlichen Preisangabe entgegengestanden hätte.

Der Ausschluss widerspreche auch nicht den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit, da das Vergaberecht formstreng sei und die Bieter sich an die Formvorgaben halten müssten.

Das von der Antragstellerin zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.5.2023 (Az. XIII ZR 14/21) bestätige gerade, dass der Auftraggeber bestimmte Dateiformate vorgeben könne.

Unter dem 22.4.2023 erhob die Antragstellerin Nachprüfungsantrag und rügte, ihr Angebot habe nicht ausgeschlossen werden dürfen.

Die europarechtlichen Regelungen, die ihren Niederschlag in §§ 53, 57 VgV gefunden hätten, ständen dem Ausschluss entgegen. § 53 VgV berechtige die Bieter grundsätzlich, ihre Angebote in Textform nach § 126b BGB mithilfe elektronischer Mittel zu übermitteln, und verpflichte den Auftraggeber, die elektronische Kommunikation anzuerkennen.

Der Antragsgegner habe dementsprechend in Ziff. 8 des Formblatts EU 211 vorgesehen, dass Angebote "elektronisch in Textform" möglich seien, so dass das PDF-Angebot maßgeblich sei. Die im Formblatt EU 211 in Ziff. 10 vorgesehene Regelung bedeute nur, dass zusätzlich zur Textform abgegebene Formate eine der dort genannten Formate erfüllten müssten.

Jedenfalls hätte eine fehlerfreie GAEB-Datei mit dem Inhalt des PDF-Angebots, das vollständig gewesen sei, nachgefordert oder jedenfalls hierüber eine Ermessensentscheidung getroffen werden müssen. Der Antragsgegner habe daher jedenfalls sein Ermessen fehlerhaft nicht ausgeübt.

Der Antragsgegner ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten.

Die angeblich vergaberechtswidrige Formvorgabe an das einzureichende Leistungsverzeichnis im GAEB-Format sei entgegen § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe gerügt worden, obwohl die Formatvorgabe einem mit der üblichen Sorgfalt die Vergabeunterlagen lesenden Bieter nicht hätte entgehen können, da sowohl die Formatvorgabe als auch die Androhung des Ausschlusses im Fall des Verstoßes bereits in der Aufforderung zur Angebotsabgabe enthalten gewesen seien.

Zudem sei die Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert. Der angeblich fehlerhafte Ausschluss des Angebots wegen fehlender Preisangaben sei der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 7.3.2024 nachvollziehbar erläutert worden. Ihr Schreiben vom 11.3.2024, mit dem sie ausdrücklich um erneute Prüfung gebeten habe, stelle eine förmliche Vergaberüge dar. Im Telefonat am 11.3.2024 sei ihr daraufhin mitgeteilt worden, dass der Rüge nicht abgeholfen werde, was näher erläutert worden sei. Daher hätte die Antragstellerin binnen 15 Tagen nach diesem Telefonat (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB) Nachprüfungsantrag einreichen müssen, was nicht geschehen sei.

Jedenfalls sei der Antrag unbegründet, da der Ausschluss des im GAEB-Format eingereichten Leistungsverzeichnisses nach § 16a EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A iVm § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zu Recht erfolgt sei. In der GAEB-Datei hätten für Positionen des Leistungsverzeichnisses die Einheitspreise gefehlt, so dass diese Datei keine Berücksichtigung habe finden dürfen. Die Fehlerhaftigkeit der GAEB-Datei sei, wie der Antragsgegner näher erläuterte, der Risikosphäre der Antragstellerin zuzuordnen, wie sich aus einer Darstellung des Datentransfers vom Bieter zur Vergabestelle, der Datenverarbeitung im Submissionstermin und der nachfolgenden Überprüfung/ Wertung der GAEB-Dateien ergebe.

Das im PDF-Angebot eingereichte Angebot sei gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A iVm § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A zu Recht wegen falscher Form ausgeschlossen worden, worauf ausdrücklich in Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe hingewiesen worden sei. Eine solche Formatvorgabe sei nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16.5.2023 - XIII ZR 14/21) zulässig.

Ziff. 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe stehe nicht im Widerspruch zu der dortigen Ziff. 8, die nur klarstelle, dass die Angebotsabgabe keiner qualifizierten oder fortgeschriebenen Signatur bedürfe.

Mit Übersendung dieses Schriftsatzes an die Antragstellerin hat die Vergabekammer der Antragstellerin empfohlen, den Nachprüfungsantrag zurückzunehmen, da "dem Antrag keine großen Erfolgsaussichten beigemessen" würden. Dies hat sie mit Schreiben vom 15.5.2024 wiederholt und hierzu Folgendes ausgeführt:

Der Antragsgegner gehe zu Recht davon aus, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Die Antragstellerin sei mit ihren Rügen hinsichtlich der reklamierten Unzulässigkeit der vorgegebenen Dateiformate und der Widersprüchlichkeit der Formvorgaben in Ziff. 8 und 10 des Formblatts EU 211 gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Auch gelte die Ausschlussfrist gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB.

Der Antrag sei jedenfalls unbegründet, da der Ausschluss gemäß § 16a EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A iVm § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auch unter Heranziehung der RL 2014/24/EU nicht zu beanstanden sei, da der Antragsgegner die gewählten Dateiformate habe fordern dürfen, was auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestätige. An diese eigene Vorgabe sei der Antragsgegner gebunden, so dass das Angebot im PDF-Format auszuschließen gewesen sei. Eine Nachforderung sei bei 104 fehlenden Preisangaben gemäß § 16a EU Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen gewesen. Die Fehlerhaftigkeit der GAEB-Dateien sei - wie die Vergabekammer näher erläuterte - nicht dem Antragsgegner zuzuordnen, sondern entstamme der Risikosphäre der Antragstellerin.

Die Antragstellerin hat am 16.5.2024 den Nachprüfungsantrag zurückgenommen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 4.6.2024 hat die Vergabekammer das Nachprüfungsverfahren eingestellt und hierbei die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner ausgesprochen. Dies hat sie wie folgt begründet:

Die im hiesigen Nachprüfungsverfahren zur Klärung anstehenden Rechtsfragen hätten sich nicht auf genuine Aufgaben einer Vergabestelle bezogen, die nur auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufwerfen. Zwar sei die reine Angebotswertung anhand eines Leistungsverzeichnisses genuine Aufgabe des Antragsgegners. Dies stehe hier aber im Zusammenhang mit Fragen des Zugangs von Willenserklärungen, der diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast und eines damit verbundenen Ausschlusses. Diese Fragen könnten nicht ohne weiteres von öffentlichen Auftraggebern rechtlich eingeordnet werden, sondern seien komplexer und spezieller als die eigentlichen genuinen Aufgaben. Es sei nicht zu erwarten, dass der Antragsgegner diese Fragen ohne Hinzuziehung eines auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwalts selbständig hätte geltend machen können. Diese Ausführungen würden auch gelten, soweit Fragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Raum gestanden hätten.

Der Gesichtspunkt der sog. Waffengleichheit sei ergänzend zu berücksichtigen. Der Antragsgegner sei - wie dargelegt - nicht in der Lage gewesen, ohne anwaltliche Hilfe durch einfaches Lesen des Angebots der Antragstellerin den über die technischen Fragen hinausgehenden Sachverhalt zu erfassen und das danach Gebotene der Vergabekammer vorzutragen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, soweit die Vergabekammer die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner ausgesprochen hat.

Die hier maßgebliche Frage "PDF-Datei versus GAEB" sei eine genuin auftragsbezogene Aufgabe der Vergabestelle. Zudem habe der Antragsgegner bereits bei Zurückweisung der Rüge Rechtsprechung zitiert, mithin vertiefte Rechtskenntnisse nachgewiesen, um deren Geltung es vorliegend gegangen sei.

Zulässigkeitsfragen hätten nicht im primären Fokus gestanden. Zudem stellten sich solche Fragen regelmäßig im Nachprüfungsverfahren.

Der Grundsatz der sog. Waffengleichheit sei gerade bei einem großen öffentlichen Auftraggeber differenziert zu betrachten, da andernfalls stets bei anwaltlicher Begleitung der Antragstellerin die Hinzuziehung erforderlich sei, was aber die Rechtsprechung verneine. Wenn - wie vorliegend - die relevanten Fragen zudem im Rahmen der Angebotsprüfung hätten geprüft werden müssen, handelte es sich zudem um sog. "Sowieso-Kosten", da eine anwaltliche Beratung in diesem Fall schon im Vergabeverfahren hätte erfolgen müssen.

Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit notwendig gewesen. Die streitgegenständliche Problematik, wie die Risikosphären bei elektronischen Angebotseinreichungen abzugrenzen seien, werfe schwierige und im Einzelnen ungeklärte Sach- und Rechtsfragen auf, die auch ein in Vergabesachen versierter Auftraggeber nicht ohne weiteres selbst beantworten und für das Nachprüfungsverfahren aufbereiten könne.

Zudem seien prozessuale Fragen, nämlich die Rügepräklusion gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB und § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB von Bedeutung gewesen sowie die Frage des Zugangs von Willenserklärungen, der diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast sowie eines damit verbundenen Ausschlusses.

Schließlich handele es sich bei dem Nachprüfungsverfahren um ein sehr stark formalisiertes Verfahren, das grundsätzlich die Ressourcen der Vergabestelle überfordern könne. Der Antragsgegner sei nach seiner Satzung ein kaufmännisch eingerichteter Landesbetrieb und nehme die Aufgaben in den Bereichen des Immobilienmanagements und des staatlichen Hochbaus des Landes war. Im Wege der Organleihe sei er darüber hinaus für die Erledigung der Hochbauaufgaben des Bundes zuständig. Die personelle Ausstattung bilde die Abwicklung der stark formalisierten kontradiktorischen Verfahren vor der Vergabekammer nicht ab.


II.

Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.

1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft. Der hier angegriffene Bestandteil der Kostenentscheidung kann gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB selbständig mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden (vgl. Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Auflage, § 171 Rn. 11). Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden.

Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da die sofortige Beschwerde nur eine Nebenentscheidung betrifft (vgl. Senat, Beschluss vom 2.11.2017 - 11 Verg 8/17).

2. Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war nicht notwendig.

a) Die Frage, ob die streitgegenständlichen Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, richtet sich nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB iVm § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erstattungsfähig, wenn die Hinzuzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte aus der maßgeblichen ex ante-Sicht nach den Umständen des Falls auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06).

Die Prüfung dieser Frage erfolgt nicht pauschal, sondern einzelfallbezogen aufgrund der Gesamtumstände im jeweiligen konkreten Verfahren (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06, Senat, aaO - 11 Verg 8/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.12.2014 - VII-Verg 37/13).

Für die Beurteilung der Notwendigkeit können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, aaO - X ZB 14/06).

Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für den öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss der Auftraggeber sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten (OLG Düsseldorf, aaO - VII-Verg 37/13, Senat, aaO - 11 Verg 8/17, Senat, Beschluss vom 2.11.2017 - 11 Verg 14/17).

Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung dieser Rechtsfrage einfließen (Senat, aaO - 11 Verg 8/17 und Beschluss vom 20. 1.2016 - 11 Verg 11/15).

b) Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner vorliegend nicht notwendig war.

aa) Im Streitfall ging es inhaltlich um die Fragen, ob der Antragsgegner in den Angebotsunterlagen wirksam eine bestimmte Form für die Vorlage des Angebots oder Teilen hiervon vorgegeben hatte, ob diese Vorgabe zulässig war, ob das von der Antragstellerin übermittelte Angebot als GAEB-Datei aufgrund dort fehlender Preisangaben im Hinblick auf das gleichzeitig übersandte PDF-Angebot ausreichend war und schließlich, ob der Antragsgegner zur Nachforderung fehlender Preisangaben berechtigt und verpflichtet war oder das Angebot der Antragstellerin auszuschließen war.

Hierbei handelt es sich um sach- und auftragsbezogene Fragen. Der Antragsgegner war bereits bei Abfassung der Ausschreibung gehalten zu prüfen, ob sich aus den Ausschreibungsunterlagen die von ihm intendierte Verpflichtung der Bieter ergab, Teile des Angebots in einem bestimmten Dateiformat vorzulegen, ob eine solche Formvorgabe zulässig war und in welcher Weise mit einem diese Formvorgabe nicht erfüllenden Angebot umzugehen sei, insbesondere, ob ggf. Angaben nachzufordern sein würden oder das Angebot ausgeschlossen werden kann oder sogar ausgeschlossen werden muss.

Dass diese Fragen dementsprechend bereits bei Erstellung der Ausschreibung Gegenstand von Prüfungen des Antragsgegners gewesen sein müssen, wird dadurch deutlich, dass sich der Antragsgegner zu diesen Fragen in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich positionierte. So sah - wie oben wiedergegeben - Ziff. 10 des Formulars EU 211 ausdrücklich vor, dass ein Leistungsverzeichnis im GAEB Format einzureichen sei, andere oder zusätzliche Dateiformate nicht, sondern ausschließlich die genannten GAEB-Formate berücksichtigt würden. Bereits in den Vergabeunterlagen wurde darauf hingewiesen, dass ein Ausschluss vom Verfahren erfolge, sofern keine Datei der vorgenannten Formate vorliege. Dass der Antragsgegner bereits bei Erstellung der Ausschreibungsunterlagen gehalten war, zu prüfen, ob die damit von ihm formulierte Anforderungen sowie die angedrohte Konsequenz des Ausschlusses bei Nichteinhaltung rechtlich zulässig war, ist selbstverständlich.

Zudem waren die genannten im Nachprüfungsverfahren relevanten materiell rechtlichen Fragen bereits Gegenstand des vorgerichtlichen Schreibens des im damaligen Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretenen Antragsgegners vom 10.4.2024 und des vorausgegangenen Telefonats eines Mitarbeiters des Antragsgegners mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin am 11.3.2024. Der Inhalt des Schreibens vom 10.4.2024 belegt, dass der Antragsgegner sich auch ohne anwaltliche Hilfe in der Lage sah, sich mit den relevanten rechtlichen und tatsächlichen Fragestellungen auseinanderzusetzen:

So erläutert der Antragsgegner in diesem Schreiben, dass in den Ausschreibungsunterlagen (in Formblatt EU 211) eine Formvorgabe erfolgt sei, für die ein sachlicher Grund bestanden habe und zu der er, der Auftraggeber, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16.5.2023 - XIII ZR 14/21) befugt gewesen sei. Weiter führt der Antragsgegner in dem Schreiben aus, dass er zur Ergänzung der in der GAEB-Datei fehlenden Preisangaben nicht auf die übersandte PDF-Datei habe zugreifen können, da diese dem Formerfordernis nicht entsprochen habe. Das Angebot sei gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 IVm § 13 EU Abs. 2 Nr. 1 und 3 VOB/A auszuschließen gewesen, eine Nachforderung sei nach den Ausschreibungsunterlagen sowie gemäß § 16a EU Abs. 3 VOB/A ausgeschlossen gewesen.

Durch die letztgenannten Ausführungen hatte der Antragsgegner vorgerichtlich auch zu dem im Nachprüfungsverfahren von der Antragstellerin geltend gemachten Vorwurf Stellung genommen, der Antragsgegner habe eine fehlerhafte Ermessensentscheidung getroffen, weil er der Antragstellerin nicht die Möglichkeit einer Nachsendung des Angebots im geforderten Format gewährt hätte. War der Antragsgegner - wie er vorgerichtlich ausführt - nicht berechtigt, Unterlagen oder Angaben nachzufordern, bestand kein Ermessen des Antragsgegners, das fehlerhaft ausgeübt worden sein könnte.

bb) Ohne Erfolg verweist der Antragsgegner darauf, dass die Frage, wie die Risikosphären bei elektronischen Angebotseinreichungen abzugrenzen seien, schwierige und im Einzelnen ungeklärte Sach- und Rechtsfragen aufwerfe, die auch ein in Vergabesachen versierter Auftraggeber nicht ohne weiteres selbst beantworten und für das Nachprüfungsverfahren aufbereiten könne.

Ausweislich des vorgerichtlichen Schreibens des im damaligen Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretenen Antragsgegners vom 10.4.2024 hat der Antragsgegner selbst auch zu diesem Gesichtspunkt Stellung genommen. Der Antragsgegner führt dort aus, dass der Bieter die Verantwortung dafür trage, dass sein Angebot rechtzeitig und vollständig in dem vom Auftraggeber geforderten Dateiformat eingehe.

Zudem machte die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren nicht geltend, dass die Fehlerhaftigkeit der GAEB-Datei der Risikosphäre des Antragsgegners zuzuordnen sei. Sie trug vor, "nicht nachvollziehbare technische Gründe" seien dafür verantwortlich, dass in der GAEB-Datei nicht sämtliche Preise von der Software übernommen worden seien. Dass die Fehlerhaftigkeit der GAEB-Datei etwa darauf zurückzuführen sei, dass die vom Antragsgegner zur Übermittlung bereitgestellten technischen Mittel fehlerhaft oder unzureichend seien, hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht. Dementsprechend begründete die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren die Fehlerhaftigkeit des Ausschlusses (lediglich) damit, dass die Angebotsunterlagen keine solche Formvorgabe enthalten habe, eine bestimmte Datei-Form auch gar nicht hätte vorgegeben werden dürfen und der Antragsgegner jedenfalls sein Ermessen hinsichtlich der Nachforderung der fehlenden Angaben hätte ausüben müssen.

Damit unterscheidet sich der hiesige Sachverhalt von demjenigen, der der vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 17.8.2022 (VI-Verg 54/21) zugrunde lag, in der die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner als notwendig angesehen wurde. Dort war im Tatsächlichen streitig, ob die Fehlerhaftigkeit des vom Bieter an die Vergabestelle übermittelten Angebots darauf beruhte, dass Mitarbeitern der Antragstellerin Bedienfehler des Programms vorzuwerfen waren, das die Vergabestelle zur Übermittlung der Angebote bereitgestellt hatte, oder ob dieses Programm der Vergabestelle unzureichend ausgestaltet war. Insoweit war dort auch die rechtliche Abgrenzung der Risikosphären von Bieter und Vergabestelle zu erörtern.

cc) Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren durch den Antragsgegner war auch nicht deshalb notwendig, weil Fragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Raum gestanden hätten.

Im Nachprüfungsverfahren wurde allein die prozessuale Frage einer möglichen Präklusion der Rügen gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB und gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB erörtert. Mit diesen Fragen wird ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen seiner Tätigkeit in der vergaberechtlichen Praxis regelmäßig konfrontiert, es existiert zudem umfangreiche Rechtsprechung, so dass allein das Auftreten der Frage der Rügepräklusion nicht die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner rechtfertigen kann (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 20.6.2024 - 11 Verg 2/24).

Erörtert wurde im Nachprüfungsverfahren insoweit, ob die von der Antragstellerin gerügte angebliche Widersprüchlichkeit und Unzulässigkeit der Formvorgaben bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren und daher gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis zur Angebotsabgabe gegenüber dem Antragsgegner hätten gerügt werden müssen. Rechtlich oder tatsächlich schwierige oder komplexe Rechtsfragen stellten sich hierbei nicht. Warum der Antragsgegner sich nicht in der Lage gesehen hätte, diesen Aspekt auch ohne anwaltliche Hilfe zu erkennen und darzulegen, ist nicht vorgetragen.

Die weitere im Nachprüfungsverfahren erörterte Rügepräklusion betraf die Frage, ob die Antragstellerin mit ihrer Rüge, der Ausschluss ihres Angebots wegen Nichteinhaltung der Formvorgabe sei unzulässig, gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert sei. Denn der Antragsgegner habe der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 7.3.20024 mitgeteilt, dass und warum ihr Angebot auszuschließen sei, was die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.3.2024 gerügt hätte. Bereits im Telefonat des Geschäftsführers der Antragstellerin mit dem Mitarbeiter des Antragsgegners am 11.3.2024 habe der Antragsgegner iSv § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB mitgeteilt, der Rüge nicht abhelfen zu wollen und damit die 15-Tages-Frist zu laufen begonnen.

Die Frage, ob und wann an den Bieter eine Vorabinformation übersandt wird, ob und wann daraufhin der Bieter eine Rüge erhebt und ob und wann dieser Rüge von der Vergabestelle abgeholfen wird, und damit die Frage, wann die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB beginnt, ist originär dem Aufgabenbereich der Vergabestelle zuzuordnen. Auch insoweit gilt, dass nicht ersichtlich ist, dass aus der maßgeblichen ex ante-Sicht des Auftraggebers insoweit schwierige oder komplexe tatsächliche oder rechtliche Probleme zu erörtern gewesen wären.

dd) Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens des Antragsgegners war auch nicht deshalb als notwendig anzusehen, weil der Antragsgegner Folgendes geltend gemacht hat:

Der Landesbetrieb Bau und Immobilien Hessen sei nach seiner Satzung ein kaufmännisch eingerichteter Landesbetrieb und nehme die Aufgaben in den Bereichen des Immobilienmanagements und des staatlichen Hochbaus des Landes wahr. Im Wege der Organleihe sei er darüber hinaus für die Erledigung der Hochbauaufgaben des Bundes zuständig. Die personelle Ausstattung bilde die Abwicklung der stark formalisierten kontradiktorischen Verfahren vor der Vergabekammer nicht ab.

Auch auf der Grundlage dieser Ausführungen ist die Hinzuziehung nicht notwendig: Antragsgegner im hiesigen Nachprüfungsverfahren ist nicht der Landesbetrieb Bau und Immobilien Hessen, auf den sich die genannten Ausführungen (wohl) beziehen, sondern das Land Hessen; der Landesbetrieb ist ein rechtlich unselbständiger Teil der Landesverwaltung (§ 105 Abs. 1 Satz 1 Hessische Landeshaushaltsordnung). Daher ist im Ausgangspunkt nicht auf die Kapazitäten des Landesbetriebs, sondern des Land Hessens abzustellen.

Es ist Sache des Landes, die zuständigen Stellen seiner Verwaltung mit ausreichenden personellen und sachlichen Mitteln auszustatten. Eine gemessen am regelmäßigen zu erwartenden Aufwand unzureichende personelle und sachliche Ausstattung rechtfertigt die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten nicht.

ee) Die Hinzuziehung war auch nicht deshalb notwendig, weil es sich bei dem Nachprüfungsverfahren um ein sehr stark formalisiertes Verfahren handelt, das grundsätzlich die Ressourcen der Vergabestelle überfordern könne. Denn andernfalls wäre regelmäßig die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten als notwendig anzusehen, was dem Grundsatz widerspräche, dass nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB iVm § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nicht pauschal zu bejahen ist, sondern der einzelfallbezogenen Prüfung der Gesamtumstände im jeweiligen konkreten Verfahren obliegt.

Dem Aspekt der sog. prozessualen Waffengleichheit, der lediglich in die Prüfung der Notwendigkeit einfließt, kommt keine entscheidende Bedeutung zu (Senat, aaO - 11 Verg 2/24).


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 iVm § 71 GWB.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren bei Rechtsmitteln, die auf die Abänderung der Entscheidung zur Notwendigkeit der Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten gerichtet sind, erfolgt analog § 3 ZPO nach dem finanziellen Interesse des Rechtsmittelführers an der Abänderung der angefochtenen Entscheidung Der Beschwerdewert entspricht daher den im Nachprüfungsverfahren angefallenen Kosten der Antragsgegners (Senat, Beschluss vom 2.11.2017 - 11 Verg 8/17). Daher war vorliegend der Wert auf bis zu EUR 5.000 festzusetzen, da in Höhe von EUR 4.296,26 vom Antragsgegner Kosten für die anwaltliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren eingefordert worden waren.

VK Bund

Beschluss

vom 25.10.2024

VK 1-88/24


BGB §§ 133, 157; GWB § 122 Abs. 4; VgV § 15 Abs. 5
1. Auch im Anwendungsbereich der Sektorenverordnung (SektVO) sind Angebote, die nicht den Vorgaben der Vergabeunterlagen entsprechen, im Rahmen der Wertung auszuschließen.
2. Die Vorschrift des § 15 Abs. 5 VgV, wonach der öffentliche Auftraggeber von den Bietern Aufklärung über das Angebot oder deren Eignung verlangen kann, findet im Anwendungsbereich der SektVO entsprechend Anwendung.
3. Der Ausschluss eines Angebots wegen der Nichterfüllung von Anforderungen an die Eignung setzt voraus, dass diese Anforderungen im Vergabeverfahren wirksam aufgestellt wurden. Eignungskriterien sind, in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen.
4. Die wirksame Aufstellung von Eignungskriterien erfordert ihre eindeutige Bekanntmachung. Wird in der Bekanntmachung explizit nur auf die Anforderungen im Musterteilnahmeantrag verwiesen, sind die im Text der ebenfalls - allerdings nur in einem größeren Konvolut - beigefügten Angebotserklärung genannten zusätzlichen Präqualifikationsbereiche hiervon nicht in der notwendigen Bestimmtheit erfasst.
VK Bund, Beschluss vom 25.10.2024 - VK 1-88/24
 

In dem Nachprüfungsverfahren

(…)

wegen der Vergabe "Planungsleistung [...]", EU-Bekanntmachung […]

hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt ###, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin ### und den ehrenamtlichen Beisitzer ### aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2024 am 25. Oktober 2024

beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Vergabeverfahren "Planungsleistung […]", EU-Bekanntmachung [...], einen Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zurückzuversetzen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt europaweit ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb zur Vergabe "Planungsleistung [...]" durch. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Die Anforderungen an die Eignung der Bewerber ergaben sich aus der EU-Vergabebekanntmachung, in der direkte Links [im Nachprüfungsverfahren für die Vergabekammer nicht mehr aktiv] zu finden waren. In der EU-Bekanntmachung hieß es ferner unter Ziffer 2.1, 7. Absatz:

"Für folgende Leistungen muss das ausführende Unternehmen in einem Präqualifikationsverfahren E ...] präqualifiziert sein: siehe Musterteilnahmeantrag sowie unter Allgemeine Präqualifikationsanforderungen (PQ-Anforderungen) für Arch./Ing.-Leistungen."

Im Teilnahmewettbewerb hatten die Bieter ihren Teilnahmeantrag online auf dem Vergabeportal der Antragsgegnerin abzugeben. Dort war unter Ziffer 12 anzugeben (Auszug aus dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin):

"12 PQ Planung bauliche Anlagen [Mussangabe]

K.O.-Kriterium: Nein


Für folgende Leistungen muss das für die Ausführung vorgesehene Unternehmen in einem Präqualifikationsverfahren ### präqualifiziert sein. Angaben zu den Teilnahmebedingungen und zum Präqualifikationsverfahren sind den allgemeinen PQ-Anfordemngen für Arch.-/Ing.-Leistungen zu entnehmen.

Kategorie: Planung bauliche Anlagen

Produktgruppe:

a) Planung Verkehrsanlagen Bahnsteige 

b) Planung Ingenieurbauwerke Personenunter- u. Personenüberführungen

Sind Sie für die vorgenannte Kategorie/Produktgruppe präqualifiziert?

[ ] Keine Angabe (0)

[X] ja, für Buchstabe ... (0)

[ ] nein, für Buchstabe ... (0)

Die Antragstellerin hat sich am Vergabeverfahren beteiligt. Ihrem Teilnahmeantrag fügte sie eine Verpflichtungserklärung Subunternehmer (Erklärung zur fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit nach § 47 Abs. 1 SektVO) der [...] / Ingenieurbüro für Bauwesen ### GmbH für die Bereich "Planung Verkehrsanlagen Bahnsteige" sowie "Planung Ingenieurbauwerke Personenunter- und Personenüberführungen" bei. Gleichzeitig wurde der entsprechende Präqualifikationsnachweis des Subunternehmers vorgelegt.

Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin im Rahmen der Eignungsprüfung als geeignet angesehen und zur Angebotsabgabe zugelassen. In der Vergabeakte findet sich die Prüfung der Präqualifikation für die beiden Bereiche Planung Verkehrsanlagen Bahnsteige sowie Planung Ingenieurbauwerke Personenunter-/Personenüberführung. Diese wurde unter Bezugnahme auf die vorgelegte Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers einschließlich Präqualifikation bejaht.

In der Anlage 0.2 (Angebotserklärung des Bieters) der Angebotsunterlagen heißt es in Abschnitt A (Seite 6):

"Präqualifikation

Wir sind für die folgenden Leistungsbereiche [...] präqualifiziert:

• Planung bauliche Anlagen: Planung Verkehrsanlage, Produkte/Leistungen: Bahnsteige

• Planung bauliche Anlagen: Planung Verkehrsanlage, Produkte/Leistungen: Personenunterführungen

• Planung Leit- und Sicherungstechnik: Planung von Anlagen der Leit- und Sicherungstechnik

• Planung elektrotechnische Anlagen: Planung von elektrischen Energieanlagen".

Im zugrunde liegenden Architekten-/Ingenieurvertrag (Anlage 0.1 der Vergabeunterlagen) heißt es:

"§ 1 Gegenstand des Vertrages

1.1 Der AG überträgt dem AN die in Anlage 1.x in Verbindung mit Anlage 2.x sowie Anlage 0.2 genannten Leistungen.

(…)

1.6 Der AG ist berechtigt

- eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs oder

- eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist, anzuordnen.

Andere Leistungen können dem AN nur mit seiner Zustimmung übertragen werden. Die Anordnung bedarf der Textform. Der AN ist grundsätzlich zur Ausführung der Anordnung verpflichtet. Er darf die Ausführung der angeordneten Änderung verweigern, wenn sein Betrieb auf die Durchführung der angeordneten Leistung nicht eingerichtet oder ihm die Ausführung nicht zumutbar ist.

1.7 Die Höhe der Vergütung für die nach 1.6 angeordnete Leistung, bestimmt sich nach der HOAI, soweit diese für die Leistung Honorare in den Teilen 2 bis 4 regelt. Sofern die anrechenbaren Kosten oberhalb der der HOAI-Tafelwerte liegen, wird das Honorar auf der Grundlage der Bund-RIFT-Tabellen berechnet. Im Übrigen bestimmt sich die Vergütung nach den in Anlage 0.2 vereinbarten Zeithonoraren.

Hinsichtlich der in den Teilen 2 bis 4 der HOAI geregelten Leistungen gelten die für die ursprünglichen Leistungen vertraglich vereinbarten Honorarparameter auch für die nach 1.6 angeordneten zusätzlichen bzw. geänderten Leistung, sofern und soweit dies sachlich gerechtfertigt ist. Gleiches gilt für etwaige Abschläge.

Das Nachtragsangebot ist unverzüglich unter Verwendung der Anlage 8 des Vertrages vorzulegen. Für die beizufügende Honorarermittlung ist ein weiter verarbeitbares Dateiformat (z.B. Excel) zu wählen.

§ 7 Vergütung

Die vertraglich vereinbarte Vergütung ergibt sich aus der Anlage 2.x in Verbindung mit der Anlage 0.3 Zuschlagsschreiben.

7.1 Die Ermittlung der Vergütung für die in den Teilen 2 bis 4 der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen. (HOAI) geregelten Leistungen richtet sich nach der in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung nach Maßgabe der in diesem Vertrag getroffenen Vereinbarungen zur Vergütung der beauftragten Leistungen (Berechnungshonorare gemäß Anlage 2.x).

Sollten die anrechenbaren Kosten oberhalb der HOAI-Tafelwerte liegen, erfolgt die Ermittlung der Vergütung auf Grundlage der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden RIFT-BUND-Tabellen.

Etwaige Abschläge sind zu begründen. Sie ergeben sich aus der Anlage 2.x in Verbindung mit der Begründung der Honorarreduzierungen. Maßgebend für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten ist die DIN 276-1:2008-12.

7.2 Die Regelungen zur Baukostenobergrenze werden in der Anlage 0.2 -entsprechend vereinbart.

7.3 Honorarangaben gemäß Anlage 2.x. Sofern die Anlage 2.x allgemeine Abschläge beinhaltet, ist der vereinbarte Prozentsatz pauschal und fest. Entsprechendes gilt für vereinbarte Honorarreduzierungen auf Grundlage einer Ausnahmeregelung der HOAI.

(…)"

Die Antragstellerin hat in der Angebotserklärung Anlage 0.2 in Abschnitt B unter Ziffer 2.11 als Nachunternehmer für die Objektplanung Verkehrsanlagen "### INGENIEURE GmbH" eingetragen. Für die Technische Ausrüstung hat sie als Nachunternehmer "[...] GmbH" angegeben. In der beizufügenden Honorarberechnung, Anlage 2.1 (Ermittlung der Vergütung Los Planungsleistungen), hat sie für die vier ausgeschriebenen Leistungsbilder (Anlagen 3.1 bis 3.4) keinen Abschlag vom Basishonorar angeboten, in zwei Leistungsbildern einen Zuschlag. Die Anlage 6.1 (Begründung Honorarreduzierung, Erklärung zu Anlage 2.1 "Ermittlung der Vergütung", Los: Planungsleistungen) war ohne Einträge beigefügt. Auf der Vergabeplattform der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin im Rahmen der Angebotsabgabe in einem zur Bearbeitung freigegebenen Dialogfenster einen erheblichen prozentualen Nachlass auf die Angebotssumme eingetragen ("Nachlass ohne Bedingung auf Produkte/Leistungen"). Eine Begründung konnte an dieser Stelle nicht eingetragen werden.

Bei der Prüfung der Angebote wertete die Antragsgegnerin den Nachlass nicht und legte stattdessen die volle Angebotssumme ihrer Preiswertung zugrunde. Mit Information gemäß § 134 GWB vom 13. September 2024 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit/dass ihr Angebot hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Honorar" gegenüber dem für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Angebot schlechter abschneide. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

Die Antragsgegnerin half der Rüge der Antragstellerin vom 18. September 2024 mit Nachricht auf dem Bieterportal vom 19. September 2024 nicht ab. Sie führte dazu aus, dass die Antragsgegnerin für pauschale Nachlässe eine schriftliche Begründung im Rahmen der Plausibilisierung und Anerkennung der Wirtschaftlichkeit (u.a. zur Bewertung der Auskömmlichkeit) des Angebots benötige. Ein etwaiges Missverständnis im Zusammenhang mit der Darstellung in der e-Vergabe sei bisher nicht bekannt. Es würde geprüft, ob es hier zu einem Widerspruch zu der universellen Vergabeplattform, die für jegliche Beschaffungsvorgänge der Deutschen Bahn verwendet werde, gebe.

2. Die Antragstellerin beantragte am 20. September 2024 (mit handschriftlich gezeichneter EMail vom 19. September 2024) bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Die Antragstellerin trägt vor, ihr pauschaler Nachlass auf die Angebotssumme, den sie im Bieterportal eingetragen hatte, sei vergaberechtswidrig nicht gewertet worden. Eine Notwendigkeit der Begründung gehe aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervor. Auch in der Eingabemaske des [...]-Bieterportals finde sich kein Hinweis auf eine erforderliche Begründung.

Ihr Angebot weiche nicht von den Vergabeunterlagen ab. Es seien keinerlei Änderungen in den Vergabeunterlagen vorgenommen worden. Das Recht eines bedingungslosen Nachlasses über die Eingabemaske habe allen Bietern zur Verfügung gestanden. Somit liege keine Verletzung der Rechte anderer Bieter vor. Der Nachlass müsse formal berücksichtigt werden. Dass die Antragstellerin bei einem Leistungsbild einen Zuschlag auf das Basishonorar vorgenommen habe, der durch den höheren Nachlass eliminiert worden sei, betreffe die interne Kalkulation der Antragstellerin und sei nicht Gegenstand des Verfahrens.

Bei der Erklärung des Nachunternehmers in der Angebotserklärung sei ein Übertragungsfehler unterlaufen. Das zuvor benannte präqualifizierte Ingenieurbüro bleibe Nachunternehmer. Das andere Büro sei irrtümlich angegeben worden. Im Teilnahmeantrag sei lediglich die Präqualifikation für die zwei genannten Produktgruppen gefordert worden. Auf dieser Basis sei auch die Eignungsprüfung der Antragsgegnerin selbst durchgeführt worden. Die Antragstellerin sei vollumfänglich präqualifiziert.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand der Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Einbeziehung des Nachlasses ohne Bedingung auf Produkte/Leistungen gemäß Anlage 1 ("Screenshot") fortzusetzen,

2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren.


b) Die Antragsgegnerin beantragt über ihren Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen,

2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt,

3. die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin werden der Antragstellerin auferlegt.


Eine Einbeziehung des pauschalen Nachlasses der Antragstellerin sei mit dem Inhalt der Vergabeunterlagen nicht in Einklang zu bringen. Nach Inhalt, Gestaltung und Struktur der Vergabeunterlagen, den Regelungen des Architekten-/Ingenieurvertrages (Anlage 0.1) zur Vergütung und der Anlage 2.1 "Ermittlung der Vergütung" i.V.m. der Anlage 6.1 "Begründung Honorarreduzierung" sei klar erkennbar gewesen, dass prozentuale Abschläge (und Zuschläge) für die vier Leistungsbilder (Anlagen 3.1 bis 3,4) nur auf den Basishonorarsatz möglich seien. Außerhalb dieser Unterlage und mit anderer Bezugsgrundlage angebotene Abschläge seien nicht zulässig. Dies ergebe sich auch aus der Begründungspflicht in § 7 Absatz 7.1, 3. Unterabsatz des Architekten/Ingenieurvertrags. Die Anlage 6.1 habe die Antragstellerin unausgefüllt eingereicht. Der angebotene Abschlag führe als unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen zum Ausschluss des Angebots. Dies sei der Antragstellerin aus ihren zahlreichen Beteiligungen an Verfahren der Antragsgegnerin auch bekannt.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Verfahrensart des Verhandlungsverfahrens. Die Antragsgegnerin habe sich ausdrücklich vorbehalten, ohne weitere Verhandlungen auf eines der eingegangenen Angebote den Zuschlag zu erteilen. Ein etwaiges Defizit könne hier nicht in nachfolgenden Verhandlungen behoben werden, weil es hier nicht zu Verhandlungen gekommen sei.

Die Abweichungen könnten auch nicht durch eine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB oder eine Aufklärung behoben werden, da sie zu einer unzulässigen, die anderen Bieter diskriminierenden Änderung des Inhaltes des Angebotes der Antragstellerin geführt hätten. Entscheidend sei wie ein durchschnittlicher Bieter des angesprochenen Bieterkreises die Unterlagen verstehen musste oder konnte. Hiernach bestehe bei einer entsprechenden Auslegung kein ernsthafter Zweifel, dass für Abschläge auf das Honorar die Vorgaben der Anlage 2.1 einzuhalten seien. Im Auftragsfall werde bei der Prüfung der Rechnungen der Antragstellerin anhand der Regelungen des Vertrags der pauschale Nachlass "mit Sicherheit" übersehen, weil dieser für die Ermittlung der Vergütung nach Anlage 2.1 nicht vorgesehen sei. Es sei nicht ausgeschlossen, dass sich die Antragstellerin unter Hinweis auf § 7 Absatz 7.1 des Vertrags den Standpunkt einnehme, dass die Leistungen nach dem Vertrag ohne Berücksichtigung des Nachlasses zu vergüten seien. Ferner bliebe offen, ob der Nachlass ausschließlich für die konkret ermittelte Angebotssumme oder generell für das sich aus Anlage 2.1 ergebende Honorar gelte. Gleiches gelte auch für die Vergütung von geänderten oder zusätzlichen Leistungen nach § 1 Absatz 1.7 des Vertrags auf die sich der pauschale Nachlass nicht eindeutig beziehe. Auch stehe die Eingabemaske "Nachlass pro ausgewähltem Los" bei der Vergabe von Architekten-/Ingenieurleistungen eigentlich nicht zur Verfügung; insoweit handele es sich um ein Versehen der Antragsgegnerin.

Zudem habe die Antragstellerin in der Angebotserklärung ein anderes (namensähnliches) Ingenieurbüro als Nachunternehmer benannt. Dieses verfüge nicht über die zur Erfüllung der Eignungsanforderungen erforderlichen Präqualifikationen. Auch fehlten der Antragstellerin weitere geforderte Präqualifikationen in den Bereichen Planung Leit- und Sicherungstechnik und Planung elektrotechnische Anlagen. Gegen einen Irrtum bei der Angebotsabgabe spreche auch die Benennung eines weiteren Nachunternehmers für ein Leistungsbild, das dieses Unternehmen gar nicht — so eine Recherche — erbringe. Entsprechende hier geforderte Kenntnisse dürften daher nicht vorhanden sein. Die von der Antragstellerin abgegebene Erklärung sei zudem vorsätzlich unrichtig, weil weder die Antragstellerin noch die als Nachunternehmer benannten Unternehmen die geforderte Präqualifikation besäßen. Zwar sei es richtig, dass im Kriterienkatalog [des Teilnahmeantrags] die Präqualifikationen der Bereiche Planung Leit- und Sicherungstechnik und Planung elektrische. Energieanlagen nicht genannt sei, jedoch sei die Anforderung aus der Angebotserklärung hinreichend bestimmt und deutlich erkennbar, dass auch diese Präqualifikationen erforderlich seien und verlangt würden. Die Angebotserklärung sei als Bestandteil der Vergabeunterlagen bereits im Teilnahmewettbewerb zur Verfügung gestellt worden.

c) Mit Beschluss vom 24. September 2024 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Sie hat sich am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 15. Oktober 2024 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die Beigeladene hat auf eine Teilnahme verzichtet.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragsgegnerin darf aufgrund der intransparenten Vorgaben für die Abgabe von Nachlässen auf das Honorarangebot den Zuschlag auf keines der Angebote erteilen. Sofern die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren mit der von ihr ausschließlich gewollten Honorarreduzierung in den Anlagen 2.1 und 6.1 fortführen will, ist das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Das für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots hinreichend dokumentiert. Sie macht geltend, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Ferner droht der Antragstellerin ein Schaden. Sie hat die Nichtberücksichtigung ihres Nachlasses ordnungsgemäß im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach Erhalt des § 134 GWB-Schreibens als vergaberechtswidrig gerügt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Das Vergabeverfahren ist bei fortbestehender Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin zurückzuversetzen und die Bieter erneut zur Abgabe von Honorarangeboten aufzufordern. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht schon deshalb auszuschließen, weil sie in der späteren Angebotserklärung den im Teilnahmewettbewerb benannten Nachunternehmer ausgetauscht hätte (siehe unter lit. a).

Das Angebot ist auch nicht deshalb auszuschließen, weil es die Anforderungen der Vergabeunterlagen an die geforderte Präqualifikation in den Bereichen "Planung Leit- und Sicherungstechnik" und "Planung elektrotechnische Anlagen" nicht erfüllen würde. Diese sind nicht korrekt bekanntgemacht worden (lit. b). Zu beanstanden ist die Nichtberücksichtigung des nicht zugelassenen pauschalen und nicht begründeten Nachlasses im Angebot der Antragstellerin wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen. Auf das Angebot der Antragstellerin einschließlich des Nachlasses kann der Zuschlag allerdings nicht erteilt werden, weil die Anforderungen für die Wertung von Honorarreduzierungen aus. objektiver Bietersicht widersprüchlich waren. Das Vergabeverfahren wurde nicht auf der Grundlage von Vorgaben geführt, die von allen Bietern gleich zu verstehen waren (lit. c).

a) Das Angebot der Antragstellerin ist entgegen der im Nachprüfungsverfahren vorgetragenen Auffassung der Antragsgegnerin nicht schon deshalb auszuschließen, weil sie in der späteren Angebotserklärung den im Teilnahmewettbewerb benannten Nachunternehmer "Ingenieurbüro für Bauwesen ### GmbH", der die entsprechende Präqualifikation für die Bereiche "Planung Verkehrsanlagen Bahnsteige" sowie "Planung Ingenieurbauwerke Personenunter- und Personenüberführungen" im Wege der Eignungsleihe verbindlich übernommen hat, ausgetauscht hätte. Auch wenn es im Anwendungsbereich der Sektorenverordnung (SektVO) an einem ausdrücklichen Ausschlusstatbestand bei Angeboten fehlt, die nicht den Vorgaben der Auftragsunterlagen entsprechen, sind solche im Rahmen der Wertung auszuschließen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. August 2013, Verg 15/13, OLG München, Beschluss vom 29. September 2009, Verg 12/09 m.w.N. zur VOB/A SKR). Der Ausschluss erfolgt unter Heranziehung der allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung nach S 97 Abs. 1 und 2 GWB. Ein Angebot, das nicht die Vorgaben der Vergabeunterlagen erfüllt beziehungsweise unvollständig ist, ist nicht mit den anderen Angeboten im Wettbewerb vergleichbar (vgl. EuGH, Urteil vom 25. April 1996, Rs. C-87/94; VK Bund, Beschluss vom 11. April 2016, VK 2-17/16, sowie Debus in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, Einl. SektVO Rn. 20 und Steck, aaO, § 52 SektVO, Rn. 3). Dies gilt auch im Verhandlungsverfahren der Antragsgegnerin, denn diese hat sich die Zuschlagserteilung ohne weitere Verhandlungen vorbehalten. Sie hat unstreitig hier keine Verhandlungen mit anderen Bietern geführt, sondern die Prüfung und Wertung sowie die anschließende Entscheidung über den Zuschlag auf der Grundlage der eingegangenen Angebote unmittelbar vorgenommen.

Allerdings bestehen aus Sicht der Vergabekammer Zweifel daran, dass die Antragstellerin den im Teilnahmewettbewerb benannten mit dem Angebotsschreiben aufgeführten Nachunternehmer nachträglich ausgetauscht und damit ihr Angebot abgeändert hat. Nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung ist der Antragstellerin vielmehr ein Übertragungsfehler unterlaufen. Sie hat anstelle des "Ingenieurbüro für Bauwesen ### GmbH" die namensähnliche "### INGENIEURE GmbH" in die entsprechende Zeile des Angebotsformblatts eingetragen. Dies erscheint aus Sicht der Vergabekammer nachvollziehbar und könnte durch die Antragsgegnerin im Wege der Aufklärung entsprechend § 15 Abs. 5 VgV geklärt werden, so dass — je nach Ergebnis der Aufklärung ein widerspruchsfreies im Einklang mit den Eignungsanforderungen stehendes Angebot der Antragstellerin vorläge.

b) Das Angebot der Antragstellerin ist entgegen der im Nachprüfungsverfahren vorgetragenen Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht deshalb auszuschließen, weil sie die Anforderungen der Vergabeunterlagen an die geforderte Präqualifikation in den Bereichen "Planung Leit- und Sicherungstechnik" und "Planung elektrotechnische Anlagen" nicht erfüllen würde.

Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen der Nichterfüllung von Anforderungen an die Eignung setzt voraus, dass diese Anforderungen im Vergabeverfahren wirksam aufgestellt wurden. Eignungskriterien sind, gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Ein Bieter muss in der Lage sein, unmittelbar anhand der Angaben in der Auftragsbekanntmachung entscheiden zu können, ob er sich an der Ausschreibung beteiligen kann und will (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 27. April 2022, Verg 25/21, und vom 11. Juli 2018, Verg 24/18). Ein Link in der Auftragsbekanntmachung, durch den am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken direkt zu den Eignungsanforderungen gelangen können, ist hierfür ausreichend (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Juni 2022, Verg 19/22; vom 28. Juni 2023, Verg 44/22 m.w.N.). Vorliegend finden sich in der EU-Bekanntmachung zwar direkte Links zu den Eignungskriterien (für die Vergabekammer allerdings nicht nachvollziehbar, da nicht mehr aktiv). Jedoch ergibt sich aus der EU-Bekanntmachung unter Ziffer 2.1, 7. Absatz im Hinblick auf die geforderte Präqualifikation ein direkter Verweis auf den Musterteilnahmeantrag. So wird dort für die Leistungen, für die eine Teilnahme am Präqualifikationsverfahren [ ...] nachzuweisen ist, auf den Musterteilnahmeantrag (sowie die Allgemeinen Präqualifikationsanforderungen (PQ-Anforderungen) für Arch./Ing.-Leistungen) verwiesen. Im Teilnahmeantrag selbst werden unter Ziffer 12 nur die Präqualifikationsbereiche Planung Verkehrsanlagen Bahnsteige und Planung Ingenieurbauwerke Personenunter- und Personenüberführungen aufgeführt. Für diese hat die Antragstellerin die Präqualifikation mittels Nachunternehmer nachgewiesen (siehe unter a). Die Antragsgegnerin selbst räumt ein, dass im Kriterienkatalog des Teilnahmeantrags die Präqualifikationen der Bereiche Planung Leit- und Sicherungstechnik und Planung elektrische Energieanlagen nicht genannt seien, jedoch sei die Anforderung aus der Angebotserklärung hinreichend bestimmt und deutlich erkennbar, dass auch diese Präqualifikationen erforderlich seien und verlangt würden. Die Angebotserklärung sei bereits im Teilnahmewettbewerb als Bestandteil der Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt worden.

Dieser Auffassung ist nicht zu folgen, denn die wirksame Aufstellung von Eignungskriterien erfordert ihre eindeutige Bekanntmachung. Da in der Bekanntmachung explizit nur auf die Anforderungen im Musterteilnahmeantrag verwiesen wurde, sind die im Text der ebenfalls — allerdings nur in einem größeren Konvolut — beigefügten Angebotserklärung genannten zusätzlichen Präqualifikationsbereiche hiervon nicht in der notwendigen Bestimmtheit erfasst. Dies gerade auch deshalb, weil die Angebotserklärung für die Bieter erst für die spätere Angebotsphase nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs relevant wird. Im Übrigen ginge eine hieraus entstehende Unklarheit nicht zu Lasten der Bieter. Damit sind im vorliegenden Verfahren weitergehende Eignungsanforderungen jedenfalls nicht wirksam aufgestellt worden, so dass deren Nichterfüllung auch nicht als Grundlage einer Ausschlussentscheidung zu Lasten der Antragstellerin herangezogen werden kann.

Auch kann der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden, sie sei wegen einer vorsätzlich unrichtigen Angabe in der Angebotserklärung auszuschließen. Denn schon aus den widersprüchlichen Aussagen der Antragsgegnerin zu den Präqualifikationsanforderungen im Teilnahmewettbewerb einerseits und der Angebotserklärung andererseits (siehe hierzu bereits oben), kann der Antragstellerin jedenfalls insoweit kein vorsätzliches Handeln unterstellt werden.

c) Zu beanstanden ist die Nichtberücksichtigung des pauschalen und nicht begründeten Nachlasses in einem (so die Antragsgegnerin) versehentlich freigegebenen Dialogfenster der e-Vergabeplattform im Angebot der Antragstellerin. Auf das Angebot. der Antragstellerin einschließlich des Nachlasses kann der Zuschlag allerdings nicht erteilt werden, weil die Anforderungen für die Wertung von Honorarreduzierungen aus objektiver Bietersicht widersprüchlich waren. Die Antragsgegnerin darf vielmehr aufgrund der intransparenten Vorgaben für die Abgabe von Nachlässen auf das Honorarangebot in den Vergabeunterlagen auf keines der Angebote den Zuschlag erteilen. Das Vergabeverfahren wurde nicht auf der Grundlage von Vorgaben geführt, die von allen Bietern gleich zu verstehen waren.

aa) Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen seitens der Antragstellerin liegt in der Abgabe eines pauschalen und nicht begründeten Nachlasses auf der eVergabeplattform nicht vor. Das Dialogfenster war im Vergabeverfahren zur Nutzung freigeschaltet, wenn auch — wie die Antragsgegnerin in der Rügeantwort als auch in der mündlichen Verhandlung erklärt hat — fälscherweise durch das Setzen eines nicht gewollten "Clicks". Die Nichtberücksichtigung eines Nachlasses, den die Antragsgegnerin aufgrund fehlerhaft gestalteter Vergabeunterlagen zugelassen hat, kann nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Eine unzulässige Änderung der Unterlagen liegt nicht vor.

bb) Dies führt hier jedoch nicht dazu, dass auf das Honorarangebot der Antragstellerin einschließlich des Nachlasses der Zuschlag erteilt werden kann.

Die Anforderungen für die Wertung von Honorarreduzierungen waren aus objektiver Bietersicht widersprüchlich. Maßgeblich für das Verständnis ausgeschriebener Vorgaben ist nicht das individuelle Verständnis einzelner Bieter und daher hier nicht allein die Einschätzung der Antragstellerin. Vielmehr sind die Vorgaben, die ein öffentlicher Auftraggeber in einem Vergabeverfahren an die Bieter stellt, aus objektiver Sicht eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens auszulegen, das über das für eine Angebotsabgabe erforderliche Fachwissen verfügt (§§ 133, 157 BGB analog, vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, Verg 25/21 m.w.N.). Danach ergeben die Anforderungen der Antragsgegnerin an die Zulassung von Abschlägen, aber auch von Zuschlägen in den Vergabeunterlagen hier kein einheitliches Bild. Nach § 7 Absatz 7.1 des Vertrages ergibt sich die Vergütung für die in der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI) geregelten Leistungen nach Maßgabe der in dem Vertrag getroffenen Vereinbarungen zur Vergütung der beauftragten Leistungen. Verwiesen wird auf die Berechnungshonorare gemäß Anlage 2.x (gemeint ist dabei offensichtlich die beigefügte Anlage 2.1 "Ermittlung der Vergütung Los Planungsleistungen"). In § 7 Absatz 7.1 heißt es auch:

"Etwaige Abschläge sind zu begründen. Sie ergeben sich aus der Anlage 2.x in Verbindung mit der Begründung der Honorarreduzierungen".

In jedem der in Anlage 2.1 aufgeführten vier Leistungsbilder (Anlagen 3.1 bis 3.4) kann neben einem Zuschlag auf das Basishonorar auch ein "Abschlag Basishonorarsatz lt. Anlage 6.1" eingetragen werden. Die Anlage 6.1 enthält wiederum eine "Begründung Honorarreduzierung, Erklärung zu Anlage 2.1 "Ermittlung der Vergütung" Los: Planungsleistungen". Auf Seite 3 ist in der Spalte C eine "Detaillierte Erläuterung unter Angabe der technischen Gründe" einzutragen.

Diesen Vorgaben widerspricht die Möglichkeit anstelle der vorgegebenen Honoraraufschläge und -abschläge in den vier Leistungsbildern oder möglicherweise sogar zusätzlich zu diesen auf der e-Vergabeplattform einen pauschalen prozentualen Nachlass auf die Angebotssumme einzutragen ("Nachlass ohne Bedingung auf Produkte/Leistungen"). Hierbei kann es nicht nur zu einem zweifachen Nachlass kommen. Auch kommt es zu einem Nachlass auf die volle angebotene Honorarsumme, bei dem unklar ist, wie sich Änderungen bei der Ausführung des Auftrags auf die Einräumung des Nachlasses auswirken würden. Zugleich kommt es auch zu. einem vom Bieter nicht begründeten Nachlass, dem die Anforderungen der Vergabeunterlagen und des zugrunde liegenden Vertrags entgegenstehen. Bei einer Auslegung der Vergabeunterlagen aus der Sicht eines objektiven Bieters deutet einiges darauf hin, dass der von der Antragsgegnerin gewählte Weg der Einräumung eines Nachlasses auf das konkrete Honorar in den Leistungsbildern, der nach dem Vertrag auch bei geänderten oder zusätzlichen Leistungen anwendbar wäre, der im Vergabeverfahren gewollte ist. Tatsächlich stellt diese Form der Ausschreibung von HOAI-Leistungen bei der Antragsgegnerin eine standardisierte Ausschreibung dar, die sie häufig in gleicher Weise verwendet. Die entsprechenden Fachunternehmen — auch die Antragstellerin (vgl. nur Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin in einer vergleichbaren Ausschreibung, VK 1-72/24) — dürften mit der Vertragsgestaltung einschließlich der Einräumung von Nachlässen vertraut sein. Durch die irrtümliche Freischaltung des Dialogfensters "Nachlass" hat die Antragsgegnerin eine Unklarheit hervorgerufen, die die Antragstellerin — zunächst einmal zu Recht, wie unter aa) ausgeführt — durch das Eintragen ihres Nachlasses genutzt hat. Allerdings ist aus Sicht der übrigen Bieter die Freischaltung des Fensters möglicherweise gar nicht bemerkt worden oder wegen der Inkongruenz mit den standardisierten Vergabeunterlagen nicht genutzt worden. Hierfür spricht, dass die übrigen beteiligten Bieter keinen pauschalen Nachlass auf der e-Vergabeplattform eingetragen haben. Durch die Berücksichtigung eines nicht begründeten Nachlasses im Angebot der Antragstellerin würde die Antragsgegnerin allerdings die beteiligten Bieter aufgrund der entstandenen Intransparenz benachteiligen. Das Vergabeverfahren wurde hier nicht aufgrund eindeutiger, für alle Bieter transparenter und damit gleich zu verstehender Vorgaben an die Einräumung eines Abschlags / Nachlasses durchgeführt und verletzt damit die rechtlichen Vorgaben der § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GWB. Der Zuschlag kann daher nicht auf das Nachlass-Angebot der Antragstellerin ergehen. Vielmehr ist das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zurückzuversetzen und die Bieter zur Abgabe neuer Honorarangebote unter Nutzung der Anlagen 2.1 und 6.1 aufzufordern.

cc) Durch den Vergaberechtsverstoß ist die Antragstellerin auch in ihren Rechten verletzt. Denn wenn ein Vergabeverfahren nicht auf transparenten und für alle Bieter objektiv einheitlich zu verstehenden Vorgaben beruht, können die Angebote nicht miteinander verglichen werden. In einem solchen Vergabeverfahren darf kein Zuschlag erteilt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Januar 2015 - Verg 31/14: zu unklaren Vorgaben für Nebenangebote). Die Entscheidung, wie sie weiter verfährt, steht im Ermessen der Antragsgegnerin. Sofern — wie von ihr in der mündlichen Verhandlung erklärt — ihre Beschaffungsabsicht fortbesteht und sie keine außerhalb der Anlagen 2.1 und 6.1 gewährten Nachlässe zulassen will, hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Bieter erneut zur Abgabe von Honorarangeboten aufzufordern.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und 5, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Dabei gereicht es der Antragstellerin hier nicht zum Nachteil, dass sie mit ihrem Begehren, namentlich der Wertung ihres Nachlasses, nicht durchdringt. Denn dieses mit dem Antrag verfolgte Rechtsschutzziel geht auf einen durch die Antragsgegnerin verursachten Fehler bei der Gestaltung der elektronischen Vergabeunterlagen zurück, so dass es unbillig wäre, die Antragstellerin insoweit kostenmäßig zu belasten.

Da die Beigeladene keine Anträge gestellt und das Verfahren auch sonst nicht wesentlich gefördert hat, hat sie kein Prozessrechtsverhältnis zur Antragstellerin begründet und somit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Sie ist daher nicht als unterliegende Partei anzusehen und nicht an den Kosten des Verfahrens oder den Aufwendungen der Antragstellerin zu beteiligen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014, Verg 41/13).


IV.

(…)