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Vergaberecht ist ein spannendes und anspruchsvolles Thema. Behalten Sie jederzeit den Überblick: Hier finden Sie interessante vergaberechtliche Entscheidungen der letzten 14 Tage.

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Wettbewerbsteilnehmer muss nicht angehört werden!

Wettbewerbsteilnehmer muss nicht angehört werden!

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1	Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 80 und 82 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65) in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2019/1828 der Kommission vom 30. Oktober 2019 (ABl. 2019, L 279, S. 25) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 2014/24).
2	Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Adão da Fonseca-Engenheiros Consultores, Lda (im Folgenden: Klägerin des Ausgangsverfahrens) auf der einen und der Metro do Porto S.A. (im Folgenden: öffentlicher Auftraggeber) sowie der Betar Consultores, Lda, auf der anderen Seite über die Ordnungsmäßigkeit eines Wettbewerbsverfahrens, zu dessen Abschluss das Vorhaben der Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht berücksichtigt wurde. Rechtlicher Rahmen Unionsrecht Richtlinie 2014/24
3	Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 bestimmt: "Mit dieser Richtlinie werden Regeln für die Verfahren öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Durchführung von Wettbewerben festgelegt, deren geschätzter Wert nicht unter den in Artikel 4 genannten Schwellenwerten liegt."
4	Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie sieht vor: "Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck ... 21. 'Wettbewerbe' Verfahren, die dazu dienen, dem öffentlichen Auftraggeber insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, der Stadtplanung, der Architektur und des Bauwesens oder der Datenverarbeitung einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch ein Preisgericht aufgrund vergleichender Beurteilung mit oder ohne Vergabe von Preisen erfolgt; ..."
5	Art. 4 der Richtlinie sieht vor: "Diese Richtlinie gilt für Aufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer (MwSt.) die folgenden Schwellenwerte nicht unterschreitet: ... b) 139 000 [Euro] bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von zentralen Regierungsbehörden vergeben werden, und bei von diesen Behörden ausgerichteten Wettbewerben; ... c) 214 000 [Euro] bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von subzentralen öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, und bei von diesen Behörden ausgerichteten Wettbewerben; ... ..."
6	Art. 7 der Richtlinie bestimmt: "Diese Richtlinie gilt [nicht] für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die gemäß der Richtlinie 2014/25/EU [des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. 2014, L 94, S. 243)] von öffentlichen Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 8 bis 14 der genannten Richtlinie ausüben, vergeben oder durchgeführt werden und der Durchführung dieser Tätigkeiten dienen, ..."
7	Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 sieht vor: "Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig. ..."
8	Art. 36 Abs. 5 der Richtlinie sieht vor: "Nehmen die öffentlichen Auftraggeber gemäß Absatz 4 Buchstabe b einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb für bestimmte Aufträge vor, so teilen sie den Bietern Tag und Zeitpunkt mit, zu denen sie die Informationen erheben werden, die zur Erstellung der Angebote, die den Anforderungen des genannten konkreten Auftrags entsprechen, notwendig sind, und geben den Bietern die Möglichkeit, eine derartige Informationserhebung abzulehnen. Die öffentlichen Auftraggeber sehen einen angemessenen Zeitraum zwischen der Mitteilung und der tatsächlichen Erhebung der Informationen vor. Vor der Erteilung des Zuschlags legen die öffentlichen Auftraggeber dem jeweiligen Bieter die gesammelten Informationen vor, so dass ... diesem die Möglichkeit zum Einspruch oder zur Bestätigung geboten wird, dass das dergestalt erstellte Angebot keine materiellen Fehler enthält."
9	Art. 41 dieser Richtlinie bestimmt: "Hat ein Bewerber oder Bieter oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber - ob im Zusammenhang mit Artikel 40 oder nicht - beraten oder war auf andere Art und Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt, so ergreift der öffentliche Auftraggeber angemessene Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bewerbers oder Bieters nicht verzerrt wird. Diese Maßnahmen umfassen die Unterrichtung anderer Bewerber oder Bieter in Bezug auf einschlägige Informationen, die im Zusammenhang mit der Einbeziehung des Bewerbers oder Bieters in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens ausgetauscht wurden oder daraus resultieren und die Festlegung angemessener Fristen für den Eingang der Angebote. Der betreffende Bewerber oder Bieter wird vom Verfahren nur dann ausgeschlossen, wenn keine andere Möglichkeit besteht, die Einhaltung der Pflicht zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung zu gewährleisten. Vor einem solchen Ausschluss wird den Bewerbern oder Bietern die Möglichkeit gegeben, nachzuweisen, dass ihre Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren kann. Die ergriffenen Maßnahmen werden im nach Artikel 84 geforderten Vergabevermerk dokumentiert."
10	In Art. 69 Abs. 1 und 4 der Richtlinie heißt es: "(1) Die öffentlichen Auftraggeber schreiben den Wirtschaftsteilnehmern vor, die im Angebot vorgeschlagenen Preise oder Kosten zu erläutern, wenn diese im Verhältnis zu den angebotenen Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen ungewöhnlich niedrig erscheinen. ... (4) Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so darf er das Angebot allein aus diesem Grund nur nach Rücksprache mit dem Bieter ablehnen, sofern dieser binnen einer von dem öffentlichen Auftraggeber festzulegenden ausreichenden Frist nicht nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe mit dem Binnenmarkt im Sinne des Artikels 107 AEUV vereinbar war. Lehnt der öffentliche Auftraggeber ein Angebot unter diesen Umständen ab, so teilt er dies der [Europäischen] Kommission mit."
11	Die Art. 78 bis 82 der Richtlinie 2014/24 bilden das Kapitel II ("Vorschriften für Wettbewerbe") von Titel III ("Besondere Beschaffungsregelungen") dieser Richtlinie.
12	Art. 78 dieser Richtlinie sieht vor: "Dieses Kapitel gilt für a) Wettbewerbe, die im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags durchgeführt werden; b) Wettbewerbe mit Preisgeldern oder Zahlungen an die Teilnehmer. ..."
13	Art. 80 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt: "Bei der Durchführung von Wettbewerben wenden die öffentlichen Auftraggeber Verfahren an, welche Titel I und diesem Kapitel entsprechen."
14	Art. 82 der Richtlinie 2014/24 sieht vor: "(1) Das Preisgericht ist in seinen Entscheidungen und Stellungnahmen unabhängig. (2) Die von den Bewerbern vorgelegten Pläne und Entwürfe werden vom Preisgericht unter Wahrung der Anonymität und nur aufgrund der Kriterien, die in der Wettbewerbsbekanntmachung genannt sind, geprüft. (3) Das Preisgericht erstellt über die Rangfolge der von ihm ausgewählten Projekte einen von den Preisrichtern zu unterzeichnenden Bericht, in dem auf die einzelnen Wettbewerbsarbeiten eingegangen wird und die Bemerkungen des Preisgerichts sowie gegebenenfalls noch zu klärende Fragen aufgeführt sind. (4) Die Anonymität ist bis zur Stellungnahme oder zur Entscheidung des Preisgerichts zu wahren. (5) Die Bewerber können bei Bedarf aufgefordert werden, zur Klärung bestimmter Aspekte der Wettbewerbsarbeiten Fragen zu beantworten, die das Preisgericht in seinem Protokoll festgehalten hat. (6) Über den Dialog zwischen den Preisrichtern und den Bewerbern ist ein umfassendes Protokoll zu erstellen."
15	Nach Anhang V Teil E der Richtlinie 2014/24 müssen die in Art. 79 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Wettbewerbsbekanntmachungen u. a. die Kriterien für die Bewertung der Projekte anführen sowie angeben, ob die Entscheidung des Preisgerichts für den betreffenden öffentlichen Auftraggeber bindend ist und ob Aufträge im Anschluss an den Wettbewerb an den/die Gewinner dieses Wettbewerbs vergeben werden können. Richtlinie 2014/25
16	Art. 2 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2019/1829 der Kommission vom 30. Oktober 2019 (ABl. 2019, L 279, S. 27) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 2014/25) sieht vor: "Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck ... 17. 'Wettbewerbe' Verfahren, die dazu dienen, dem Auftraggeber insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, der Stadtplanung, der Architektur und des Bauwesens oder der Datenverarbeitung einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch eine Jury aufgrund vergleichender Beurteilung mit oder ohne Vergabe von Preisen erfolgt; ..."
17	Art. 11 der Richtlinie sieht vor: "Unter diese Richtlinie fallen die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Seilbahn. Im Verkehrsbereich gilt ein Netz als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne."
18	Art. 15 dieser Richtlinie bestimmt: "Mit Ausnahme von Aufträgen, für die die Ausnahmen der Artikel 18 bis 23 gelten oder die gemäß Artikel 34 ausgeschlossen sind, gilt diese Richtlinie in Bezug auf die Ausübung der betreffenden Tätigkeit für Aufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer (MwSt.) die folgenden Schwellenwerte nicht unterschreitet: a) 428 000 [Euro] bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie Wettbewerben; ..."
19	In Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie heißt es: "Die Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig. ..."
20	Die Art. 95 bis 98 der Richtlinie 2014/25 bilden das Kapitel II ("Vorschriften für Wettbewerbe") von Titel III ("Besondere Beschaffungsregelungen") dieser Richtlinie.
21	Art. 95 der Richtlinie sieht vor: "(1) Dieses Kapitel bezieht sich auf Wettbewerbe, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens für einen Dienstleistungsauftrag organisiert werden, sofern der Netto-Auftragswert ohne Mehrwertsteuer und einschließlich aller Preisgelder oder Zahlungen an Teilnehmer dem in Artikel 15 Buchstabe a genannten Betrag entspricht oder darüber liegt. (2) Dieses Kapitel gilt für alle Wettbewerbe, bei denen die Gesamthöhe der Preisgelder und Zahlungen an Teilnehmer, einschließlich des veranschlagten Werts des Dienstleistungsauftrags ohne Mehrwertsteuer, der möglicherweise gemäß Artikel 50 Buchstabe j in der Folge erteilt wird, sofern der Auftraggeber diesen Zuschlag in der Bekanntmachung nicht ausschließt, dem in Artikel 15 Buchstabe a genannten Betrag entspricht oder darüber liegt."
22	Art. 97 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt: "Bei der Durchführung von Wettbewerben wenden die Auftraggeber Verfahren an, die Titel I und diesem Kapitel entsprechen."
23	Art. 98 der Richtlinie 2014/25 sieht vor: "(1) Das Preisgericht ist in seinen Entscheidungen und Stellungnahmen unabhängig. (2) Die von den Bewerbern vorgelegten Pläne und Entwürfe werden vom Preisgericht unter Wahrung der Anonymität und nur aufgrund der Kriterien, die in der Wettbewerbsbekanntmachung genannt sind, geprüft. (3) Das Preisgericht erstellt über die Rangfolge der von ihm ausgewählten Projekte einen von den Preisrichtern zu unterzeichnenden Bericht, in dem auf die einzelnen Wettbewerbsarbeiten eingegangen wird und die Bemerkungen des Preisgerichts sowie gegebenenfalls noch zu klärende Fragen aufgeführt sind. (4) Die Anonymität ist bis zur Stellungnahme oder zur Entscheidung des Preisgerichts zu wahren. (5) Die Bewerber können bei Bedarf aufgefordert werden, zur Klärung bestimmter Aspekte der Wettbewerbsarbeiten Fragen zu beantworten, die das Preisgericht in seinem Protokoll festgehalten hat. (6) Über den Dialog zwischen den Preisrichtern und den Bewerbern ist ein umfassendes Protokoll zu erstellen." Portugiesisches Recht Verwaltungsverfahrensordnung
24	Art. 121 ("Recht auf vorherige Anhörung") des Código do Procedimento Administrativo (Verwaltungsverfahrensordnung) in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung bestimmt: "1. Unbeschadet der Bestimmungen von Art. 124 haben die Beteiligten das Recht, im Verfahren angehört zu werden, bevor die endgültige Entscheidung getroffen wird; sie sind insbesondere über den voraussichtlichen Inhalt dieser Entscheidung zu unterrichten. 2. Bei der Wahrnehmung des Anhörungsrechts können die Beteiligten zu allen für die Entscheidung relevanten Sach- und Rechtsfragen Stellung nehmen sowie ergänzende Maßnahmen beantragen und Unterlagen beifügen. 3. Die zuständige Stelle darf nur eine vorherige Anhörung durchführen, die alle Sach- und Rechtsfragen umfassen muss, die den voraussichtlichen Inhalt der Entscheidung stützen. ..."
25	Art. 124 ("Freistellung von der Anhörung der Beteiligten") der Verwaltungsverfahrensordnung in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung bestimmt: "1. Der für die Verfahrensleitung Verantwortliche kann von der Anhörung der Beteiligten absehen, wenn: a) die Entscheidung dringlich ist; b) die Beteiligten die in Abs. 2 des vorstehenden Artikels genannte Verschiebung beantragt haben und es aus einem ihnen zuzurechnenden Grund nicht möglich war, einen neuen Termin gemäß Abs. 3 desselben Artikels festzusetzen; c) vernünftigerweise zu erwarten ist, dass das Vorgehen die Vollstreckung oder die Zweckmäßigkeit der Entscheidung beeinträchtigen könnte; d) die Zahl der anzuhörenden Beteiligten so hoch ist, dass die Anhörung undurchführbar wird; in diesem Fall ist, soweit möglich, eine öffentliche Anhörung in der am besten geeigneten Form durchzuführen; e) sich die Beteiligten im Verfahren bereits zu den für die Entscheidung maßgeblichen Fragen und zu den vorgelegten Beweisen geäußert haben; f) die im Verfahren vorliegenden Gesichtspunkte zu einer die Beteiligten ausschließlich begünstigenden Entscheidung führen. 2. In den im vorstehenden Absatz genannten Fällen muss die endgültige Entscheidung die Gründe angeben, aus denen von der Anhörung abgesehen wurde." Gesetzbuch über das öffentliche Auftragswesen
26	Art. 219-A des Código dos Contratos Públicos (Gesetzbuch über das öffentliche Auftragswesen) in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung (im Folgenden: CCP) bestimmt: "1. Der Planungswettbewerb dient der Auswahl eines oder mehrerer Entwürfe auf der Ebene eines Basisprogramms oder einer vergleichbaren Ebene, insbesondere in den Bereichen Kunst, Raumordnung, Stadtplanung, Architektur, Ingenieurwesen oder Datenverarbeitung. ... 6. Die für die Durchführung offener Wettbewerbe, nicht offener Wettbewerbe mit Vorauswahl und vereinfachter Planungswettbewerbe geltenden Formalitäten sind in diesem Kapitel festgelegt; die übrigen Bestimmungen des vorliegenden Gesetzbuchs über den Abschluss von Verträgen gelten subsidiär."
27	Art. 219-B Abs. 2 CCP sieht vor: "Unabhängig von der gewählten Art des Verfahrens darf die Identität der Bewerber, die Urheber der eingereichten Entwürfe sind, erst nach Erstellung des in Art. 219-I Abs. 1 genannten Berichts bekannt und offengelegt werden."
28	Art. 219-F CCP bestimmt: "1. Die Unterlagen, die die Entwürfe konkretisieren, müssen so erstellt und eingereicht werden, dass die vollständige und absolute Anonymität der Bewerber gewährleistet ist; sie dürfen keinerlei Bestandteil enthalten, der unmittelbar oder mittelbar die Identifizierung ihres Urhebers oder ihrer Urheber ermöglicht. 2. Das Preisgericht bewertet die Entwürfe und erstellt einen von allen ihren Mitgliedern unterzeichneten Bericht, in dem sie unter Angabe von Gründen Folgendes darlegt: a) die Rangfolge der eingereichten Entwürfe gemäß den in den Leistungsbeschreibung festgelegten Auswahlkriterien; b) den Ausschluss eingereichter Entwürfe, die gegen die Vorschriften zur Einreichung von Entwürfen verstoßen. 3. Das Preisgericht darf die Identität der Bewerber erst dann zur Kenntnis nehmen, wenn die Bestimmungen des vorstehenden Absatzes vollständig erfüllt sind. 4. Sofern dies in der Leistungsbeschreibung vorgesehen ist, kann das Preisgericht von den Teilnehmern Klarstellungen zu ihren Entwürfen einholen oder eine Phase mit Vorführungen oder Versuchen der Entwürfe durchführen, um die Einhaltung der Leistungsbeschreibung sowie die Eignung oder Durchführbarkeit der vorgeschlagenen Lösungen zu prüfen. 5. Werden die im vorstehenden Absatz genannten Maßnahmen durchgeführt, erstellt das Preisgericht einen neuen Bericht, in dem es die Ergebnisse dieser Maßnahmen darlegt und die endgültige Rangfolge der Bewerber vorschlägt." Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
29	Am 10. März 2021 beschloss der öffentliche Auftraggeber, eine Wettbewerbsbekanntmachung zu veröffentlichen, damit ein Preisgericht (im Folgenden: Preisgericht) drei Entwurfsvorschläge für eine Brücke über den Douro auswähle; anschließend sollte der öffentliche Auftrag zur Ausarbeitung der Ausführungsplanung dieser Brücke direkt an eines der Unternehmen vergeben werden, das einen dieser drei Entwürfe eingereicht hatte.
30	Aus den Spezifikationen des Wettbewerbs ergibt sich, dass die Entscheidungen des Preisgerichts über die Rangfolge der so eingereichten Entwürfe oder über ihren Ausschluss für den öffentlichen Auftraggeber bindend sind und nicht geändert werden dürfen, sobald die Identität der Bewerber bekannt ist, es sei denn, der Wettbewerb wird aufgehoben. Das Preisgericht kann von den Bewerbern alle von ihm für notwendig erachteten Klarstellungen zu den von ihnen eingereichten Entwürfen verlangen. Diese Klarstellungen sind von den Bewerbern unter uneingeschränkter Beachtung ihrer Anonymität vorzulegen. Im Abschlussbericht des Preisgerichts wird aus diesen Entwürfen entsprechend den in den Spezifikationen des Wettbewerbs vorgesehenen Auswahlkriterien unter Angabe von Gründen und unter Ausschluss derjenigen Entwürfe, die von einem der in diesen Spezifikationen vorgesehenen Ausschlussgründe betroffen sind, eine Rangfolge erstellt. Die Bewerber, deren Entwürfe auf den ersten drei Plätzen eingeordnet wurden, erhalten ein Preisgeld in Höhe von 150 000 Euro, 100 000 Euro bzw. 50 000 Euro und werden für die Teilnahme an einem Verfahren zur Direktvergabe ausgewählt, in dem sie aufgefordert werden, ein Angebot gemäß den Spezifikationen für dieses Verfahren einzureichen.
31	Am 18. Oktober 2021 beschloss der öffentliche Auftraggeber, die Entwürfe von drei Bewerbern gemäß dem vom Preisgericht vorgelegten Bericht auszuwählen. Der von der Klägerin des Ausgangsverfahrens eingereichte Entwurf gehörte nicht zu diesen drei Entwürfen. Der öffentliche Auftraggeber legte zudem den Grundpreis für das Verfahren zur Direktvergabe des Dienstleistungsauftrags zur Ausarbeitung der Ausführungsplanung der Brücke über den Douro auf 2 800 000 Euro fest.
32	Am 25. und am 27. Oktober 2021 beanstandete die Klägerin des Ausgangsverfahrens den Bericht des Preisgerichts bei dessen Vorsitzenden und beantragte im Rahmen ihres Rechts auf eine vorherige Anhörung, die Bewertung des von ihr eingereichten Entwurfs zu überprüfen und die ihr erteilten Bewertungen zu ändern, wobei sie auch technische Änderungen an diesem Entwurf beantragte.
33	Am 2. November 2021 vertrat der öffentliche Auftraggeber zum einen die Auffassung, dass er die Entscheidung des Preisgerichts nur aufheben könne, wenn diese Entscheidung Rechtsfehler oder offensichtliche Beurteilungsfehler enthalte, was hier nicht der Fall sei. Zum anderen könne ein Projekt, das vom Preisgericht vor der Aufhebung der Anonymität der Bewerber nicht ausgewählt worden sei, nicht mehr ausgewählt werden, so dass es rechtswidrig wäre, eine Neubewertung dieses Entwurfs zu verlangen.
34	Am 21. März 2022 schloss der öffentliche Auftraggeber mit einem Konsortium, das sich aus Gesellschaften zusammensetzte, zu denen die Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht gehörte, den Vertrag über die Ausarbeitung der Ausführungsplanung der Brücke über den Douro.
35	Mit Urteil vom 21. September 2023 wies das Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto - Juízo de Contratos Públicos (Verwaltungs- und Finanzgericht Porto - Kammer für öffentliches Auftragswesen, Portugal) die Klage der Klägerin des Ausgangsverfahrens ab, mit der diese u. a. die Nichtigerklärung des Berichts des Preisgerichts, der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers und des mit dem Auftragnehmer geschlossenen Vertrags über die Ausarbeitung der Ausführungsplanung der Brücke über den Douro beantragte.
36	Mit Urteil vom 15. Dezember 2023 wies das Tribunal Central Administrativo Norte (Zentrales Verwaltungsgericht Nord, Portugal) die von der Klägerin des Ausgangsverfahrens gegen dieses Urteil eingelegte Berufung zurück.
37	Die Klägerin des Ausgangsverfahrens legte gegen dieses Urteil Revision beim Supremo Tribunal Administrativo (Oberstes Verwaltungsgericht, Portugal), dem vorlegenden Gericht, ein.
38	Als Erstes ist dieses Gericht zum einen der Auffassung, dass das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verfahren ein Wettbewerbsverfahren im Sinne der Richtlinie 2014/24 und kein gemischtes Verfahren sei, bei dem auf die erste Phase der Auswahl der Angebote zwangsläufig eine zweite Phase folge, in der eines dieser Angebote ausgewählt werde. Hauptzweck dieses Wettbewerbsverfahrens sei nicht der Abschluss eines Vertrags, sondern nur die Auswahl eines oder mehrerer Pläne oder Entwürfe in den Bereichen Architektur oder Ingenieurwesen.
39	Zum anderen führt das vorlegende Gericht aus, dass der Ausgangsrechtsstreit nicht das anschließende Verfahren zur Vergabe des betreffenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags betreffe, das am Ende eines ordnungsgemäßen Verfahrens durchgeführt worden sei.
40	Als Zweites wirft das vorlegende Gericht die Frage auf, ob die Bewerber eines Wettbewerbs Anspruch darauf hätten, vom Preisgericht dieses Wettbewerbs vor dessen Entscheidung angehört zu werden.
41	In diesem Zusammenhang weist das vorlegende Gericht erstens darauf hin, dass die Anhörung der Beteiligten nach portugiesischem Recht zwar ein wesentlicher Schritt des Verwaltungsverfahrens sei, das Fehlen einer vorherigen Anhörung in bestimmten, hinreichend begründeten Fällen jedoch als mit diesem Recht vereinbar angesehen werden könne.
42	Zweitens müsse die vorherige Anhörung der Teilnehmer an einem Wettbewerbsverfahren möglicherweise mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass sie gegen den fundamentalen Grundsatz der Anonymität dieser Teilnehmer verstoße, da deren Identität erst nach Erstellung des Berichts des Preisgerichts für diesen Wettbewerb bekannt werden dürfe.
43	Allerdings könne ein Preisgericht nach Art. 82 Abs. 3 bis 6 der Richtlinie 2014/24 im Rahmen eines Dialogs, der der Erstellung seines Berichts vorausgehe und in einem Protokoll festgehalten werde, Klarstellungen zu den Entwürfen der Bewerber einholen, sofern die Anonymität dieser Bewerber gewahrt werde. Diese Befugnis sei in Art. 219-F CCP umgesetzt worden, der es einem Preisgericht auch ermögliche, nach den bei ihm eingegangenen Klarstellungen einen neuen Bericht zu erstellen.
44	Im Übrigen sehe im portugiesischen Recht zwar keine spezielle Vorschrift des Wettbewerbsverfahrens das Recht auf eine vorherige Anhörung der Bewerber vor, doch sei diese Anhörung in der allgemeinen Regelung der offenen Verfahren vorgesehen, auf die Art. 219-A Abs. 6 CCP hilfsweise verweise, wobei auch Art. 80 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 eine solche Verweisung enthalte.
45	Vor diesem Hintergrund sei zu prüfen, ob die Teilnehmer an einem Wettbewerbsverfahren das Recht haben müssten, angehört zu werden, bevor das Preisgericht für diesen Wettbewerb seine Rangfolge der ihm vorgelegten Pläne oder Entwürfe erstelle.
46	Unter diesen Umständen hat das Supremo Tribunal Administrativo (Oberstes Verwaltungsgericht) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Ist die in Art. 82 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 vorgesehene Regelung über die Anonymität der Bewerber in Verbindung mit der in den Abs. 5 und 6 dieses Artikels vorgesehenen Möglichkeit eines Dialogs zwischen dem Preisgericht und den Bewerbern zum Erhalt von Klarstellungen zu den eingereichten Wettbewerbsarbeiten und der Verweisung in Art. 80 Abs. 1 der Richtlinie auf die Bestimmungen von Titel I dahin auszulegen, dass sie der Durchführung einer vorherigen Anhörung der Interessenten als zwingendem Verfahrensbestandteil entgegensteht? Zur Vorlagefrage Zur Zulässigkeit
47	Als Erstes macht der öffentliche Auftraggeber die Unzulässigkeit der Vorlagefrage aus drei Gründen geltend. Zunächst müsse die Bewertung durch ein Preisgericht unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Anonymität erfolgen, während im vorliegenden Fall die Anonymität der Teilnehmer des Wettbewerbs aufgehoben worden sei, so dass in der Praxis die Bejahung eines Anspruchs der Klägerin des Ausgangsverfahrens auf Anhörung durch das Preisgericht keine Folgen mehr zeitigen könnte. Sodann wäre, selbst wenn die Klägerin des Ausgangsverfahrens angehört worden wäre, das Ergebnis des Wettbewerbs identisch gewesen, da die portugiesischen Gerichte keinen Fehler in der Beurteilung des Preisgerichts festgestellt hätten. Schließlich ziele der von der Klägerin des Ausgangsverfahrens geltend gemachte Anspruch auf Anhörung durch das Preisgericht nur auf die Gelegenheit ab, den Inhalt ihres Entwurfs zu ändern, was nach dem Unionsrecht verboten sei.
48	Nach ständiger Rechtsprechung spricht eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen des nationalen Gerichts, die es zur Auslegung des Unionsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung festgelegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat. Der Gerichtshof kann das Ersuchen eines nationalen Gerichts nur dann zurückweisen, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, das Problem hypothetischer Natur ist oder er nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteil vom 17. März 2026, upanijsko dravno odvjetnitvo, C-8/24, EU:C:2026:210, Rn. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).
49	Im vorliegenden Fall ist erstens darauf hinzuweisen, dass im Fall der Nichtigerklärung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Entscheidung nicht auszuschließen ist, dass ein neues Preisgericht gebildet werden kann, um die von den Bewerbern eingereichten Entwürfe unter strikter Wahrung ihrer Anonymität erneut zu bewerten.
50	Zweitens ist es, selbst wenn die Verletzung des Rechts auf Anhörung nur dann zur Nichtigerklärung der betreffenden Entscheidung führt, wenn diese Entscheidung ohne diese Regelwidrigkeit einen anderen Inhalt hätte haben können, nicht Sache des Gerichtshofs, die Beurteilung des vorlegenden Gerichts insoweit durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen.
51	Drittens ist, selbst wenn das von der Klägerin des Ausgangsverfahrens verfolgte Ziel lediglich darin besteht, eine Gelegenheit zu erhalten, um den Inhalt ihres Entwurfs zu ändern, was sich aus der Vorlageentscheidung nicht ergibt, die Frage, ob das Unionsrecht einer Anhörung der ein solches Ziel verfolgenden Bewerber entgegensteht, gleichwohl eine Frage der Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts und betrifft daher die inhaltliche Prüfung der Vorlagefrage.
52	Daraus folgt, dass den vom öffentlichen Auftraggeber erhobenen Einreden der Unzulässigkeit nicht stattgegeben werden kann.
53	Als Zweites betrifft die Vorlagefrage, wie der Generalanwalt in Nr. 11 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die Auslegung der Art. 80 und 82 der Richtlinie 2014/24, während der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Wettbewerb darauf abzielte, auf Antrag der für den Betrieb der Infrastruktur der U-Bahn von Porto verantwortlichen Gesellschaft den Plan für eine Brücke über den Douro auszuarbeiten.
54	Daher ist nicht ausgeschlossen, dass dieser Wettbewerb nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24, sondern in den der Richtlinie 2014/25 fällt.
55	Aus Art. 7 der Richtlinie 2014/24 ergibt sich nämlich, dass sie nicht für öffentliche Aufträge im Bereich der Verkehrsleistungen im Sinne von Art. 11 der Richtlinie 2014/25 gilt (Urteil vom 1. August 2022, Roma Multiservizi und Rekeep, C-332/20, EU:C:2022:610, Rn. 64).
56	Nach Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 fallen unter diese Richtlinie "die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Seilbahn". Nach Art. 11 Abs. 2 ist ein Netz vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Bedingungen zur Festlegung der Strecken, der Transportkapazitäten und der Fahrpläne.
57	Da in der Vorlageentscheidung nicht angegeben wird, für welchen Zweck die Brücke über den Douro bestimmt ist, deren Planung Gegenstand des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Wettbewerbs ist, lässt sich anhand der Vorlageentscheidung nicht feststellen, ob die Richtlinie 2014/24 auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbar ist oder ob vielmehr die Richtlinie 2014/25 anzuwenden ist.
58	Es ist jedoch festzustellen, dass die Art. 97 und 98 der Richtlinie 2014/25 im Wesentlichen den Art. 80 und 82 der Richtlinie 2014/24 entsprechen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 20. September 2018, Rudigier, C-518/17, EU:C:2018:757, Rn. 44, und vom 10. November 2022, Taxi Horn Tours, C-631/21, EU:C:2022:869, Rn. 39).
59	Unter diesen Umständen bleibt die Vorlagefrage auch dann für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits erheblich, wenn der in diesem Rechtsstreit in Rede stehende Wettbewerb unter die Richtlinie 2014/25 fiele.
60	Als Drittes geht aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten hervor, dass das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Wettbewerbsverfahren einen Betrag betrifft, der die in Art. 4 der Richtlinie 2014/24 bzw. in den Art. 15 und 95 der Richtlinie 2014/25 festgelegten Schwellenwerte überschreitet.
61	Daher ist die Vorlagefrage zulässig. Zur Vorlagefrage
62	Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Art. 80 und 82 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen sind, dass sie dem entgegenstehen, dass die Teilnehmer an einem Wettbewerb verlangen können, vom Preisgericht dieses Wettbewerbs angehört zu werden, bevor es die endgültige Rangfolge der von den Teilnehmern eingereichten Pläne oder Entwürfe erstellt.
63	Zunächst wird, wie oben in Rn. 48 ausgeführt, der rechtliche und sachliche Rahmen vom vorlegenden Gericht in eigener Verantwortung festgelegt. Es ist daher nicht, wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens meint, Sache des Gerichtshofs, die Feststellung dieses Gerichts in Frage zu stellen, wonach das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verfahren ein Wettbewerbsverfahren im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 21 der Richtlinie 2014/24 sei.
64	Nach dieser einleitenden Klarstellung ist als Erstes darauf hinzuweisen, dass keine der Bestimmungen in Titel III Kapitel II der Richtlinie 2014/24, das speziell dem Wettbewerb gewidmet ist, dem Bewerber eines Wettbewerbs das Recht gewährt, vom Preisgericht dieses Wettbewerbs angehört zu werden, bevor dieses seine Rangfolge erstellt.
65	Zwar bestimmt Art. 82 Abs. 5 dieser Richtlinie, dass ein Preisgericht einen Bewerber bei Bedarf auffordern kann, zur Klärung bestimmter Aspekte der Wettbewerbsarbeit dieses Bewerbers Fragen zu beantworten, die dieses Preisgericht in seinem Protokoll festgehalten hat, doch kann eine solche Klärungsaufforderung nur vom Preisgericht formuliert werden, wenn es sie für erforderlich hält. Diese Bestimmung gewährt somit den Bewerbern eines Wettbewerbs kein Recht, vom Preisgericht angehört zu werden.
66	Als Zweites ergibt sich aus Art. 80 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24, dass die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet sind, Wettbewerbe unter Anwendung von Verfahren durchzuführen, die nicht nur den Bestimmungen von Titel III Kapitel II dieser Richtlinie, sondern auch den Bestimmungen ihres Titels I betreffend Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen und allgemeine Grundsätze im Bereich öffentlicher Aufträge und Wettbewerb entsprechen.
67	Hierzu ist zum einen festzustellen, dass dieser Titel I keine Bestimmung enthält, wonach die Bewerber eines Wettbewerbs oder die Bieter in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Preisgericht dieses Wettbewerbs oder vom betreffenden öffentlichen Auftraggeber angehört werden müssten, bevor dieses Preisgericht oder dieser öffentliche Auftraggeber seine Entscheidung trifft.
68	Zum anderen sind in Art. 18 der Richtlinie 2014/24, der zu Titel I gehört, die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz in den Vergabeverfahren verankert.
69	Aus diesen Grundsätzen ergibt sich jedoch, dass die Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Auftragsbekanntmachung oder den Spezifikationen klar, genau und eindeutig formuliert sein müssen und dass zwischen dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber und einem Bieter grundsätzlich keine Verhandlungen stattfinden dürfen, so dass ein eingereichtes Angebot grundsätzlich nicht mehr geändert werden kann und der öffentliche Auftraggeber von einem Bieter, dessen Angebot seiner Auffassung nach ungenau ist oder nicht den Spezifikationen entspricht, keine Erläuterungen verlangen darf (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 14. September 2017, Casertana Costruzioni, C-223/16, EU:C:2017:685, Rn. 35, vom 17. Juni 2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021:490, Rn. 61, und vom 13. Juni 2024, BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, Rn. 31 und 32 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
70	Insofern als Art. 80 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 die Beachtung dieser Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bei Wettbewerbsverfahren vorschreibt, ohne dass eine andere Bestimmung über diese Verfahren ein Recht der Bewerber auf Anhörung vorsieht, kann es einem Bewerber nicht gestattet sein, die Anhörung durch das betreffende Preisgericht zu verlangen, bevor es die Rangfolge der ihm vorgelegten Pläne oder Entwürfe erstellt.
71	Wie der Generalanwalt in den Nrn. 23 und 37 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, wird diese Auslegung durch die Notwendigkeit, die Unabhängigkeit des Preisgerichts zu wahren, und durch eine ausschließlich auf der Grundlage der objektiven Vorzüge der eingereichten Pläne und Entwürfe erstellten Rangfolge, die das in Art. 82 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2014/24 vorgesehene Erfordernis der Anonymität sicherstellen soll, bestätigt. Trotz der Vorsichtsmaßnahmen, die ergriffen werden können, birgt ein Verfahren der vorherigen Anhörung durch dieses Preisgericht nämlich stets die Gefahr, dass während dieser Anhörung Umstände offengelegt werden, die es ermöglichen, einen Bewerber, sei es auch nur mittelbar, zu identifizieren.
72	Wie im Übrigen u. a. Art. 36 Abs. 5 letzter Unterabsatz, Art. 41 Abs. 3 oder auch Art. 69 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24 in deren Titel II veranschaulichen, erkennt der Unionsgesetzgeber, wenn er den Bewerbern oder Bietern das Recht einräumen will, mit dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber in Kontakt zu treten oder mit ihm zu verhandeln, ausdrücklich eine entsprechende Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers an.
73	Hinzuzufügen ist, dass das vorlegende Gericht, sollte es zu dem Schluss kommen, dass der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Wettbewerb nicht unter die Richtlinie 2014/24, sondern unter die Richtlinie 2014/25 fällt, aus ähnlichen Gründen wie den in den Rn. 64 bis 72 des vorliegenden Urteils dargelegten Gründen davon ausgehen müsste, dass die Art. 97 und 98 der Richtlinie 2014/25 nicht dahin ausgelegt werden können, dass ein Bewerber verlangen kann, vom Preisgericht angehört zu werden, bevor dieses die Rangfolge der bei ihm eingereichten Pläne oder Entwürfe erstellt.
74	Als Drittes ändert, wie der Generalanwalt in den Nrn. 46 bis 58 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, der allgemeine unionsrechtliche Grundsatz des Rechts auf Anhörung, der auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbar ist, nichts an diesem Ergebnis.
75	Nach ständiger Rechtsprechung garantiert dieses Recht im Geltungsbereich des Unionsrechts jeder Person die Möglichkeit, im Verwaltungsverfahren, bevor ihr gegenüber eine sie beschwerende oder für ihre Interessen nachteilige Entscheidung erlassen wird, sachdienlich und wirksam ihren Standpunkt vorzutragen, auch wenn eine solche Förmlichkeit in der anwendbaren Regelung nicht vorgesehen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. Oktober 1996, Kommission/Lisrestal u. a., C-32/95 P, EU:C:1996:402, Rn. 21, vom 14. Januar 2021, RTS infra und Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, C-387/19, EU:C:2021:13, Rn. 34, vom 12. September 2024, Sagrario, C-63/23, EU:C:2024:739, Rn. 79, sowie vom 6. März 2025, Obshtina Veliko Tarnovo und Obshtina Belovo, C-471/23 und C-477/23, EU:C:2025:155, Rn. 74 und die dort angeführte Rechtsprechung).
76	Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Entscheidung des Preisgerichts, mit der die Klägerin des Ausgangsverfahrens jede Chance verloren hat, die mit dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Wettbewerb verbundenen Preisgelder und den anschließend zu vergebenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag zu erhalten, eine diese Klägerin beschwerende Maßnahme ist.
77	Allerdings ist das Recht auf Anhörung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände jedes Einzelfalls, insbesondere anhand der Natur des betreffenden Rechtsakts, des Kontexts seines Erlasses sowie der Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet zu prüfen, da ein solches Recht die Einzelnen in die Lage versetzen soll, ihren Standpunkt zu den Gesichtspunkten, auf die die Verwaltung sich zu stützen beabsichtigt, sachdienlich vorzutragen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. November 2014, Mukarubega, C-166/13, EU:C:2014:2336, Rn. 54, vom 6. Oktober 2021, Prokuratura Rejonowa Łódò-Bałuty, C-338/20, EU:C:2021:805, Rn. 42, sowie vom 25. April 2024, NW und PQ [Verschlusssachen], C-420/22 und C-528/22, EU:C:2024:344, Rn. 89).
78	Das Wettbewerbsverfahren, wie es in der Richtlinie 2014/24 geregelt ist, soll jedoch einem Preisgericht ermöglichen, die Pläne oder Entwürfe jedes Bewerbers anonym, objektiv und transparent zu vergleichen und sich dabei ausschließlich auf die in der Wettbewerbsbekanntmachung angegebenen Kriterien zu stützen. So sind die Teilnehmer an einem solchen Wettbewerb dazu aufgefordert, auf der Grundlage der genauen Angaben in den Spezifikationen einen Plan oder einen Entwurf dazu vorzulegen, wie den in diesen Spezifikationen detailliert dargestellten Erwartungen des betreffenden öffentlichen Auftraggebers am besten entsprochen werden soll.
79	Zudem obliegt es diesen Teilnehmern, bei der Ausarbeitung ihrer Pläne oder Entwürfe Sorgfalt walten zu lassen, da der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet ist, mit ihnen Kontakt aufzunehmen, um Unklarheiten in diesem Zusammenhang zu beseitigen (vgl. entsprechend Urteil vom 29. März 2012, SAG ELV Slovensko u. a., C-599/10, EU:C:2012:191, Rn. 38).
80	Daraus folgt, dass das Recht des Bewerbers, vor dem Preisgericht des betreffenden Wettbewerbs angehört zu werden, bevor sein Plan oder Entwurf gegebenenfalls vom Wettbewerbsverfahren ausgeschlossen wird, unter Berücksichtigung der in den Rn. 78 und 79 des vorliegenden Urteils genannten besonderen Umstände des Wettbewerbsverfahrens, insbesondere der Notwendigkeit, die Anonymität der Bewerber ebenso wie die Gleichheit zwischen ihnen zu wahren, und der Verpflichtung der Bewerber, bei der Ausarbeitung ihrer Pläne oder Entwürfe Sorgfalt walten zu lassen, nicht das Recht umfasst, vor dem betreffenden Preisgericht seinen Standpunkt zu den Gesichtspunkten geltend zu machen, auf die dieses Preisgericht seine Entscheidung zu stützen beabsichtigt, sondern dass dieses Recht nur durch die ihm eingeräumte Möglichkeit konkretisiert wird, einen Plan oder einen Entwurf einzureichen, der den Erwartungen des öffentlichen Auftraggebers entspricht. Daher ist für einen solchen Bewerber nach dem Einreichen und vor der Erstellung der endgültigen Rangfolge der beim Preisgericht eingereichten Pläne oder Entwürfe durch das Preisgericht kein Anspruch darauf zu bejahen, von diesem angehört zu werden.
81	Nach alledem sind die Art. 80 und 82 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass die Teilnehmer an einem Wettbewerb verlangen können, vom Preisgericht dieses Wettbewerbs angehört zu werden, bevor es die endgültige Rangfolge der von den Teilnehmern eingereichten Pläne oder Entwürfe erstellt. Kosten
82	Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt: Die Art. 80 und 82 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2019/1828 der Kommission vom 30. Oktober 2019 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass die Teilnehmer an einem Wettbewerb verlangen können, vom Preisgericht dieses Wettbewerbs angehört zu werden, bevor es die endgültige Rangfolge der von den Teilnehmern eingereichten Pläne oder Entwürfe erstellt.

(Hinweis der Redaktion: Die Randnummern sind nicht zitiergeeignet.)

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VK Bund

Beschluss

vom 25.03.2026

VK 2-24/26

VgV § 31 Abs. 1, 6; VOB/A 2019 § 7 EU Abs. 2 Satz 1
1. Aufträge sind grundsätzlich produktneutral auszuschreiben. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität besteht, wenn dies durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist und vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben wurden, solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und die Bestimmung andere Bieter nicht diskriminiert.
2. Die Gründe, die aus Sicht des Auftraggebers für eine produktscharfe Ausschreibung sprechen, müssen dokumentiert und die Erwägungen, die zu den maßgeblichen Entscheidungen geführt haben, niedergelegt werden.
3. Der Auftraggeber darf im Sinne einer Risikominimierung Systemanforderungen stellen, die zwecks Vermeidung von Schnittstellen zwischen Produkten verschiedener Hersteller auf ein einheitliches, homogenes System (Systemhomogenität) ausgerichtet sind. Er kann Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg, auch in Form einer Ein-Hersteller-Strategie, wählen.
VK Bund, Beschluss vom 25.03.2026 - VK 2-24/26

In dem Nachprüfungsverfahren

[...]

wegen der Vergabe "[...] - Erneuerung der Konferenz- und Medientechnischen Ausstattung - Konferenz-, Netzwerk- und Steuerungstechnik

hat die [...] auf die mündliche Verhandlung vom 19. März 2026 am 25. März 2026

beschlossen:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) veröffentlichte am [...] eine unionsweite Auftragsbekanntmachung für die Durchführung des offenen Vergabeverfahrens "[...] - Erneuerung der Konferenz- und Medientechnischen Ausstattung - Konferenz-, Netzwerk- und Steuerungstechnik [...]zur Beschaffung der Bauleistung zur Erneuerung der audiovisuellen Medien- und Konferenztechnik der Fraktionssitzungssäle im dritten Obergeschoss des [...]s für den [...] [...].

Streitig gestellt wird durch die Antragstellerin (ASt) mit dem Nachprüfungsantrag ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität durch Produktvorgaben, denn die Ag hat im Leistungsverzeichnis für den streitgegenständlichen Bauauftrag eine Produktvorgabe bezüglich des Herstellers der einzubauenden Konferenztechnik vorgegeben. Danach sind die Produkte des Herstellers "[...]" einzubauen.

Gegenstand der Ausschreibung sind die Installation und Inbetriebnahme der Systemkomponenten wie Steuerungs- und Signalprozessoren, Netzwerkswitche und zugehörige Infrastrukturkomponenten, Bedieneinheiten wie Touchpanels und Sprechtasten, Audio-/Video-Encoder und -Decoder sowie Anzeige- und Mitschau-Displays (vgl. Ziff. 2 des Leistungsverzeichnisses, S. 4 ff.). Der Auftragnehmer ist verantwortlich für die Installation und Verkabelung sämtlicher Hardwarekomponenten, die Integration und Anbindung der Hardware an die Steuerungssysteme, die Funktionsprüfung und Parametrierung im Rahmen der Systemabnahme, die Dokumentation aller Schnittstellen, Adressierungen und Konfigurationen.

Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Die Softwareentwicklung und Programmierung der Steuerungssysteme ist nicht Bestandteil der Leistung und wird durch ein separates Fremdgewerk erbracht. Dieses ist insbesondere verantwortlich für die Entwicklung und Implementierung aller Benutzeroberflächen (GUI) sowie der Steuerungslogiken. Die Systemabnahme stellt den Übergabepunkt vom Auftragnehmer an das Programmierer-Fremdgewerk dar. Dort weist der Auftragnehmer die einwandfreie Funktion aller Hardwarekomponenten im Gesamtsystem nach. Nach erfolgter Abnahme findet der Software-Rollout statt.

Dem Vergabeverfahren vorausgegangen war eine Marktanalyse anhand von zuvor festgelegten Anforderungen an das Konferenzsystem. Die Grundlage der ausgeschriebenen Anforderungen wurden von den [...]sfraktionen und der [...]sverwaltung intern erarbeitet und in der "Entwurfsunterlage-Bau (EW-Bau)" festgehalten. Im Nachprüfungsverfahren hat die Ag einen Erläuterungsbericht und die Anlage A1 zur EW-Bau (beide datiert vom 09. März 2023) zur Akte gereicht. Auf Basis der EW-Bau wurde die Marktanalyse durchgeführt. Diese fand statt, indem von dem mit der Fachplanung beauftragten Ingenieurbüro ein 34-seitiger Anforderungskatalog vom 09. August 2025 erstellt und daraus ein Fragebogen entwickelt wurde. Beide Dokumente, also Anforderungskatalog sowie Fragebogen, wurden an die Hersteller [...], [...] (vertreten durch [...]), [...] und weitere Marktteilnehmer versandt. Darin enthalten war u.a. die Frage, ob die Anforderung der Systemhomogenität im Sinne des Anforderungskatalogs erfüllt werde. Die Firma [...] füllte den Fragebogen nicht aus und erklärte mit E-Mail vom 30. September 2025, kein passendes System anbieten zu können. Die Firma [...] gab am 09. Oktober 2025 im Fragebogen an, die dort formulierte Anforderungen der Systemhomogenität und einzelne weitere Anforderungen nicht erfüllen zu können. Einzig die Firma [...] bestätigte in ihrem Systemvorschlag vom 02. Oktober 2025 die geforderten Funktionen gänzlich erfüllen zu können. Daraufhin entschied sich die Ag für Produktvorgaben im Leistungsverzeichnis zugunsten des Herstellers [...].

Ein Eignungskriterium ist laut Auftragsbekanntmachung (Ziffer 5.1.9) die besondere Fachkunde und Installations- und Inbetriebnahmekompetenz für das System "[...]" des Herstellers [...]. Dazu müssen die Bieter Eignungsnachweise in Gestalt von

einer schriftlichen Bestätigung der Eigenschaft als autorisierter Vertragspartner des Herstellers [...],

eines Schulungszertifikats "[...] Level 2" für vier Mitarbeiter bei Angebotsabgabe,

einer Verpflichtungserklärung für den Einsatz von mindestens zwei Mitarbeitern mit gültigem Schulungszertifikat "[...] Level 2" in der Werkstatt-, Vorfertigungs- und Montagephase beibringen.

Das Nichtvorliegen führt zu einem Ausschluss.

Das Leistungsverzeichnis beschreibt unter Ziff. 2 den Leistungsumfang und die Aufgabenstellung (S. 4 ff.), dort u.a. eine homogene Systemarchitektur und eine hohe Betriebssicherheit und Redundanz (a.a.O. S. 5). In den Abschnitten V 2.1 bis V 2.8 beschreibt das Leistungsverzeichnis eine funktionale Beschreibung der Systemanforderungen als Vorbemerkungen zu den Informationstechnischen Anlagen (Bereich 3 - KG 450). In Position V 2.2 wird die Anforderung der Systemhomogenität beschrieben. Unter Position V 2.9 wird das System [...] des Herstellers [...] als verbindliche Systemplattform festgelegt und damit begründet, dass eine Marktanalyse ergeben hat, dass einzig dieses die funktionalen, technischen und betrieblichen Anforderungen des Auftraggebers in vollem Umfang erfüllt. Zentrale Anforderungen an das zu liefernde System sind danach die Systemhomogenität, eine automatische Geräte-Redundanz, die Skalierbarkeit und Erweiterbarkeit für bis zu 250 Redner, die Echtzeitfähigkeit, die Interoperabilität, die Betriebs- und Ausfallsicherheit, die Wartbarkeit und Bedienfreundlichkeit. Zielvorgabe ist ein vollständig integriertes, in der Tiefe anpassbares und hochverfügbares Gesamtsystem.

Unter der Ordnungsziffer 3.1 des Leistungsverzeichnisses werden Vorgaben zur Steuerungsanlage (KG 454) gemacht, indem diese einleitend funktional beschrieben und anschließend konkrete Produktvorgaben gemacht werden. Dazu heißt es:

Zentraleinheit hohe Leistung: Hersteller: [...], Typ: [...]

3.1.20 Zentraleinheit mittlere Leistung: Hersteller: [...], Typ: [...]

3.1.30 Zentraleinheit niedrige Leistung: Hersteller: [...], Typ: [...]

3.1.40 Zentrale Audio-Netzwerkschnittstelle: Hersteller: [...], Typ

3.1.50 Zentrale Video-Netzwerkschnittstelle: Hersteller: [...], Typ:

Im Unterabschnitt 3.2 des Leistungsverzeichnisses werden die Anzeige- und Bedieneinheiten (KG 454) ebenfalls vorab funktional und anschließend konkret beschrieben. Es wird aufgeführt:

3.2.10 Tisch-Touchpanel 7 Zoll: Hersteller: [...], Typ:

3.2.20 Tisch-Touchpanel 10 Zoll: Hersteller: [...],

3.2.30 Wand-Touchpanel 10 Zoll: Hersteller: [...], Typ:

Im Unterabschnitt 3.3 des Leistungsverzeichnisses wird die Strom- und Signalverteilung (KG 454) zuerst funktional und anschließend konkret beschrieben. Gefordert werden unter anderem:

3.3.10 Audio-Encoder/-Decoder multifunktional: Hersteller: [...],

3.3.20 Audio-Encoder/-Decoder mobil: Hersteller: [...],

3.3.30 Video-Encoder/-Decoder 2In/2Out: Hersteller: [...],

3.3.40 Video-Encoder/-Decoder 2In/2Out mobil: Hersteller: [...], Typ:

3.3.50 Video-Encoder/-Decoder 3In/2Out: Hersteller: [...],

3.3.60 Audio-I/O-Erweiterung 2In/2Out: Hersteller: [...], Typ: [...]

Die Begründung der Produktvorgabe des Herstellers [...] nahm die Ag in Anlage V 1 zum Vergabevermerk vor und bezog sich dabei auf die erarbeiteten Anforderungen wie dokumentiert in der BW-Bau und die Erkenntnisse aus der durchgeführten Marktanalyse.

Die Angebotsfrist lief bis zum 03. Februar 2026, 10:00 Uhr. Die Angebotsöffnung fand am 03. Februar 2026, 10:01 Uhr statt.

Die ASt ist ein auf Montage, Installation und Programmierung von Audio- und Videotechnik, einschließlich Konferenztechnik, spezialisiertes Unternehmen.

Die ASt reichte am 03. Februar 2026 fristgemäß ein Angebot ein und ergänzte in einem Begleitschreiben, dass sie nicht die geforderten [...]-Produkte, sondern gleichwertige Systeme der Hersteller [...] und [...] angeboten habe. Sie ist nach der im Preisspiegel der Ag dokumentierten rechnerischen Prüfung die drittplatzierte Bieterin.

Mit Schreiben vom 03. Februar 2026, 9:39 Uhr, rügte die ASt über ihren Verfahrensbevollmächtigten das Vergabeverfahren und bemängelte die Produktvorgaben zugunsten des Herstellers [...], da diese nicht gerechtfertigt seien, weil es sich um ein Standardsteuerungssystem handele, das durch Software ergänzt werden müsse, um die Gesamtanforderungen zu erfüllen. Die Entwicklung dieser Software sei separat ausgeschrieben, sodass lediglich die Hardware zu liefern sei. Außerdem seien die Produktmerkmale annähernd vollständig aus den Produktblättern der Firma [...] übernommen worden, sodass diese in Gänze nur von [...]-Produkten erfüllt würden. Andere Steuerungssysteme könnten die funktionalen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ebenfalls erfüllen. Auch die von der ASt beabsichtigte Kombination aus Steuerung von [...] und Audiosystem von [...] erfülle alle Anforderungen. Ein sachlicher Grund für die Produktvorgabe werde nicht dargelegt und sei nicht vorhanden. Zudem liege eine Diskriminierung vor, da die ASt von der Firma [...] ein Angebot erhalten habe, das kein wirtschaftliches Angebot im Vergabeverfahren zulasse.

Mit Schreiben vom 06. Februar 2026 wies die Ag die Rüge der ASt zurück. Die Produktvorgabe sei vom Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers und einer umfassenden, nachvollziehbaren und konsistenten sachlichen Begründung gedeckt. Dies sei in der Bekanntmachung offengelegt worden und basiere auf einer Marktanalyse anhand der, in den Vorbemerkungen zu den jeweiligen Abschnitten (V 2 bis V 11) aufgeführten, funktionalen und produktneutralen Parametern. Zudem umfasse der Auftrag neben der Lieferung der Hardware eine umfassende Systeminstallation und -konfiguration. Entgegen der Auffassung des ASt seien die Anforderungen nicht mittels Programmierung zu erbringen, sondern müssten dem zu liefernden System immanent sein. Dies sei laut Analyse nur beim System des Herstellers [...] der Fall. Andere Systeme hätten funktionale Einschränkungen gezeigt. Auch das von der ASt beschriebene System sei geprüft und aufgrund fehlender Systemhomogenität und mangelnder Redundanz-Umschaltung sowie weiteren Aspekten nicht als geeignet erachtet worden. Die individuellen Einkaufskonditionen der ASt beim Hersteller [...] habe die Ag nicht zu verantworten und begründeten keinen Vergaberechtsverstoß.

2. Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 19. Februar 2026, eingegangen bei der Vergabekammer des Bundes und übermittelt an die Ag am 20. Februar 2026, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Die ASt ist der Ansicht, dass die Ausschreibung gegen das Gebot der Produktneutralität aus § 31 Abs. 1, 6 VgV verstoße. Die Vorgaben zu Produkten des Herstellers [...] seien vergaberechtswidrig. Die nötige Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand gem. § 31 Abs. 6 S. 1 Hs. 2 VgV in Form von nachvollziehbaren objektiven und auftragsbezogenen sachlichen Gründen sei nicht gegeben. Auch liege keine nachvollziehbare Begründung und Dokumentation der Entscheidung vor. Eine Begründung der Ag bezüglich der Produktvorgaben sei lediglich unter V 2.9 erfolgt und sei nicht umfassend, nachvollziehbar, transparent oder konsistent. Die Gründe seien nicht konkret erkennbar. Die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses ließen nicht erkennen, welche Anforderungen des Auftraggebers von anderen Systemen nicht erfüllt würden. Die betrieblichen Anforderungen seien nicht dargelegt worden. Auch aus der Systematik der Vergabeunterlagen ergebe sich keine Begründung. Es sei daher zu vermuten, dass solche Gründe nicht vorlägen.

Insbesondere seien keine Risikopotentiale für den Betrieb vorgetragen, denen seitens der Ag vorgebeugt werden müsste. Der diesbezügliche Vortrag der Ag aus der Antragserwiderung dürfe nicht berücksichtigt werden, da er in der Begründung zum Vergabevermerk nicht angelegt sei. Zudem sei nicht erkennbar, dass die Ag die sich ergebenden Wettbewerbsbeschränkungen mit der Produktvorgabe fehlerfrei abgewogen habe.

Die ASt ist der Auffassung, dass die Aufstellung von funktionalen Anforderungen im Leistungsverzeichnis, für deren Umsetzung der Bieter verantwortlich sei, im Widerspruch zur Vorgabe eines konkreten Produkts stehe. Die Systemanforderungen seien bereits funktional, als auch konstruktiv hinreichend beschrieben.

Die Anforderung der Systemhomogenität sei in der Begründung der Produktvorgaben nicht erwähnt worden. Die ASt stellt außerdem in Abrede, dass die Ag auf ein homogenes Gesamtsystem angewiesen sei. Die vollständig integrierte Systemarchitektur sei lediglich eine von mehreren technischen Möglichkeiten die funktionalen Anforderungen zu erfüllen. Von der Ag werde eine homogene Systemarchitektur mit integrierter Steuerung und Audio-DSPFunktionalität verlangt. Eine Ein-Hersteller-Strategie werde von der Ag nicht benannt. Darüber hinaus erfülle die angebotene Lösung - anders als die Ag behauptet - diese Anforderungen. Es handele sich um ein integriertes System aus einer [...]-Steuerung und einem DSP von [...] zur Audioverarbeitung. Hinzu komme, dass alle marktgängigen Konferenzsysteme die Vorgaben mit einer entsprechenden Programmierung erfüllen könnten.

Die Forderung einer integrierten Audio-, Video-, Konferenz- und Steuerungsplattform sei nicht dahingehend auszulegen, dass es lediglich eine Steuerungsplattform geben dürfe. Dies stehe im Widerspruch zur Anforderung der Interoperabilität mit anderen Systemen und Gewerken.

Dass die Ag die Erfüllung der Funktionen durch ein Gerät erfordere, ergebe sich nicht aus dem Leistungsverzeichnis. Dies gelte insbesondere für die Audio-Encoder/-Decoder. Weder der Betrieb, noch die Wartung werde durch mehrere Geräte beeinflusst. Andersherum sei der Betrieb sogar stabiler, als bei einem Gerät, in das alle Funktionen integriert seien und die Fehlersuche werde vereinfacht, da nicht die gesamte Einheit ausfalle. Auch die Vorgabe von Geräteabmessungen und die Einbaufähigkeit in Tischmöbel sei nicht ausgeschrieben. Ebenso sei kein Mehraufwand bei den Software- und Firmwarestrukturen bei getrennten Systemplattformen erkennbar. Außerdem werde in der Leistungsbeschreibung nicht gefordert, dass Updates zentral und systemweit steuerbar und dadurch synchron durchführbar sein müssten.

Die ASt führt aus, dass keine Redundanz fehle, da diese bezüglich des Gesamtsystems gegeben sei. Eine vollständige Redundanz der Einzelkomponenten bestehe zwar nicht; das sei aber bei [...]-Produkten auch der Fall. Eine Redundanzumschaltung beim Ausfall von Zentraleinheiten, die die Bereitstellung von Audio-, Video- und Steuerfunktionen im Sitzungsbetrieb sicherstelle, sei vorhanden, da zwei identische Zentraleinheiten mit vollständiger Funktionalität existierten. Es seien keine zusätzlichen Schnittstellen, Gateways oder manuelle Abstimmungen erforderlich.

Ebenso bestünde keine mangelnde Interoperabilität bei dem angebotenen System. Die Systeme der beiden Hersteller [...] und [...] seien ohne Weiteres kombinierbar. Sollte innerhalb der Analyse ein anderes Ergebnis gefunden worden sein, müsse dies auf eine getrennte Anfrage der Hersteller zurückzuführen sein. Es sei Aufgabe eines Systemhauses, und nicht die des Herstellers, Geräte in ein homogenes Gesamtsystem zu integrieren. Das Systemhaus würde hier entscheiden, welche Fremdsysteme für den Audiobereich dazugeschaltet würden. Da die Firma [...] ebenfalls Audiogeräte herstelle, habe sie bei der Befragung schlicht die eigenen Geräte eingetragen. Die lasse aber keinen Rückschluss auf die Anforderungserfüllung zu.

Nach Ansicht der ASt habe die durchgeführte Marktbefragung zudem keine Aussagekraft, da die von den Unternehmen getätigten Angaben ohne rechtliche Bindung seien. Daraus dürfe nicht auf eine alleinige Geeignetheit des [...]-Systems geschlossen werden.

Marktgängige Standard-Konferenzsysteme wie z.B. [...] könnten die Anforderungen unter 3.1 des Leistungsverzeichnisses ohne Weiteres erfüllen. Zudem seien diese erweiterbar für die erforderliche Personenzahl, so auch das angebotene [...]-[...]-System.

Die Anforderungen aus V 3.2 des Leistungsverzeichnisses seien individuell programmierbare Konferenzfunktionen, die die Programmierung beträfen und daher nicht Teil der Ausschreibung.

Bei Anschaffung und nach Installation der Hardware verfügten auch [...]-Produkte lediglich über Firmware mit Grundfunktionen. Erst die Software ermögliche Interaktionen wie Textverarbeitung, Videokonferenzen und Internet-Browsing. Die geforderten Gesamtfunktionen könnten mit der Firmware nicht erreicht werden, sodass zwingend eine Software nötig sei, um diese zu erreichen. Die ASt zieht daraus den Schluss, dass die Systemanforderungen nicht Gegenstand der Leistung seien und daher auch nicht zur Rechtfertigung von Produktvorgaben dienen könnten. Dies führe dazu, dass nur [...]-Produkte alle Merkmale erfüllen könnten.

Des Weiteren bemängelt die ASt, dass der Auftragnehmer für die fachgerechte Installation, Konfiguration, Funktionsprüfung, Inbetriebnahme und betriebsfertige Übergabe des Gesamtsystems aus Hardware und Software verantwortlich sei, da die Software nicht Bestandteil des Auftrags sei. Das von der Ag geforderte tiefgreifende Verständnis der Softwarearchitektur sei daher gar nicht möglich.

Die ASt ist der Ansicht, dass die ausgeschriebenen Produktmerkmale nahezu vollständig den Datenblättern der Firma [...] entnommen worden seien und daher verdeckt produktscharf ausgeschrieben worden sei.

Dass die von der Ag angeführten funktionalen Einschränkungen der angebotenen [...]-[...]Lösung nicht bestünden, zeige sich auch dadurch, dass im Nebengebäude des [...] ein Konferenzsystem mit Gesamtsteuerung von [...] zufriedenstellend eingesetzt werde. Soweit die Ag negative Erfahrungen einer Bestandsanlage berichtet, würden diese bestritten und müssten näher dargestellt werden.

Schließlich ist die ASt der Ansicht, dass eine diskriminierende Wirkung durch die Produktvorgabe entstehe. Die Firma [...] arbeite mit individuellen Einkaufskonditionen und bevorzuge dadurch bestimmte Anbieter der ausgeschriebenen Leistungen. Die ASt habe ein Abwehrangebot vom Hersteller erhalten.

Weiterhin werde aus Sicht der ASt die Diskriminierung durch die Aufstellung von Installations- und Inbetriebnahme-Kompetenz für das System [...] als Eignungskriterium verstärkt. Die Mitarbeitenden der ASt verfügten über entsprechende Zertifikate der Firma [...].

Die ASt beantragt:

1. Die Ag wird verpflichtet, das Verfahren bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen;

2. Hilfsweise wird beantragt, die Ag zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen;

3. Der ASt wird Einsicht in die Vergabeakte gewährt;

4. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird für notwendig erklärt;

5. Der Ag sind die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen.

b) Die Ag beantragt,

die Anträge 1. und 2. sowie 4. bis 5. aus dem Schriftsatz vom 19. Februar 2026 zurückzuweisen und die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der durch die zweckentsprechende Rechtsverfolgung auf Seiten der Ag entstehenden Kosten der ASt aufzuerlegen.

Die Ag ist der Ansicht, dass die Festlegung des Produktes von ihrem Leistungsbestimmungsrecht umfasst sei. Die Vorgaben seien nach § 31 Abs. 6 S. 1 VgV zulässig, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei. Bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt sei, bestehe ein Beurteilungsspielraum. Eine tatsächliche und sachliche Rechtfertigung liege vor. Die Ag habe die Gründe überprüft und angegeben. Die Entscheidung sei anhand einer langjährigen Planung und Untersuchungen, wie einer Marktanalyse, und damit nicht willkürlich vorgenommen worden. Dabei sei die durchgeführte Markterkundung nicht einmal verpflichtend gewesen. Weiterhin sei aus Sicht der Ag zu beachten, dass sie die technische Gesamtverantwortung und die Verantwortung für die Betriebssicherheit trage und die Risikoabwägung bei ihr läge.

Die Ag führt aus, dass sie das eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt habe, indem sie die gegenüberstehenden Interessen des Wettbewerbs und der Zielvorgaben gegeneinander abgewogen habe. Die herausragende Bedeutung des [...]s und der dort wahrgenommenen Aufgaben für [...] und dem daraus folgendem Interesse an einem störungsfreien und hochverfügbaren Gesamtsystem, das auf den [...] zugeschnitten sei, führe zu tatsächlich bestehenden sachlichen und technischen Gründen für eine Produktvorgabe im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts.

Die Ag ist der Ansicht, dass die Produktvorgabe gerechtfertigt sei, da es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen um das Herzstück einer Gesamtmaßnahme handele und sämtliche Einzelmaßnahmen funktional hierauf ausgerichtet seien, sodass zahlreiche technische, funktionale und organisatorische Schnittstellen zu anderen Gewerken bestünden. Die anderen Gewerke seien teilweise bereits vergeben und beauftragt. Die Leistungen müssten sich nahtlos in ein komplexes Gesamtgefüge einfügen und zugleich die zentrale technische Plattform darstellen. Erforderlich sei daher insbesondere die Systemhomogenität durch ein System eines Herstellers, um größtmögliche Betriebssicherheit zu gewährleisten. Daher müsse die Ausschreibung im Kontext der Gesamtmaßnahme betrachtet werden. Ausschließlich das System [...] erfülle die Anforderungen der Systemhomogenität, Redundanz, Echtzeitfähigkeit und Betriebssicherheit vollständig und integriert. Andere Systemplattformen oder -kombinationen seien ausweislich der Marktanalyse nicht dazu in der Lage.

Im mehrstufigen Planungsprozess sei herausgearbeitet worden, dass insbesondere die Reduzierung der Systemkomplexität und der Schnittstellenanzahl von zentraler Bedeutung für einen langfristig stabilen, wirtschaftlichen und ressourcenschonenden Betrieb der Gesamtanlage sei, da jede Schnittstelle zwischen Systemplattformen die Fehleranfälligkeit erhöhe, den Störungsfall verkompliziere und den Wartungsaufwand steigere. Folglich werde ein systemhomogener Ansatz verfolgt, sodass zentrale Funktionen in einer einheitlichen Systemarchitektur integriert seien. Im [...] Umfeld hätten technische Ausfälle unmittelbare Auswirkungen auf [...] sodass solche Risiken nicht hinnehmbar seien.

Aus den Erfahrungen mit der bestehenden Anlage habe man den Schluss gezogen, dass getrennte Systemplattformen für die Steuerung und die Audioverarbeitung für die hiesige Ausschreibung ungeeignet seien, kein dauerhaft zufriedenstellender und stabiler Betrieb erreicht werde. Bei der ausgeschriebenen Anlage handele es sich um ein technisch komplexes System mit einer hohen Anzahl an Systemkomponenten und umfangreichen Konferenz- und Diskussionsfunktionen. Der Betrieb [...] [...] erfordere eine hohe Verfügbarkeit und Betriebssicherheit, sodass ein vollständig integriertes System zwingend erforderlich sei.

Aufgrund dessen sei die vorgelagerte Markanalyse erfolgt und auf Basis deren Ergebnis habe sich der Auftraggeber entschieden, das System [...] des Herstellers [...] vorzugeben. Es sei keine willkürliche Entscheidung getroffen worden.

Es bestünden technische Gründe in Form eines Interesses an Systemsicherheit und Funktion, aus dem sich ein Interesse an der Verringerung von Risiken von Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen ableite. Dies stelle einen zusätzlichen sachlichen Grund dar. Technische Leistungsmerkmale seien z.B. eine Latenz 3,3 ms, ein Failover von
Dies führe aus Sicht der Ag dazu, dass eine Ausschreibung ohne Produktvorgabe mit denselben Kriterien zu keinem anderen Ergebnis führe. Es solle verhindert werden, dass das Vergabeverfahren zur technischen Erprobung oder Systemfindung missbraucht werde.

Die Begründung für die Anforderungen ergebe sich aus dem Punkt V 2.9 des Leistungsverzeichnisses und einer Gesamtschau des Leistungsverzeichnisses. Dies enthalte alle funktionalen, technischen und betrieblichen Anforderungen.

Die Behauptung der ASt, dass die Merkmale aus Datenblättern der Firma [...] übernommen worden seien, sei falsch. Vielmehr seien die Anforderungen im Vorfeld unabhängig erarbeitet und die Hersteller hierzu in der dokumentierten Marktanalyse befragt worden. Deren Ergebnis sei die einzige Geeignetheit des Systems [...] gewesen sei, da dies die einzige integrierte Softwareumgebung für sämtliche Audio-, Video- und Steuerungskomponenten, die technisch und softwareseitig durchgängig zusammengeführt seien, sei.

Die Ag erwidert zudem, dass die Systemfunktionen nicht erst durch Fremdprogrammierung erreicht würden, sondern eine betriebsfertige Systemplattform inklusive Installation, Konfiguration, Test und Dokumentation verlangt werde. Es müssten die Kernfunktionen enthalten sein, die nicht Bestandteil der fremdgewerklichen GUI-Programmierung seien. Dies seien beispielsweise DSP, Signalrouting, Redundanz und Core-Kommunikation. Systemimmanente Funktionen seien von der GUI-Programmierung, die darauf aufsetze, abzugrenzen. Daher finde die Abnahme der Hardware- und Plattformebene vor der Programmierung statt. Außerdem sei zwischen der Systemsoftware und der Firmware mit Basisfunktionen zu unterscheiden. Richtig sei hingegen, dass bei einem heterogenen System eine Grundprogrammierung vor der Abnahme stattfinden müsste, um alle geforderten Funktionen nutzbar zu machen. Das sei jedoch gerade nicht gewollt und zeige das Erfordernis einer homogenen Systemumgebung.

Zudem bemängelt die Ag, dass die ASt lediglich die pauschale Behauptung aufstelle, dass ihr System gleich geeignet sei, ohne dabei die konkreten Gerätetypen, Systemarchitekturen oder technische Angaben der Firmen [...] und [...] zu benennen. So könnten die technischen Vorgaben nicht nachvollzogen und überprüft werden.

Der Systemansatz der ASt sei aus diversen Gründen ungeeignet und erfülle - anders als behauptet - nicht die Leistungskriterien. Der Hauptaspekt seien dabei die getrennten Herstellerplattformen für die Steuerung von [...] und die Audiosignalverarbeitung von [...]. Es handele sich bereits um einen heterogenen und nicht den geforderten homogenen Systemansatz und damit eine Abweichung vom Leistungsverzeichnis. Dies werde durch die Herstelleraussagen innerhalb der Marktanalyse bestätigt. Auch die Vermutung der ASt, dass eine Ablehnung der Systemkombination allein in der getrennten Anfrage der Unternehmen liege, sei durch die Angaben in der Marktanalyse widerlegt worden.

Durch das heterogene System ergäben sich Defizite in Betrieb und Wartung, da jeweils eigene Software- und Firmwarestrukturen betrieben, gewartet und aufeinander abgestimmt werden müssten, was zu einem erheblichen Mehraufwand und einem erhöhten Betriebs- und Inkompatibilitätsrisiko führe. Die geforderte zentrale Update- und Managementfähigkeit sei nicht gegeben.

Außerdem enthalte der Systemvorschlag der ASt zwingend externe Kopplungen zwischen den Systemen, wie API-Brücken, die im Leistungsverzeichnis ausgeschlossen seien. Dadurch werde das Gesamtsystem komplexer und fehleranfälliger, sodass Probleme mit Verzögerungen, den Echtzeitfunktionen und der Redundanz wahrscheinlicher würden. Bei einem homogenen System seien diese Schnittstellen nicht vonnöten, da die Systemkomponenten direkt miteinander verbunden seien.

Darüber hinaus fordere das Leistungsverzeichnis ein geschlossenes Echtzeitsystem, sodass alle Konferenz-Funktionen innerhalb einer Reaktionszeit von maximal 3,3 ms zuverlässig umgesetzt werden. Bei einer Lösung mit getrennten Systemplattformen entstünden jedoch Latenzen und unvorhersehbare Verzögerungen, sodass die Reaktionszeit nicht eingehalten werden könne, da die Verarbeitung nicht innerhalb eines Systems stattfinde.

In ihrem Schriftsatz vom 02. März 2026 führt die Ag detailliert aus, aus welchen Gründen das Angebot der ASt auch die zentralen Anforderungen einer automatische Geräte-Redundanz (Position V 7.2), von redundanten Netzteilen mit Hot-Swap-Funktion (Position V 7.1), einer Konsolidierung der Systemfunktionen (Position V 2.8) und einer Steuereinheit mit integrierter DSP-Funktionalität (Positionen V 7.1, 3.1.10, 3.1.20, 3.1.30) nicht erfülle und daher Abweichungen zum Leistungsverzeichnis bestünden. Insofern wird auf den Schriftsatz der Ag vom 02. März 2026 verwiesen.

Des Weiteren habe die ASt keine Gerätetypen der Firma [...] oder [...] für die Audio-Encoder/Decoder benannt und die Ag habe ein entsprechendes Gerät bei ihrer Recherche nicht finden können. Daher vermute die Ag, dass die ASt hierzu verschiedene Geräte kombinieren möchte und moniert die sich daraus ergebende höhere Geräteanzahl, die sich auf den Betrieb, die Wartung, die Störanfälligkeit, Ersatzteilhaltung, Energiebedarf und Fehlersuche auswirke. Außerdem ergäben sich unterschiedliche Geräteabmessungen, die, da das Gerät in Tischmöbel eingebaut werden solle, nicht hinnehmbar seien. Die Abmessungen seien anhand der Datenblätter der im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Produkte ohne Weiteres nachzuvollziehen.

Nach Ansicht der Ag treffe die Behauptung der ASt, dass andere Standard-Konferenzsysteme die Funktionen erfüllen würden, nicht zu, da die Marktanalyse ergeben habe, dass diese ebenfalls auf mehrere getrennte Plattformen angewiesen seien, sodass keine Systemhomogenität bestehe. Auch die geforderte Erweiterbarkeit ohne zusätzliche Plattformen oder Hardware sei bei solchen Standardsystemen nicht gegeben. Es würde ein erhöhter Platzbedarf, Stromverbrauch und eine verminderte Gesamtsicherheit resultieren.

Nach Ansicht der Ag sei es folglich angemessen, Eignungsnachweise zur Installation und Inbetriebnahme des ausgeschriebenen Systems durch einen Autorisierungs- und Schulungsnachweis zu fordern. Hierdurch solle sichergestellt werden, dass das ausgeschriebene System korrekt implementiert werde und funktionsfähig sei.

Ferner sei zu beachten, dass die Ag keine Verantwortung für die Marktbedingungen und Konditionen bei der Hersteller-Vermarktung trage und sich daraus daher keine Diskriminierung ergebe. Dass andere Marktteilnehmer andere Konditionen erhielten, sei reine Spekulation.

Abschließend sei aus Sicht der Ag anzumerken, dass ein Ausschluss des Angebots der ASt aufgrund unzulässiger Änderungen in den Vergabeunterlagen durch das Begleitschreiben zum Angebot im Raum stehe. Dies müsste vor Angebotswertung aufgeklärt werden.

In der mündlichen Verhandlung hat die Ag ergänzend die Abläufe für Beschaffungen des [...]s vorgetragen. Der Markt sei bereits seit 2021 sondiert und Produktdatenblätter diverser Hersteller gesichtet worden. Zu diesem frühen Zeitpunkt habe auch die Firma [...] noch nicht alle Anforderungen erfüllt, da sie z.B. keinen passenden Audio-Encoder/-Decoder geführt habe. Über den beauftragten Fachplaner sei der konkrete Bedarf anonymisiert in den Markt getragen worden. Daher sei mit entsprechenden Entwicklungen der Hersteller zu rechnen gewesen. Eine grundsätzliche Marktübersicht habe bereits zu dem Zeitpunkt bestanden und bestehe weiterhin. Die Marktanalyse aus 2025 habe dazu gedient, sich zu vergewissern, welche Unternehmen ein homogenes System entwickelt und ihr Produktportfolio im Hinblick auf die Anforderungen der Ag angepasst hätten. Die Ag berichtet, dass in diesen Fall eine produktneutrale Ausschreibung erfolgt wäre. Dies belege ein anderes Vergabeverfahren des [...]s, in dem sich eine solche Entwicklung ergeben habe und infolgedessen produktneutral ausgeschrieben worden sei.

Außerdem führte die Ag zu den Erfahrungen mit einer [...]-[...]-Kombination aus, dass diese bei der Bestandsanlage bereits mit weniger Sprechstellen Probleme bereite. Es sei zu diversen Nachträgen gekommen und man habe Anpassungen in der Systemstruktur vornehmen müssen.

Zudem sei zu beachten, dass das Konferenzsystem während des Betriebs mehrmals in der Woche hoch- und heruntergefahren sowie auf- und abgebaut werden müsse und nicht dauerhaft in den [...]n aufgebaut sei.

3. Die Vergabekammer hat der ASt nach Anhörung und mit Zustimmung der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die elektronische Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen.

Die Vergabekammer wies die Verfahrensbeteiligten zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung mit dem Ladungsschreiben vom 12. März 2026 auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zum Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers hin.

Die ASt beabsichtigte, Vertreter der Hersteller [...] und [...] zur mündlichen Verhandlung mitzubringen. Da es sich hierbei nicht um Vertreter der ASt und auch nicht um beigeladene Wettbewerbsteilnehmer um den vorliegenden Bauauftrag handelte, mithin keine Verfahrensbeteiligte im Sinne von § 162 S. 1 GWB, wurde die Teilnahme dieser Unternehmensvertreter angesichts der Nichtöffentlichkeit der Verhandlung vor der Vergabekammer mit der Ag abgestimmt. Die Ag erklärte sich mit der Teilnahme dieser Unternehmensvertreter nicht einverstanden, so dass die Vergabekammer die Vertreter der Unternehmen [...] und [...] nicht zuließ. Die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer fand am 19.März 2026 statt. In der mündlichen Verhandlung hat eine umfassende Erörterung stattgefunden.

Der Verfahrensbevollmächtigte der ASt widersprach dem Ausschluss von Herstellervertretern der Firmen [...] und [...] von der mündlichen Verhandlung und wendete sich gegen die Anwesenheit des Fachplaners auf Seiten der Ag, bei dem es sich nach Ansicht der ASt ebenfalls um einen externen und nicht verfahrensbeteiligten Fachplaner handle. Diese Einwände wurden von der Vergabekammer im Hinblick auf § 162 S. 1 GWB zurückgewiesen, da dieser durch öffentlichen Auftrag durch die Ag mit der Planung des vorliegenden Vergabeverfahrens beauftragt worden sei und damit als Teil der Ag anzusehen ist.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Der Antrag ist statthaft. Er betrifft einen öffentlichen Bauauftrag nach § 103 Abs. 3 GWB. Die Bundesrepublik Deutschland, hier vertreten durch den [...] [...], ist öffentlicher Auftraggeber gem. §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Auftragswert liegt laut Vergabevermerk zur Einleitung eines Vergabeverfahrens nach VOB oberhalb der Schwelle für Bauaufträge aus § 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 3 Abs. 1 VgV von 5.404.000 Euro.

b) Die Vergabekammer des Bundes ist nach § 159 Abs. 1 Nr. 1 GWB zuständig für das Nachprüfungsverfahren.

c) Die ASt ist antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Angebot abgegeben und dadurch ihr Interesse am Auftrag dokumentiert. Sie macht einen Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität und damit einen Vergabefehler geltend. Zwar geht es bei dem streitgegenständlichen Auftrag um eine Bauleistung mit Lieferanteilen, wohingegen der vorgetragene Verstoß gegen die Produktneutralität die zu liefernde und zu installierende Konferenztechnik betrifft. Diese zu beschaffen, ist der ASt ohne weiteres möglich; sie hätte ihr Angebot durchaus mit dem von der Ag nachgefragten Hersteller [...] und dessen Produkten erstellen können. Allerdings sind an die Antragsbefugnis im Sinne eines effektiven Primärrechtsschutzes im Vergabeverfahren keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03 -). Bezüglich eines potenziellen Schadens reicht es daher aus, dass der gerügte Verstoß geeignet ist, die Chance des Antragstellers auf den Zuschlag zu verschlechtern (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03 -). Der Schadenseintritt darf lediglich nicht offensichtlich ausgeschlossen sein (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03 -). Auch wenn die ASt hier keine nähere Substantiierung vorgenommen hat, so hat sie doch zumindest vorgetragen, sie habe ein "Abwehrangebot" von dem vorgegebenen Hersteller [...] erhalten. Daraus kann entnommen werden, dass die ASt mit den von ihr angebotenen alternativen Herstellern [...] und [...] tatsächlich ein preislich günstigeres Angebot kalkulieren konnte als auf Basis von [...]-Produkten. Auch wenn noch kein Ausschluss des Angebots der ASt erfolgt ist, so wäre dieser bei Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu erwarten, da die ASt von der gesetzten Produktvorgabe abgewichen ist und damit der Ausschlusstatbestand des Abweichens von den Vergabeunterlagen eröffnet ist. Die Antragsbefugnis ist vor diesem Hintergrund zu bejahen.

d) Ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB ist die ASt nachgekommen. Danach sind erkennbare Vergabeverstöße, die sich bereits aus der Auftragsbekanntmachung oder aus den Vergabeunterlagen ergeben, bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.

aa) Die Angebotsfrist endete am 03. Februar 2026 um 10:00 Uhr. Das Rügeschreiben des Verfahrensbevollmächtigten, in dem die ASt die Produktneutralität rügte, wurde am 03. Februar 2026 um 9:39 Uhr auf der Vergabeplattform hochgeladen. Diese Rüge erfolgte damit 21 Minuten vor Ablauf der Angebotsfrist und damit rechtzeitig.

bb) Soweit die ASt in ihrem Nachprüfungsantrag auf S. 15 die Eignungskriterien anführt, handelt es sich hierbei um eine die behauptete Diskriminierung stützende Argumentation und nicht um eine eigenständige Rüge. Überdies wäre ein entsprechendes Vorbringen der ASt in Bezug auf die Eignungskriterien als eigenständiger Angriffspunkt im Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB präkludiert, da die Eignungskriterien im Rügeschreiben vom 03. Februar 2026 nicht angesprochen wurden.

e) Die Antragsfrist aus § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB wurde eingehalten. Die ASt hat am 19. Februar 2026 fristgerecht nach der Nichtabhilfemitteilung der Ag vom 06. Februar 2026 innerhalb von 15 Kalendertagen einen Nachprüfungsantrag gestellt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist in der Sache unbegründet.

a) Die Begründetheit eines Nachprüfungsantrags setzt eine Verletzung des jeweiligen Antragstellers in seinen Rechten durch einen tatsächlich gegebenen Vergabefehler voraus, § 168 Abs. 1 S. 1 GWB. Hier beanstandet die ASt die fehlende Produktneutralität in Bezug auf die einzubauende Konferenztechnik. Die ASt hat aber nicht das von der Ag geforderte [...]-System angeboten, sondern ausweislich ihres Angebotsschreibens die Konferenztechnik der beiden Hersteller [...] und [...]. Der von der ASt geltend gemachte Nachteil der Herstellerproduktvorgabe, wonach die ASt bei dem vorgegebenen Hersteller [...] ungünstigere Konditionen eingeräumt bekäme, hat sich danach für die ASt mit ihrem Angebot nicht realisiert. Sie hat so angeboten wie es ihren eigenen Vorstellungen entsprach. Dennoch hat die ASt in der Angebotswertung mit dem Preis als einzigem Zuschlagskriterium nur den dritten Rang erreicht. Der geltend gemachte Verstoß gegen die Produktneutralität ist damit nicht kausal für einen Schaden geworden, denn auch wenn [...] und [...] ebenfalls zulässige Produkte gewesen wären, hätte sich die ASt aus preislichen Gründen nicht mit ihrem Angebot durchsetzen können. Dies belegt ihr Angebot, das ausweislich des Angebotsanschreibens auf [...]- und [...]-Produkten basiert. Danach kann schon eine Rechtsverletzung ausgeschlossen werden.

b) Es liegt aber auch in der Sache kein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität aus §§ 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU, 31 Abs. 1, 6 S. 1 VgV vor. Die Ag war im Rahmen ihres Leistungsbestimmungsrechts berechtigt, Produktvorgaben zu machen, da sachliche und auftragsbezogene Gründe der Gewährleistung eines störungsfreien Betriebs des Konferenzsystems und der Risikominimierung gegeben sind. Diese wurden ordnungsgemäß begründet und dokumentiert.

Die Ag hat eine Produktvorgabe zugunsten des Systems [...] des Herstellers [...] und diverser Hardwareelemente (Zentraleinheiten, Video- und Audionetzwerkschnittstellen, Touchpanels, Audio-Encoder/-Decoder, Audio-I/O-Erweiterungen) des Herstellers [...] gewählt.

Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist; der Grundsatz der Privatautonomie gilt auch für einen öffentlichen Auftraggeber. Das Vergaberecht regelt grundsätzlich das "Wie", nicht das "Was" der Beschaffung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. August 2022 - Verg 53/21; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 - Verg 36/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 - Verg 47/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2013 - Verg 16/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012 -Verg 10/12).

Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht nach Ermessensgrundsätzen, sondern lediglich auf das Vorliegen sachlicher und auftragsbezogener Gründe hin zu kontrollieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 - a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2013 - a.a.O.).

Nach § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU und § 31 Abs. 1, 6 VgV sind, das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers einschränkend, Aufträge produktneutral auszuschreiben. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität besteht, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU und § 31 Abs. 6 S. 1 VgV).

Nach der Rechtsprechung sind die vergaberechtlichen Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts eingehalten, sofern

- die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, - solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, - und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. August 2022 - a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 - a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 - a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2013 - a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen ist die Anforderung der Ag, das System des Herstellers [...] für die Konferenztechnik zu nutzen, so dass die Wettbewerbsteilnehmer dieses System einzubauen haben, nicht zu beanstanden. Die Ag hat die zugrunde gelegten Anforderungen bereits mit der EW-Bau bzw. der hierzu auszugsweise vorgelegten Zusammenfassung umfassend dokumentiert, sodann im Vergabevermerk sowie in der Folge durch die durchgeführte Marktanalyse ordnungsgemäß dokumentiert und nachgewiesen.

aa) Die Gründe, die aus Sicht des Auftraggebers für eine produktscharfe Ausschreibung streiten, müssen dokumentiert und die Erwägungen, die zu den maßgeblichen Entscheidungen geführt haben, niedergelegt werden (Trutzel/Meeßen in: Ziekow/Völlink, VergabeR, § 31 VgV, Rn. 53).

Die Entscheidung für eine nicht produktneutrale Ausschreibung hat die Ag bereits in der Bekanntmachung offengelegt. Im Vergabevermerk verweist sie zur Begründung auf die erstellte Anlage V1. Darin wurden das Vorgehen und die Ergebnisse der Marktanalyse niedergelegt. Die Ag hat damit eine umfassende Dokumentationslage für die Überprüfung durch die Vergabekammer geschaffen.

Die funktionalen Anforderungen des Anforderungskatalogs sind nahezu wortidentisch in die Leistungsbeschreibung übernommen und damit offengelegt worden.

bb) Die gewählten Produktvorgaben sind durch sachliche und auftragsbezogene Gründe der Risikosteuerung mit dem Ziel eines reibungslosen Konferenzbetriebs gerechtfertigt. Die Ag hat im Vorfeld auf erster Stufe, in Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts, die Anforderungen an das Konferenzsystem objektiv festgelegt. Auf einer zweiten Stufe erfolgte eine Marktanalyse auf der Basis der zulässigen Leistungsanforderungen durch Anfrage bei verschiedenen Herstellerunternehmen, so insbesondere auch bei den beiden seitens der ASt in ihrem Angebot vorgesehenen Hersteller [...] und [...]. Das Ergebnis der Marktanalyse auf dieser zweiten Stufe war, dass nur ein Unternehmen, eben [...], erklärt hat, die Vorgaben aus dem Anforderungskatalog, den die Ag den befragten Unternehmen an die Hand gegeben hatte, ohne Einschränkungen erfüllen zu können. Dies gilt maßgeblich für die Anforderung der Systemhomogenität, die seitens der übrigen befragten Ehrsteller verneint wurde. Infolge dessen wurde zulässigerweise dieser Hersteller [...] mit seinen Produkten als Vorgabe in das Leistungsverzeichnis aufgenommen. Die Vorgaben sind daher nicht zu beanstanden.

(1) Ein störungsfreier Betrieb der Konferenztechnik ist im [...] mit bis zu [...] Sprechstellen und einer dementsprechenden Teilnehmerzahl essentiell. Die Ag hat daher ein berechtigtes Interesse an einem störungsfreien Ablauf von Fraktionssitzungen und dem allgemeinem Konferenzbetrieb. Daher durfte sie im Sinne einer Risikominimierung Systemanforderungen stellen, die zwecks Vermeidung von Schnittstellen zwischen Produkten verschiedener Hersteller auf ein einheitliches, homogenes System (Systemhomogenität) ausgerichtet ist (vgl. zu den Aspekten der Systemsicherheit, Kompatibilität und der Verringerung von Risikopotentialen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 - a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. 04.2016 - a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 - a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012 - a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012 - a.a.O.). Der öffentliche Auftraggeber darf jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg, auch in Form einer Ein-Hersteller-Strategie, wählen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 - Verg 36/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 - Verg 47/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2013 - Verg 16/12).

Die zu beschaffende Audio- und Konferenztechnik soll in [...] [...]es eingebaut werden. Die Ag betont zurecht den Stellenwert der Gewährleistung eines störungsfreien Ablaufs. Es handelt sich um einen Teil des [...]s und dient der Funktionsfähigkeit [...] und gewährleistet somit die Arbeitsfähigkeit des [...] [...]. Die Wichtigkeit dieser Abläufe ist offenkundig. Daher sind technikbedingte Störungen und Unterbrechungen zu vermeiden. Dies durfte die Ag bei der Gestaltung der Ausschreibung als Maxime wählen und in diesem Sinne die Anforderung der Homogenität des Systems bei gleichzeitiger hoher Betriebssicherheit aufstellen, um jegliche, insbesondere Schnittstellenprobleme im Technikbetrieb zu verhüten.

Die Zuverlässigkeit des Systems als Maxime ist außerdem sachgerecht und keinesfalls willkürlich, da es sich bei der Erneuerung der Konferenztechnik um die zentrale technische Plattform für das audiovisuelle System bei der Erneuerung der [...] handelt, auf das weitere Maßnahmen abgestimmt werden.

Zum Zwecke des Risikomanagements mit dem Ziel des reibungslosen Konferenzbetriebs bzw. einer hohen Betriebssicherheit durfte die Ag die Systemhomogenität für die zu installierende Konferenz- und Medientechnik fordern.

Der Begriff der Systemhomogenität als zentrale Anforderung wird in der Anlage A1 zur EW-Bau noch nicht als solcher benannt. Dennoch ist mehrfach die Rede von "IP-basiertes System, vollständig integriert in das Audio-, Video- und Steuerungssystem", "ein voll integriertes Konferenz- und Diskussionssystem", "ein Konferenz- und Diskussionssystem, vollständig integriert in das Audio-, Video- und Steuerungssystem" (S. 9, 70, 78, 87, 93), was diesen andeutet.

Die Ag definiert Systemhomogenität dahingehend, dass ein einheitliches System von einem Hersteller zu liefern ist. Die Ag zielt mit der Vorgabe eines homogenen Systems darauf ab die Schnittstellenanzahl zu reduzieren und somit das Risiko von Kompatibilitätsproblemen heterogener Systeme zu verhindern. Diese Anforderung wurde als ein Hauptaspekt für den störungsfreien Betrieb identifiziert, sie soll eine hohe Betriebssicherheit gewährleisten (Ziff. 2 des Leistungsverzeichnisses "Leistungsumfang und Aufgabenstellung). Sie beruht auf sachgemäßen Erwägungen der Ag.

Hierzu zählen die von der Ag aufgeführten Erfahrungswerte mit der auf verschiedenen Systemplattformen betriebenen Bestandsanlage im Nebengebäude des [...], die das Erfordernis einer homogenen Systemarchitektur stützen. Demnach gewährleiste bereits das weniger komplexe Bestandssystem keinen zufriedenstellenden Konferenzbetrieb, was auf dessen Systemheterogenität zurückgeführt wird.

Zuvorderst muss ein zuverlässig störungsfreies Zusammenarbeiten der technischen Komponenten sichergestellt werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das System nicht einmalig in die [...] eingebracht, sondern oft auf- und abgebaut und hoch- und heruntergefahren werden wird. Durch zusätzliche Schnittstellen erhöht sich die Fehleranfälligkeit des Systems und die Fehlerbehebung wird erschwert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 - a.a.O.). Außerdem können Probleme bei der Kopplung der Systeme auftreten. Insbesondere sind Probleme bei der Skalierbarkeit und Erweiterbarkeit auf bis zu 250 Sprechstellen, bei der Systemlatenz und der automatischen Redundanzumschaltung im Störfall zu verhindern. Außerdem hat die Ag Bedenken bezüglich der öffentlichen Wahrnehmung des [...] [...]es bei bestehenden technischen Problemen geäußert. Des Weiteren entsteht ein erhöhter Wartungsaufwand, da die verschiedenen Systeme aufeinander abzustimmen sind.

(2) Im Rahmen der Markterkundung gaben die weiteren angefragten Firmen selbst an, die Vorgaben, insbesondere die Anforderung der Systemhomogenität, mit ihren Produkten nicht erfüllen zu können. So auch die von der ASt angebotenen Unternehmen [...] und [...]. Die konkrete Produktvorgabe der Ag basiert also auf Eigenaussagen der jeweiligen Unternehmen, wonach ausschließlich [...] in der Lage war, alle Anforderungen zu bedienen. Dies widerlegt die Aussage der ASt, dass eine Kombination der Produkte von [...] und [...] systemhomogen sei.

Da das legitime Kriterium der Systemhomogenität laut den Herstellerangaben in der Marktanalyse nur von der Firma [...] erfüllbar ist, ist die Nennung des konkreten Herstellers mit seinem System legitim. Dies belegt auch der Gedanke der § 3a EU Abs. 3 Nr. 3 b) VOB/A, § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV, wonach auch eine Direktvergabe im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zulässig ist, wenn aus technischen Gründen nur ein Unternehmen für die Ausführung in Betracht kommt. So liegt der Fall ausweislich der Ergebnisse der Markterkundung für das zu installierende System hier. Die Markterkundung war auch tauglich, denn alle Unternehmen erhielten den identischen Anforderungskatalog nebst Fragebogen (zu den Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Markterkundung vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 06. April 2023, 1 Verg 1/23, sowie VK Südbayern, Beschluss vom 08. November 2022, 3194.Z3-3_01-22-6). Grundsätzlich ist keine Markterforschung oder Markterkundung notwendig, ob eine andere als die gewünschte Lösung für eine Beschaffung möglich ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 - a.a.O.).

Aufgrund des vorhandenen Wissens, der Erfahrungen und den bestehenden Kontakten in den Markt über die Fachplanung der Ag bestand bereits ohne die Analyse ein umfangreiches Marktwissen. Dies wurde durch die Marktanalyse überprüft und im Ergebnis bestätigt.

Die von der ASt angesprochenen Eignungskriterien in Form einer Autorisierung und Zertifikaten des Herstellers [...] sind eine konsequente Folge der gerechtfertigten Produktvorgabe und dienen der Sicherstellung der reibungslosen Erbringung der ausgeschriebenen Leistung.

Abschließend kommt hinzu, dass die ASt in ihrem Angebotsbegleitschreiben lediglich angab, von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abzuweichen, aber nicht offenlegte, welche Produkte der Firmen [...] und [...] sie beabsichtigt zu verwenden. Vor diesem Hintergrund war das Angebot der ASt unbestimmt, die Ag konnte das Angebot nicht überprüfen, sondern blieb im Unklaren darüber, welche Produkte sie bei einem unterstellten Zuschlag geliefert bekäme.

Nach alledem ist der Antrag der ASt zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 182 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2, 3 S. 2 VwVfG (Bund).

Die ASt trägt als Unterliegende die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) ebenso wie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag.

IV.

(...)

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VK Bund

Beschluss

vom 26.02.2026

VK 2-6/26

GWB § 97 Abs. 6, § 134; VgV § 8 Abs. 1 Satz 2
1. Der Kriterienkatalog, der den Bietern mit den Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt wird, muss inhaltlich mit dem "Bewertungsbogen", der den Mitgliedern des Bewertungsgremiums vorliegt, übereinstimmen.
2. Steht der Vortrag des Bieters im Nachprüfungsverfahren in Widerspruch zur Dokumentation des Vergabeverfahrens, spricht dies für einen Verstoß gegen die Dokumentationsplichten, die bieterschützend sind, soweit es um die Nachvollziehbarkeit und Transparenz der Wertungsentscheidung geht.
3. Es entspricht durchaus der Aufgabe einer Vergabestelle, den jeweiligen Bedarfsträger in vergaberechtlicher Hinsicht zu unterstützen und auf Vergaberechtskonformität beim Bedarfsträger, der oftmals zwar über die fachliche, nicht aber über die vergaberechtliche Expertise verfügen wird, hinzuwirken. Ein korrigierendes Eingreifen kann, falls nötig, auch im Wertungsprozess legitim sein, um vergaberechtskonforme Abläufe sicherzustellen. Um die Wertungsentscheidung transparent und nachvollziehbar zu machen, ist es dann aber auch erforderlich, die Intervention und deren Inhalt in der Vergabeakte festzuhalten.
VK Bund, Beschluss vom 26.02.2026 - VK 2-6/26

Tenor:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen).

3. Der Antragsgegnerin werden die für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin auferlegt. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war notwendig.

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) machte am [...] den beabsichtigten Abschluss eines Vertrags über die Durchführung von Sicherheitskontrollmaßnahmen der Fluggast- und Gepäckkontrollen am Flughafen [...] [...] im Rahmen eines nicht-offenen Verfahrens gemeinschaftsweit [...]

Zuschlagskriterien sind der Preis (Gewichtung: 40 %) und die Qualität (Gewichtung: 60 %) der Leistung.

Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots machen die Besonderen Bewerbungsbedingungen, im Abschnitt D 4.4.2 Ausführungen wie folgt:

"Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste bedingungsgemäße Angebot erteilt. Die Wirtschaftlichkeit des Angebotes bemisst sich nach den folgenden Kriterien:

Gesamtleistungspunktzahl bzw. voraussichtliche Qualität der Leistung (Gewichtung der Leistungskennzahl (L), die sich durch die Bewertung der vorzulegenden Angaben zu den einzelnen Leistungskriterien im Kriterienkatalog Leistung ergibt, zu 60 %);

Für die Konzeptbewertung kann eine maximale Leistungskennzahl von 100 vergeben werden. Dabei erhält das Angebot mit der höchsten Leistungskennzahl die Maximalpunktzahl von 60 Bewertungspunkten. Die Punktzahlen werden nach der folgenden Formel berechnet.

Gesamtleistungspunktzahl = Erreichter Punktwert (leistungskennzahl L) / maximaler Punktwert (Leistungskennzahl L) * 60

Gesamtangebotspreis (gemäß Angebotsformular) gewichtet zu 40 %.

Die Punktzahlen werden nach der folgenden Formel berechnet:
Gesamtangebotspreis = Gesamtangebotspreis des niedrigsten bedingungsgemäßen Angebots * 40

Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes der Bieter in der engeren Wahl erfolgt anschließend die Addition der für den Preis und für die voraussichtliche Qualität der Leistung jeweils erzielten Punkte. Der Bieter, dessen Angebot hierbei die höchste Punktzahl erreicht, erhält den Zuschlag."

Die Qualität der Leistung, resp. der von den Bietern eingereichten Konzepte, wurde von der Ag auf der Grundlage des den Vergabeunterlagen beigefügten "Kriterienkatalogs Leistung" ("Kriterienkatalog") beurteilt. Der Kriterienkatalog sieht im Wesentlichen vor:

Unter Rn. 1.1 des Kriterienkatalogs werden "Anforderungen an die Form des Konzeptpapiers" gestellt. Danach darf der Umfang der Ausführungen zu den einzelnen Leistungskriterien die angegebene maximale Seitenzahl bzw. Wortzahl nicht überschreiten. Verstöße gegen diese Vorgaben sollen bei der Bewertung "entsprechend ihres Gewichts" berücksichtigt werden und so in die Bewertung eingehen. Außerdem wurde explizit darauf hingewiesen, dass "...wesentliche Verstöße zu erheblichen Punktabzügen führen können."

Rn. 1.2. des Kriterienkatalogs zufolge werden die Konzepte anhand einer Skala von 0 bis 6 Punkten bewertet, wobei 6 Punkte für ein "herausragendes" Konzept, 0 Punkte für eine in keiner Hinsicht den Anforderungen genügenden Leistung vergeben werden sollten.

Unter Rn. 2 des Kriterienkatalogs werden die insgesamt fünf Leistungskriterien nebst jeweiligem Erwartungshorizont erläutert.

Leistungskriterium Nr. 1 (Aufbauorganisation und Personalkonzept und -ansat") verlangt eine Darstellung der für die Leistungsvorbereitung und Leistungserbringung am Standort vorgesehenen Aufbauorganisation nach Funktionen, Verantwortlichkeiten, Qualifikationsanforderungen und Befugnissen. Die jeweiligen Ansprechpersonen und Erreichbarkeiten sollen ebenso angegeben werden wie die Anzahl der Vollzeitäquivalente (FTE) je Funktion zu Beginn der Leistungserbringung, und nach welchen Kriterien mögliche Anpassungen erfolgen werden.

Leistungskriterium 2 (Ablauforganisation und Prozessschnittstellen) erfordert eine Visualisierung der für die Leistungserbringung geplanten Geschäftsprozesse auf oberster Ebene ("Prozesslandschaft").

Leistungskriterium 3 (Aufbau und Aufrechterhalten des Personalstocks) verlangt eine Beschreibung der geplanten eigenen unternehmensinternen Prozesse der Rekrutierung, der Ausbildung, der Zertifizierung, der Rezertifizierung, der Schulung und Fortbildung sowie der Motivation der Belegschaft, und zwar jeweils getrennt für das Luftsicherheitskontrollpersonal, die Supervisoren und Aufsichtspersonal sowie Ausbilder.

Leistungskriterium 4 (Einsatz-)Planung und Steuerung im Sinne von Ziffer 2.2 des LV) fordert eine Beschreibung der geplanten eigenen unternehmensinternen Prozesse der Planung und Steuerung im Sinne von Ziff. 2.2 des Leistungsverzeichnisses.

Leistungskriterium 5 (Qualitätsmanagementprozesse) verlangt eine Beschreibung den Ablauf der Qualitätsmanagementprozesse u.a. in Bezug auf die Einhaltung gesetzlicher und behördlicher Vorgaben oder den Umgang und die Einbindung der [...] als Bedarfsträger.

Die Ermittlung der Leistungskennzahl soll ausweislich Rn. 3 des Kriterienkatalogs in der Weise erfolgen, dass zunächst der Erfüllungsgrad ermittelt wird. Der Erfüllungsgrad ergibt sich aus dem Verhältnis zwischen der erreichten Punktzahl (0 bis 6 Punkte) des Leistungskriteriums und der maximal erreichbaren Punktzahl (6 Punkte).

Der Erfüllungsgrad je Leistungskriterium wird sodann mit dem Gewichtungsfaktor je Leistungskriterium multipliziert. Dies stellt den gewichteten Erfüllungsgrad dar.

Die Leistungskriterien sind wie folgt gewichtet:

a) Leistungskriterium 1: 20%,
b) Leistungskriterium 2: 10%,
c) Leistungskriterium 3: 30%,
d) Leistungskriterium 4: 20%
e) Leistungskriterium 5: 20%.

Die Ergebnisse der Multiplikationen werden im Anschluss addiert. Die Summe ergibt die Leistungskennzahl (L). Es können maximal 100 Punkte erreicht werden.

Zur Sicherstellung eines qualitativen Mindesterfüllungsgrades kommen gem. Rn. 4 des Kriterienkatalogs für den Zuschlag nur Angebote in Betracht, die in allen Leistungskriterien jeweils einen Mindesterfüllungsgrad von 50 % erreicht haben sowie die Mindestanforderungen an die Leistung erfüllen. Angebote, welche den Mindesterfüllungsgrad nicht erreichen, werden ausgeschlossen.

Nach abgeschlossenem Teilnahmewettbewerb forderte die Ag die erfolgreichen Interessenten zur Angebotsabgabe auf. Die Antragstellerin (ASt), [...], und mehrere andere Unternehmen gaben daraufhin Angebote ab.

Die Bewertung durch die Mitglieder des Bewertungsgremiums erfolgte für jedes Angebot auf einem Formular "Bewertungsbogen Angebot". Hier sind maximale Seitenzahlen für die Konzepte zu jedem Leistungskriterium vorgegeben.

Ausweislich des Vergabevermerks ergibt sich folgender Ablauf im Rahmen der Angebotsbewertung, wobei die Dokumentation sich auf den Ablauf beschränkt, die Inhalte der Mails etc. sind nicht erfasst:

- 21. August 2025: Übermittlung der Angebote durch das [...] als Vergabestelle an die [...] als Bedarfsträger
- 17. September 2025: Übermittlung der fachlichen Wertung durch den Bedarfsträger an die Vergabestelle
- 19. September 2025: Mail der Vergabestelle an den Bedarfsträger mit der Bitte um Überarbeitung der "fachlichen Bewertung hinsichtlich der Schlüssigkeit"
- 22. Oktober 2025: Übermittlung der überarbeiteten fachlichen Bewertung durch den Bedarfsträger an die Vergabestelle
- 29. Oktober 2025: erneute Anforderung durch die Vergabestelle bezüglich der "Überarbeitung der fachlichen Wertung hinsichtlich der Schlüssigkeit"
- 3. November 2025: Videokonferenz zur Erläuterung der Beanstandungen; ferner
Einreichung der finalen fachlichen Wertung durch den Bedarfsträger

Mit Informationsschreiben (§ 134 GWB) vom 10. November 2025 teilte die Ag der ASt mit, deren Angebot komme für eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht. Das Angebot sei auszuschließen, weil es bei dem Leistungskriterium 1 nur einen Erfüllungsgrad von 33,33 % erzielt und damit den Mindesterfüllungsgrad von 50 % (Kriterienkatalog Rn. 4) nicht erreicht habe. Zur Begründung führte die Ag u.a. aus, dass die Abwertung erfolgt sei, weil der Personaleinsatz nicht in FTE nachvollziehbar dargestellt worden sei, der Personalkörper insgesamt unzureichend sei und Risiken für eine vertragsgemäße Leistungserbringung bestünden. Außerdem setzte die Ag die ASt darüber in Kenntnis, dass ihr Konzept auch bei den Leistungskriterien 2 bis 5 nicht die volle Punktzahl erhalten habe.

Hiergegen wandte die ASt sich mit einem Rügeschreiben vom 18. November 2025. Die Wertung des Leistungskriteriums 1 sei fehlerhaft. Entgegen der Annahme der Ag sei der angebotene Personalschlüssel auskömmlich. Dieser sei auch in FTE kalkuliert worden. Die ASt machte darüber hinaus auch die Fehlerhaftigkeit der Wertung der anderen Leistungskriterien geltend.

In einem Schreiben vom 19. November 2025 setzte die Ag die ASt darüber in Kenntnis, das Vergabeverfahren in den Stand der Prüfung und Wertung zurückversetzt zu haben. Als Grund hierfür gab die Ag an, Zeit für die Prüfung von Rügen zu benötigen. Das Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 10. November 2025 sei daher gegenstandslos.

Mit Schreiben vom 5. Januar 2026 teilte die Ag der ASt sodann mit, an der ursprünglichen Entscheidung festzuhalten. Der Angebotsausschluss wegen Nichterreichens der Qualitätsanforderungen sei nicht zu beanstanden. Der im Konzept angebotene Personaleinsatz erscheine als nicht auskömmlich. Im Übrigen seien die im Konzept gemachten Angaben widersprüchlich und unklar. Auf die Information nach § 134 GWB vom 10. November 2025 werde verwiesen. Die Ag informierte die ASt in dem Schreiben über ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen.

Gegen das Schreiben vom 5. Januar 2026 erhob die ASt keine Rügen.

2. Mit einem bei der Vergabekammer des Bundes am 14. Januar 2026 eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Entgegen der Ansicht der Ag sei die ASt mit ihrem gegen die Grundlagen der Ausschreibung gerichteten Vorbringen nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die ASt habe sich bereits in ihrer Rüge vom 18. November 2025 gegen die Angebotswertung gewandt, und damit mittelbar auch gegen den der Wertung zugrunde gelegten Bewertungsmaßstab. Dass der Wertungsmaßstab mit dem Transparenzgebot unvereinbar sei, sei für die ASt nicht bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen, sondern erst aufgrund der in dem Informationsschreiben mitgeteilten konkreten Wertungsergebnisse.

Das Schreiben der Ag vom 5. Januar 2026 habe keine Veranlassung zu einer weiteren Rüge gegeben. Denn in dem Schreiben habe die Ag keine neue Wertungsentscheidung getroffen, sondern lediglich die ursprüngliche Bewertung vom 10. November 2025 überprüft und im Ergebnis an der dort mitgeteilten Entscheidung festgehalten. Die Wertungsentscheidung selbst sei - wie die Akteneinsicht gezeigt habe - durch das Bewertungsgremium bereits am 29. Oktober 2025 getroffen und seitdem nicht mehr korrigiert worden.

Die bekanntgemachten Zuschlagskriterien seien vergaberechtswidrig. In der Rechtsprechung sei zwar anerkannt, dass ein an Schulnoten orientierter Bewertungsmaßstab nicht zu beanstanden sei. Voraussetzung sei aber, dass für die Bieter aus den Vergabeunterlagen hinreichend deutlich hervorgehe, an welchen konkreten Zielen des Auftraggebers die vorzulegenden Konzepte sich orientieren sollen und welches Gewicht den einzelnen Zielen und Anforderungen im Rahmen der Angebotswertung zukomme. Diesen Anforderungen werde das Wertungssystem der Ag nicht gerecht. Den allgemeinen Ausführungen unter Rn. 1.2 des Kriterienkatalogs (Bewertung des Konzeptpapiers) habe nicht entnommen werden können, unter welchen Voraussetzungen ein Angebot die volle Punktzahl habe erzielen können. Die Ausführungen zum allgemeinen Erwartungshorizont (Rn. 1.3. des Kriterienkatalogs) statuierten lediglich formale und methodische Anforderungen an das Konzept, enthielten jedoch keine inhaltlichen Vorgaben an die erwartete Qualität der Leistung bzw. die Zielerreichung. Den Leistungskriterien 2.1 bis 2.5 seien ebenfalls keine Erwartungen inhaltlicher Art zu entnehmen. Dem Kriterienkatalog hätten keine inhaltlichen Qualitäts- oder Zielerwartungen entnommen werden können.

Der im Hinweisschreiben der Vergabekammer vom 26. Januar 2026 vertretenen Auffassung, Rn. 4.4.2 der Besonderen Bewerbungsbedingungen sei vergaberechtswidrig, schließt sich die ASt an. Die Heraufsetzung des qualitativ besten Angebots auf 60 Leistungspunkte führe dazu, dass insoweit die so ermittelte Gewichtung von der bekanntgemachten Gewichtung abweiche. Den Bietern werde es so unmöglich gemacht, ihr Angebot auf die bekanntgemachten Wertungskriterien auszurichten. Der damit einhergehenden Verzerrung des Wettbewerbs sei sich die ASt bei Angebotsabgabe nicht bewusst gewesen. Dass die Ag von einer Anwendung der Rn. 4.4.2 der Besonderen Bewerbungsbedingungen letztlich abgesehen habe, werfe vollends die Frage auf, nach welchen Kriterien die Ag die Angebotswertung vorgenommen habe.

Nach erfolgter Akteneinsicht macht die ASt ergänzend geltend, die Ag habe der Wertung eine veraltete Version des Kriterienkatalogs (Version 1) zugrunde gelegt. Die Wertung sei dadurch fehlerhaft, ein wirksamer Wettbewerb im Sinne des § 127 Abs. 1 GWB sei so verhindert worden. Version 1 und die aktuellere Version 3 wiesen Unterschiede v.a. hinsichtlich der Formvorgaben auf. Diese Formvorgaben in Verbindung mit der in Rn. 1.1 des Kriterienkatalogs vorgesehenen Sanktionsmöglichkeit im Falle einer erheblichen Überschreitung der Wortanzahl hätten den Umfang, die Struktur und die inhaltliche Ausgestaltung der Konzepte beeinflusst. Ein den Bietern nicht offengelegter Wechsel zwischen Wortanzahlbegrenzung und Seitenzahlbegrenzung habe zur Folge, dass die Bieter keine optimalen Angebote legen konnten.

Im Übrigen wendet die ASt sich gegen die Wertungsentscheidung.

Die Wertung des Leistungskriteriums 1 sei schon deshalb fehlerhaft, weil die Ag bei der Angebotswertung einen Bewertungsbogen verwendet habe, dem eine veraltete Version des Kriterienkatalogs (Version 1) zugrunde gelegen habe. Von der aktuellen Version 3 des Kriterienkatalogs unterscheide sich die veraltete Version nicht nur hinsichtlich der Formatvorgaben, sondern auch inhaltlich. Während die aktuelle Version des Kriterienkatalogs es genügen lasse, die jeweilige Ansprechperson lediglich funktional zu beschreiben, sei nach der veralteten Version (Version 1) eine Nennung der jeweiligen Ansprechpersonen und Erreichbarkeiten gefordert. Damit sei die Ag bei der Wertung von den bekanntgemachten Wertungskriterien abgewichen.

Im Übrigen sei die Wertung des Leistungskriteriums 1 auch der Sache nach beurteilungsfehlerhaft. So sei die von der Ag angezweifelte Auskömmlichkeit des im Konzept dargestellten Personalansatzes unzutreffend. Ebenfalls unzutreffend seien u.a. die Erwägungen der Ag zur Bereitstellung des Bereichsleiters.

Auch bei dem Leistungskriterium 2 wirke sich die Verwendung der veralteten Version des Kriterienkatalogs inhaltlich aus. Im Bewertungsbogen fehlten die umfangreichen Ergänzungen zur Prozesslandschaft. Daher sei die Wertung fehlerbehaftet.

Die Wertung der Leistungskriterien 3 bis 5 wiesen ebenfalls Beurteilungsfehler auf. Hierzu trägt die ASt umfangreich vor.

Ferner macht die ASt im Anschluss an die Akteneinsicht Dokumentationsmängel geltend. Den Vergabeunterlagen sei nicht zu entnehmen, anhand welcher Maßstäbe die Angebotswertung erfolgt sei. Unklar sei auch, ob alle Angebote nach denselben Maßstäben bewertet worden seien. Aus dem Vermerk vom 5. November 2025 über die Vergabeentscheidung gehe hervor, dass die Ag die Entwürfe des Bedarfsträgers im Rahmen einer Schlüssigkeitsprüfung unter dem 19. September 2025, dem 29. Oktober 2025 sowie dem 3. November 2025 beanstandet habe. Während den Vergabeunterlagen zu entnehmen sei, dass das Bewertungsgremium am 29. Oktober 2025 zu der "gemeinsamen einstimmig beschlossenen ....Bewertungsentscheidung" gekommen sei, gehe aus den Vergabeunterlagen - im Widerspruch hierzu - hervor, die finale Wertungsentscheidung sei erst am 3. November 2025 getroffen worden. Dieser Widerspruch sei nicht nachvollziehbar.

Die ASt beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass die ASt in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung durch die mit Vorabinformationsschreiben vom 10.11.2025 mitgeteilte Bewertungsentscheidung in ihren Rechten verletzt wird.

2. Der Ag wird untersagt, in dem mit Auftragsbekanntmachung vom [...]europaweit bekannt gemachten nicht offenen Verfahren den Zuschlag an die Bg zu erteilen.

3. Für den Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht wird der Ag aufgelegt, das vorgenannte Vergabeverfahren in dem erforderlichen Umfang aufzuheben bzw. zurückzuversetzen und im Rahmen der Konzeptbewertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden.

4. Die Ag trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt.

5. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der ASt wird für notwendig erklärt.

6. Akteneinsicht gemäß § 165 GWB.

b) Die Ag beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

Mit ihrem gegen den Bewertungsmaßstab und das Bewertungssystem gerichteten Vorbringen sei die ASt nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die Ag führt aus, die im Jahr 2025 neu konzipierten Leistungsbedingungen für Luftsicherheitskontrolldienstleistungen seien bisher in insgesamt sechs Vergabeverfahren - mit Anpassungen an die Besonderheiten des jeweiligen Standorts - zur Anwendung gekommen. Die ASt habe in drei der insgesamt sechs Ausschreibungen den Zuschlag erhalten, sei demnach mit Bewertungslogik, Bewertungsmaßstab und Ermittlung der Wirtschaftlichkeit hinreichend vertraut. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist habe die ASt die Leistungskriterien nicht zum Gegenstand einer Bieterfrage oder einer Rüge gemacht.

Soweit der Nachprüfungsantrag sich gegen die Wertung der einzelnen Leistungskriterien richte, sei sie nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Nach Rücknahme des ursprünglichen Informationsschreibens (§ 134 GWB) unter dem 19. November 2025 habe die Ag mit Schreiben vom 5. Januar 2026 eine neue, eigenständige Wertungsentscheidung getroffen und die ASt hierüber nach Maßgabe des § 134 GWB informiert. Die Angebotswertung habe die ASt nicht zum Gegenstand einer Rüge gemacht
Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet.

Die bekanntgemachte Wertungssystematik sei nicht zu beanstanden. Das vergaberechtliche Transparenzgebot mache es erforderlich, dass die Bieter anhand der Vergabeunterlagen in der Lage seien zu erkennen, welche Zuschlagskriterien und welcher Bewertungsmethodik für die Entscheidung über die Zuschlagserteilung maßgeblich seien. Nicht erforderlich sei hingegen, dass der Auftraggeber die Wertung durch konkrete Zielvorgaben, Mindest- oder Höchstwerte, vorwegnehme. Eine solche Vorfestlegung würde den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers unzulässig beschneiden. Diesen Anforderungen habe die Ag im Kriterienkatalog und in den Besonderen Bewerbungsbedingungen entsprochen.

Die Regelung in Rn. 4.4.2 der Besonderen Bewerbungsbedingungen sei vergaberechtskonform. Ausgehend vom Wortlaut sei der Regelung nicht zu entnehmen, dass auf das qualitativ beste Angebot die maximal erreichbare Punktzahl (60 Punkte) vergeben werde ungeachtet der nach der Wertung tatsächlich erreichten Punktzahl. Eine solche Auslegung würde der in Rn. 4.4.2 der Besonderen Bewerbungsbedingungen dargestellten Wertungssystematik zuwiderlaufen, stünde aber auch im Widerspruch zur bekanntgemachten Rechenformel zur Ermittlung der Gesamtleistungspunktzahl. Eine automatische Vergabe der Maximalpunktzahl ohne Bezug zur tatsächlich erzielten Leistungskennzahl sei mit dem bekanntgemachten Wertungssystem nicht vereinbar.

Die Annahme der ASt, die Ag habe der Wertung eine veraltete Version des Kriterienkatalogs zugrunde gelegt, gehe fehl. Die Ag habe dem Bedarfsträger mit E-Mail vom 21. August 2025 die aktuelle Version des Kriterienkatalogs übersandt. Dass das Bewertungsgremium der Wertung die aktuelle Version zugrunde gelegt habe, könne ein Mitglied des Gremiums bezeugen. Dass die in der aktuellen Version erfolgten Änderungen der Vorgaben nicht in die Bewertungsbögen übernommen worden sind, sei ein redaktioneller Fehler, der allerdings die Bewertungsentscheidung nicht beeinflusst habe. So sei es auch ohne Einfluss auf das Wertungsergebnis geblieben, dass in der aktuellen Version des Kriterienkatalogs Vorgaben an die Wortanzahl gestellt worden seien. Bei keinem der Bieter sei ein Punktabzug wegen einer Überschreitung der vorgegebenen Wortanzahl vorgenommen worden.

Die von der ASt geltend gemachten Dokumentationsmängel bzgl. des Bewertungsmaßstabs und des Ablaufs der Wertung seien unbegründet. Eine gesetzliche Verpflichtung zur vollständigen Dokumentation sämtlicher interner Prozesse zur Entscheidungsfindung gebe es nicht. Dass es im Verlauf des Abstimmungsprozesses zu Überarbeitungen gekommen sei, stehe der Annahme eines ordnungsgemäßen Bewertungs- und Entscheidungsprozesses nicht entgegen. Frühere Entscheidungsentwürfe seien für die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung ohne Belang.

Im Übrigen verteidigt die Ag die getroffene Wertungsentscheidung zu den Leistungskriterien 1 bis 5.

c) Die mit Beschluss vom 19. Januar 2026 zum Verfahren hinzugezogene Bg hat sich nicht zur Sache geäußert.

3. Der ASt und der Bg ist - in Abstimmung mit der Ag - antragsgemäß Akteneinsicht gewährt worden.

Die Vergabekammer machte in Hinweisschreiben auf mögliche vergaberechtliche Defizite der Zuschlagskriterien aufmerksam. Anknüpfend an einen entsprechenden Vortrag in einem parallelen Nachprüfungsverfahren führte die Vergabekammer in einem Hinweisschreiben vom 26. Januar 2026 aus, dass die Formulierung in den Besonderen Bewerbungsbedingungen unter Rn. 4.4.2 dass das Angebot mit der höchsten Leistungskennzahl die Maximalpunktzahl von 60 Bewertungspunkten erhält, einen gravierenden Mangel bei der Angebotsbewertung darstellen könne. Denn danach müsse das am höchsten bewertete Angebot - unabhängig von der konkret erzielten Leistungspunktzahl - automatisch auf die maximal erreichbare Punktzahl (60 Bewertungspunkte) hochgesetzt werden. Durch diesen "Punkte-Booster" werde die Relation zu den Angeboten der Wettbewerber verzerrt.

Mit einem Hinweisschreiben vom 3. Februar 2026 wies die Vergabekammer u.a. darauf hin, dass die Formatvorgaben (Kriterienkatalog Rn. 1.1) möglicherweise in ihrer Wirkung als Zuschlagskriterien zu qualifizieren seien.

Die mündliche Verhandlung fand am 11. Februar 2026 statt.

Mit Verfügung der Vorsitzenden der Vergabekammer vom 17. Februar 2026 ist die Entscheidungsfrist, die regulär am 19. Februar 2026 geendet hätte, bis zum 31. März 2026 verlängert worden.

Im Übrigen wird auf die Verfahrensakte der Vergabekammer, die Vergabeakte der Ag, soweit diese der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrag ist gegeben.

a) Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen, ein dem Bund zurechenbarer Dienstleistungsauftrag oberhalb der Schwellenwerte, sind erfüllt. Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist eröffnet.

b) Die ASt ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Durch die Angebotsabgabe hat sie ihr Interesse am Auftrag hinreichend dokumentiert. Indem die ASt die Fehlerhaftigkeit der Vergabeunterlagen, Wertungsfehler im Allgemeinen und den Angebotsausschluss wegen Nichterreichens der qualitativen Mindestanforderungen im Besonderen geltend macht, macht sie - die Richtigkeit ihres Vortrags unterstellt - eine Verletzung in bietereigenen Rechten geltend, durch die ein Schaden zu entstehen droht.

c) Die ASt ist mit ihrem Rügevorbringen nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert.

Soweit der Vortrag der ASt sich gegen die Vergabeunterlagen und damit die Grundlagen der Ausschreibung richtet, scheidet eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB aus, weil die Vergabeverstöße für die ASt nicht erkennbar gewesen sind. Von einer Erkennbarkeit kann nur ausgegangen werden, wenn aus Sicht eines mit dem Sachverhalt vertrauten, durchschnittlichen Bieters in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erkennbar gewesen wäre, dass ein Verstoß gegen Vergaberecht vorliegt. Eine Erkennbarkeit in rechtlicher Hinsicht läge etwa dann vor, wenn sich diese aufgrund eines bloßen Abgleichs der Vergabeunterlagen mit dem Gesetz ergeben hätte. Die Ag hat zwar darauf hingewiesen, dass es sich bei der ASt, wie auch bei den anderen Bietern, um markterfahrene Unternehmen handelt. Die ASt selbst habe, so die Ag, in 2025 vergleichbare Ausschreibungen gewonnen, sei daher mit den Ausschreibungsbedingungen wohlvertraut Aber auch für ein markterfahrenes Unternehmen war nach Auffassung der Vergabekammer in rechtlicher Hinsicht nicht erkennbar, dass die Vergabeunterlagen vergaberechtswidrig sein könnten.

Die ASt ist aber auch mit dem gegen die Angebotswertung gerichteten Vorbringen nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Das Informationsschreiben vom 10. November 2025 griff die ASt unter dem 18. November 2025 mit einem Rügeschreiben an. Sie monierte darin v.a. die Angebotswertung, insbesondere den Angebotsausschluss, wegen Nichterfüllung der Mindestkriterien. In einem Schreiben vom 19. November 2025 setzte die Ag die ASt darüber in Kenntnis, das Vergabeverfahren in den Stand der Prüfung und Wertung zurückversetzt zu haben. Das Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 10. November 2025 sei daher gegenstandslos. Mit Schreiben vom 5. Januar 2026 teilte die Ag der ASt schließlich mit, an der ursprünglichen Entscheidung festhalten zu wollen. Zugleich informierte sie die ASt über ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Der Auffassung der Ag, dass die ASt das Schreiben vom 5. Januar 2026 zum Gegenstand einer Rüge hätte machen müssen, ist nicht beizutreten. Eine Rügeobliegenheit hätte bestanden, wenn diesem Schreiben zu entnehmen gewesen wäre, dass es sich um ein (neues) Informationsschreiben nach § 134 GWB handeln sollte. Dies ist indes nicht der Fall. Die Vorschrift des § 134 GWB findet in dem Schreiben keine ausdrückliche Erwähnung. In inhaltlicher Hinsicht konnte das Schreiben den Eindruck erwecken, ein Nicht-Abhilfeschreiben zu sein, weil die Ag zur Begründung der Nicht-Abhilfe auf das Informationsschreiben vom 10. November 2025 Bezug nahm. Da für die ASt nicht eindeutig erkennbar war, dass es sich um ein Informationsschreiben handeln sollte, ist zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass keine Veranlassung zu einer erneuten Rügeerhebung bestand.

d) Die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist gewahrt. Nachdem die Ag der ASt in einem Schreiben vom 5. Januar 2026 mitgeteilt hat, an der im Informationsschreiben vom 10. November 2025 getroffenen Entscheidung festhalten zu wollen, beantragte die ASt mit Schriftsatz vom 14. Januar 2026 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit mit ihm die Vergaberechtswidrigkeit der Wertung geltend gemacht wird, sowie soweit Dokumentationsdefizite bemängelt werden. Die gegen die Grundlagen der Ausschreibung gerichteten Angriffe sind hingegen unbegründet. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Ag die gelegten Angebote neu zu bewerten.

a) Begründet ist der Nachprüfungsantrag insoweit, als die ASt sich nach erfolgter Akteneinsicht auf eine Diskrepanz zwischen dem Kriterienkatalog und dem "Bewertungsbogen Angebot" sowie auf Dokumentationsdefizite bezieht.

aa) Der Kriterienkatalog wurde den Bietern als Teil der Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt. Hier wurde zu jedem Leistungskriterium transparent ausgeführt, worauf bieterseitig im Konzept zu achten ist. Die Bieter haben diese Vorgaben ihrer Konzepterstellung zugrunde gelegt. Der "Bewertungsbogen Angebot" wurde durch das Bewertungsgremium im Rahmen des Bewertungsprozesses herangezogen und gibt den Erwartungshorizont aus dem Kriterienkatalog wider, damit die Mitglieder des Bewertungsgremiums diesen Erwartungshorizont bei der Bewertung Rechnung tragen.

Der Bewertungsbogen enthält jedoch zu den Leistungskriterien 1 und 2 teilweise andere Vorgaben als der Kriterienkatalog:

So heißt es beim Leistungskriterium Nr. 1 im Kriterienkatalog beispielsweise "Beschreiben Sie funktional die jeweiligen Ansprechpersonen", wohingegen im Bewertungsbogen vorgegeben wird: "Nennen Sie die jeweiligen Ansprechpersonen."

Beim Leistungskriterium Nr. 2 ist im Kriterienkatalog ein längerer Text enthalten, der sich im Bewertungsbogen nicht wiederfindet, z.B. fehlt im Bewertungsbogen, dass "die Darstellung unternehmensspezifisch ausgeprägt sein sollte und insofern keine exakten Vorgaben bestehen"; Angabe des Prozesseigners; Abhängigkeiten zwischen den Prozessen, die dargestellt werden sollten; keine Notwendigkeit der Darstellung einzelner Prozessschritte.

Notwendig wäre gewesen, dass das Bewertungsgremium von denselben Maßstäben ausgeht und exakt die Vorgaben für die Bewertungsentscheidung heranzieht, die auch den Bietern für die Angebotserstellung vorlagen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich die Heranziehung einer anderen Version des Erwartungshorizonts als derjenige, der den Bietern vorlag, auf die Bewertungsentscheidung ausgewirkt hat, da es sich nicht nur um reine formale Abweichungen handelt. Die Bewertung ist daher in den beiden Leistungskriterien 1 und 2 schon aus diesem Grund zu wiederholen, und zwar unter Heranziehung der den Bietern für die Angebotserstellung vorliegenden Version des Kriterienkatalogs.

Die Ag hat zwar unter Anbieten von Zeugenbeweis erklärt, dass den Mitgliedern des Bewertungsgremiums die korrekte, also die mit dem Kriterienkatalog übereinstimmende Version vorlag und dass diese korrekte Version Basis für die Bewertungsentscheidung gewesen sei. Das Vergabeverfahren und dessen Verlauf wird jedoch durch die Dokumentation belegt; dies ist der Nachweis, der Basis der Überprüfung auch für die Vergabekammer ist (zu den Anforderungen an die Dokumentation von Wertungsentscheidungen nach dem "Schulnotenprinzip", insbesondere auch bei Gremiumsentscheidungen, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019 - VII-Verg 6/19). Wenn der Auftraggeber seine eigene Dokumentation wiederum durch einen Zeugenbeweis widerlegen möchte, so zeigt dies, dass jedenfalls die Dokumentation fehlerhaft ist. Die Bewertung in den beiden Kriterien ist auch in dem Fall zu wiederholen, in welchem nur die Dokumentation fehlerhaft wäre, denn die Rechte der ASt sind auch bei Verstoß gegen die Dokumentationspflichten verletzt, wenn es um die Nachvolllziehbarkeit und Transparenz der Wertungsentscheidung geht, § 97 Abs. 6 GWB (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2021 - VII-Verg 34/20; Beschluss vom 22. März 2023 - VII-Verg 24/22).

bb) Ergänzend kommt hinzu, dass die Kommunikation zwischen dem [...] als Vergabestelle und der [...] als Bedarfsträger nicht dokumentiert wurde und daher nicht nachvollzogen werden kann. Im Ansatz ist der Ag zwar darin zuzustimmen, dass nicht jede Art von interner Abstimmung und nicht jeder Prozessschritt im Rahmen eines Vergabeverfahrens dokumentiert werden muss. Abzustellen ist aber stets auf den Einzelfall und die Dokumentationsbedürftigkeit der einzelnen Schritte im konkreten Sachverhalt. Interne Beratungen sind nach § 8 Abs. 1 S. 2 VgV nicht von der Dokumentationspflicht ausgenommen. Hier ergibt sich aus der Dokumentation, dass nach Übermittlung der fachlichen Wertung durch den Bedarfsträger an die Vergabestelle mit Mail vom 19. September 2025 um Überarbeitung der fachlichen Bewertung hinsichtlich deren Schlüssigkeit gebeten wurde; eine erneute derartige Anforderung erfolgte mit Mail vom 29. Oktober 2025. Am 3. November 2025 fand eine Videokonferenz statt zwecks Erläuterung der Beanstandung; am selben Tag übermittelte das Bewertungsgremium die finale fachliche Wertung. Die Inhalte der genannten Mails und der Videokonferenz sowie der fachlichen Beanstandungen sind indes nicht dokumentiert, es ergibt sich lediglich, dass diese Abstimmungen stattgefunden haben.

In der Sache entspricht es durchaus der Aufgabe einer Vergabestelle, den jeweiligen Bedarfsträger in vergaberechtlicher Hinsicht zu unterstützen und auf Vergaberechtskonformität beim Bedarfsträger, der oftmals zwar über die fachliche, nicht aber über die vergaberechtliche Expertise verfügen wird, hinzuwirken. Ein korrigierendes Eingreifen kann, falls nötig, auch im Wertungsprozess legitim sein, um vergaberechtskonforme Abläufe sicherzustellen. Um die Wertungsentscheidung transparent und nachvollziehbar zu machen, ist es dann aber auch erforderlich, die Intervention und deren Inhalt in der Vergabeakte festzuhalten. Eine diesbezügliche Dokumentation ist auch erforderlich, um nachvollziehen zu können, ob wirklich das Bewertungsgremium die Wertungsentscheidung getroffen hat.

Gerade bei Konzeptbewertungen mit offenem Beurteilungsmaßstab, den Schulnoten vergleichbar, kommt der Dokumentation eine besondere Bedeutung zu (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom 4. April 2017, a.a.O., Rn. 53). Durch die genannten Dokumentationsdefizite wird die ASt in ihren Rechten verletzt, § 97 Abs. 6 GWB. Die Wertung ist aufgrund der unvollständigen Dokumentation insgesamt zu wiederholen.

b) Da die Wertung zu wiederholen ist, kommt es auf die Wertungsfehler bei den Leistungskriterien im Einzelnen nicht mehr an.

c) Unbegründet sind hingegen die gegen die Vergabeunterlagen gerichteten Angriffe.

aa) Die ASt macht insbesondere geltend, dass dem Kriterienkatalog nur unzureichende Informationen zum Erwartungshorizont der Ag zu entnehmen gewesen seien. Relevant ist in diesem Zusammenhang, dass es vorliegend um einen Konzeptwettbewerb geht. Nach den Grundsatzentscheidungen des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 8. März 2017 - VII-Verg 39/16) und des BGH (Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17) ist es erforderlich, dass die fachkundigen Bieter anhand der Vorgaben des Auftraggebers nachvollziehen können, was dem Auftraggeber wichtig ist. Dann ist der offene "Schulnoten"-Bewertungsmaßstab zulässig. Es ist demnach gerade nicht geschuldet, dass der Auftraggeber exakt vorgibt, für welche Aussagen im Konzept es die maximale Punktzahl gibt. Es geht um zu erstellende Konzepte, in die die Bieter ihre Fachkunde einbringen sollen, nicht nur um das Abarbeiten der im Erwartungshorizont genannten Punkte. Der Erwartungshorizont und die dort genannten Bulletpoints sind daher konsequent weitgehend mit "insbesondere" überschrieben, sind also nicht abschließend. Wollte man den Erwartungshorizont so verstehen, dass lediglich die Bulletpoints abzuarbeiten sind, die Nichterwähnung anderer, nicht ausdrücklich geforderter Aspekte dagegen nicht negativ bewertet werden dürfe, so würde der Charakter des Konzeptwettbewerbs verkannt. Dieser ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber eben nicht exakt vorgibt, was aus seiner Sicht optimal ist. Dies ist Aufgabe der Bieter.

bb) Die in Rn 1.1. des Kriterienkatalogs geregelten Formatvorgaben sind zwar nicht frei von Bedenken. Vor dem Hintergrund der Trennung von Wertungsstufen ist nicht selbsterklärend, dass Qualitätspunkte auf der vierten Wertungsebene, nämlich der inhaltlichen Angebotsbewertung, infolge von Nichteinhaltung einer formellen, der ersten Wertungsstufe zuzuordnenden Vorgabe - Wortzahl-/Seitenzahlbegrenzung - abgezogen werden dürfen. Hinzu kommt, dass die Ag den Bietern nicht offen gelegt hat, ab welcher Überschreitung der vorgegebenen Wortanzahl/Seitenzahl die Ag von einem "wesentlichen Verstoß" ausgehen würde, der mit einem "erheblichen Punktabzug" sanktioniert werden würde. Einer abschließenden Prüfung und Entscheidung bedarf es indes nicht, denn alle Angebote haben die Wortanzahl- bzw. Seitenzahlbegrenzung eingehalten, ein Punktabzug erfolgte nicht. Die Vorgabe hat daher keine Relevanz entfaltet, ein Schaden der ASt ist nicht entstanden.

cc) Gleiches gilt für die Vorgabe in Rn. 4.4.2 der Besonderen Bewerbungsbedingungen, der zufolge das qualitativ beste Konzept die maximale Punktzahl (60 Punkte) erhalten sollte. Diese Regelung hat die Ag nicht angewandt.
Nach alledem ist das Vergabeverfahren - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht der Ag - in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG. Die Kosten des Verfahrens werden der im Nachprüfungsverfahren unterliegenden Ag auferlegt.

Die Bg ist nicht an der Tragung der Kosten zu beteiligen, da sie sich nicht zum Nachprüfungsverfahren geäußert und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen hat.

Die Ag hat auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt zu tragen.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt war notwendig. Als ein am Wettbewerb teilnehmendes Unternehmen ist sie, anders als öffentliche Auftraggeber, nicht Adressatin des Vergaberechts, so dass die Mandatierung eines Verfahrensbevollmächtigten mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen sachgerecht ist.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

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VK Bund

Beschluss

vom 22.04.2026

VK 2-36/26

GWB § 122 Abs. 4; VgV § 47
1. Vergaberechtlich ist zwischen "einfachen" und eignungsverleihenden Nachunternehmern zu unterscheiden. Ein Formblatt, nach dem die geforderten Angaben zu Referenzen auch von "einfachen" Nachunternehmern mit Angebotseinreichung vorzunehmen sind, steht damit nicht im Einklang und ist deshalb keine geeignete Grundlage, die Eignung des Bieters zu verneinen.
2. Die Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers muss sich auf sämtliche Leistungsbereiche erstrecken, für die der Bieter den Nachunternehmer benannt hat, andernfalls ist der Eignungsnachweis nicht geführt.
VK Bund, Beschluss vom 22.04.2026 - VK 2-36/26

Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich des Verfahrens der Vorabgestattung der Zuschläge für die Vergabeverfahren betreffend Cluster 1 und 2 (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird für notwendig erklärt.

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) veröffentlichte die Auftragsbekanntmachungen zu den im Rubrum genannten offenen Vergabeverfahren über den Abschluss von Rahmenvereinbarungen für die Cluster 1 und 2 mit jeweils maximal acht Rahmenvertragspartnern am [...]. Als Rechtsgrundlage wird die RL 2014/24/EU sowie die VgV angeführt, es gehe im Schwerpunkt um Lieferleistungen
(Ziffer 2.1.4 "Allgemeine Informationen"). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Vorgaben für beide Vergabeverfahren sind inhaltlich im Wesentlichen identisch; wesentliche Unterschiede bestehen in den unterschiedlichen Leistungsorten sowie im Fristenlauf.

Die Beschaffungsvorhaben dienen der Herrichtung von Unterkünften der [...].

Die Auftragsbekanntmachungen sahen unter Ziff. 5.1.6 vor, dass die Rahmenvereinbarungen mit
"maximal 8 Parteien geschlossen" werden. Ferner enthielten die Auftragsbekanntmachungen zur Auswahl der Parteien die Vorgabe eines "rollierenden Prinzips", wonach der erste Einzelauftrag aus der Rahmenvereinbarung an die Partei vergeben werden soll, die das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Der nächste Auftrag soll an die Partei vergeben werden, die das nächstwirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Nachdem alle Parteien hiernach Einzelaufträge erhalten haben, werden die Einzelaufträge bis zum Ende der Laufzeit der Rahmenvereinbarungen in der zuvor beschriebenen Reihenfolge vergeben.

In Ziff. 5.1.9 der Auftragsbekanntmachungen "Referenzen zu bestimmten Leistungen" wurde auf das Formblatt L 124 "Eigenerklärung zur Eignung" verlinkt.

Soweit für das vorliegende Verfahren relevant, heißt es in der Überschrift des Formblatts: "Eigenerklärung zur Eignung (vom Bieter/Mitglied der Bietergemeinschaft sowie zugehörigen Nachunternehmen auszufüllen sofern nicht eine EEE eingereicht wird oder ein anderer Eignungsnachweis zugelassen ist)". Das Formblatt L124 sah Ankreuzoptionen danach vor, für welches Unternehmen das Formblatt vorgelegt wird, so - soweit hier relevant - für den Bieter selbst oder für einen "Nachunternehmer". Auf diesem Formular waren "Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind", zu machen:

"Ich/Wir erkläre(n), dass ich/wir in den letzten drei Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt habe/haben.
Falls mein/unser Teilnahmeantrag/Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir drei Referenzen aus den letzten drei Jahren, mit mindestens folgenden Angaben benennen:
Ansprechpartner; Art der ausgeführten Leistung; Auftragssumme; Ausführungszeitraum."

Das Leistungsverzeichnis enthält - gleichlautend für Cluster 1 und 2 - unter Ziff. 1 eine Beschreibung der Vorgaben und Positionen zu "Herstellung, Errichtung und Betrieb Unterkunftsgebäude".
Ziff. 1.2 enthält Vorgaben betr. die "Unterkunftsgebäude" (s. hierzu S. 7 der mit dem Nachprüfungsantrag eingereichten LV-Änderungspaketes 3, enthalten jeweils in Anlage AST 4 (Cluster 1) und AST 5 (Cluster 2) - im Folgenden: LV). Der Abschnitt der Ziff. 1.2 Unterkunftsgebäude ist gegliedert in nummerierte Ausführungsbeschreibungen, darunter die Ausführungsbeschreibungen 1 (ab S. 7 LV) mit den Positionen 1.2.1 bis 1.2.3 sowie Ausführungsbeschreibung 2 mit den Positionen 1.2.4 bis 1.2.6 (S. 8 unten des LV), die beide das "Herrichten der Baufelder" betreffen.

Die ab S. 8 unten/9 oben des LV folgende Ausführungsbeschreibung 3 enthält zunächst eine
Beschreibung zur "Gründung" der zu errichtenden Containeranlagen, u.a. wie folgt: "Für die Erstellung der Außenanlagen (Verkehrswege, Pflasterflächen, Frei- und Grünanlagen) sind die entsprechenden Höhen durch Auffüllen oder Abtragen des vorhandenen Geländes zu erreichen. ... Die Auffüllungen sind auf die jeweilig zu erstellende Außenanlage (Verkehrswege, Pflasterflächen, Frei- und Grünanlagen, Feuerwehraufstellflächen) abzustimmen. ..." Ferner finden sich Vorgaben für "Freianlagen allgemein", "Freianlagen bei Containerstandorten auf unbefestigter Fläche" sowie "Freianlagen bei Errichtung auf befestigten Flächen". Auf die Beschreibung zur "Gründung" folgen auf S. 10 des LV unter der Überschrift "gemäß Ausführungsbeschreibung 3" die Positionen 1.2.7 bis 1.2.9, gefolgt von der Ausführungsbeschreibung 4 zur "Gründung oberirdisch für Containeranlagen auf befestigte Flächen", gefolgt von Vorgaben für die Positionen 1.2.10 bis 1.2.12, die "gemäß Ausführungsbeschreibung 4" auszuführen sind.

Ab S. 11 des LV folgt die Ausführungsbeschreibung 5 "Nicht öffentliche Erschließung", die u.a. Vorgaben zum Anschluss der Versorgungs- und Entsorgungsleitungen (Grundleitungen, Abwasseranlagen, Wasseranlagen) enthält. Die Vorbemerkungen enthalten zur Leistungsbeschreibung insofern u.a. Folgendes (S. 1 des LV):

"Die Medienanbindung (Wärme, Strom, Wasser und Abwasser) sind auf das vorhandene Liegenschaftskonzept vom Auftragnehmer abzustimmen. ... Ggfs. ist ein autarker Betrieb der Unterkunftsgebäude durch den Auftragnehmer herzustellen, um die Nutzung der Unterkunftsgebäude sicherzustellen. ..." Ggf. werde es Aufstellorte in den Clustern 1 und 2 geben, "in denen keine Anbindung an das vorhandene Liegenschaftsnetz möglich ist. Für diese Unterkünfte sind autarke Ver- und Entsorgungen durch den Auftragnehmer zu betreiben und zu unterhalten." Vorgaben für die vom Auftragnehmer herzustellende "Autarkiestellung der Unterkunftsanlage" betreffend die autarke Strom-, Wärme- und Wasserversorgung sowie Abwasserentsorgung finden sich unter der Ziff. 1.7 des LV unter Ausführungsbeschreibung 16 (ab S. 38 des LV). "Ergänzende Autarkiebausteine" seien zur Sicherstellung der Betriebsfähigkeit der Unterkünfte an Standorten ohne ausreichende Medieninfrastruktur vorzusehen. "Diese werden standortspezifisch abgerufen und dienen der temporären Ver- und Entsorgung der Gebäude mit Wasser, Abwasser, Strom und Wärme. ..."

Ziff. 1.5 des LV enthält ab S. 35 Vorgaben für die Ausführungsbeschreibung 14 für den vollständigen Rückbau der Anlage. Die Vorbemerkungen enthalten zur Leistungsbeschreibung insofern u.a. noch Folgendes (S. 1 des LV): "Die Anlage wird angemietet und ist nach Abschluss der Vertragslaufzeit (vorgesehene Mietdauer: 2 Jahre minus 1 Tag) wieder vollständig abzubauen und abzutransportieren, einschließlich der zu errichtenden Gründung und Infrastrukturanbindung. Eine Kaufoption nach Ablauf der Mietdauer soll angeboten werden."

Teil der Vergabeunterlagen war auch das Formblatt L235 "Verzeichnis der Leistungen Unterauftragnehmern/anderer Unternehmen" und das Formblatt L236 "Verpflichtungserklärung anderer
Unternehmen".

Die Antragstellerin (ASt) gab für das Vergabeverfahren zu Cluster 1 nach der Submission das preisgünstigste und für Cluster 2 das zweitgünstigste Angebot ab. Sie legte mit dem Angebot die Eigenerklärung zur Eignung für sich als Bieterin gemäß dem Formblatt L124 vor. Die ASt benannte im Formblatt 235 für dort angegebene Teilleistungen verschiedene Nachunternehmer, darunter einen von ihr für die LV-Positionen 1.2.1 bis 1.2.6, 1.2.7 bis 1.2.12, 1.2.13 bis 1.2.14 und 1.5.1 bis 1.5.9 benannten Nachunternehmer, für den die ASt angab, ihn zur Eignungsleihe in
Anspruch zu nehmen, indem sie auf dem Formblatt 235 zur Frage der Eignungsleihe "Ja" angab (im Folgenden: eignungsleihender Nachunternehmer). Die ASt erklärte wie folgt: "Zur Ausführung der im Angebot enthaltenen Leistungen benenne...ich...Art und Umfang der Teilleistungen, für die ich mich...der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen werden... ."

"OZ/Leistungsbereich Beschreibung der Teilleistungen

1.2.1 bis 1.2.6 Herrichten der Baufelder
1.2.7 bis 1.2.12 Gründung der Containeranlagen
1.2.13 bis 1.2.14 Nicht-öffentliche Erschließung
1.5.1 bis 1.5.9 vollständiger Rückbau der Anlage"

Für weitere LV-Positionen benannte die ASt zwei weitere Nachunternehmer, für die sie zur Eignungsleihe "Nein" angab. Eigenerklärungen zur Eignung gemäß dem Formblatt L124 für die von ihr benannten Nachunternehmer legte die ASt mit ihrem Angebot nicht vor.

Die mit Beschluss der Vergabekammer vom 23. März 2026 förmlich zum Nachprüfungsverfahren hinzugezogene Beigeladene (Bg) gab in den Vergabeverfahren für Cluster 1 und 2 ebenfalls Angebote ab; sie benannte in den Formblättern L235 Nachunternehmer zur Eignungsleihe.

Mit Schreiben gemäß Formular L3216 betr. "Nachforderung fehlender, unvollständiger oder fehlerhafter Unterlagen und Anforderung weiterer Unterlagen" vom 5. Februar 2026 für Cluster 1 und vom 9. Februar 2026 für Cluster 2 forderte die Ag von der ASt unter Ziff. 1 die Eigenerklärung zur
Eignung gem. Formblatt L124 "aller benötigten Nachunternehmer" sowie für den "Bieter: Alle im FB 124 geforderten Nachweise zur Eignung: Referenzen..." einzureichen. Gem. Ziff. 2 forderte die Ag die ASt auf, neben der Eigenerklärung für benannte Nachunternehmer die Vorlage der Verpflichtungserklärung für alle benötigten Nachunternehmerleistungen gem. der Angaben der ASt im Formblatt 235 sowie für alle benötigten Nachunternehmer alle im Formblatt 124 geforderten Nachweise zur Eignung, u.a. zu Referenzen. Darüber hinaus forderte die Ag die Urkalkulation der ASt vorzulegen sowie "um Stellungnahme zur Preisbildung und Darlegung selbiger" zu näher benannten LV-Positionen.

Die ASt übermittelte daraufhin zu Cluster 1 und 2 geforderte Unterlagen und nahm zur Preisbildung Stellung. Zur Leistungsfähigkeit der ASt führte die ASt aus, sie sei personell und organisatorisch in eine Firmengruppe eingebunden, auf die und deren Fachpersonal die ASt uneingeschränkt zugreifen könne. Zusätzlich übersandte die ASt eine Unternehmensdarstellung der ASt und führt darin zur Einbindung in besagte Firmengruppe näher aus.

Die ASt übermittelte ferner für die Cluster 1 und 2 Verpflichtungserklärungen ihres jeweils, für beide Cluster benannten eignungsleihenden Nachunternehmers gemäß Formblatt L236. Der Nachunternehmer erklärte darin gegenüber dem Auftraggeber, im Falle der Auftragsvergabe an die ASt dieser mit den erforderlichen Kapazitäten des eignungsleihenden Unternehmens "für die nachfolgenden Leistungsbereich(e) zur Verfügung zu stehen."

"OZ/Leistungsbereich Beschreibung der (Teil)Leistungen

Teilleistungen: - Herrichten der Baufelder
Herrichten, Gründung: - Gründung der Containeranlagen (ohne Außen- und Freianlagen)
Nicht-öffentliche Erschließung - Nicht-öffentliche Erschließung (ohne Medienversorgung)"

Zur ASt dokumentierte die Ag auf ihrem Formblatt L3214 zur Ausschluss-/Eignungsprüfung zu Cluster 1 am 25. Februar 2026 und zu Cluster 2 am 3. März 2026, dass die Eignung der ASt nicht bestätigt worden sei. Es fehlten Nachweise, da die ASt sich in den Referenzen auf eine Eignungsleihe einer dritten Firmengruppe beziehe, die weder im Formblatt 235 angegeben noch insofern eine Verpflichtungserklärung eingereicht worden sei. Für die von der ASt angegebenen Nachunternehmer seien die eingereichten Referenzen in einem Fall unvollständig, es sei statt den erforderlichen drei nur eine Referenz eingereicht worden. Für weitere Nachunternehmen würden nicht alle Leistungsteile von den Referenzen bestätigt, diese seien daher unvollständig. Die ASt sei daher nicht weiter zu berücksichtigen.

Die Ag schloss die Angebote der ASt für Cluster 1 und 2 aus, weil diese nach Ansicht der Ag für eingesetzte Nachunternehmer die geforderten Referenzen nicht vorgelegt habe und weil die ASt als Bieterin keine eigenen Referenzen vorgelegt habe. Von der ASt auf die Anforderung der Ag für die ASt als Bieterin übermittelte Referenzen bezögen sich auf die von ihr angegebene Firmengruppe und damit ein drittes Unternehmen, das nicht als Nachunternehmer benannt worden sei. Für die von der ASt benannten weiteren Nachunternehmer seien die vorgelegten Referenzen unzureichend. Für ein Unternehmen sei nur eine Referenz statt drei vorgelegt worden, für die weiteren benannte Nachunternehmen seien die vorgelegten Referenzen auch nicht vergleichbar.

Für die Bg hielt die Ag in den Formularbögen L3214 für die Ausschluss-/Eignungsprüfung je am 3. März 2026 fest, die Eigenerklärungen seien für die benannten eignungsleihenden Nachunternehmer vollständig und fristgerecht vorgelegt, deren Angaben durch angeforderte Einzelnachweise bestätigt worden. Unter der Ziff. 5 "Abschließende Feststellung" dokumentierte die Ag für Cluster 1 und Cluster 2 jeweils abschließend unter Ziff. 5: "Aus unserer Sicht ist die Firma [...] nicht geeignet. Die Firma wurde Ende 2025 erst gegründet und hat bis zu ihrem Verkauf keine Geschäftstätigkeit getätigt (Belegt durch das Aufklärungsschreiben) Zu dieser Firma liegen keine Referenzen vor, laut LBD werden diese auch nicht benötigt, da die Firma nur mit Nachunternehmer arbeitet. ..." Die Firma sei im Februar 2026 an ein Unternehmen verkauft worden, das in den Vergabeverfahren als Nachunternehmer der Bg auftrete. "Laut Aussage LBD ist die Firma trotzdem zu beauftragen." Die Bg verbleibe in der Wertung.

Die Auswertung aller eingegangenen Angebote dokumentierte die Ag je in einer Excel-Tabelle. Danach schloss die Ag für Cluster 1 insgesamt fünf und für Cluster 2 insgesamt sieben Unternehmen infolge der Angebots- und Eignungsprüfung aus, darunter die ASt. Die Ag ermittelte für Cluster 1 und 2 sodann aus den zahlreichen eingegangenen Angeboten die Angebote von jeweils acht Unternehmen als die preisgünstigsten, darunter die der Bg, die in beiden Clustern mit ihren Angeboten auf Rang 8 lag. Darüber hinaus verblieb für Cluster 1 und 2 jeweils eine (niedrigere) zweistellige Zahl von Angeboten, die preislich nicht in die engere Wahl kamen, hinsichtlich der Angebots- und Eignungsprüfung ungeprüft.

Die Ag entschied in den Vergabeverfahren für Cluster 1 und Cluster 2 sodann, den Zuschlag jeweils auf die von ihr ermittelten acht preisgünstigsten wertbaren Angebote zu erteilen.

Mit Schreiben vom 3. März 2026 für das Verfahren zu Cluster 1 und vom 4. März 2026 zu Cluster 2 informierte die Ag die ASt über den Ausschluss ihrer Angebote sowie gemäß § 134 GWB über die beabsichtigten Zuschlagserteilungen an die von ihr als zuschlagsfähig ermittelten preislich günstigsten Bieter, darunter die Bg.

Nach den Schreiben gemäß § 134 GWB vom 3. März 2026 (Cluster 1) und 4. März 2026 (Cluster 2) beabsichtigte die Ag den Zuschlag auf die folgenden Unternehmen, aufgeführt nach der von der Ag mit Schreiben vom 13. März 2026 gegenüber der Vergabekammer mitgeteilten Rangfolge:

Für Cluster 1:
[...]

Für Cluster 2:
[...]

Die ASt rügte den Ausschluss ihrer Angebote gegenüber der Ag mit Schreiben vom 10. März 2026. Die Ag wies die Rügen mit Schreiben vom 12. März 2026 zurück. Mit Schreiben vom 12.
März 2026 erweiterte die ASt ihre Rügen gegenüber dem Auftraggeber.

Mit zwei vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer eingegangenen Schreiben vom 13. März 2026 übermittelte die Ag in den Vergabeverfahren zu Cluster 1 und Cluster 2 jeweils Schutzschriften gemäß § 163 Abs. 2 S. 2 GWB und beantragte für den Fall, dass die ASt Nachprüfungsverfahren beantragen sollte, jeweils die Gestattung des Zuschlags nach § 169 Abs. 2 GWB. Die vorzeitigen [...].

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. März 2026, bei der Vergabekammer eingegangen und der Ag übermittelt an demselben Tag, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, worin sie sich gegen den Ausschluss ihrer Angebote wendet.

a) Die ASt hält ihren Nachprüfungsantrag für zulässig, insbesondere sei sie mit ihrem Vortrag nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB präkludiert. Die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße seien von der ASt erst aus den Informationsschreiben vom 3. und 4. März 2026 sowie durch das Nichtabhilfeschreiben vom 12. März 2026 erkennbar geworden. Aus den Schreiben der Ag vom 5. und 9. Februar 2026 zur Anforderung weiterer Nachweise seien die gerügten Vergaberechtsverstöße nicht erkennbar gewesen. Bei Auslegung dieser Schreiben nach dem Empfängerhorizont eines fachkundigen verständigen Bieters sei nicht davon auszugehen, dass die Ag sämtliche für die Bieter geforderten Eignungsnachweise wie die Belege für Referenzen auf alle Unterauftragnehmer habe erweitern wollen. Die Bezugnahme auf das Formblatt L124 ergebe, dass diese Anforderungen nur für den jeweiligen Bieter aufgestellt worden sei. Dies folge aus der dortigen Formulierung "falls mein/unser Angebot...".. Überdies sei die Erweiterung von Referenzanforderungen auf Nachunternehmen eine komplexe vergaberechtliche Frage, die für einen im Vergabeverfahren nicht anwaltlich beratenen Bieter nicht erkennbar sein könne.

In der Sache hält die ASt den Ausschluss ihrer Angebote für rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 VgV nicht erfüllt seien. Die ASt habe ihre Eignung vollständig durch die beigebrachten drei Referenzen für das von ihr benannte eignungsverleihende Unternehmen nachgewiesen. Dies ergebe sich auch aus dem Hinweis der Vergabekammer vom 17. März 2026. Die Kapazitäten dieses eignungsverleihenden Nachunternehmers stünden umfassend zur Verfügung. Der Umstand, dass die Beschreibung der insofern vorgesehenen Teilleistungen den Rückbau nicht umfasse, stehe nicht entgegen. Dem Angebot der ASt sei zu entnehmen, dass das Unternehmen auch für den Rückbau vorgesehen sei. Soweit die Ag eine Referenz nicht für gleichwertig halte, weil die Referenz bestimmte Leistungsteile abzudecken hätte, stehe dies nicht entgegen. Bei einer Eignungsleihe müsse die Referenz immer denjenigen Leistungsumfang abdecken, für den eine Referenz verlangt werde und für den der Bieter keine eigene Referenz nachweisen könne.

Es komme nicht darauf an, hilfsweise auf die Referenzen des Weiteren von der ASt benannten Nachunternehmers abzustellen. Gleichwohl sei es möglich, auf dieses Unternehmen auch als Eignungsverleiherin zurückzugreifen. Hierfür sei es ausreichend, wenn anderweitig auf eine beabsichtigte Eignungsleihe zu schließen sei, so dass diese dem ursprünglichen Angebot bereits zugrunde liege. Hier gehe die Ag selbst von einer Eignungsleihe aus und habe die entsprechenden Erklärungen nachgefordert. Für dieses Unternehmen habe die ASt auch alle für eine Eignungsleihe erforderlichen Dokumente eingereicht, einschließlich einer Verpflichtungserklärung nach § 47 Abs. 1 VgV sowie einer Erklärung zur Haftungsübernahme für den Auftrag. Die Frage könne offenbleiben, weil die ASt keine Eignungsleihe dieses weiteren Nachunternehmens benötige.

Einen Ausschluss der Angebote der ASt könne die Ag auch nicht auf fehlende Unterlagen zu den übrigen im Formblatt L235 nicht als Eignungsverleiher angegebenen Nachunternehmern stützen. Der Ausschluss erfülle die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV insofern nicht. Die Anforderung der als fehlend beanstandeten Unterlagen sei nicht wirksam erfolgt. In der Auftragsbekanntmachung werde nur pauschal auf die Eigenerklärung zur Eignung L124 verwiesen. Dort beziehe sich die Formulierung ausschließlich auf die Bieter, die ein Angebot abgegeben hätten ("...mein/unser...Angebot..."). Erst im Schreiben vom 5. bzw. 9 Februar 2026 habe die Ag die geforderten Eignungsnachweise auch für alle benötigten Nachunternehmer gefordert. Eine Anforderung der Eignungsnachweise wie der Referenzen für alle Nachunternehmer sei aber vergaberechtswidrig. Eine erstmalige Anforderung nicht wirksam geforderter Nachweise sei aber mit § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar.

Die Anforderung von Eignungsnachweisen für Nachunternehmer sei nicht von § 36 Abs. 1 und 5 VgV gedeckt. § 36 VgV regele abschließend, welche Angaben und Nachweise ein Auftraggeber von einem Bieter in Bezug auf beabsichtigte Nachunternehmer fordern dürfe. Im Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei lediglich die Benennung der Angebotsteile, die an Nachunternehmer vergeben werden sollen, sowie - falls zumutbar - eine Benennung der vorgesehenen Nachunternehmern zulässig. Vor Zuschlagserteilung dürfe zudem ein Nachweis gefordert werden, dass dem Bieter die erforderlichen Mittel zur Verfügung stünden, z.B. also eine Verpflichtungserklärung der von ihm einzusetzenden Nachunternehmer. Anderes ergebe sich nur für solche Nachunternehmer, die nach § 36 Abs. 5 und § 47 VgV als Eignungsverleiher benannt würden. Denn nur in diesem Fall müsse ein Nachunternehmer auch die für den Bieter geltenden Eignungsvoraussetzungen erfüllen. Für einfache Nachunternehmer sei der Bieter mithin selbst zum Nachweis der Eignung verpflichtet.

Die ASt habe nur einen Nachunternehmer als Eignungsverleiher angegeben. Für diesen habe sie - wie dargelegt - die entsprechenden Referenzen beigebracht, mit denen die ASt zusammen mit ihren weiteren Eignungsnachweisen ihre Eignung nachgewiesen habe. Auf den Eignungsnachweis für die übrigen Nachunternehmer der ASt komme es nicht an. Die ASt habe diese nur als einfache Nachunternehmer angegeben; dies gelte auch für die von der ASt in ihren Antworten auf die Schreiben der Ag vom 5. und 9. Februar 2026 benannte Firmengruppe. Für diese bedürfe es einer Eignungsleihe nicht.

Soweit die Ag in ihren Vorabinformationsschreiben angegeben habe, dass für einen der einfachen Nachunternehmer der ASt nur die Produktion von Containermodulen bestätigt worden sei, nicht aber deren Lieferung, sei dies nicht haltbar. Die Lieferung hänge eng mit der Produktion zusammen, werde gesamtheitlich als Lieferauftrag im Sinne von § 103 Abs. 2 GWB eingeordnet. Sofern aus Sicht der Ag insofern Unklarheiten bestünden, seien diese vorrangig aufzuklären. Dies könne aber dahinstehen, weil die Ag sich insofern auf fehlende bzw. nicht ordnungsgemäße Nachweise berufe, die aber nicht wirksam gefordert worden seien.

Der Vortrag der Ag im Nachprüfungsverfahren offenbare zudem, dass die Ag eine erneute Angebotsprüfung der ASt durchgeführt habe, die mit den Maßgaben des § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar sei. Es sei davon auszugehen, dass die Ag in ihrer ersten Angebotsprüfung gleiche Prüfungsmaßstäbe angelegt habe und daher die zunächst nicht beanstandeten Punkte auch bei anderen Bietern nicht beanstandet worden seien. Wenn die Ag daher bei der ASt nicht beanstandet habe, dass eine Referenz zwar ein sehr komplexes Bauvorhaben umfasse, aber nicht explizit einen Bau mit Containern, sei davon auszugehen, dass sie diesen Maßstab auch bei den anderen Bietern angelegt habe. Auch bei der nach der dokumentierten Vergabeakte durchgeführten Preisprüfung sei die Ag zum Ergebnis gelangt, dass die Angebote der ASt auskömmlich seien. Dies betreffe somit auch die übrigen Angebote. Aus einer entsprechend großzügigen Vorgehensweise folge daher, dass die Ag auch bei der nunmehr im Nachprüfungsverfahren erneut durchgeführten Prüfung des Angebots der ASt gebunden sei und den Maßstab nicht zu Lasten der ASt diskriminierend verschärfen dürfe.

Des Weiteren seien die Angebote der ASt seriös kalkuliert. Der Aufforderung der Ag, zur Preiskalkulation Stellung zu nehmen, sei die ASt nachgekommen, was die ASt im Einzelnen im Schriftsatz vom 26. März 2026 unter Schwärzungen von Geschäftsgeheimnissen gegenüber der Bg erläutert. Im Schriftsatz vom 2. April 2026 stellt die ASt ferner klar, dass die Angebote der ASt der Leistungsbeschreibung zu den LV-Positionen 1.2.15 -1.2.17 vollständig entsprächen und auskömmlich kalkuliert seien. Die ASt habe insofern nicht behauptet, dass durch ihre Angebote überhaupt keine Spenglerarbeiten vor Ort erfolgten. Auch im Modulbau fielen solche Arbeiten vor Ort an, was aber nichts daran ändere, dass die Dachkonstruktion im Rahmen der modularen Bauweise weitgehend werkseitig vorbereitet würden und vor Ort keine aufwendige, gewerkgetrennte Montage erforderlich sei. Es könne vor diesem Hintergrund auf eine umfangreiche Gerüststellung verzichtet werden. Es kämen moderne Montageverfahren zum Einsatz wie der Einsatz von Hebebühnen oder mobilen Sicherungssystemen. Diese Ausführung unterscheide sich grundlegend von der konventionellen Dachherstellung. Die von der ASt angesetzten Kosten berücksichtigten diese spezifischen Vorteile der modularen Bauweise uns seinen daher technisch nachvollziehbar und wirtschaftlich auskömmlich. Eine Gleichsetzung mit den Kosten einer konventionellen Dachkonstruktion sei daher fachlich unzutreffend.

Schließlich habe die Akteneinsicht ergeben, dass die Bg offensichtlich ungeeignet sei. Für diese sei in der Vergabeakte im Zuge der Eignungsprüfung dokumentiert, dass die Vergabestelle die Eignung verneint habe, während die[...] den Standpunkt vertreten habe, die Bg sei sehr wohl geeignet, ohne dass aber eine schlüssige Eignungsprüfung der Bg nachzuvollziehen sei.

Die ASt nimmt schließlich Stellung zum Hinweis der Vergabekammer vom 13. April 2026 mit Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der ASt vom 15. April 2026. Die ASt hält die Auffassung der Vergabekammer für unzutreffend, der ASt sei der Nachweis der Eignung nicht gelungen, weil die Verpflichtungserklärung ihres eignungsleihenden Nachunternehmers im Formblatt L236 nicht deckungsgleich zu den Angaben der ASt im Formblatt L235 seien. Die Vergabekammer gehe insofern von einem falschen Sachverhalt aus, wenn sie annehme, der eignungsleihende Nachunternehmer der ASt habe in der Verpflichtungserklärung durch die Klammerzusätze "Gründung der Containeranlagen (ohne Außen- und Freianlagen)" bzw. "nicht öffentliche Erschließung (ohne Medienversorgung)" und die Nichterwähnung des Rückbaus abweichend von der im Formblatt L235 von der ASt benannten Eignungsleihe angegeben, weshalb der Eignungsnachweis insofern nicht gelungen sei. Die Angabe "Gründung der Containeranlagen (ohne Außen- und Freianlagen)" beinhalte trotz des Klammerzusatzes keine Einschränkung der Leistungspositionen 1.2.7 bis 1.2.12 zur Gründung der Containeranlagen. Vorgaben zur Herrichtung von Außen- und Freianlagen fänden sich nur in den LV-Positionen 1.2.1 bis 1.2.6 zur Herrichtung der Baufelder und zwar konkret unter der Position 1.2.6, wo etwa zur Erstellung der Außenanlagen ausgeführt werde, für die Erstellung der Außenanlagen sei die entsprechenden Höhe durch Auffüllen der Abtragen des vorhandenen Geländes zu erreichen. Auch für die Freianlagen enthalte die LVPosition 1.2.6 zur Herrichtung der Baufelder umfassende Vorgaben für "Freianlagen allgemein", "Freianlagen bei Containerstandort auf unbefestigter Fläche" sowie "Freianlagen bei Errichtung auf befestigten Flächen". Die Position 1.2.6 sei vom eignungsleihenden Nachunternehmer in der Verpflichtungserklärung ohne Einschränkung bestätigt worden.

Die LV-Positionen 1.2.1 bis 1.2.12 enthielten dagegen keine Vorgaben zu Außen- und Freianlagen, weshalb der vom eignungsleihenden Nachunternehmer zur Gründung der Containeranlagen hinzugefügte Klammerzusatz "(ohne Außen- und Freianlagen)" allenfalls klarstellenden Charakter haben könne, aber keine Einschränkung der zugesagten Eignungsleihe darstelle.

Auch der Klammerzusatz des eignungsleihenden Nachunterunternehmers für "nicht öffentliche
Erschließung (ohne Medienversorgung)" diene lediglich der Klarstellung und habe keinen die Eignungsleihe für die im Formblatt L235 von der ASt insofern benannten LV-Positionen 1.2.13 bis 1.2.14 einschränkenden Charakter. Nach dem LV sei zwischen der Medienanbindung und der Medienversorgung zu unterscheiden. Allein die Medienanbindung sei von den LV-Positionen 1.2.13 bis 1.2.14 erfasst. Die Medienversorgung betreffe maßgeblich die Vorgaben zur autarken Versorgung mit Strom usw. in der LV-Position 1.7. Der Klammerzusatz in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers diene vor diesem Hintergrund nur der Klarstellung, nicht für diese Medienversorgung zur Verfügung zu stehen.

Schließlich sei das Fehlen des Rückbaus in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers unerheblich. Der Rückbau sei keine eigenständige technische Disziplin, die besondere Fähigkeiten erfordere, sondern nur die Umkehr des Errichtungsvorganges. Wer geeignet zur Errichtung sei, sei dies auch für den Rückbau, ohne dass insofern eine spezifische Eignung nachzuweisen sei. Es komme hinzu, dass der Rückbau eine untergeordnete Eventualposition sei. Der untergeordnete und optionale Charakter der Rückbau-Leistung sei möglicherweise der Grund dafür gewesen, dass der eignungsleihende Nachunternehmer diese Leistungsposition nicht noch einmal in der Verpflichtungserklärung aufgeführt habe.

Jedenfalls handele es sich bei der im Hinweis der Vergabekammer vom 13. April 2026 aufgezeigten Diskrepanz zwischen den Angaben im Angebot der ASt und in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers um widersprüchliche Angaben, die die Ag zunächst aufzuklären verpflichtet sei, ohne aber sofort die Angebote ausschließen zu dürfen. Die ASt müsse auf diese Weise Gelegenheit erhalten, die von dem Angebot abweichende Verpflichtungserklärung ihres eignungsleihenden Nachunternehmers zu erläutern und ggf. Unklarheiten richtigzustellen. Die Annahme der Vergabekammer, es handele sich bei den im Hinweisschreiben beschriebenen Diskrepanzen um nicht deckungsgleich ausgefüllte Unterlagen, spreche für das Vorliegen eines Eintragungsfehlers, der das Aufklärungsermessen der Ag auf Null reduziere.

Der Hinweis der Vergabekammer berücksichtige ferner nicht hinreichend, dass bei einer fehlerhaften Verpflichtungserklärung und daraus sonst resultierenden mangelnden Eignung der ASt eine Nachbesserungsmöglichkeit im Sinne der Ersetzungsbefugnis nach § 47 Abs. 2 S. 3 VgV einzuräumen sei. Die hier zu betrachtende Sachverhaltskonstellation betreffe völlig untergeordnete Leistungsteile, die nach Ansicht der Vergabekammer im Hinweisschreiben vom 13. April 2026 dazu geführt hätten, dass die Eignung der ASt nicht nachgewiesen worden sei. In einem solchen Fall sei nicht der Ausschluss des eignungsleihenden Nachunternehmers vorgesehen, sondern nach § 47 Abs. 2 S. 3 VgV die Möglichkeit einer Ersetzung dieses Nachunternehmers einzuräumen, wenn ein in Anspruch genommenes Unternehmen die Eignungskriterien nicht erfülle. Diese Regelung sei lex specialis zu § 56 Abs. 2 VgV. Jedenfalls sei § 47 Abs. 2 S. 3 VgV aber analog anzuwenden, wenn von einer unzureichenden bzw. fehlerhaften Verpflichtungserklärung auszugehen sei.

Schließlich stehe der ASt ein Anspruch auf eine zweite Chance zu. Es sei für die ASt bislang aus der Akteneinsicht nicht nachvollziehbar, dass es weitere geeignete Angebote gebe. Die ASt habe bislang nur Akteneinsicht in die Angebotsprüfung der Bg nehmen können, worin deutliche Indizien für eine Ungleichbehandlung der verschiedenen Bieter enthalten seien. Die ASt misstraue daher auch der bei den anderen Unternehmen durchgeführten Eignungsprüfung und befürchte einen Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB.

Die ASt beantragt,

1. gegen die Ag das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB einzuleiten;

2. der Ag zu untersagen, das Angebot der ASt auszuschließen;

3. der Ag zu untersagen, im Vergabeverfahren zur Beschaffung von mobilen, modularen Containergebäuden - [...]

4. der Ag zu untersagen, im Vergabeverfahren zur Beschaffung von mobilen, modularen Containergebäuden - [...]

5. die Ag zu verpflichten, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der ASt erneut durchzuführen;

6. hilfsweise: die Ag bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und in vergaberechtskonformer Weise unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu wiederholen;

7. höchst hilfsweise: andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung der ASt vorzunehmen;

8. der ASt Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

9. der Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt aufzuerlegen und

10. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt für notwendig zu erklären.

Die ASt begehrt zur weiteren Prüfung einer möglichen zweiten Chance der ASt in ihrem Schriftsatz vom 13. April 2026 ergänzende Akteneinsicht in die Eignungsprüfungen der Angebote der übrigen Bieter, jedenfalls aber eine genaue Abgleichung durch die Vergabekammer, ob die Ag bei allen Bietern dieselben Maßstäbe angelegt habe.

b) Die Ag beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag vom 13. März 2026 wird zurückgewiesen.

2. Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Ag zu tragen.

3. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Ag wird für notwendig erklärt.
Schließlich wird beantragt, der ASt die Akteneinsicht zu verwehren.

Die Ag habe die ASt habe mit ihren Angeboten für die Cluster 1 und 2 zu Recht wegen fehlender Vorlage geforderter Unterlagen und Nachweise ausgeschlossen.

Die Ag habe die Nachweise nach dem Formblatt L124 zu Recht auch von den Nachunternehmern der ASt gefordert. Das Formblatt sei durch die Auftragsbekanntmachung durch einen Direktlinkt einbezogen worden, was den Anforderungen des § 122 Abs. 4 GWB entspreche. Aus dem Formblatt ergebe sich unzweifelhaft, dass die Eigenerklärung sowohl für die Bieter als auch die Nachunternehmer vorzulegen gewesen sei. Dies sei von der ASt rügelos akzeptiert worden.

Die Ag habe daher die Vorlage der Nachweise mit den Schreiben gemäß Formblatt L3216 wirksam angefordert, was die ASt ebenfalls rügelos akzeptiert habe. Die erstmals auf die Vorabinformationsschreiben erfolgten Beanstandungen einer unzulässigen Anforderung der Nachweise sei daher im Hinblick auf § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB verspätet gerügt worden.

Die Anforderungen durch die Ag seien aber auch in der Sache vergaberechtsgemäß erfolgt. Dies betreffe zunächst die Anforderung der Eignungsnachweise für den von der ASt benannten eignungsleihende Nachunternehmer, aber auch die Anforderung für die übrigen Nachunternehmer der ASt. Die hierzu von der ASt vertretene Rechtsauffassung zu §§ 36, 47 VgV sei unzutreffend. Die Vorschriften ließen für jeden Nachunternehmer eine Eignungsprüfung zu und damit auch die Forderung der entsprechenden Eignungsnachweise. Es könne dem öffentlichen Auftraggeber nicht zugemutet werden, Angebote zu akzeptieren, die sich für erhebliche oder wesentliche Leistungsteile auf Nachunternehmer beriefen, ohne dass deren Eignung geprüft werden könne. Dies sei insbesondere dann geboten, wenn - wie hier - die Auftragnehmer unter erheblichem Zeitdruck große Auftragsvolumina zu erbringen hätten.

Diese Sichtweise werde bestätigt durch die Vorgaben aus § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 2 VOB/B und § 4 Nr. 4 VOL/B, nach denen der Einsatz eines Nachunternehmers der vorherigen Zustimmung des
Auftraggebers bedürfe und dazu ohne Aufforderung Nachweise zur Eignung vorzulegen seien, § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B.

Vor diesem Hintergrund seien die Angebote der ASt auszuschließen gewesen. Die ASt habe auf die Anforderung der Ag weder für sich noch für die benötigten Nachunternehmer die erforderlichen Eignungsnachweise vorgelegt.

Die ASt habe in ihrer Antwort auf die Anforderung der Ag für ihre Leistungsfähigkeit auf die näher benannte Firmengruppe verwiesen und hierzu Ausführungen gemacht. Für sich selbst habe die ASt keine Referenzen vorgelegt. Die Bezugnahme auf besagte Firmengruppe, in die die ASt eingebunden sei, reiche für die erforderlichen Eignungsnachweise nicht aus. Diese hätte die ASt als Nachunternehmerin bzw. Eignungsleiherin benennen müssen, was aber nicht geschehen sei. Es werde im Angebot auch nicht erklärt, für welche Leistungsteile diese Firmengruppe einzubinden sei.

Ferner leide das Angebot der ASt daran, dass das vorgelegte Formblatt L124 widersprüchlich sei. Es würden Angaben zu Umsätzen und Personal für Zeiten angegeben, in denen die ASt nach dem Inhalt des Handelsregisterauszugs, auf den diese Bezug nehme, noch nicht gegründet worden sei.

Die für die Firmengruppe benannten Referenzen erfüllten zudem nicht die Anforderungen aus den Vorgaben des Formblatts L124. Es würden weder Leistungszeiträume noch der Leistungsumfang angegeben. Die Angaben seien für eine Vergleichbarkeit zu unbestimmt. Eine Eignungsprognose sei auf dieser Grundlage jedenfalls nicht möglich.

Die Ag habe schließlich für den benannten eignungsleihende Nachunternehmer keine hinreichenden Referenzen vorgelegt. Es seien hierfür nur zwei Referenzen vorgelegt worden. Die Beschreibung der Projekte lasse nicht erkennen, dass die angegebenen Leistungen auch durch jenes Unternehmen erbracht worden seien. Die Referenzen bezögen sich für jenes Unternehmen nur auf den übertragenen Leistungsbereich und ließen nicht erkennen, dass alle erforderlichen Leistungsteile referenziert würden, so der Rückbau.

Schließlich lägen für einen weiteren der einfachen Nachunternehmer der ASt keine ausreichende Anzahl von Referenzen vor. Für dieses Unternehmen sei nur eine einschlägige Referenz vorgelegt worden.

Soweit die ASt sich für ihre Eignung zudem nachträglich auf die vorgelegte Verpflichtungserklärung eines ihrer einfachen Nachunternehmer berufe, scheide dies wegen einer unzulässigen Angebotsänderung aus.

Hinsichtlich des zweiten einfachen Nachunternehmers der ASt erfasse die auf die Anforderung der Ag mit der Antwort der ASt ungefragt eingereichte Verpflichtungserklärung nicht die Gesamtheit der abzudeckenden Leistungen. Überdies sei dieses Unternehmen auch im Angebot nicht als Eignungsleiherin benannt worden.

Die ASt habe es zudem nicht vermocht, ihre Eignung nachzuweisen, weil - wie die Vergabekammer in ihrem Hinweis vom 13. April 2026 festgestellt habe - die von der ASt im Formblatt L235 benannten Leistungen für eine Eignungsleihe nicht deckungsgleich seien mit der für diese Leistungen vom hierfür benannten eignungsleihenden Nachunternehmer eingereichten Verpflichtungserklärungen.

Die ASt sei zudem im Hinblick auf § 60 VgV auszuschließen, was die Ag im Zuge einer erneuten Angebotsprüfung im Zuge des Nachprüfungsverfahrens festgestellt habe. Die ASt habe in ihren
Erläuterungen zur Kalkulation nur Allgemeinplätze angegeben, aber keine kalkulatorische Grundlage. Vor diesem Hintergrund könne die Auskömmlichkeit der Angebote der ASt nicht zufriedenstellend nachvollzogen werden, was nach dem intendierten Ermessen der Vorschrift unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des BGH dazu führe, die Angebote der ASt nicht weiter berücksichtigen zu können. Nach den Erklärungen der ASt verblieben Zweifel, ob das Angebot kostendeckend sei, insbesondere im Hinblick auf die Dacharbeiten (Spenglerarbeiten). Vor diesem Hintergrund sei aus den Erklärungen der ASt zur Montagefreundlichkeit nicht nachzuvollziehen, ob und inwieweit diese sich konkret optimierend auf die Kosten auswirken könne.

Die Bg sei entgegen der Ausführungen der ASt nicht auszuschließen. Die Bg habe im Formblatt L236 einen eignungsleihenden Nachunternehmer zur Erbringung der entsprechenden Teilleistungen benannt, der sich auch zur Leistung verpflichtet habe. Für dieses Unternehmen seien auch drei Referenzen über vergleichbare Leistungen beigebracht worden. Die Einbeziehung dieser Angaben in die Wertung des Angebots der Bg stelle damit keine Ungleichbehandlung zu Lasten der ASt dar. Selbst wenn ein Fehler bei der Eignungsprüfung der Bg vorliegen sollte, verbesserte sich die Rechtsstellung der ASt dadurch nicht, da in einem solchen Fall ein weiterer Bieter auf Platz 9 nachrückte. Der ASt komme daher insofern keine zweite Chance zu.

c) Die mit Beschluss vom 23. März 2026 zum Nachprüfungsverfahren hinzugezogene Bg hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet, weil es der ASt nicht gelungen sei, ihre Eignung und die ihrer Nachunternehmer nachzuweisen. Der ASt sei die Eignungsleihe nicht geglückt, wie sich aus den Ausführungen der Ag ergebe, auf die sich die Bg im Einzelnen bezieht.

Ferner fehle die Eignung der einfachen Nachunternehmer, die die ASt benannt habe. Die Ag habe für diese die Eignungsnachweise fordern dürfen. Dies folge aus § 36 VgV, die abweichende Auffassung der ASt greife zu kurz. Zwar erwähne § 36 Abs. 5 VgV die Möglichkeit der Eignungsprüfung für einfache Nachunternehmer nicht ausdrücklich. Diese folge allerdings aus Sinn und Zweck des höherrangigen § 122 Abs.1 GWB und der gesetzlichen Eignungssystematik. Daraus folge für § 36 Abs. 5 S. 1 VgV neben der Befugnis zur Prüfung von Ausschlussgründen im Sinne der §§ 123, 124 GWB bei Nachunternehmern auch die Prüfung von deren Eignung im Übrigen. Die mithin von der Ag zutreffend geforderten Eignungsnachweise der Nachunternehmer der ASt habe diese nicht hinreichend erbracht, so dass diese nicht nachgewiesen sei. Dies führe zum Ausschluss der Angebote. Hieran ändere sich auch dann nichts, wenn man - wie die Vergabekammer in ihrem Hinweis vom 13. April 2026 - davon ausgehe, dass Eignungsnachweise nicht von einfachen Nachunternehmern zu erbringen seien. Jedenfalls dann, wenn - wie im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gerade erfolgt - die Vergabeunterlagen gerade den expliziten Hinweis enthielten, dass auch Nachunternehmer ihre Eignung nachzuweisen hätten, sei einer solchen Forderung im Vergabeverfahren nachzukommen. Dem sei die ASt nicht gerecht geworden.

Die Eignung der Bg sei schließlich zu Recht in der Vergabeakte durch die Ag bestätigt worden. Die dort dokumentierten Erwägungen der Vergabestelle seien rein subjektiver und nicht vergaberechtlicher Natur und daher unbeachtlich. Soweit die ASt andeute, die Person der Bg sei nach Abgabe des Angebots verändert worden, treffe das nicht zu. Gesellschaftsrechtliche Veränderungen bei der Bg hätten allesamt vor dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe stattgefunden.

3. Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg nach Anhörung und mit Zustimmung der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die elektronische Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen.

Von der Beiladung aller, pro Cluster acht für die Auftragserteilung vorgesehenen Unternehmen hat die Vergabekammer abgesehen. Die rechtlichen Interessen der preislich jeweils erstplatzierten sieben Unternehmen sind zwar allein durch die Tatsache berührt, dass ein Nachprüfungsverfahren mit der Folge des Zuschlagsverbots nach § 169 Abs. 1 GWB auch auf deren Angebote greift. Die Vergabekammer hat jedoch insoweit - jedenfalls nach dem gegebenen Verfahrensstand - nicht die nach § 162 S. 1 GWB für die Beiladung erforderliche schwerwiegende Interessensverletzung gesehen, denn bei Erfolg des Nachprüfungsantrags wäre allein das preislich letztplatzierte Unternehmen aus dem Kreis der Zuschlagskandidaten herauszunehmen. Dies trifft in Bezug auf die Bg zu. Die Auslegung des Begriffs der schwerwiegenden Interessenberührung hat sich damit auch am Kostenrisiko für die ASt orientiert, das bei Beiladung aller Zuschlagskandidaten über Gebühr erhöht würde.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 17. März 2026 darauf hingewiesen, den Nachprüfungsantrag bei einer frühen vorläufigen Bewertung allein auf Basis der Darlegung in den Schutzschriften der Ag sowie des Nachprüfungsantrags als erfolgversprechend einzuschätzen.

Die Vergabekammer hat der Ag auf ihre zu den Clustern 1 und 2 gestellten Anträge nach § 169
Abs. 2 GWB mit Beschluss vom 31. März 2026 die vorzeitigen Zuschläge gestattet, soweit es den Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit den nach der Wertung der Ag jeweils auf den ersten sieben Rängen platzierten Unternehmen betrifft. Die Begrenzung der Zuschlagsgestattung diente dem Zweck, einen Slot von den acht geplanten Zuschlägen pro Cluster für die ASt freizuhalten, um deren Primärrechtsschutz offen zu halten.

Die Ag hat mit Schreiben vom 20. April 2026 mitgeteilt, für die Cluster 1 und 2 die Zuschläge gemäß dem erwähnten Zuschlagsgestattungsbeschluss vom 31. März 2026 nach Ablauf der Wartefrist aufgrund des § 169 Abs. 2 S. 6 GWB erteilt zu haben.

Mit Schreiben vom 13. April 2026 hat die Vergabekammer die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen, dass sie den Nachprüfungsantrag für unbegründet hält, weil die ASt ihre Eignung nicht nachgewiesen habe. Der von der ASt benannte eignungsleihende Nachunternehmer habe in der Verpflichtungserklärung Teile der Leistungen, für die das eignungsleihende Nachunternehmen von der ASt im Formblatt L235 benannt worden sei, ausgenommen. Soweit die Ag beanstande, die von der ASt benannten einfachen, nicht eignungsleihenden Nachunternehmer hätten ihre Eignung nicht nachgewiesen, weil unzureichende Referenzen eingereicht worden seien, könne darauf nicht abgestellt werden, weil die Forderung der für die Bieter gesetzten Eignungsnachweise auch für einfache Nachunternehmer vergaberechtswidrig sei. Die vergaberechtlichen Vorschriften ließen dies, basierend auf den vergaberechtlichen EU-Richtlinien, nur für Bieter und eignungsleihende Nachunternehmer zu.

Alle Verfahrensbeteiligten haben zu dem Hinweis der Vergabekammer vom 13. April 2026 abschließend Stellung genommen.

Die Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Die fünfwöchige Entscheidungsfrist wurde gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB verlängert bis zum 30.
April 2026.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Das Nachprüfungsverfahren ist statthaft. Zugrunde liegt eine Rahmenvereinbarung nach § 103 Abs. 5 S. 1 GWB zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge durch die Ag als öffentlicher Auftraggeberin nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB, worauf nach § 103 Abs. 5 S. 2, § 110 Abs. 1 S. 1 GWB dieselben Vorschriften wie für öffentliche Aufträge anzuwenden sind.

Der gemäß § 106 Abs. 1 GWB, § 3 Abs. 4 VgV maßgebliche Schwellenwert liegt ausweislich der in den Auftragsbekanntmachungen (s. jeweils Ziff. 5.1.5) der Vergabeverfahren zu Cluster 1 und 2 bekannt gemachten Auftragswertschätzungen deutlich oberhalb des für Lieferaufträge einschlägigen Schwellenwertes für die europaweite Vergaben.

b) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig, § 159 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

c) Bedenken an der Antragsbefugnis der ASt, die Teilnehmerin am Wettbewerb ist, nach § 160 Abs. 2 GWB bestehen nicht.

d) Auch ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ist die ASt insgesamt rechtzeitig nachgekommen. Soweit die Ag reklamiert hat, die ASt habe rügelos akzeptiert, dass in der Eigenerklärung zur Eignung gemäß dem Formblatt L124 Eignungsnachweise auch von den einfachen, nicht eignungsverleihenden Nachunternehmern angefordert worden seien und die erstmals auf die Vorabinformationsschreiben erfolgten Beanstandungen einer unzulässigen Anforderung der Nachweise daher verspätet gerügt worden seien, ist dem nicht zu folgen.

Die Rüge des Ausschlusses der Angebote der ASt war insgesamt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ohne Weiteres rechtzeitig. Soweit das Rügevorbringen der ASt im auf das Nichtabhilfeschreiben erfolgten zweiten Rügeschreiben vom 12. März 2026 beinhaltet, dass die Eignungsnachweise nicht von den einfachen Nachunternehmern gefordert werden dürften, war dieses nicht schon früher bis zum Schluss der Angebotsfrist gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB zu rügen. Insofern fehlt es für die ASt am Erfordernis der Erkennbarkeit des behaupteten Vergaberechtsverstoßes. Ein solcher ist regelmäßig in rechtlicher Hinsicht für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter nur dann erkennbar, wenn er sich diesem gleichsam aufdrängen muss, mithin zum allgemeinen Bieterwissen zu zählen ist und keine spezifische anwaltliche Beratung erfordert. Bei dem zugrunde liegenden Rügevortrag aus dem Rügeschreiben der ASt vom 12. März 2026 geht es maßgeblich im Hinblick auf die in der Eigenerklärung angeforderten Referenzen um die Frage, ob diese Eignungsnachweise wirksam von einfachen Nachunternehmern angefordert werden dürfen. Die hierfür gebotene nähere rechtliche Auseinandersetzung mit den Regelungen der §§ 36 und 47 VgV setzt eine komplexe Analyse des Vergaberechts unter Berücksichtigung auch der zugrunde liegenden Vorgaben der vergaberechtlichen EU-Richtlinien voraus, was von einem durchschnittlichen Bieter nicht zu erwarten ist. Eine Erkennbarkeit des insofern beanstandeten Vergaberechtsverstoßes lag dementsprechend jedenfalls in rechtlicher Hinsicht zum Zeitpunkt der Angebotsabgaben durch die ASt nicht vor.

e) Der Nachprüfungsantrag wurde auf das Nichtabhilfeschreiben der Ag vom 12. März 2026 fristgemäß nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB am 13. März 2026 bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Zwar lässt sich die Verneinung der Eignung der ASt nicht darauf stützen, dass die von der ASt benannten einfachen Nachunternehmer unzureichende Referenzen eingereicht hätten (a). Allerdings fehlt es an einem Nachweis der Eignung der ASt aus anderen Gründen (b). Ein Anspruch der ASt aus § 97 Abs. 2 GWB auf eine zweite Chance besteht nicht (c). Ob darüber hinaus die Ag den Zuschlag auf die Angebote der ASt ablehnen durfte, weil nach § 60 Abs. 3 VgV nicht zufriedenstellend nachgewiesen worden ist, ob die Angebote auskömmlich kalkuliert wurden, kann hier offenbleiben (d).

a) Soweit die Ag die Eignung der ASt verneint hat, weil insbesondere für die von der ASt im Formblatt L235 benannten einfachen (nicht eignungsleihenden) Nachunternehmer eingereichte Referenzen unzureichend bzw. unvollständig seien, halten die diesbezüglichen Erwägungen der Ag den vergaberechtlichen Maßstäben nicht Stand.

Ausgangspunkt ist § 122 Abs. 4 S. 2 GWB, wonach Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung anzuführen sind. Als Aufführung von Eignungsvorgaben in der Auftragsbekanntmachung gilt auch eine direkte Verlinkung auf ein anderes Dokument, das die Eignungsvorgaben aufführt (vgl. zu der insoweit etablierten Rechtsprechung zur direkten Verlinkung z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 - Verg 24/18).

Hier erfolgte in den Auftragsbekanntmachungen für Cluster 1 und 2 eine zulässige Verlinkung auf das Formblatt L 124 "Eigenerklärung zur Eignung". Dieses Formblatt ist jedoch insoweit nicht mit den Vorgaben der vergaberechtlichen Vorschriften vereinbar, als es nach seiner Überschrift "Eigenerklärung zur Eignung (vom Bieter/Mitglied der Bietergemeinschaft sowie zugehörigen Nachunternehmen auszufüllen sofern nicht eine EEE eingereicht wird oder ein anderer Eignungsnachweis zugelassen ist)" sowie in der Folge - in sich konsequent - über die Ankreuzoption, für welches Unternehmen eingereicht wird, undifferenziert auf Nachunternehmer Bezug nimmt. Diese Vorgaben zugrunde legend, hat ein Bieter auch die im Formblatt geforderten Angaben zu Referenzen von solchen Nachunternehmern mit Angebotseinreichung vorzunehmen, denen nicht die Eigenschaft als eignungsverleihendes Nachunternehmen zukommt, sondern als "einfacher" Nachunternehmer.

Die vergaberechtlichen Bestimmungen differenzieren jedoch zwingend zwischen der "einfachen" Nachunternehmerschaft und dem Fall der Eignungsleihe. Der Unterschied zwischen beiden Formen besteht darin, dass der Bieter im Fall einer einfachen Nachunternehmerschaft nicht auf den Nachunternehmer angewiesen ist, um seine Eignung zu belegen; der Bieter erfüllt selbst alle
Eignungsvoraussetzungen für die Ausführung der Leistung, bedient sich aber - zum Beispiel aus Kapazitätsgründen - anderer Unternehmen für die Leistungserbringung. Dies hat die Antragsgegnerin im Formblatt L235 in einer Fußnote auch grundsätzlich korrekt skizziert: "*) Sofern für die von einem Unterauftragnehmer zu erbringende Teilleistung der Bieter nicht geeignet ist, liegt ein Fall der Eignungsleihe hinsichtlich der technischen oder beruflichen Leistungsfähigkeit vor." Im Fall einer einfachen Nachunternehmerschaft, also ohne Eignungsleihe, sieht das Vergaberecht vor, dass der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung lediglich das Nichtvorliegen gesetzlicher Ausschlussgründe in Bezug auf den Nachunternehmer zu überprüfen hat. Art. 71 Abs. 6 lit. b) RL 2014/24/EU als Grundlage für das nationale Vergaberecht sieht dies ausdrücklich so vor: Hiernach "können" die Mitgliedstaaten im nationalen Recht vorsehen, dass der öffentliche Auftraggeber überprüfen muss, ob ein Unterauftragnehmer gesetzliche Ausschlussgründe nach Art. 57 verwirklicht. Auf Art. 58, also auf die Eignungskriterien, die vom öffentlichen Auftraggeber für das konkrete Beschaffungsvorhaben aufgestellt werden (so z.B. Referenzen), wird nicht Bezug genommen. Diese Vorgaben der Richtlinie sind exakt in den differenzierenden Bestimmungen von §§ 36, 47 VgV, die laut Auftragsbekanntmachung hier einschlägig ist, umgesetzt worden. Im Fall einer einfachen Nachunternehmerschaft kommt ein Ersetzungsverlangen des öffentlichen Auftraggebers nur in Betracht, wenn ein gesetzlicher Ausschlussgrund vorliegt, nicht aber bei Nichterfüllung der vom Auftraggeber gesetzten Eignungsanforderungen, § 36 Abs. 5 VgV.

Das Ergebnis, wonach der einfache Unterauftragnehmer die individuellen Eignungsanforderungen nicht erfüllen muss, ist - anders als Ag und Bg meinen - auch nicht abwegig, denn der Regelung in der RL 2014/24/EU liegt offensichtlich die Vorstellung zugrunde, dass der Auftragnehmer, der selbst alle Eignungsanforderungen erfüllt, die Fähigkeit besitzt, seinen Nachunternehmer anzuweisen, zu beaufsichtigen etc., da er selbst alle Eignungsanforderungen erfüllt. Die Anforderung von Eignungsnachweisen auf einen Nachunternehmer auszudehnen, der - z.B. aus Kosten- bzw. Effizienzgründen - vom insoweit selbst leistungsfähigen Bieter herangezogen wird, ist nach dieser Vorstellung nicht erforderlich. Eine Prüfung der konkreten, für das Vergabeverfahren individuell aufgestellten Eignungsnachweise ist nur dann geboten, wenn dem Bieter insoweit die Leistungsfähigkeit fehlt und er deshalb auf einen eignungsleihenden Nachunternehmer zurückgreift, um die entsprechende Fähigkeitslücke zu schließen. Von einem redaktionellen Fehler der genannten Regelungen der EU-Richtlinie kann bei dieser Sachlage nicht ausgegangen werden, so dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht befugt ist, bei der einfachen Nachunternehmerschaft Referenzen des Nachunternehmers zu überprüfen und auf dieser Basis die Eignung des Bieters ggfs. zu verneinen.

Das von der Ag in den Vergabeverfahren vorgegebene Formblatt L124 differenziert aber insofern nicht und steht daher nicht in Einklang mit den richtlinienbasierten Vorgaben. Das Formblatt ist mithin keine geeignete Grundlage, die Eignung der ASt wie in den Schreiben nach § 134 GWB vom 3./4. März 2026 begründet, zu verneinen. Auf danach als fehlend bzw. unzureichend ausgewiesene Referenzen einfacher Nachunternehmer der ASt kann daher nicht abgestellt werden.

b) Die Eignung der ASt ist aber aus anderen Gründen nicht nachgewiesen.

aa) Die ASt hat die im Formblatt L124 jedenfalls für die Bieter im Hinblick auf § 122 Abs. 4 GWB wirksam geforderten Referenzen und damit den entsprechenden Eignungsnachweis für die ASt selbst nicht beigebracht. Soweit die ASt sich auf die Anforderung der Ag hin auf Referenzen der Firmengruppe beruft, der sie angehört, kommen die insofern in Bezug genommenen Erfahrungen bzw: Referenzen dieser Firmengruppe schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich insofern in der Sache um eine Eignungsleihe gemäß § 47 VgV handelte. Die ASt hätte aber in den mit ihren Angeboten eingereichten Formblättern L235 diese Firmengruppe bzw. - was erforderlich gewesen wäre - die hierfür heranzuziehenden konkreten Unternehmen als Nachunternehmer benennen müssen. Auch konzernverbundene Unternehmen sind andere Unternehmen, für die bei Eignungsleihe geforderte Nachweise vorzulegen sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2019 - VII-Verg 36/18). Entsprechende Angaben kann die ASt nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr nachreichen, da dies eine im Hinblick auf die Grundsätze des § 97 Abs. 1, 2 GWB vergaberechtswidrige Angebotsänderung und Nachbesserung wäre.

bb) Ob die ASt sich auf die vorgelegten drei Referenzen für den von ihr benannten eignungsleihenden Nachunternehmer berufen kann, kann hier im Ergebnis dahinstehen.

Es ist zwar bereits sehr zweifelhaft, ob die für diesen eignungsleihenden Nachunternehmer vorgelegten drei Referenzen herangezogen werden können, um einen Schluss auf die Leistungsfähigkeit der ASt für alle nach dem LV geforderten Leistungen zu ermöglichen. Einerseits weisen die referenzierten Leistungen bei dem zugrunde zu legenden und nicht näher begrenzten Vergleichbarkeitsmaßstab der Eigenerklärung zur Eignung grundsätzlich Bezüge zu den ausgeschriebenen Leistungen auf. Andererseits aber ist der eignungsleihende Nachunternehmer lediglich für die im Formblatt L235 explizit benannten Teilleistungen von der ASt benannt worden. Eine darüberhinausgehende Eignungsleihe im Hinblick auf die sich aus den Referenzen ergebende Expertise für die übrigen nach dem LV geforderten Leistungen hat die ASt im Formblatt L235 allerdings nicht angeboten. Auch die vom eignungsleihenden Nachunternehmer vorgelegten Verpflichtungserklärungen gemäß Formblatt L236 lassen gerade nicht erkennen, dass dieses Unternehmen im Hinblick auf seine referenzierten Expertisen für alle vom LV erfassten Leistungen zur Verfügung steht.

cc) Jedenfalls ist aber - worauf im Folgenden einzugehen ist - der ASt der gebotene Nachweis ihrer Eignung nicht gelungen, weil der von ihr im Formblatt L235 für bestimmte Teilleistungen explizit als Eignungsleihgeber benannte eignungsleihende Nachunternehmer nicht bestätigt hat, für die von der ASt insofern vorgegebenen Teilleistungen im vollen Umfang zur Verfügung zu stehen. Im Einzelnen:

Die ASt hat mit ihren Angeboten im Formblatt L235 jeweils den besagten Nachunternehmer explizit als Eignungsleihgeber ausgewiesen, und zwar für die Ordnungsziffern

- 1.2.1 bis 1.2.6 (Herrichten der Baufelder),
- 1.2.7 bis 1.2.12 (Gründung der Containeranlagen),
- 1.2.13 bis 1.2.14 (nicht-öffentliche Erschließung),
- 1.5.1 bis 1.5.9 (vollständiger Rückbau der Anlage).

Hier ist in § 47 Abs. 1 S. 1 VgV vorgesehen, dass der Auftraggeber einen Nachweis verlangen kann, wonach dem Bieter die Kapazitäten auch tatsächlich zur Verfügung stehen, z.B. über eine Verpflichtungserklärung. Eine derartige Erklärung hat die Ag somit zu Recht von der ASt über das Formblatt L236 "Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen" angefordert, vgl. die Formschreiben L3216 der Ag vom 5. bzw. 9. Februar bzw. 2026.

Die ASt hat die durch das eignungsleihende Unternehmen ausgefüllte Verpflichtungserklärung auch vorgelegt. Allerdings hat das eignungsleihende Unternehmen die Verpflichtungserklärung nur für folgende Leistungsbereiche abgegeben:

"- Herrichten der Baufelder,
- Gründung der Containeranlagen (ohne Außen- und Freianlagen),
- nicht öffentliche Erschließung (ohne Medienversorgung)."

Die ASt hatte im Formular L235 aber - wie festgestellt - umfangreichere Leistungsbestandteile als für die Ausführung durch das eignungsleihende Unternehmen vorgesehen, denn die in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers vorgesehenen Klammerzusätze hat die ASt in ihren Formularen L235 nicht ausgenommen:

"OZ/Leistungsbereich Beschreibung der Teilleistungen
1.2.1 bis 1.2.6 Herrichten der Baufelder
1.2.7 bis 1.2.12 Gründung der Containeranlagen
1.2.13 bis 1.2.14 Nicht-öffentliche Erschließung
1.5.1 bis 1.5.9 vollständiger Rückbau der Anlage".

Jedenfalls die Errichtung der Außen- und Freianlagen und der Rückbau bleiben danach offen, denn das eignungsverleihende Unternehmen hat die Übernahme dieser Leistungsteile nicht bestätigt. Den Leistungs- bzw. Ausführungsbeschreibungen 3 ("Gründung") und 14 ("vollständiger Rückbau der Anlage") des LV ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass es sich dabei um von der ASt im Formblatt L235 für die für das eignungsleihende Unternehmen benannten Leistungsbereiche explizit vorgegebene Leistungsbestandteile handelt.

Ob - wie die ASt meint - das von ihr benannte eignungsleihende Unternehmen in der Lage ist, diese Leistungsteile auszuführen, ist irrelevant, denn es hat die Ausführung dieser Leistungsteile nicht bestätigt, sondern sogar - durch den Klammerzusatz "(ohne Außen- und Freianlagen)" für den Leistungsbereich der Gründung der Containeranlagen - bewusst ausgenommen. Die Positionen zum "vollständigen Rückbau" fehlen in der Verpflichtungserklärung vollständig. Die Eignung der ASt, deren Betrieb - wie die Tatsache belegt, dass sie hier eine Eignungsleihe vorgesehen hat - gerade nicht auf die Erbringung dieser Leistungsteile eingerichtet ist, hat die Eignung zur Ausführung der Leistung damit nicht vollumfänglich belegt.

dd) Die dagegen von der ASt in ihrer Stellungnahme vom 15. April 2026 vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch.

(1) Soweit die ASt meint, die Vorgaben zur Herrichtung der Außen- und Freianlagen gehöre nur zur LV-Position 1.2.6, wohingegen die Eignungsleihe nur für die LV-Positionen 1.2.7 bis 1.2.12 erklärt worden sei, so dass der Klammerzusatz "(ohne Außen- und Freianlagen)" allenfalls klarstellenden Charakter habe, nicht aber die Eignungsleihe für diese Positionen einschränken könne, geht sie fehl. Der Vortrag der ASt offenbart vielmehr an dieser Stelle ein für die Eignungsleihe erhebliches Fehlverständnis der Anforderungen der LV.

Der für die Auslegung des LV maßgebliche verobjektivierte Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters offenbart, dass die von der ASt für die Eignungsleihe vorgesehene Teilleistung der
"Gründung der Containeranlagen" zum Leistungsbereich der Positionen 1.2.7 ff. die Errichtung der Außen- und Freianlagen umfasst. Das LV weist auf S. 8 und 9 zweifelsfrei aus, dass die
Vorgaben zur Errichtung der Außen- und Freianlagen der Ausführungsbeschreibung 3 zur "Gründung" der Container zugeordnet sind. Dementsprechend weist das LV auf S. 10 und 11 aus, dass die LV-Positionen 1.2.7 bis 1.2.12 "Gemäß Ausführungsbeschreibung 3" bzw. "Gemäß Ausführungsbeschreibung 4" zur oberirdischen Gründung der zu errichtenden Containeranlagen vom Auftragnehmer durchzuführen sind. Soweit die ASt meint, die Vorgaben zur Errichtung der Außen- und Freianlagen seien der LV-Position 1.2.6 auf der S. 8 des LV zuzuordnen, unterliegt sie daher einem augenscheinlichen Fehlschluss. Die der Ausführungsbeschreibung,3, die ab S. 8 unten des LV beginnt, vorausgehenden Positionen 1.2.4 bis 1.2.6 betreffen ersichtlich das "Herrichten" der Baufelder, die in der unmittelbar davorstehenden Ausführungsbeschreibung 2 beschrieben werden und dementsprechend bereits "Gemäß Ausführungsbeschreibung 2" auszuführen sind.

(2) Auch der Einwand der ASt, die Nichterwähnung des vollständigen Rückbaus der Anlagen in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers sei unerheblich, greift nicht durch. Es geht bei der von der ASt für diesen Leistungsbereich bzw. die entsprechenden Teilleistungen erklärten Eignungsleihe, entgegen ihrer Ansicht, nicht darum, dass der Rückbau vermeintlich keine über die Errichtung hinausgehende spezifische technische Eignung erfordere. Vielmehr geht es darum, dass der für die Eignungsleihe vorgesehene Nachunternehmer für die Ausführung des Auftrags auch zur Verfügung steht, damit die Eignung der ASt insofern nachgewiesen werden kann. Fehlt - wie hier - eine entsprechende Verpflichtungserklärung, ist die Eignungsleihe insofern nicht durch den Eignungsleihgeber bestätigt und daher die Eignung nicht nachgewiesen. Es ist gerade Sinn und Zweck der Verpflichtungserklärung, dass das Unternehmen seine Bereitschaft zur Übernahme der für die Eignungsleihe vorgesehenen Aufgabenbereiche erklärt.

Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn man mit der ASt annähme, beim Rückbau ginge es vermeintlich nur um eine Eventualposition. Einerseits trifft schon diese Annahme nicht zu, weil das LV in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich herausstellt, dass die angemietete Anlage nach Abschluss der Vertragslaufzeit "wieder vollständig abzubauen und abzutransportieren" ist, "einschließlich der zu errichtenden Gründung und Infrastrukturanbindung" (S. 1 des LV). Lediglich ist eine Kaufoption nach Ablauf der Mietdauer anzubieten. Dies spricht bereits dafür, dass es sich um eine reguläre und unbedingte Teilleistung handelt. Selbst wenn aber von einem Eventualcharakter auszugehen wäre, setzt das LV voraus, dass der Bieter auch insofern leistungsfähig sein muss. Wenn er - wie hier die ASt - allerdings erklärt, insofern auf eine Eignungsleihe angewiesen zu sein, ohne dass der benannte eignungsleihende Nachunternehmer insofern eine entsprechende Verpflichtungserklärung abgibt, fehlt es insofern an dem gebotenen Eignungsnachweis.

(3) Soweit die ASt auf den Hinweis der Vergabekammer vom 13. April 2026 ferner vorgetragen hat, der in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers enthaltene Klammerzusatz "nicht öffentliche Erschließung (ohne Medienversorgung)" sei keine Einschränkung der Eignungsleihe für die hierfür benannten Leistungen der LV-Positionen 1.2.13 bis 1.2.14, sondern nur als Klarstellung zu verstehen, dass der eignungsleihende Nachunternehmer für die insbesondere in Ziff. 1.7 vorgeschriebene autarke Medienversorgung nicht zur Verfügung stehe, ist dies schlüssig. Die Medienversorgung ist in der Tat nicht Teil der nach den Positionen 1.2.13 bis 1.2.14 geforderten Anbindung an die entsprechenden Ver- und Entsorgungsleitungen für Strom, Wasser und Abwasser. Dieser Befund ändert allerdings nichts daran, dass die Eignungsleihe für die vorstehenden unter (1) und (2) gewürdigten Ausnahmen vom eignungsleihenden Nachunternehmer nicht bestätigt wurde und der Eignungsnachweis der ASt jedenfalls insofern nicht gelungen ist.

(4) Soweit die ASt der Ansicht ist, die Ag sei gehalten, eine sich im Hinblick auf die fehlende Deckungsgleichheit der Erklärung der ASt im Formblatt L235 und der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers im Formblatt L236 ergebende Widersprüchlichkeit, aufzuklären, um der ASt die Gelegenheit zur Erläuterung und ggf. Richtigstellung zu geben, bevor die Angebote ausgeschlossen würden, geht diese Auffassung fehl. Es fehlt bereits an dem von der ASt reklamierten Widerspruch.

Die Verpflichtungserklärung stammt vom eignungsleihenden Nachunternehmer gemäß dem Formblatt L236 und nicht von der ASt. Es ist Sinn und Zweck der Verpflichtungserklärung, dass der zur Eignungsleihe herangezogene Nachunternehmer seine Bereitschaft bestätigen soll, für die Leistungsteile zur Verfügung zu stehen, für die ihn der Bieter benannt hat, damit insofern die Leistungsfähigkeit des Bieters nachgewiesen werden kann. Hier wurde diese Bereitschaft aber - wie festgestellt - nur partiell bestätigt. Eine Aufklärung hätte die Divergenz nur beseitigen können, wenn eine - unzulässige - Angebotsänderung stattgefunden hätte. Dies wäre mit dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar. Selbst wenn also mit der ASt von einer Widersprüchlichkeit ausgehen wollte, änderte das am vorgenannten Befund nichts.

(5) Die von der ASt in der Stellungnahme vom 15. April 2026 argumentierte Ersetzungsbefugnis nach § 47 Abs. 2 S. 3 VgV ist nicht anwendbar. Die Vorschrift setzt voraus, dass ein Bieter einen von ihm benannten eignungsleihenden Nachunternehmer ersetzen muss, wenn dieses Unternehmen das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllt. Hier geht es aber nicht darum, dass das eignungsleihende Nachunternehmen ein Eignungskriterium nicht erfüllt hat, sondern darum, dass es in der Verpflichtungserklärung angegeben hat, für die von der ASt vorgegebene Eignungsleihe nicht vollständig zur Verfügung zu stehen. Dies betrifft den Anwendungsbereich der Ersetzungsbefugnis nicht.

Anhaltspunkte für die von der ASt argumentierte analoge Anwendung sind hier ebenfalls nicht festzustellen. Insofern fehlt es bereits an der hierfür erforderlichen Regelungslücke. Der Ansatz der ASt liefe vielmehr darauf hinaus, das Verbot der Nachverhandlung im offenen Verfahren zu umgehen, § 15 Abs. 5 S. 2 VgV, § 97 Abs. 2 GWB.

c) Ein aus § 97 Abs. 2 GWB fließender Anspruch der ASt auf eine sog. zweite Chance auf Abgabe eines neuen, dann mangelfreien Angebotes in neuen Vergabeverfahren besteht nicht. Dies setzte voraus, dass die Ag die Vergabeverfahren für Cluster 1 und 2 durch Erteilung von Zuschlägen an dritte Bieter nicht mehr vergaberechtskonform beenden könnte und die dennoch beabsichtigte Bezuschlagung der in den Vorabinformationen mitgeteilten dritten Unternehmen die ASt in ihrem aus § 97 Abs. 2 GWB fließenden Recht auf Zuschlagchance in einem Vergabewettbewerb verletzte (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, Rn. 52 f.). Dies ist hier nicht der Fall.

Eine Situation, in der die Ag die Vergabeverfahren für Cluster 1 und 2 nicht ordnungsgemäß durch Zuschläge beenden könnte, ist nicht festzustellen.

Die Vergabeakte ergibt, dass sich für beide Vergabeverfahren zahlreiche Bieter mit Angeboten beworben haben; das Ergebnis der Auswertung der Angebote wurde für die Vergabeverfahren jeweils in Auswertungstabellen dokumentiert. Von den danach preislich in die engere Wahl kommenden Angeboten wurden - einschließlich der ASt - für Cluster 1 insgesamt jedenfalls vier und für Cluster 2 insgesamt jedenfalls sechs Angebote im Zuge der formalen Angebots- bzw. der Eignungsprüfung ausgeschlossen. Ein weiteres Angebot bestand bereits die vorgelagerte interne Prüfung nicht. Über diese ausgeschlossenen Unternehmen hinaus wurden in beiden Vergabeverfahren jeweils acht Unternehmen als Zuschlagsempfänger ermittelt, die in den Vorabinformationsschreiben benannt wurden. Über diese Zuschlagsempfänger hinaus bleibt pro Vergabeverfahren jeweils noch eine (niedrigere) zweistellige Zahl von Bietern übrig, für die in den Auswertungstabellen vermerkt wurde, dass sie preislich nicht in die engere Wahl kommen, deren Angebote daher noch "ungeprüft" sind. Diese Angebote sind mithin aber nach wie vor berücksichtigungs- und prüffähig, sofern sich für vorrangige Angebote herausstellen sollte, dass diese nicht berücksichtigungsfähig sein sollten. Angesichts der Zahl der so nach wie vor verfügbaren prüffähigen Angebote ist nicht davon auszugehen, dass diese allesamt auszuschließen sein würden, was zu einer Zweite-Chance-Situation führen könnte.

Vor diesem Hintergrund ist mithin festzustellen, dass selbst eine fehlerhafte Prüfung der Eignung der Bg nicht dazu führen könnte, dass sich die Rechtsstellung der ASt zu einer zweiten Chance auf Abgabe eines neuen, dann mangelfreien Angebotes in einem oder beiden neu aufzusetzenden Vergabeverfahren für Cluster 1 bzw. 2 verbessern könnte.

Überdies sind keine Anhaltspunkte für eine von der ASt befürchtete willkürliche Einflussnahme auf die Eignungsprüfung festzustellen. Die auf den Formularen L3214 für die Eignungsprüfung für die Bg dokumentierte Feststellung, die Vergabestelle der Ag ("aus unserer Sicht") halte die Bg für ungeeignet, weil diese erst Ende 2025 gegründet worden sei und bis zu ihrem Verkauf keine Geschäftstätigkeit aufweise, die Einschätzung der [...]habe allerdings ergeben, dass die Bg mit Nachunternehmern arbeite, "laut Aussage [...]" sei die Bg "trotzdem zu beauftragen" und verbleibe in der Wertung, wirkt für eine positive Eignungsprognose auf den ersten Blick in der Tat ungewöhnlich. Es ist auf Basis dieser Aussage nachvollziehbar, dass das Vertrauen der ASt in die Korrektheit der Eignungsprüfung tangiert ist. Eine abschließende Würdigung der aufgezeigten Umstände erschließt sich nicht sofort, die Rolle und Einbindung der "LBD" (als fachaufsichtliche oder schlicht beratende Stelle der Ag) und damit die Maßgeblichkeit ihrer "Aussage" ist auslegungsbedürftig.

Nach den Grundsätzen der Beurteilungsfehlerlehre lässt die so dokumentierte Erwägung somit zunächst nur schwerlich eine ordnungsgemäße bzw. schlüssig nachvollziehbare Eignungsprognose erkennen. Gleichwohl ergibt die Vergabeakte, dass die Bg eignungsleihende Nachunternehmer angegeben und auf Anforderung der Ag auch konkret benannt sowie zu diesen benannten eignungsleihenden Nachunternehmern umfassend Verpflichtungserklärungen vorgelegt hat. Auch hat die Bg mit Schreiben vom 27. Februar 2026 auf die von der Ag in ihrer abschließenden Feststellung zur Eignungsprüfung der Bg adressierten Bedenken geantwortet und im Einzelnen unter Bezugnahme auf die entsprechend erklärte Eignungsleihe erläutert. Auch hat die Bg die vor der Angebotsabgabe gründenden gesellschaftsrechtlichen Zusammenhänge mit ihrem Schriftsatz vom 9. April 2026 - wenn auch gegenüber der ASt geschwärzt, aber gegenüber der Vergabekammer offen - nachvollziehbar erläutert. All dies lässt wiederum den Schluss zu, dass der dokumentierten Eignungsprüfung der Bg eine Würdigung ihrer vorgelegten Angaben und Unterlagen unter Berücksichtigung der von ihr benannten eignungsleihenden Nachunternehmer und deren Verpflichtungserklärungen im Zuständigkeitsbereich der Ag vorausgegangen ist und die Vergabestelle der Ag sich im Hinblick daraufhin im Ergebnis dazu entschlossen hat, die Eignung der Bg positiv zu bestätigen. Gegen diese Vorgehensweise ist somit im Ergebnis nichts zu erinnern.

d) Auf die von der Ag thematisierte Frage, ob die Ag den Zuschlag auf die Angebote der ASt nach § 60 Abs. 3 VgV ablehnen durfte, kommt es nach den vorangegangenen Feststellungen nicht mehr an.

III.

1. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich des Verfahrens der Vorabgestattung der Zuschläge auf die Anträge der Ag sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag trägt die unterliegende ASt gemäß § 182 Abs. 1, Abs. 2, Abs.
3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB.

2. Da sich die Bg aktiv am Verfahren beteiligt und Anträge gestellt hat, sie damit ein entsprechendes Kostenrisiko auf sich genommen hat, entspricht es der Billigkeit, ihre Aufwendungen ebenfalls der ASt aufzuerlegen, § 182 Abs. 4 S. 2 GWB.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg und der Ag war jeweils notwendig, § 182 Abs. 4 S. 4 GWB, § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG (Bund).

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren bedarf einer einzelfallgerechten Betrachtung, abstellend auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 15/22). Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.).

a) Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg war danach notwendig. Von einem Unternehmen wie der Bg kann nicht erwartet werden, die hier gegebenen vergaberechtlichen und insbesondere die verfahrensrechtlichen Fragestellungen im Nachprüfungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe aufzuarbeiten. Die Anwendung des Vergaberechts ist in erster Linie an die öffentlichen Auftraggeber adressiert und nicht unmittelbare Angelegenheit der Bieter. Zu berücksichtigen ist zugunsten der Bg auch der Umstand der prozessualen Waffengleichheit. Die ASt hat im Nachprüfungsverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, was die Heranziehung einer adäquaten anwaltlichen Rechtsverteidigung auf Seiten der Bg angemessen erscheinen lässt.

b) Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag war ebenfalls notwendig. Zwar ist insofern zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber Adressat des Vergaberechts ist und daher grundsätzlich selbst in der Lage ist, die in seinen originären Aufgabenbereich fallenden auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen vergaberechtlichen Vorschriften anzuwenden und sich hierzu in einem Nachprüfungsverfahren zu verteidigen. Zu berücksichtigen ist aber ferner der Grad der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhaltes, die Komplexität oder Überschaubarkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen sowie persönliche Umstände wie u.a. die sachliche oder personelle Ausstattung des Verfahrensbeteiligten, auch der Grad der Bedeutung des Beschaffungsverfahrens für den Auftraggeber (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Vor diesem Hintergrund ist es sachgemäß, die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag als notwendig anzuerkennen. Der Nachprüfungsantrag erforderte eine kurzfristige Reaktion unter Berücksichtigung der Zuschlagsgestattungsanträge unter dem Eindruck des zeitlich befristeten Nachprüfungsverfahrens. Der Grad der Komplexität des Verfahrens wurde dadurch erhöht, dass die Maßgaben des [...] zu berücksichtigen waren und es sich um sehr bedeutsame sowie aufgrund der aktuellen Lage eilbedürftige Beschaffungsvorhaben gehandelt hat.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

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