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OLG München

Beschluss

vom 06.06.2024

28 U 1136/24 Bau


VOB/B § 2 Abs. 6, § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1; ZPO §§ 301, 304, 522 Abs. 2, § 529
1. Wer das Baugrundrisiko trägt, ist durch Auslegung des Vertrags zu ermitteln.
2. Verpflichtet sich der Auftragnehmer zur Herstellung einer Gründung, die statischen und konstruktiven Erfordernissen entspricht, so ist die Schaffung der konstruktiven Erfordernisse von ihm versprochen und auch als funktionaler Werkerfolg geschuldet.
3. Der Umstand, dass der Auftraggeber ein Baugrundgutachten stellt, führt jedenfalls dann nicht zu einer Risikoübernahme durch den Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer eine von den Empfehlungen des Baugrundgutachtens abweichende Art der Gründung vorschlägt und im Einvernehmen mit dem Auftraggeber ausführt.
4. Stellt der Auftraggeber ein unzureichendes Bodengutachten zur Verfügung, so hat der Auftragnehmer darauf hinzuweisen, dass eine mangelfreie Leistung ohne ausreichende Bodenbegutachtung nicht sichergestellt ist.
5. Ein Mitverschulden des Auftraggebers scheidet aus, wenn der Auftragnehmer eine andere als im Bodengutachten vorgeschlagene Gründungsmaßnahme aufgrund eigenen Vorschlags durchführt und damit das Bodengutachten für den entstandenen Mangel nicht kausal wird.
6. Ein Teil-Grundurteil kann ergehen, wenn grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht.
OLG München, Beschluss vom 06.06.2024 - 28 U 1136/24 Bau


Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 27.02.2024, Az. 31 O 583/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.


Gründe:

I. Sach- und Streitstand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Ersatz von Mängelbeseitigungskosten sowie Schadensersatz im Zusammenhang mit einer von der Beklagten durchgeführten Gründungsmaßnahme bei einem Bauvorhaben der Klägerin. Die Klägerin ließ in elektronischer Form Angebote zur Ausführung einer Gründung für ein Bauvorhaben in Deggendorf (mit 9 oberirdischen und 2 unterirdischen Geschossen sowie einer Tiefgarage) von SOB-Säulen (Schneckenortbetonpfähle) einholen, unter anderem bei der Beklagten. Dem Schreiben vom 23.11.2017 (Anlage K1) waren beigefügt ein geotechnischer Bericht der Nebenintervenientin vom 6.2.2013 (Anlage K2) sowie eine geotechnische Stellungnahme vom 22.03.2017 (Anlage K3). Der geotechnische Bericht (Anlage K 2) empfahl eine Flachgründung und wies auf eine zwingende Gründungssohlabnahme durch einen Bausachverständigen hin. In diesen Bodengrundgutachten äußerte sich die Nebenintervenientin nicht zur Frage einer Pfahlgründung. Auf die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Sachverständigen für Bautechnik nach Aushub der Grube wird im Bericht der Nebenintervenientin (Anlage K 3) hingewiesen.

Mit Email vom 30.11.2017 (Anlage B 8) wies die Beklagte auf die Möglichkeit einer alternativen Gründung hin (Ortbetonrammpfähle/Verdrängungspfähle = Pfahlgründung), die Klägerin forderte die Beklagte auf, ein Angebot hierzu abzugeben. Mit Schreiben vom 06.12.2017 (Anlage K4) übermittelte die Beklagte der Klägerin ein Angebot über eine Gründung auf diese Weise, das netto eine Auftragssumme von 306.232,46 Euro auswies, im übrigen übernahm die Beklagte in das Angebot die Daten der Angebotsaufforderung durch die Klägerin. Die VOB/B wurden einbezogen, vgl. S. 5 des Angebots der Beklagten (Anlage K 4). Ergänzende Untersuchungen wurden nicht angefordert.

Die Klägerin erteilte am 12.12.2017 den Auftrag, der mit Vertragsdokument vom 24.01.2018 (Anlage K5) unterschrieben wurde. Dem Vertrag zugrunde lag das Angebot der Beklagten vom 06.12.2017 (Anlage K 4), das Bieterprotokoll vom 12.12.2017 und eine ergänzende Mail vom 21.12.2017 (vgl. Anlage K 5). Ersteller des Angebotes war die Beklagte. Unter Ziffer 2, Grundlagen des Angebotes nahmen das Leistungsverzeichnis mit Ziffer 2.3 auf das Bodengutachten und die geotechnische Stellungnahme der Nebenintervenientin Bezug.

Ferner findet sich unter Ziffer 6 des Leistungsverzeichnisses die Klausel einheitliche Angebots und Vertragsbedingungen im deutschen Spezialtiefbau, die unter Ziff. A 4 lautet:

"4. Baugrund

(1) Sofern sich während der Vertragsdurchführung Abweichungen zu den im Vertrag enthaltenen Angaben betreffend Boden- und/oder Wasserverhältnissen herausstellen, trägt der Auftraggeber bei Einhaltung der Voraussetzungen der VOB/B die Folgen (wie zum Beispiel verlängerte Bauzeit und/oder zusätzliche Kosten des Auftragnehmers).

(2) Enthält die Ausschreibung keine oder keine eindeutigen Angaben zu dem Boden- und/oder Wasserverhältnissen, sind die vom Auftragnehmer in seinem Vertragsbestandteil gewordenen Angebot schriftlich sachgemäß festgelegten Annahmen zu den vorgenannten Verhältnissen maßgebend. Ergeben sich zu diesen Verhältnissen im Verlauf der Vertragsdurchführung Abweichungen, gilt Abs. 1 entsprechend."

Das Bieterprotokoll vom 12.12.2017 (vgl. Anlage K 5) mit der Überschrift "Protokollvergabeverhandlung" enthielt folgende Regelung zur Vertragsgrundlage:

"Vertragsgrundlage ist VOB/B und VOB/C:

Es besteht Einverständnis, dass trotz im LV/bzw. Bauvertrag erfolgter Ergänzungen/Abweichungen von Teilbereichen der VOB/B oder VOB/C die VOB/B sowie die VOB/C ihre Gültigkeit behalten und vereinbart sind".

Am 14.02.2018 unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein Nachtragsangebot im Wesentlichen über die Ausführung von Ortbetonrammpfählen (Pfahlgründung) im Bereich des Baufeldes II (Tiefgarage, Anlage K 6), das ebenfalls beauftragt wurde.

Die Beklagte führte die Arbeiten aus. Es zeigten sich im Zeitraum vom 26.2.2018 bis zum 23.2.2018 hinsichtlich der Stabilität und Belastbarkeit Probleme bei den eingebrachten Pfählen, diese wiesen Risse auf und waren damit nicht tragfähig. Mit E-Mail vom 07.05.2018 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Pfähle mittels gesteuerter und dokumentierter Injektion nachbessern und ertüchtigen werde (Anlage K 9).

Mit Schreiben vom 17.05.2018 (Anlage K 86) meldete die Beklagte einen Mehraufwand nach § 2 Abs. 6 und Abs. 8 VOB/B an.

Mit Schreiben vom 28.06.2018 (Anlage K 11) stellte die Beklagte der Klägerin in einer 4. Abschlagsrechnung einen Betrag von 2.402.129,23 Euro in Rechnung. Darin bezifferte sie die bisher durchgeführten Nachbesserungsarbeiten unter Position 3. Nachträge mit 225.156,62 netto und unter der Position 4. Zusätzliche Leistung mit 2.195.453,59 netto.

Mit Schreiben des anwaltlichen Vertreters vom 06.07.2018 (Anlage K 12) lehnte die Klägerin die Bezahlung der Abschlagsrechnung ab und forderte die Beklagte auf, "alle bisher vorliegenden Untersuchungsergebnisse zu übermitteln (...) und einen technisch machbar und wirtschaftlichen sinnvollen Lösungsvorschlag zu erarbeiten, damit die Herstellerverpflichtung erfüllt wird."

Die Beklagte kündigte in der Folge mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 09.07.2018 (Anlage K 13) die Einstellung weiterer Arbeiten an, falls nicht wenigstens die Abschlagsrechnung aus dem Monat April bezahlt werde. Zugleich kündigte sie weitere Abschlagsrechnungen für noch auf laufende Kosten an und verwies für den Fall der Nichtzahlung auf das "Streitverfahren".

Mit Schreiben vom 19.07.2018 (Anlage K 21) forderte die Klägerin die Beklagte nochmals unter Fristsetzung bis 24.07.2018 unter gleichzeitiger Androhung der Kündigung des Vertragsverhältnisses zur Vorlage der angeforderten Nachweise auf. Mit Schreiben vom 25.07.2018 (Anlage K 22) sprach die Klägerin die Kündigung des Vertragsverhältnisses einschließlich aller Nachträge gegenüber der Beklagten aus.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird im Übrigen auf die Feststellungen des Landgerichts verwiesen.


II. Urteil des Landgerichts

Das Landgericht hat durch Grund- und Teilendurteil entschieden. Das Landgericht sah einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Mehrkosten und Schäden, welche aufgrund der von der Beklagten mangelhaft hergestellten Ortbetonrammpfähle im Baufeld 1 und Baufeld II des Bauvorhabens der Klägerin "Neubauverwaltungsgebäude H###, Deggendorf" entstanden sind, als dem Grunde nach gerechtfertigt an.

Ferner stellte das Landgericht fest, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über den im Klageantrag 1 dargestellten und hinausgehenden Schaden sowie Folgeschäden aus dieser Baumaßnahme zu ersetzen.

Zur Begründung führte das Landgericht aus, dass der Klägerin ein Anspruch hinsichtlich des Baufelds I und Baufelds II aus §§ 4 Abs. 7 S. 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 Ziff 2 VOB/B dem Grunde nach zustünde. Ferner bestehe ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B. Ein Mangel vor Abnahme läge vor, da die Gründungspfähle (Pfahlgründung) infolge Rissbildung keine ausreichende Tragfähigkeit aufwiesen. Diese Mängel waren der Beklagten auch zuzurechnen. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht den VOB/C bzw. den entsprechenden AN-Normen. Die Beklagte hätte das Risiko für den Baugrund übernommen. Jedenfalls hätte der Beklagte jedoch Bedenken anmelden müssen.

Nach Auffassung des Landgerichts konnte die Klägerin das Vertragsverhältnis zur Beklagten wirksam kündigen. Auch waren die entsprechenden Feststellungen zu weitergehenden Ansprüchen auszusprechen.


III. Berufung der Beklagten

Die Beklagte argumentiert, das Erstgericht habe übersehen, dass bereits kein Nebenangebot der Beklagten vorgelegen habe. Selbst wenn ein solches unterstellt werde, habe die Beklagte nicht sämtliche Planungs- und Ausführungsrisiken übernommen. Die Beklagte habe keine Prüf- oder Bedenkenhinweispflichten verletzt.

Vertragliche Regelungen wurden nicht ausreichend berücksichtigt und das Mitverschulden der Klägerin wurde außer Acht gelassen.

Es läge bereits keine wirksame Kündigung der Klägerin vor. Zudem seien dem Erstgericht Verfahrensfehler unterlaufen. So hätte hier nicht durch Teilurteil entschieden werden dürfen. Ferner lägen die Voraussetzungen einer Feststellungsklage nicht vor.


IV. Gegenwärtige Einschätzung des Senats

Die Berufung hat nach Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die angefochtene Entscheidung des Erstgerichts ist mit Ausnahme des Tenors in Ziff II. zur Feststellung richtig und zutreffend. Eine entsprechende Korrektur des Tenors in Ziff. II ist im Beschlusswege möglich. Das Ersturteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Vielmehr rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat im Rahmen des durch § 529 ZPO festgelegten Prüfungsumfangs der Beurteilung des Streitstoffes zugrunde zu legen hat, in der Sache keine andere Entscheidung. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die sorgfältigen und zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts Bezug. Die Berufungsbegründung vom 26.5.2024 vermag dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg zu verhelfen, aus folgenden Gründen:

1. Das Landgericht konnte durch Grund- und Teilendurteil entscheiden. Das Landgericht hat hinsichtlich des Leistungsanspruches aus § 4 Abs. 7 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 S.1 VOB/B zulässig durch Teilgrundurteil entschieden. Die Voraussetzungen des §§ 304, 301 ZPO waren gegeben. Ein Teil-Grundurteil kann ergehen, wenn grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH Urteil v. 20.9.2023 - VII ZR 432/21). Eine entsprechende Trennung in ein Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf die Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist. Die Klägerin hatte einen Antrag auf Zahlung von 2.195.273,35 Euro gestellt.

Zum Anspruchsgrund gehören alle anspruchsbegründenden Tatsachen und es dürfen keine berechtigten Einwendungen des Beklagten bestehen. Die Klägerin hat hier mehrere Streitgegenstände geltend gemacht, sodass eine Entscheidung über den Anspruch nach § 4 Abs. 7 S. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nummer 2 Satz 1 VOB/B durch Grundurteil in Betracht kommt. Es ist zu erwarten, dass jedenfalls - trotz ggf. bestehender Sowiesokosten - ein Teil der geltend gemachten Ansprüche auch der Höhe nach zugesprochen werden, so dass ein Grundurteil auch zulässig ist.

a) Es handelt sich hier um teilbare Verfahrensgegenstände. Mit dem Klageantrag I wird zunächst ein Anspruch hinsichtlich des durch den Mangel (mangelhafte Errichtung der Ortbetonrammpfähle) geltend gemachten Mehraufwands verlangt gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B. Diesen sieht das Landgericht als dem Grunde nach gegeben an. Ferner wird der weitergehende Schaden aus diesem Mangel als Mangelfolgeschaden begehrt. Diesen nimmt das Landgericht ebenfalls dem Grunde nach an und bejaht auch hier einen Schadensersatzanspruch aufgrund der mangelhaften Erstellung. Hierbei handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, der seine Grundlage in § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B hat und in den Anforderungen sich aus § 280 BGB ergibt.

b) Es besteht keine Gefahr widersprechender Entscheidungen im Hinblick auf den weitergehenden Feststellungsantrag. Die Entscheidung im Klageantrag I kann als Teilgrundurteil erlassen werden. Auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes darf ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann (BGH Urt. v. 11.4.2017 - VI ZR 576/15, BeckRS 2017, 110702 Rn. 10). Diesem Risiko ist das Landgericht durch die Entscheidung als Teil/Grundurteil begegnet. Zwar scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststellungsantrag wesensgemäß aus (St. Rspr. vgl. BGH Urteil v. 20.9.2023 - VII ZR 432/21).

Die Entscheidung im Feststellungsantrag bedeutet hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs im Ergebnis auch eine Entscheidung dem Grunde nach, da das Landgericht feststellt, dass dem Grunde nach die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs bestehen und soweit diese Schäden bereits entstanden sind, damit umfasst sind. Nicht umfasst sind vom Antrag I die künftigen, noch nicht entstandenen Schäden.

Sowohl hinsichtlich des Klageantrags I, als auch hinsichtlich des Feststellungsantrags hat das Landgericht Deggendorf die Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach bereits festgestellt. Tatsächlich bedeutet die Entscheidung des Landgerichts als Grundurteil nicht, dass bereits ein Schaden in der geltend gemachten Höhe festgestellt ist. Es handelt sich um abgrenzbare, einer isolierten Entscheidung zugängliche Teile des Verfahrensgegenstandes, die durch Teilurteil entschieden werden können.

c) Dem steht die vollständige Entscheidung über den Feststellungsantrag nicht entgegen, da dieser auszulegen und entsprechend angepasst formuliert werden kann.

Verbindet der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz mit dem Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftig eintretender Schäden, ist bei Erlass eines Teilurteils, mit dem über den Schadensersatzanspruch ganz oder teilweise befunden wird, besonders darauf zu achten, ob sich bei der abschließenden Entscheidung über den Feststellungsantrag gleiche Fragen stellen können, die bereits bei dem Teilurteil entschieden werden müssen, so dass die Gefahr einer Widersprüchlichkeit entsteht und deshalb ein Teilurteil unzulässig ist (MüKoZPO/Musielak, 6. Aufl. 2020, ZPO § 301 Rn. 15). Diesem Erfordernis könnte bei einem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschränkung des Tenors auf künftige Schäden Rechnung getragen werden.

aa) Zwar ermöglicht der vorliegende Tenor der Entscheidung derzeit noch nicht eine trennscharfe Abgrenzung der beabsichtigten Entscheidung, dies ist der Berufung zuzugeben. Mit dem Klageantrag bzw. Tenor I sollen erkennbar bestehende Ansprüche sowohl wegen Fertigstellungsmehrkosten als bereits entstandene Schäden dem Grunde nach zugesprochen werden. Demgegenüber zielt der Feststellungsantrag, der nach §§ 133, 157 BGB auszulegen ist, darauf ab, dass eine Einsatzverpflichtung der Beklagten für derzeit noch nicht bekannte, also künftige Schäden rechtskräftig festgestellt wird.

bb) Der Tenor des Feststellungsantrags kann im Beschlusswege korrigieren werden und ist entsprechend dem Interesse der Parteien auf künftige, noch nicht entstandene Ansprüche zu beschränken. Dem Klageantrag ist eindeutig zu entnehmen, dass es die Zielrichtung des Feststellungsantrags ist, Zukunftsschäden zu erfassen. Damit kann der Gefahr widersprechender Entscheidungen abschließend begegnet werden. In der Fassung des Tenors ist das Gericht in den Grenzen des § 308 ZPO frei. Hinsichtlich des Anspruchsgrundes ist die Sache entscheidungsreif, so dass das Landgericht durch Teil/Grundurteil entscheiden konnte.

2. Auch der Feststellungsantrag war zulässig, gemäß § 256 ZPO. Ein Feststellungsinteresse war zu bejahen. Der Feststellungsantrag ist orientiert auf künftige Schäden, also Schäden die zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht erkennbar waren. Bei einem Schadensereignis wie dem vorliegenden sind auch spätere Schäden nicht ausgeschlossen, sodass ein Interesse der Klägerin daran besteht, diese abschließend festgestellt zu haben.

3. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Herstellungsmehrkosten, § 4 Abs. 7 S. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B sowie der Mangelfolgeschäden nach § 280 BGB dem Grunde nach.

a) Die Parteien haben einen Bauvertrag abgeschlossen und die Geltung der VOB/B vereinbart. Da der Vertrag in Bezug auf das Baufeld I am 24.1.2018 und das Baufeld II am 14.2.2018 geschlossen wurde, sind die Regelungen des BGB in der neuen Fassung ab 1.1.2018 in Verbindung mit der VOB/B anwendbar, Art. 229 EGBGB, § 39.

Dabei wurde das Vertragsangebot von der Beklagten gestellt, sie ist Verwenderin der VOB/B. Die Parteien schlossen einen Vertrag über die Herstellung von Ortrammpfählen (Pfahlgründung) auf Basis des Angebotes der Beklagten vom 06.12.2017 (Anlage K 4) sowie des Bieterprotokolls vom 12.12.2017 mit der Annahme des Angebots vom 11.01.2018 (Anlage K5). Der Angebotseinholung war beigefügt der geotechnische Bericht der I### GmbH (nachfolgend Nebenintervenientin, Anlage K2) vom 6.2.2013, sowie deren geotechnische Stellungnahme vom 22.03.2017 (Anlage K3). Mit dem Vertrag verpflichtete sich die Beklagte zur Errichtung der Gründung für das Baufeld I und später mit der Nachtragsvereinbarung vom 14.02.2018 (Anlage K6) für das Baufeld II wie von ihr als Pfahlgründung vorgeschlagen.

b) Der Klägerin steht aufgrund der mangelhaften Leistung der Beklagten noch in der Erfüllungsphase und der Kündigung des Vertrages ein Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten sowie weitergehenden Schäden nach § 4 Abs. 7 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 zu, da dessen Voraussetzungen erfüllt sind.

aa) Die Leistung der Beklagten wurde mangelhaft erbracht. Das Vorliegen eines Mangels ist zwischen den Parteien unstreitig und ist allein aufgrund des Umstandes anzunehmen, dass die eingebrachten Gründungspfähle infolge des Entstehens von Rissen nicht tragfähig waren. Die Beklagte selbst informierte die Klägerin über deren Architekten am 16.04.2018 telefonisch, dass die eingebrachten Pfähle nicht belastbar waren und führte Nachbesserungsarbeiten durch. Die Nichtbelastbarkeit der eingebrachten Pfähle führt zur Funktionsuntauglichkeit des Werks, da eine ausreichende Gründung für das Bauwerk nicht gegeben war. Die Beklagte schuldete die Beseitigung dieses Mangels als Nachbesserung bzw. im Fall des § 4 Abs. 7 VOB/B als notwendige Erfüllungsleistung. Das geschuldete Vertragssoll ergibt sich aus dem Vertrag über das "Nebenangebot" gem. Anlage K 5 vom 24.1.2018.

bb) Diese Nachbesserungsarbeiten konnten als nach § 4 Abs. 7 VOB/B geschuldete Mangelbeseitigungsarbeiten nicht Gegenstand eines berechtigten Nachtrags im Sinne von § 2 Abs. 6 bzw. 2 Abs. 8 VOB/B sein.

(1) Mit dem Angebot verpflichtete sich die Beklagte zur Errichtung einer Gründung durch Pfahlgründung für das Baufeld I bzw. Baufeld II des streitgegenständlichen Bauvorhabens. Der Bauunternehmer, der sich zur Errichtung eines Werks verpflichtet, schuldet die mangelfreie Errichtung dieses Werks, §§ 631 BGB, 13 Abs. 1 S. 1 VOB/B. Die werkvertragliche Erfolgshaftung ist eine verschuldensunabhängige Haftung, von der sich der Unternehmer nur durch einen Bedenkenhinweis nach § 4 Abs. 3 VOB/B enthaften kann. Dabei ist unerheblich, dass die Klägerin die grundsätzliche Eignung des von der Beklagten entgegen dem Bodengutachten vorgeschlagenen Systems nicht in Frage gestellt hat. Die Beklagte ist ein Fachunternehmen, die Klägerin durfte sich bei der Beauftragung eines Fachunternehmens darauf verlassen, dass diese ein geeignetes System anbot und durchführen konnte.

(2) Dabei war das Baugrundrisiko von der Verpflichtung zur mangelfreien Errichtung umfasst und ist der Beklagten zuzurechnen. Ob der Unternehmer bestimmte Risiken in der Funktionalität nicht übernommen hat bzw. inwieweit ein Bedenkenhinweis erforderlich ist, ist durch Vertragsauslegung zu bestimmen, ob und in welcher Weise die Beschaffenheit durch die Parteien festgelegt wurde, bzw. wie die vertragliche Risikozuweisung erfolgt ist.

Eine vertragliche Risikozuweisung dahingehend, dass Risiken, die sich aus der Baugrundbeschaffenheit ergeben, der Klägerin vertraglich zugewiesen waren, lassen sich dem Vertrag nicht entnehmen. Bereits aus dem Text des Angebots ergibt sich, dass die Beklagte funktionierende Bohrrammpfähle schuldete. Mit der vertraglichen Verpflichtung zu einem Werkerfolg, schuldet die Beklagte ein mangelfreies Werk und übernimmt dabei auch die Gewähr, dass das Werk auf dem von der Klägerin zur Verfügung gestellten Boden, mangelfrei errichtet werden kann. Die Klägerin hatte mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bereits auf die geotechnische Problematik hingewiesen und für die von ihr vorgesehene Art der Gründung bereits ein Gutachten eingeholt. Dieses Gutachten erwies sich im Weiteren zwar als nicht geeignet, verdeutlichte aber bei der Beklagten den Hinweis darauf, dass es bei Gründung auf die geotechnischen Besonderheiten ankommt. Die Beklagte, die ein Fachunternehmen ist und eine fachtypische Leistung anbietet, musste sich aber bereits aufgrund dieser Gutachten der bodentypischen Besonderheiten gegenwärtig sein.

Eine vertragliche Risikozuweisung in Richtung der Klägerin erfolgte nicht wirksam. Die Beklagte hat einen Einheitspreis für die Errichtung von Ortrammpfählen angeboten im Leistungsverzeichnis des Angebots vom 6.12.2027 unter Ziff. 2.2.10. Hier heißt es:

"Ortbetonrammpfahl DU 510mm, System Keller Franki Piles mit Innenrohrrammung, entsprechend den statische und konstruktiven Erfordernissen herstellen (...)"

Verpflichtet sich die Beklagte eine entsprechende Gründung herzustellen, die statischen und konstruktiven Erfordernissen entspricht, so ist die Abklärung und Schaffung der konstruktiven Erfordernisse durch die Beklagte versprochen und auch als funktionaler Werkerfolg geschuldet.

Auch die Umstände des Vertragsabschlusses gebieten keine andere Auslegung oder ein anderes Verständnis, da durch die Beigabe der geotechnischen Untersuchung nicht etwa die Klägerin das Haftungsrisiko für den Baugrund nach den vertraglichen Vereinbarungen übernehmen wollte. Die geotechnische Untersuchung war aus Sicht der Klägerin bereits erforderlich, weil die Art der Gründung und damit die Abwicklung des Bauvorhabens planerisch entschieden und umgesetzt werden musste. Auf die Angebotsanfrage der Klägerin erfolgte das Angebot zum Einsatz der "Franki-Piles" (Gründungspfähle) auf Initiative der Beklagte in Kenntnis der vorgelegten Bodengutachten. Es kann mit der Bereitstellung dieser Gutachten auch keine Beschränkung des Leistungsumfangs bzw. des Leistungssolls der Beklagten angenommen werden, dies umso weniger, als sich die Parteien für die in den Bodengutachten vorgesehene Art der Gründung nicht entschieden hatten, sondern bewusst die von der Beklagten gewählte Art der Herstellung vertraglich vereinbarten.

Etwas anderes ergibt sich auch durch die vertragliche Inbezugnahme der VOB/C und ATV-DIN. Die VOB/C und ATV-DIN, wie hier die DIN 18304 sind, wie das Landgericht bereits völlig zutreffend ausführt, allgemeine Vertragsbedingungen und damit allgemeine Geschäftsbedingungen und können nur Leistungsnebenbedingungen darstellen, nicht aber die Leistung zwischen den Parteien selbst festlegen. Zwar können diese DIN Aufschluss darüber geben, wie die Ausführung von Arbeiten im Spezialtiefbau grundsätzlich zu erfolgen haben. Insbesondere sind danach für die Durchführung der Bohrarbeiten die entsprechenden Anforderungen in Bezug auf Baugrunduntersuchungen erfüllt sein (vgl. Sachverständigengutachten J., S. 245). Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wie in der Berufungsbegründung ausgeführt, durch den Verweis auf § 9 Nr. 4 Abs. 4 VOB/A, da hier der Vertrag nicht aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung geschlossen wurde.

Durch diese allgemeinen Vertragsbedingungen wird jedoch nicht festgelegt, wer innerhalb des Vertrages diese Baugrunduntersuchungen durchführen muss. Eine Risikoübernahme der Klägerin als Auftraggeber für die Geeignetheit der durch die Auftragnehmerin angebotenen Leistung lässt sich diesen Regelungen nicht entnehmen bzw. aus diesen herleiten. Ein entsprechender Hinweis seitens der Beklagten unterblieb. Sofern nicht vertraglich eine andere Risikozuweisung vorgesehen ist, haftet der Unternehmer verschuldensunabhängig für die Mangelfreiheit des von ihm geschuldeten Werks (BGH Urteil v. 8.11.2007 - VII ZR 183/05).

(3) Ein enthaftender Bedenkenhinweis der Beklagten nach § 4 Abs. 3 VOB/B ist nicht erfolgt (vgl. Ersturteil S. 26). Dabei hat das Landgericht die Reichweite und den Bestand der Hinweisverpflichtung zutreffend eingeschätzt. Nach § 4 Abs. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Bauteilnehmer unverzüglich und schriftlich mitzuteilen. Zweck der Regelung ist die Abgrenzung der Haftungsverantwortung von Auftraggeber und Auftragnehmer für etwaige Mängel und Schäden (BeckOK VOB/B/Fuchs, 55. Ed. 1.5.2024, VOB/B § 4 Abs. 3). Die Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers umfasst bei der Art der Ausführung vor allem die Vorgaben der Planung (BGH Urteil v. 23.10.1986 -. VII ZR 48/85). Stellt der Auftraggeber also nicht ausreichende Bodengutachten zur Verfügung, so hat der Auftragnehmer darauf hinzuweisen, dass eine mangelfreie Leistung ohne ausreichende Bodenbegutachtung nicht sicher gestellt ist.

Natürlich verweist die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung zu Recht darauf, dass üblicherweise Planungsgrundlagen auftraggeberseits gestellt werden. Aus dieser Verkehrsüblichkeit kann keine vertragliche Verpflichtung der Klägerin oder Enthaftung der Beklagten hergeleitet werden, vielmehr kommt es auf die konkreten Vertragsumstände und Vereinbarung zwischen den Parteien an. Die Beklagte hätte auf die Vorlage geeigneter Unterlagen hinwirken müssen und dies entsprechend vertraglich festlegen müssen. Hinzu kommt, dass die Beklagte eine eigens vorgeschlagene und von der Planung nicht umfasste Gründung durchführen wollte und diese so schließlich beauftragt wurde, so dass für diese ohnehin eine Begutachtung erforderlich geworden wäre. Die geotechnischen Bodengutachten hatten diese Art der Gründung nicht überprüft, was der Beklagten bei der Angebotserstellung auch bewusst sein konnte.

Unbehilflich ist in diesem Zusammenhang der Verweis auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts München 27 U 3593/21, wonach sich Inhalt und Umfang der Hinweispflicht am Schutzbedürfnis des Auftraggebers orientieren. Wie sich aus den vorgelegten und vom Sachverständigen als untauglich angesehenen Bodengutachten der Nebenintervenientin ergibt, verfügte die Klägerin gerade nicht über die erforderliche Fachkunde, um die Geeignetheit verschiedener Bodengründungen zu beurteilen, weswegen sie mit der Beklagten ein Spezialunternehmen beauftragte und im Vorfeld die Nebenintervenientin mit der Erstellung von Bodengutachten befasste. Im Übrigen dient der Bedenkenhinweis der Enthaftung des Unternehmers und muss daher geeignet sein, die verschuldensunabhängige Haftung des Unternehmers entfallen zu lassen gem. § 13 Abs. 3 VOB/B. Es kommt in diesem Zusammenhang darauf an, ob die Bedenkenhinweispflicht aus rechtlicher Sicht entfallen kann und nicht ob sie aus technischer Sicht entbehrlich wäre.

Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung wird durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werks begründet. Erfüllt der Unternehmer die dem Werkvertrag immanente Bedenkenhinweispflicht nicht, so haftet er verschuldensunabhängig für entstandene Mängel (BGH v. 8.11.2007, VII ZR 183/05; NJW 2008, 511). Mit dem Vertragsschluss verpflichtet sich der Unternehmer, die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit herzustellen. Der funktionale Mangelbegriff verlangt vom Werkunternehmer sowohl zu prüfen, ob mit der eigenen Werkleistung das vom Besteller gewünschte Ergebnis erreicht werden kann, als auch die Prüfung, ob die vorgefundenen Gegebenheiten (zur Verfügung gestellte Materialien, Vorarbeiten Dritter, oder wie hier Bodengutachten) trotz ordnungsgemäßer eigener Leistung den gewünschten Erfolg verhindern könnten (BeckOGK/Preisser, 1.4.2024, BGB § 633 Rn. 137).

Die Beklagte wäre daher gehalten gewesen, die Bodengegebenheiten auf die Eignung für die vorgesehene Gründung und um die technischen Vorgaben der DIN EN 1536 (vgl. Sachverständigengutachten S. 245) selbst zu überprüfen, oder die Klägerin gem. § 4 Abs. 3 VOB/B auf die Ungeeignetheit der bisherigen Untersuchungen mangels ausreichendem geotechnischen Gutachten hinzuweisen. Da die Beklagte einen solchen Bedenkenhinweis nicht erteilte, bleibt ihre Haftung nach § 4 Abs. 7 VOB/B für die vorhandenen Mängel erhalten.

cc) Die streitgegenständlichen Mängel waren bereits während der Ausführung entstanden und die Klägerin konnte gem. § 4 Abs. 7 VOB/B eine Frist zur mangelfreien Fertigstellung setzen. Diese Fristsetzung ist durch das Schreiben der Klägerin vom 19.7.2018, Anlage K 21 in ausreichendem Maß durch die Bezugnahme auf das Schreiben vom 9.7.2018, Anlage K 12 erfolgt. Für den Auftragnehmer muss eindeutig und unmissverständlich klar werden, dass er zur Beseitigung eines Mangels oder einer vertragswidrigen Leistung aufgefordert wird. In der Aufforderung hat der Auftraggeber den zu beseitigenden Mangel bzw. die Vertragswidrigkeit der Leistung so konkret zu beschreiben, dass der Auftragnehmer eindeutig erkennen kann, welche Leistung von ihm gefordert wird (BeckOK VOB/B/Fuchs, 55. Ed. 1.5.2024, VOB/B § 4 Abs. 7 Rn. 25). Aus beiden Schreiben kommt klar zum Ausdruck, dass die Klägerin die Leistung als grob mangelhaft einstuft und dieser Mangel beseitigt werden muss. Ferner bringt die Klägerin zum Ausdruck, dass eine Vergütungspflicht für die Mangelbeseitigungsmaßnahmen verneint wird. Eine angemessene Frist wurde zweimal gesetzt.

dd) Die Klägerin konnte auch wegen der nicht berechtigten Abschlagsforderung und Beharren auf dieser aus wichtigem Grund kündigen. Die Parteien hatten ein Vertragsvolumen von ca. 300.000 Euro Vergütung nach Einheitspreis für eine von der Beklagten vorgeschlagene Gründungsmaßnahme vorgesehen. Tatsächlich forderte die Beklagte mit der Abschlagszahlung einen achtfachen Betrag und beharrte vor der Beseitigung der Mängel auf der Bezahlung dieser Abschlagszahlung. Tatsächlich handelte es sich um eine unberechtigte Abschlagsforderung der Beklagten, die bei Beharren auf dieser einen wichtigen Grund im Sinne des § 648a BGB begründet.

Da die bisher erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, sondern völlig unbrauchbar waren, konnte die Klägerin die Bezahlung der Abschlagsforderung gem. § 632a Abs. 1 S. 2 BGB a.F., § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B zutreffend verweigern. Ein Anspruch auf Abschlagszahlung einer Vergütung nach § 2 Abs. 6 bzw. Abs. 8 VOB/B bestand nicht.

(1) Ein Vergütungsanspruch aus § 2 Abs. 6 VOB/B bestand nicht, da es sich bei den vorzunehmenden Mangelbeseitigungsarbeiten nicht um eine zusätzliche Leistung handelte im Sinne von § 2 Abs. 6 VOB/B, sondern die Erfüllung der ursprünglichen Herstellungsverpflichtung. Bei dieser Bestimmung des Bau-Solls sind neben dem Vertragswortlaut auch die weiteren Vertragsgrundlagen wie in § 2 Abs. 1 VOB/B benannt, somit sind die Leistungsbeschreibung, die allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen und die zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen einschließlich den allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen der Auslegung und Bestimmung des Vertragssolls zugrunde zu legen.

Es gilt bei § 2 Abs. 6 VOB/B nichts anderes als in den anderen Klauseln des § 2 VOB/B. Soweit danach eine Leistung von vornherein vom Auftragnehmer geschuldet ist und/oder sich die vermeintliche Änderung sich lediglich als Konsequenz einer Ausübung eines Wahlrechtes bei Alternativpositionen darstellt, liegt bereits begrifflich keine Leistungsänderung vor (BeckOK VOB/B/Kandel, 55. Ed. 1.5.2024, VOB/B § 2 Abs. 6 Rn. 17, 18). Die Leistung der Beklagten war mangelhaft erbracht und die "zusätzlichen Leistungen" der Beklagten wurden erbracht, um den vertraglichen Sollzustand nach mangelhafter Errichtung zu erreichen.

Der zusätzliche Nachtragsauftrag war von der Klägerin nicht beauftragt worden, der der 4. Abschlagsrechnung (Anlage K 11) zugrundelag und konnte daher auch nicht zum Gegenstand einer Abschlagsrechnung gemacht werden.

(2) Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 8 VOB/B.

Dies würde entweder voraussetzen, dass diese Leistungen durch die Klägerin nachträglich anerkannt worden sind oder dass diese Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Diese Voraussetzungen sind nicht festgestellt oder vorgetragen. Unter § 2 Abs. 8 VOB/B hätten im konkreten Fall die Kosten für die nach DIN EN 1536 erforderlichen Bodengutachten gefasst werden können, da diese zur Bauausführung erforderlich gewesen wären.

ee) Einer Verantwortlichkeit für die Mängel steht auch nicht Ziffer 6 des Leistungsverzeichnisses die Klausel: einheitliche Angebots und Vertragsbedingungen im deutschen Spezialtiefbau, Ziff. 4 entgegen. Hier heißt es zwar, sofern sich während der Vertragsdurchführung Abweichungen zu den im Vertrag enthaltenen Angaben betreffend Boden- und/oder Wasserverhältnissen herausstellen, trägt der Auftraggeber bei Einhaltung der Voraussetzungen der VOB/B die Folgen. Wie bereits oben ausgeführt, steht der Beklagten unter den Voraussetzungen der VOB/B, nämlich § 2 Abs. 6 bzw. 2 Abs. 8 VOB/B gerade kein Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen zu. Die Beklagte verpflichtete sich zu Herstellung einer Pfahlgründung entsprechend dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Die vorgenommene Gründung erwies sich als mangelhaft, woraus sich bei Anwendung der VOB, nämlich § 4 Abs. 7 i.V.m. § 8 Abs. 3 ein Anspruch auf Mängelbeseitigung im Rahmen der Herstellungspflicht und im Fall der Nichterfüllung ein Kündigungsrecht für die Klägerin ergab.

Auch aus Abs. 2 der genannten Geschäftsbedingung folgt nichts anderes. Hier heißt es, enthält die Ausschreibung keine oder keine eindeutigen Angaben zu dem Boden- und/oder Wasserverhältnissen, sind die vom Auftragnehmer in seinem Vertragsbestandteil gewordenen Angebot schriftlich sachgemäß festgelegten Annahmen zu den vorgenannten Verhältnissen maßgebend. Ergeben sich zu diesen Verhältnissen im Verlauf der Vertragsdurchführung Abweichungen zu gilt Abs. 1 entsprechend. Die Bodengutachten der Nebenintervenientin waren zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden. Nur hatte die Beklagte eine von diesen Begutachtungen abweichende Art der Gründung vorgenommen, so dass diese Regelung, wie das Landgericht zutreffend ausführt, nicht einschlägig ist. Diese Regelung, die als allgemeine Geschäftsbedingungen auszulegen sind, können keine grundsätzliche Risikozuweisung als Inhalt der vertraglichen Leistung festlegen und bestimmen.

ff) Da die Mängel durch die Beklagte nicht beseitigt wurden, konnte die Klägerin den Vertrag gem. §§ 4 Abs. 7 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 aus wichtigem Grund kündigen. Die Leistung der Beklagten war nicht vertragsgemäß und konnte keine Grundlage für das weitere Bauvorhaben bilden. Trotz Aufforderung beseitigte die Beklagte die Mängel nicht, sondern beharrte auf der Erfüllung der überhöhten Abschlagsrechnung. Dieses grob vertragswidrige Verhalten berechtigte die Klägerin zur Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B.

gg) Der Kündigung steht nicht die mangelnde Anwendbarkeit des § 4 Abs. 7 VOB/B aufgrund der Entscheidung des BGH vom 19.1.2023, VII ZR 34/20 entgegen. Die Beklagte war Verwenderin der AGB und kann sich daher nicht auf die Unwirksamkeit einer Klausel berufen. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund vor gem. § 648a BGB. Die Leistung der Beklagten erwies sich als grob vertragswidrig, die Beklagte beharrte fehlerhaft auf der Begleichung einer zusätzlich erhobenen Vergütungsanspruchs, der nicht bestand.

Daraus folgt, dass dem Auftraggeber die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zusteht, wenn mangelhafte Leistungen vorliegen und der Auftraggeber diese Einrede auch dem Zahlungsverlangen des Auftragnehmers etwa auf Abschlagszahlungen entgegensetzen kann (BeckOK VOB/B/Fuchs, 55. Ed. 1.5.2024, VOB/B § 4 Abs. 7 Rn. 6).

c) Rechtsfolge ist der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Kosten, die ihr durch die Fertigstellung des Werks durch Beauftragung eines Dritten entstehen sowie ein weitergehender Schadensersatz dem Grunde nach aus § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B bzw. §§ 280, 281 BGB.

aa) Ein Vertretenmüssen im Sinne von § 280 BGB, § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B ist zu bejahen. Bereits bei Angebotsabfrage war durch die Vorlage der beiden Bodengutachten deutlich, dass die Geeignetheit der Bodenverhältnisse für die vorgesehene Gründung zu überprüfen war. Von der vorgeschlagenen Gründung, für die sich die Klägerin bereits sachverständig beraten hatte lassen, nahm die Beklagte bewusst Abstand.

Wie sich aus der einschlägigen DIN EN 1536 ergibt, sind bei der Errichtung von Bohrpfählen alle festgelegten Anforderungen des EC bezüglich der Baugrunduntersuchungen zu beachten. Ferner sind die Baugrunduntersuchungen zu prüfen, ob sie für die Bemessung und Ausführung ausreichend sind (Erstgutachten J.g, Bl. 245, S. 11 des Gutachtens unter Verweis auf die Anlage 6.1). Diese Überprüfung wurde nicht vorgenommen, da sonst andernfalls gegenüber der Klägerin als Auftraggeberin das Fehlen einer ausreichenden Bodenbegutachtung moniert worden wäre.

bb) Ein Mitverschulden der Klägerin bereits dem Grunde nach gem. § 254 BGB wurde durch das Landgericht zutreffend verneint. § 254 BGB setzt voraus, dass ein Mitwirken der Klägerin zur Entstehung des Schadens mit beigetragen hat. Das Landgericht hat sachverständig beraten festgestellt, dass die einbezogenen Gutachten der Nebenintervenientin untauglich waren und nicht die wesentlichen Fragen entsprechend den Anforderungen der DIN EN 1536 erstellt war. Für die streitgegenständlichen Mängel ist diese Frage jedoch ohne Belang, da die Beklagten eine andere als in diesen Gutachten und geotechnischen Stellungnahme Gründungsmaßnahme aufgrund eigenen Vorschlags durchführte und damit die Bodengutachten für den entstandenen Mangel nicht kausal waren.

Ein Mitverschulden lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass von der Klägerin kein Hinweis darauf erfolgte, dass nur ein unzureichendes Gutachten vorlag. Da die Klägerin selbst kein Spezialunternehmen für Tiefbau ist, können Kenntnisse zur Notwendigkeit von Bodengutachten von der Klägerin nicht erwartet werden.

Vielmehr wäre es eben gerade Aufgabe der Beklagten gewesen, als Spezialunternehmen für Tiefbau in Kenntnis der einschlägigen technischen Vorgaben auf eine ausreichende und genügende Fachplanung vor Übernahme des Auftrags hinzuwirken. Auch können Fehler der Nebenintervenientin nicht nach § 278 BGB zugerechnet werden, da diese nicht im vertraglich geschuldeten Pflichtenkreis für die Klägerin tätig war.

4. Der Klägerin steht zudem ein Anspruch auf weitergehenden Schadensersatz zu.

Das konnte das Landgericht entsprechend feststellen, § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B. Zutreffend konnte das Landgericht auch einen Schadensersatzanspruch für alle noch nicht bekannten Schäden aus dem Schadensereignis feststellen, hierbei ist die Feststellung auf künftige Schäden zu begrenzen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil, § 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nicht geboten, § 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO.

Aufgrund obiger Ausführungen regt der Senat aus Kostengründen - eine Rücknahme der Berufung an, die Berufung zurückzunehmen.

VG Lüneburg

Urteil

vom 29.01.2025

6 A 55/24


GWB § 107 Abs. 1 Nr. 4, § 135 Abs. 2 Satz 1; NRettG § 5 Abs. 1, 2
Im niedersächsischen Rettungsdienstrecht findet die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung.
VG Lüneburg, Urteil vom 29.01.2025 - 6 A 55/24
vorhergehend:
OLG Celle, Beschluss vom 03.01.2024 - 13 Verg 6/23
VK Niedersachsen, 13.07.2023 - VgK-14/2023


Tatbestand

Die Klägerin wendet sich dagegen, dass der Beklagte die beiden Beigeladenen mit der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport beauftragt hat und sie bisher nicht berücksichtigt hat.

Die Klägerin ist eine gewerbliche Rettungsdienstleisterin. Sie hat gegenüber dem Beklagten erstmals mit E-Mail vom 18. Mai 2020 Interesse an der Erbringung von Rettungsdienstleistungen im Landkreis ### bekundet und dieses Interesse regelmäßig wiederholt und intensiviert.

Die beiden Beigeladenen sind gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen. Sie wurden vom Beklagten mit "öffentlich-rechtlicher Vereinbarung über die Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes und des qualifizierten Krankentransportes im Landkreis ###" vom 21. Dezember 1993 mit Leistungen des Rettungsdienstes und qualifizierten Krankentransports beauftragt. § 1 Abs. 1 dieser Vereinbarung lautet:

"Der Landkreis ### überträgt gemäß § 5 Abs. 1 NRettDG den Beauftragten für das Bedarfsgebiet die Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes (§ 2 Abs. 2 NRettDG) und die Einrichtung und die Unterhaltung der Einrichtungen (§ 4 Abs. 4) - ausgenommen die Rettungsleitstelle - nach Maßgabe dieser Vereinbarung."

Des Weiteren regelt § 2 Abs. 1 dieser Vereinbarung:

"Für die Anzahl und Standorte sowie für die personelle Besetzung und die Einsatz-Zeiträume der von den Beauftragten zu betreibenden Rettungswachen und einzusetzenden Rettungsmittel ist der Bedarfsplan des Landkreises in der jeweils geltenden Fassung maßgebend. Der endgültige Bedarfsplan wird Bestandteil dieser Vereinbarung." [...]

Die Beigeladenen zu 1. und 2. werden in der Praxis zu gleichen Teilen beauftragt.

Am 22. Juni 2022 teilte eine weitere Rettungsdienstleisterin, die aufgrund einer Genehmigung des Beklagten vom 22. März 2022 zur Durchführung des qualifizierten Krankentransports außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes nach § 19 NRettDG Krankentransporte durchführte, dem Beklagten telefonisch mit, dass sie mit Ablauf des 30. Juni 2022 den Betrieb einstellen werde (Bl. 259 der Vergabekammerakte). Mit Bescheid vom 1. Juli 2022 widerrief der Beklagte daraufhin die dieser Rettungsdienstleisterin erteilte Genehmigung zur Durchführung des qualifizierten Krankentransports außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes nach § 19 NRettDG mit sofortiger Wirkung.

Der Beklagte informierte die Kostenträger, AOK und Verband der Ersatzkassen e.V., am 22. Juni 2022 über diese Einstellung des Dienstbetriebs. Der damalige Leiter Ordnung des Beklagten schrieb in einer E-Mail vom 28. Juni 2022 an die zuständigen Personen der AOK und des Verbands der Ersatzkassen e.V.:

"Sehr geehrte Herren,

ich hatte Sie, Herr ###, bereits am letzten Mittwoch darüber informiert, dass die Firma ### ihren Dienstbetrieb mit Ablauf des 30.06.2022 einstellen wird. Das hat zur Folge, dass wir ab Freitag täglich ca. 14 Fahrten im KTP-Bereich übernehmen müssen, was in Anbetracht der ohnehin mehr als angespannten Situation im RDB ### ohne zusätzliche Kapazität nicht möglich sein wird.

Glücklicherweise hat Firma ### uns bereits am Tag der Ankündigung die detaillierten Einsatzdaten für den Zeitraum 01.04.2021 bis 31.03.2022 zur Verfügung gestellt, sodass Herr Dr. ### (### GmbH) bereits am Wochenende mit den Zahlen rechnen konnte. Da die Erstellung des Soll-Konzeptes ohnehin unmittelbar bevorstand, konnte mir Herr Dr. ### gestern Nachmittag das aus seiner Sicht fertige Soll-Konzept im Entwurf übersenden. Dieses sieht im Ergebnis eine Aufstockung der Vorhaltung im Bereich Notfallrettung von 1.460 auf 1.572 Wochenstunden und im Bereich Krankentransport von 285 auf 520 Wochenstunden vor. Die Steigerung bei der KTP-Vorhaltung ist deshalb so immens, weil die Erhöhung aus dem letzten Gutachten von 285 auf 402 Wochenstunden gar nicht umgesetzt wurde. Ohne den Wegfall der Kapazitäten von ### sähe das Soll-Konzept eine KTP-Vorhaltung von 452 Wochenstunden vor. Ich verweise insoweit auf die beigefügten Berechnungen von Herrn Dr. ###.

Fakt ist, dass wir das zusätzliche Fahrtenaufkommen in der aktuellen Situation nicht abgearbeitet bekommen werden. Die RTW sind schon jetzt über Gebühr mit Krankentransporten belastet, sodass die Hilfsfristquote bei nur noch 91,4 % liegt. Hinzu kommen mehr und mehr Beschwerden über lange Wartezeiten bei Patienten, Arztpraxen und dem Klinikum. Außerdem verursacht die hohe Belastung ein bedeutendes Aufkommen an Überstunden und dadurch bedingt sehr wahrscheinlich auch einen erhöhten Krankenstand. Wenn jetzt die Fahrten von ### dazu kommen, die im hohen Maß aus dem Bereich Dialyse und Klinikum kommen, dann wird dies zu nicht mehr haltbaren Zuständen führen.

In der beigefügten Excel-Tabelle habe ich einmal die aktuelle KTP-Vorhaltung dargestellt und in grün hinterlegt ergänzt, welche Vorhaltung ich gerne ab dem 01.07.2022 umsetzen würde. Wichtig scheint hier die Indienstnahme mehrerer Fahrzeuge ab 7 Uhr morgens, die Bereitstellung eines zusätzlichen Fahrzeuges in den Abendstunden bis 22 Uhr sowie eine Entlastung am Samstag und Sonntag durch einen zweiten KTW. Insgesamt komme ich auf eine Erhöhung der KTP-Vorhaltung von 285 auf 425 Wochenstunden sowie die Erhöhung der Anzahl der Fahrzeuge von vier auf sechs. Damit blieben wir deutlich unterhalb des von Herrn Dr. ### berechneten Bedarfs von 452 bzw. 520 Wochenstunden.

Ich bitte Sie, mir kurzfristig mitzuteilen, ob Sie der Maßnahme ohne das erforderliche formelle Verfahren zustimmen können. Wegen der unabhängig davon notwendigen Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplanes melde ich mich noch gesondert bei Ihnen. [...]"

Der Referent des Verbands der Ersatzkassen e.V., ###, antwortete hierauf mit E-Mail ebenfalls vom 28. Juni 2022, 15:12 Uhr:

"Hallo Herr ###,

das sind ja überraschende Informationen.

Gibt es aktuell Anträge anderer 19er auf eine Genehmigung?

Ohne es jetzt nachgerechnet zu haben erscheint mir die Maßnahme unausweichlich. Die Vorhaltung wird ja dann als reine KTW erfolgen, Herr ### beziffert das leider immer als RTW Frequenz. Gibt es schon einen Plan, wie die zusätzliche Vorhaltung umgesetzt werden soll? Ich würde es ja begrüßen, wenn der S. die Vorhaltung der zusätzlichen Fahrzeuge und der zusätzlichen KTW-Schichten umsetzten könnte, da wir da ja bereits eine Einigung über die Kosten haben und sicherlich auch für zusätzliche Vorhaltungen eine Einigung erreichen können. Beim ### sehe ich da große Probleme. [...]"

Der Leiter Ordnung des Beklagte, ### antwortete hierauf mit E-Mail ebenfalls vom 28. Juni 2022:

"Hallo Herr ###,

vielen Dank für Ihre schnelle Rückmeldung. Anträge nach § 19 gibt es aktuell nicht und es gab in den letzten Jahren auch keine Interessenten. Sollte irgendwann ein Antrag kommen, müssten wir den ja erfahrungsgemäß genehmigen, was ggf. wiederum eine Reduzierung der öffentlichen Vorhaltung nach sich ziehen würde.

Was die Reduzierung der Bedarfsausweitung auf nur einen der beiden Beauftragten angeht, sehe ich hier momentan keine Handhabe. Der Landkreis ### hat ### und ### zu gleichen Teilen beauftragt, wobei mir Herr ### vom ### bereits mitgeteilt hat, dass er auf diese Regelung bestehen wird. Hier sehe ich tatsächlich nur die Lösung, dass sich ### und Kostenträger irgendwie annähern müssen.

In Bezug auf die Bedarfsausweitung insgesamt wäre die Frage, ob von Ihrer Seite eine Sitzung zur Erörterung und Diskussion der Zahlen gewünscht ist. Das wäre sicherlich entbehrlich, wenn Sie dem einfach per Mail zustimmen würden. ;-) Die komplette Umsetzung des Gutachtens würde sehr wahrscheinlich mehrere Monate dauern. Soll ich eventuell versuchen, den Gutachter für den 18.07. im Anschluss an unsere Verhandlungsrunde mit ins Boot zu holen, sofern dies bei Ihnen zeitlich passen sollte?

Ansonsten wäre es aus meiner Sicht wünschenswert, morgen einmal mit Ihnen und Herrn ### telefonisch oder per Videokonferenz zusammenzukommen, damit wir uns noch einmal abschließend besprechen. Vielleicht könnten wir dann auch auf die Budgetverhandlungen und dort insbesondere auf die Kosten des ### eingehen. Ich bin morgen den ganzen Tag im Büro und auch verfügbar und würde mich auf ein Signal von Ihnen freuen. [...]"

In weiterer E-Mail-Kommunikation vom 1. Juli 2022, 8:57 Uhr teilte der Leiter Ordnung des Beklagten dem Referenten ### folgendes zur geplanten Umsetzung der Erhöhung im Bereich qualifizierter Krankentransport (KTW) mit:

"[...] Da wir ja im Landkreis ### eine 50:50 Regelung in Sachen Vorhaltung haben, werden die zusätzlichen Vorhaltezeiten durch einen wöchentlichen Wechsel der Fahrzeuge gleichmäßig auf die Beauftragten verteilt. Grundsätzlich werden beide Beauftragte einen zusätzliche KTW in Dienst stellen." [...]

Am 4. Juli 2022 führten der Leiter Ordnung des Beklagten sowie Vertreter der AOK und des Verbands der Ersatzkassen e.V. ein Telefonat. Die dort erzielte Einigung teilte der Leiter Ordnung des Beklagten dem Rettungsdienstleiter des Beigeladenen zu 1., ###, per E-Mail vom 4. Juli 2022, 15:35 Uhr wie folgt mit:

"Hallo ###,

wir haben uns gerade in einem Telefonat mit den Krankenkassen darauf geeinigt, dass wir die KTW-Vorhaltung auf die 409 Wochenstunden einfrieren, die sich aus eurer Aufstellung bzw. Dienstplanung unten ergibt. Auf die weitere Aufstockung auf 425 Wochenstunden bitte ich daher vorerst zu verzichten, hierfür gibt es keine Freigabe!

Im Anschluss an die Krankenkassenverhandlung am 18.07.2022 wird der Gutachter seinen Abschlussbericht vorstellen. Ich gehe davon aus, dass es dann Klarheit über das weitere Vorgehen geben wird. Den Abschlussbericht werde ich vorab mit einer gesonderten Mail versenden. [...]"

In dieser E-Mail in Kopie gesetzt war Herr ### vom Beigeladenen zu 2.

Am 18. Juli 2022 fanden Verhandlungsgespräche zwischen dem Beklagten, den Kostenträgern sowie den beiden Beigeladenen auf Grundlage des aktuellen Rettungsdienstgutachtens statt. Danach sollte die KTW-Vorhaltung ab dem 1. Oktober 2022 auf 452 Wochenstunden erhöht werden sowie die erhöhte Vorhaltung von RTW zum 1. Januar 2023 initiiert werden. Das Ergebnis dieser Verhandlungen fasste die Leiterin Ordnung, Frau ###, in einer E-Mail vom 12. September 2022 gegenüber den Kostenträgern zusammen. Herr ### vom Beigeladenen zu 1. sowie Herr ### vom Beigeladenen zu 2. waren in Kopie gesetzt. In dieser E-Mail heißt es:

"[...] bei unserem Verhandlungsgespräch am 18.07.2022 haben wir uns auch über die Vorhaltungen von KTW und RTW auf Grundlage des aktuellen RD-Gutachten verständigt. Seit dem 01.07.2022 erfolgt eine KTW -Vorhaltung im Umfang von 409 Stunden.

### und ### haben nach Prüfung mitgeteilt, dass auch die am 18.07.2022 erhöhte Vorhaltung im KTW-Bereich auf 452 Stunden ab dem 01.10.2022 sowie die erhöhte Vorhaltung von RTW zum 01.01.2023 realisiert werden können. [...]"

Der Beklagte hat keine spezifische Vergabeakte zu dem Vorgang geführt. Schriftliche Nachtragsvereinbarungen oder -erweiterungen zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen sind nicht vorhanden, lediglich Abrechnungsunterlagen.

Am 22. Dezember 2022 beschloss der Beklagte durch seinen Kreistag gemäß Beschlussvorlage Nr. 2022/432 vom 6. Dezember 2022 die "5. Fortschreibung des Rettungsdienstebedarfsplans". Dieser sieht eine vollständige Umsetzung der Empfehlung des Sachverständigengutachtens der ### GmbH in der Form des Abschlussberichts vom 15. November 2022 vor.

In der Beschlussvorlage 2022/432 heißt es zur KTW-Vorhaltung:

"Die Ergebnisse des Rettungsdienstgutachtens wurden im Bereich KTW-Vorhaltung aufgrund der Dringlichkeit durch die Nichtanpassung der Vorhaltung aus dem vorherigen Gutachten sowie des erhöhten Aufkommens durch die Konzessionsrückgabe bereits vor dem Beschluss der 5. Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans vorzeitig teilweise umgesetzt. Im Einvernehmen mit den Kostenträgern wurde die KTW-Vorhaltung zum 01.07.2022 von 285 auf 409 Wochenstunden, in einer weiteren Stufe zum 01.10.2022 von 409 auf 452 Wochenstunden erhöht."

Weiter wird zur KTW-Vorhaltung ausgeführt (Bl. 101 der Vergabekammerakte):

"Die Vorhaltestunden im Bereich des Krankentransportes mussten zwingend aufgrund der Übernahme der Fahrten des Konzessionsnehmers bereits in zwei Stufen im laufenden Jahr vorzeitig angepasst werden. In Einvernehmen mit den Kostenträgern erhöhte sich die Vorhaltung ab dem 01.06.2022 auf 409 Wochenstunden, ab dem 01.10.2022 erfolgte eine Erhöhung auf 452 Wochenstunden."

Die KTW-Vorhaltung wurde auf 520 Wochenstunden erhöht und die Rettungswagenvorhaltung auf 1.524 Wochenstunden. Die 5. Fortschreibung des Bedarfsplans trat am 1. Januar 2023 in Kraft.

Die Klägerin hat am 10. Mai 2023 einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Bauen und Digitalisierung gestellt. Die Klägerin ist der Auffassung, insoweit lägen unzulässige De-Facto-Vergaben in Bezug auf die Beigeladenen vor. In dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Niedersachsen hat sie in der Sache - primär - die Feststellung beantragt, dass sie durch das De-Facto-Vergabeverfahren von Rettungsdienstleistungen im Gebiet des Antragsgegners in ihren Rechten verletzt sei und geschlossene Verträge zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam seien.

Die Vergabekammer Niedersachsen hat mit Beschluss vom 13. Juli 2023, Az. VgK-14/23, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Es sei schon nicht der Rechtsweg zur Nachprüfung durch die Vergabekammer eröffnet, weil die von der Antragstellerin beanstandete Beauftragung der Beigeladenen unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB falle. Die Bereichsausnahme sei in Niedersachsen anwendbar, wie sich aus dem am 24. März 2021 in Kraft getretenen klarstellenden Zusatz in § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG ergebe. Die Bereichsausnahme sei auch unionsrechtskonform. Sie verstoße nicht gegen Art. 10 lit. h) der Vergaberichtlinie, dessen Wortlaut nahezu unverändert übernommen worden sei. Lediglich der zweite Halbsatz von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB stelle nach dem Urteil des EuGH vom 21. März 2019 (C-465/17) eine unzureichende Umsetzung des Unionsrechts dar; dieser Halbsatz sei jedoch im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich. Bei den von der Antragstellerin beanstandeten Beauftragungen der Beigeladenen handele es sich um direkte Beauftragungen außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens. Diese fielen unter die Bereichsausnahme, da die Aufträge ohne jegliche Öffnung des Wettbewerbs gegenüber gewerblichen Rettungsdienstleistern an gemeinnützige Organisationen im Sinne des Art. 10 lit. h der Vergaberichtlinie erteilt worden seien, wie sich aus der vorgelegten Beschlussvorlage ergebe. Dies genüge für die Anwendung der Bereichsausnahme.

Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde zum Oberlandesgericht Celle (Vergabesenat) gewendet, mit der sie in der Sache die vor der Vergabekammer gestellten Anträge weiterverfolgt hat. Auf Nachfrage des Senats, auf welche konkreten Vertragsschlüsse sich ihre Nachprüfungsanträge beziehen, hat die Antragstellerin klargestellt, es gehe ihr "primär" um die Leistungsweiterungen ab dem 1. Januar 2023, insbesondere die in der Beschlussvorlage vom 6. Dezember 2022 genannten.

Mit Beschluss vom 3. Januar 2024 (Az. 13 Verg 6/23) hat der Vergabesenat festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen unzulässig sei und das Verfahren an das Verwaltungsgericht Lüneburg verwiesen. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen sei nicht gegeben, da die Regelungen des 4. Teils des GWB zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen - und somit auch die darin enthaltenen Bestimmungen zum Nachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) - im Streitfall keine Anwendung fänden. Denn die von der Klägerin beanstandete "De-Facto-Vergabe" falle unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das Unionsrecht stehe der Anwendung dieser Bereichsausnahme nicht entgegen, die Träger des Rettungsdienstes seien auch landesrechtlich nicht gehindert, von dieser Bereichsausnahme Gebrauch zu machen, schließlich unterfielen die streitgegenständlichen Direktvergaben dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme.

Die Klägerin ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - zusammengefasst - der Auffassung, die Beauftragung sei unwirksam, weil gegen das für öffentlich-rechtliche Verträge zwingende Schriftformerfordernis sowie gegen grundlegende Dokumentations-/Aktenführungspflichten verstoßen worden sei. Es ergebe sich ein Anspruch der Klägerin auf Durchführung eines transparenten und gleichheitsorientierten Auswahlverfahrens aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG, zudem ein Beteiligungsanspruch aus Unionsrecht und der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. Der Vertrag vom 21. Dezember 2021 sei zu kündigen, weil es sich um einen unionsrechtswidrigen "ewigen Vertrag" handele und der Beklagte in unzulässiger Weise kollusiv und sittenwidrig mit den Beigeladenen zusammenarbeite. Es lägen auch Verstöße gegen Kommunalrecht vor, indem unzuständige Stellen die Aufträge freigegeben bzw. den Vertrag geschlossen hätten.


Die Klägerin beantragt,

1. es wird festgestellt, dass die Entscheidungen des Beklagten rechtswidrig waren, die folgenden Rettungsdienstleistungsaufträge ohne Durchführung eines auch für gewerbliche Anbieter geöffneten Vergabeverfahrens direkt an gemeinnützige Rettungsdienstleister zu vergeben: Erhöhung der Krankentransportvorhaltung zum 1. Juli 2022 von 285 auf 409 Wochenstunden, Erhöhung der Krankentransportvorhaltung zum 1. Oktober 2022 von 409 auf 452 Wochenstunden, Erhöhung der Krankentransportvorhaltung vom 1. Januar 2023 auf 520 Wochenstunden und Erhöhung der Rettungsdienstvorhaltung zum 1. Januar 2023 von 1460 auf 1524 Wochenstunden;

2. es wird festgestellt, dass die zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen vorgenommenen Beauftragungen im Bereich des Rettungsdienstes (Beauftragung vom 21. Dezember 1993 und folgende Beauftragungen/Leistungsänderungen/-erweiterungen) unwirksam (hilfsweise: rechtswidrig) gewesen sind;

3. der Beklagte wird verurteilt, den zwischen ihm und den Beigeladenen am 21. Dezember 1993 geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag unverzüglich zu kündigen;

4. dem Beklagten wird bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht aufgegeben, ein unionsrechtskonformes und für die Klägerin geöffnetes Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführen.


Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.


Der Beklagte ist - zusammengefasst - der Auffassung, es handele sich um eine Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, die kein Vergabeverfahren unter Beachtung der Vorschriften des 4. Teils des GWB erfordere. Auch die Dringlichkeit der streitgegenständlichen Auftragserweiterungen habe der Durchführung eines Vergabeverfahrens entgegengestanden. Hinsichtlich der klägerseitig begehrten Kündigung des Vertrags zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen sei kein Anspruch ersichtlich, es fehle bereits an der Klagebefugnis.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.


Entscheidungsgründe

Die Klage hat teilweise Erfolg. Sie ist zulässig (II.) und im tenorierten Umfang begründet (III.).

Über den Antrag zu 2) war allerdings nicht zu entscheiden (I.). Die Kammer erkennt in diesem Antrag eine Klageänderung nach § 91 VwGO, in die der Beklagte nicht eingewilligt hat und die auch nicht sachdienlich ist (§ 91 Abs. 1 VwGO).

I.

Es handelt sich bei dem Antrag zu 2) um eine objektive Klageänderung. Im Nachprüfungsverfahren und auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde vor dem Oberlandesgericht Celle hat die Klägerin nicht beantragt, die Rechtswidrigkeit sämtlicher Beauftragungen auf Grundlage des Vertrags vom 21. Dezember 1993 festzustellen. Dieser Antrag wurde erstmalig im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angekündigt oder gestellt. Dies ergibt sich aus den vor den Vergabenachprüfungsinstanzen gestellten Anträgen sowie aus einer Gesamtschau der Schriftsätze im Nachprüfungsverfahren. So hat das Oberlandesgericht Celle im Verfahren der sofortigen Beschwerde die Klägerin zur Klarstellung aufgefordert, auf welche Vertragsschlüsse sich der Nachprüfungsauftrag beziehen soll. In Schriftsatz vom 4. September 2023 teilte die Klägerin darauf bezugnehmend mit, es gehe primär um die Leistungserweiterungen ab dem 1. Januar 2023, insbesondere die in Beschlussvorlage Nr. 2022/432 vom 6. Dezember 2022 genannten Leistungserweiterungen (Bl. 317 der Gerichtsakte, Bd. 1). Vorsorglich werde auch die Nichtigkeit mündlicher Leistungserweiterungen der KTW-Vorhaltung angegriffen. Von der Überprüfung sämtlicher Vertragsschlüsse zwischen dem Beklagten und den Beigeladen war nicht die Rede. Wenn die Klägerin nunmehr sämtliche Erweiterungen des Vertrages von 1993 angreift, handelt es sich somit um zusätzliche Klagebegehren.

Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte es abgelehnt, in die Klageänderung einzuwilligen (§ 91 Abs. 1, Alt. 1 VwGO). Die Kammer hält die Klageänderung auch nicht für sachdienlich gemäß § 91 Abs. 1, Alt. 2 VwGO. An der Sachdienlichkeit fehlt es, da es sich nach der Überzeugung der Kammer um Streitigkeiten handelt, die mangels Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nach dem 4. Teil des GWB von den Vergabenachprüfungsinstanzen zu entscheiden sind und für die das Verwaltungsgericht nicht zuständig ist (ausführlich zur Nichtanwendbarkeit der Bereichsausnahme unter III.1.a.).

II.

Die Klage ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist aufgrund der Verweisung des Oberlandesgerichts Celle nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG - Beschluss vom 3. Januar 2024, Az. 13 Verg 6/23 -, eröffnet.

1. Der Antrag zu 1) ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig.

a. Weder die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) noch die - wegen einer möglichen Erledigung in Betracht kommende - Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) sind statthaft. Hierfür wäre ein Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG erforderlich, den die Kammer im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Beauftragungen nicht erkennt.

Eine der Beauftragung vorgelagerte Entscheidung für die Direktvergabe und gegen die Durchführung eines auch für gewerbliche Anbieter geöffneten Vergabeverfahrens mit Regelungswirkung nach außen hat es nicht gegeben. Offenbar hat es nur behördeninternen Austausch zu der Frage gegeben, wie die frei gewordenen Kapazitäten verteilt werden sollen. Einen förmlichen Akt hierzu, der bekanntgegeben worden wäre und Außenwirkung entfalten könnte, gibt es nicht.

Auch die Beauftragung der Beigeladenen zu 1. und 2. ist kein Verwaltungsakt. Insofern fehlt es schon an der Hoheitlichkeit der Maßnahme. Nicht hoheitlich - und keine Verwaltungsakte - sind alle Maßnahmen, die nicht in Ausübung besonderer, nur der Verwaltung zustehender Befugnisse erfolgen. Dazu zählen vor allem Handlungen im Rahmen konsensualer Handlungsformen wie dem öffentlich-rechtlichen Vertrag. So liegen die Dinge hier, da sich der Beklagte mit den beiden Beigeladenen konsensual auf die Auftragserweiterungen geeinigt hat.

b. Der Zulässigkeit steht die Subsidiarität der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht entgegen. Zwar ist grundsätzlich denkbar, dass das mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Begehren erreicht wird, indem eine Leistungsklage darauf erhoben wird, dass der Vertrag vom 21. Dezember 1993 gekündigt wird und die Aufträge neu auszuschreiben sind. Dies würde auch die im Antrag zu 1) streitgegenständlichen Beauftragungen umfassen. Solche Anträge hat die Klägerin auch gestellt. Allerdings ergeben sich für die erkennende Kammer hieraus keine durchschlagenden Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags zu 1). Entscheidend ist, dass es sich um einen ursprünglich vor den Vergabenachprüfungsinstanzen geführten Rechtsstreit handelt und dem Rechtsstreit daher eine besondere prozessuale Situation zugrunde liegt.

Die Klägerin ging von einer nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksamen de-facto-Vergabe aus, wodurch es für sie zwingend erscheinen musste, den auf Feststellung der Unwirksamkeit gerichteten Nachprüfungsantrag nach § 135 Abs. 2 GWB unter Beachtung der strengen Fristen zu stellen. Dieses Vorgehen ist der Klägerin angesichts der vielen Unsicherheiten über die anzuwenden Rechtsvorschriften im Bereich Rettungsdienst- und Vergaberecht nicht vorzuwerfen. Der Rechtsstreit wurde erst vom Oberlandesgericht Celle an das Verwaltungsgericht verwiesen. Insofern handelt es sich bei dem Antrag zu 1) um einen "umgewandelten" Nachprüfungsantrag vom GWB in das Verwaltungsrecht.

Aus Sicht der Kammer ist auch die Frage der Subsidiarität des Feststellungsantrags im Lichte dieser besonderen verfahrensrechtlichen Situation zu bewerten. Dies gilt umso mehr, weil die erkennende Kammer im Ergebnis davon ausgeht, dass die Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren - entgegen der Auffassung der Vergabenachprüfungsinstanzen - anwendbar sind (dazu ausführlich unter III.1.). Der Nachprüfungsantrag nach § 135 Abs. 2 Satz GWB ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe gerichtet, während die verwaltungsprozessuale Feststellungsklage auf die Feststellung der bloßen Rechtswidrigkeit gerichtet ist. Unwirksamkeit und Rechtswidrigkeit sind unterschiedliche Kategorien. Hier ist es sachgerecht, den Gedanken des § 43 Abs. Satz 2 VwGO heranzuziehen, wonach die Subsidiarität der Feststellungsklage nicht gilt, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird. Diese Norm trägt dem Umstand Rechnung, dass typischerweise unsicher ist, ob ein Verwaltungsakt nichtig oder nur rechtswidrig ist, und dass es deswegen auch bei einem tatsächlich nichtigen Verwaltungsakt möglich sein muss, zunächst Anfechtungsklage zu erheben (Möstl, in BeckOK VwGO, 72. Edition, § 43, Rn. 35). Vergleichbar liegen die Dinge auch hier: Der Antrag nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe gerichtet, was mit der Nichtigkeit gleichzusetzen ist und nicht mit der Rechtswidrigkeit nach § 43 Abs. 1 VwGO. Zudem besteht eine Rechtsunsicherheit darüber, ob das Vergaberecht anwendbar ist und daher überhaupt die Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe in Betracht kommt.

c. Auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Da die Vergabe mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgte, muss ein qualifiziertes Feststellungsinteresse vorliegen. Dies ist der Fall. Es liegt Wiederholungsgefahr vor, zumal sich die Beauftragung der beiden Beigeladenen durch die Beklagte seit Bestehen des Vertrags von 21. Dezember 1993 zur Überzeugung der Kammer nach demselben Muster vollzieht und - insbesondere unter dem Eindruck der Möglichkeit der Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB - nicht damit zu rechnen ist, dass von dieser Beauftragungspraxis in der Zukunft bei Bedarfserweiterungen abgewichen wird.

2. Auch der Leistungsantrag zu 3) ist zulässig. Mit der Verurteilung zur Kündigung des Vertrags verlangt die Klägerin ein schlichtes Verwaltungshandeln, wofür die nicht explizit geregelte, jedoch in §§ 43 Abs. 2, 111 Satz 1, 113 Abs. 4 VwGO vorausgesetzte Leistungsklage statthaft ist.

Insbesondere ist die Klägerin analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Ihr wäre die Klagebefugnis nur dann abzusprechen, wenn offensichtlich und eindeutig in keiner Weise die behaupteten Rechte bestünden oder ihr nicht zustehen könnten. Dabei genügt nicht die bloße Behauptung der rechtlichen Betroffenheit. Umgekehrt sind an die Geltendmachung der Rechtsverletzung keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Ob tatsächlich eine Rechtsverletzung vorliegt, ist erst Gegenstand der Prüfung der Begründetheit der Klage.

Eine Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich jedenfalls aus der möglichen Verletzung von Grundrechten. Bei der gewerblichen Tätigkeit der Rettungsdienstunternehmer, die in der Regel die Durchführung von - auch qualifizierten - Krankentransporten und Notfallrettung zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen eigenständigen, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Beruf. Hier kann eine Rechtsverletzung nicht offensichtlich ausgeschlossen werden, da die Klägerin aufgrund der Existenz des Vertrags und der etablierten Praxis zwischen Beklagtem und den beiden Beigeladenen überhaupt keine Möglichkeit erhält, im Zuständigkeitsgebiet des Beklagten in einen Bieterwettbewerb um die vertragsgegenständlichen Aufträge einzutreten. Auch der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 NRettDG gibt nichts dafür her, dass die Klägerin unter keinem Gesichtspunkt als Auftragnehmerin mit diesen Dienstleistungen beauftragt werden könnte.

III.

Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1) unbegründet, aber hinsichtlich der Anträge zu 3) und 4) begründet.

1. Dem Antrag zu 1) war nicht stattzugeben.

Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist - trotz des Verweises auf diese Norm in § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG - im Niedersächsischen Rettungsdienstrecht nicht anzuwenden (a.). Selbst im Fall der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme könnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf eine rechtmäßige Direktvergabe berufen (b.). Folge dessen ist die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB, des sogenannten Kartellvergaberechts, allerdings kann die Unwirksamkeit wegen der sechsmonatigen absoluten Ausschlussfrist hinsichtlich der Auftragserweiterungen zum 1. Juli 2022 und 1. Oktober 2022 nicht mehr festgestellt werden und die Leistungserweiterungen zum 1. Januar 2023 haben kein erneutes Vergabeverfahren mangels wesentlicher Auftragsänderung erfordert (c.).

a. Im niedersächsischen Rettungsdienstrecht findet die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung.

Insofern folgt die Kammer den grundsätzlichen Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht im Beschluss vom 12. Juni 2019 - 13 ME 164/19 -, an, wonach die gesetzlich in § 5 Abs. 1 NRettDG vorgesehene Gleichrangigkeit von gemeinnützigen und gewerblichen Anbietern der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB entgegensteht:

"Nach § 5 Abs. 1 NRettDG kann der Träger des Rettungsdienstes Dritte mit der Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes nach § 2 Abs. 2 NRettDG und der Einrichtung und der Unterhaltung der Einrichtungen nach § 4 Abs. 4 NRettDG ganz oder teilweise beauftragen (Satz 1). Dabei ist sicherzustellen, dass der Beauftragte die ihm übertragenen Aufgabe so erfüllt, wie dies der Träger des Rettungsdienstes selbst nach diesem Gesetz oder nach den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen tun müsste (Satz 2). Bei der Auswahl der Beauftragten können die Eignung und Bereitschaft zur Mitwirkung am Katastrophenschutz sowie zur Bewältigung von Großschadensereignissen berücksichtigt werden (Satz 3). Beauftragter Dritter kann jeder sein, der zur Durchführung der Leistungen und/oder der Unterhaltung der Einrichtungen bereit und in der Lage ist. Hierfür kommen die Hilfsorganisationen (wie ASB, DRK, JUH, MHD, DRF und DLRG) ebenso in Betracht wie sonstige Krankentransportunternehmer oder die ADAC-Luftrettung GmbH. Im Gegensatz zu Rettungsdienstgesetzen anderer Bundesländer enthält das NRettDG auch keine Rangfolge, nach der die Beauftragung zu erfolgen hat. Es fehlt insbesondere eine Privilegierung der gemeinnützigen Hilfsorganisationen gegenüber gewerblichen Anbietern (vgl. Ufer/Schwind, NRettDG, Loseblatt, Stand August 2017, § 5 Anm. 2). Eine derartige Privilegierung könnte allenfalls faktisch durch Rückgriff auf die Kriterien des § 5 Abs. 1 Satz 3 NRettDG möglich sein (sog. "Hilfsorganisationenprivileg", vgl. LT-Drs. 16/4480, S. 2, Ufer/Schwind, a.a.O., Anm. 2 u. 3.2).

Geht mithin das NRettDG von der Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter aus, so kann die ausschließlich auf gemeinnützige Beauftragte zugeschnittene Ausnahmeregelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung finden. Mit der Vergabekammer Niedersachsen (Beschl. v. 22.1.2019 - VgK-1/2019 -) und der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 14.2.2017 - Z3-3-3194-1-54-12/16 -) geht auch der Senat davon aus, dass es nicht von der Zufälligkeit der Auftragserteilung abhängen kann, ob die Bereichsausnahme Anwendung findet oder nicht. Es ist daher auf die generelle Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter nach dem NRettDG abzustellen. Damit ist die Anwendung der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf Ausschreibungen nach niedersächsischer Rechtslage grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. zu einem vergleichbaren Fall: Bay. VGH, Beschl. v. 26.4.2019 - 12 C 19.621 -). [...]"

Diese Ausführungen betreffen zwar die von 7. März 2012 bis 23. März 2021 geltende Fassung des § 5 NRettDG, die noch über keinen Zusatz in Abs. 2 Satz 2 verfügte, wonach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unberührt bleibe; die Bezugnahme auf die Bereichsausnahme in § 2 Abs. 2 Satz 2 NRettDG gilt erst ab dem 24. März 2021. Die vorgenannten grundsätzlichen Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht treffen aber dennoch auf den streitgegenständlichen Fall zu, auch wenn er nach der neuen Gesetzeslage zu entscheiden ist. Entscheidend ist, dass die Einfügung der "Unberührtheitsklausel" des § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG keine Privilegierung gemeinnütziger Anbieter gegenüber gewerblichen bedeutet, wie sie auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht grundsätzlich fordert, damit die Bereichsausnahme zur Anwendung kommen kann. Die Gleichrangigkeit von gewerblichen und gemeinnützigen Anbietern nach § 5 Abs. 1 NRettDG bleibt durch die neue Gesetzeslage, namentlich die Einfügung der Unberührtheitsklausel des Abs. 2 Satz 2, unangetastet. Insofern schließt sich die Kammer den entsprechenden, im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Bedenken des Gesetzgebungs- und Beratungsdienstes des Niedersächsischen Landtags an (Niedersächsischer Landtag, Drucksache 18/8749, Ausführungen zu Nummer 1 (§ 5 Abs. 2)).

Zunächst ist der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz NRettDG heranzuziehen. Die Formulierung § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB "bleibt unberührt" kann verschiedene Bedeutungen haben, vgl. Bundesministerium der Justiz, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 4. Auflage 2024, S. 159:

"Die Formulierungen "§ x bleibt unberührt" und "vorbehaltlich des § y" signalisieren ein bestimmtes Verhältnis zwischen den per Verweisung miteinander verknüpften Regelungen. Allerdings lässt sich dieses juristische Verhältnis der Regelungen - besonders für Laien - nicht ohne Weiteres erkennen, z. B. ob die Verweisungsnorm gegenüber der Bezugsnorm Vorrang hat (oder umgekehrt), ob beide Regelungen nebeneinander angewendet werden können oder ob lediglich deklaratorisch über etwas informiert wird. Das vom Normgeber beabsichtigte Verhältnis zwischen den in Bezug gesetzten Regelungen soll jedoch eindeutig ausgedrückt werden. Zu empfehlen ist folgender fachsprachlicher Gebrauch:

Die Wendung "bleibt unberührt" soll nur verwendet werden, wenn Regelungen nebeneinander anwendbar sein können."

Der Wortlaut spricht - den Ausführungen des Bundesministeriums der Justiz folgend - für ein Nebeneinander von § 5 Abs. 1 NRettDG und § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB und nicht dafür, dass § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB die Regelungen des § 5 Abs. 1 NRettDG dergestalt beeinflussen soll, dass die Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter aufgehoben werden soll.

Gegen die Privilegierung gemeinnütziger Anbieter spricht die Systematik des Gesetzes: Die Gleichrangigkeit von gemeinnützigen und gewerblichen Anbietern ist in § 5 Abs. 1 NRettDG geregelt, indem das Gesetz nicht zwischen diesen Gruppen differenziert, sondern pauschal von "Dritten" spricht. In diesem Absatz wird der potentielle Bewerberkreis festgelegt, also die Frage, "ob" man als Auftragnehmer in Betracht kommt. Abs. 2 - der in Satz 2 den Verweis auf die Bereichsausnahme enthält - regelt hingegen die Frage des "Wie", nämlich die Beauftragung; diese Frage ist der Regelung, welche Bieter überhaupt in Betracht kommen, logisch nachgelagert. Systematisch liegt die Annahme fern, dass eine Regelung zur Beauftragung in Abs. 2 den in Abs. 1 definierten Bewerberkreis betreffen soll. Dies gilt umso mehr, als dass § 5 Abs. 1 mit Satz 3 NRettDG eine Regelung enthält, wonach bestimmte Eignungen und Bereitschaften bei der Auswahl des Dritten berücksichtigt werden können. Hätte die Eigenschaft der Gemeinnützigkeit eines Anbieters bevorzugt werden sollen, wäre eine Regelung dieses Auswahlkriteriums in § 5 Abs. 1 NRettDG erforderlich gewesen. Tatsächlich spricht aber auch das geänderte Gesetz nicht von einer Privilegierung gemeinnütziger Anbieter.

Zuletzt spricht die Gesetzesbegründung zur Einfügung des § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG, wonach der Auftraggeber lediglich eine Wahlmöglichkeit haben soll, gegen eine Privilegierung im Sinne der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts. In der Gesetzesbegründung heißt es:

"Das NRettDG soll zeitnah ergänzt werden, um vor allem für die kommunalen Träger des Rettungsdienstgesetzes möglichst eine größere Rechtssicherheit bei der Beauftragung von Hilfsorganisationen für die Erbringung von Leistungen des Rettungsdienstes zu erreichen. Dazu bedarf es einer ausdrücklichen Regelung in § 5 NRettDG als Grundlage für die Beauftragung von Dritten, dass die sowohl europarechtlich als auch national in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB verankerte Bereichsausnahme zur Anwendung durch die Kommunen gelangen kann." (Niedersächsischer Landtag, Drucksache 18/8095, unter A.I.)

sowie

"Nachdem nunmehr das OVG Lüneburg in einem Beschluss vom 12.06.2019 - 13 ME 164/19 - Obiter Dictum - ausgeführt hat, dass es dem NRettDG an einer Privilegierung der gemeinnützigen Hilfsorganisationen gegenüber gewerblichen Anbietern fehle, sehen sich die regierungstragenden Fraktionen veranlasst, hier Rechtssicherheit für die Träger des Rettungsdienstes herzustellen. Durch die Ergänzung wird nunmehr den Trägern im Falle der ausschließlichen Beauftragung von Hilfsorganisationen mit Rettungsdienstleistungen die Möglichkeit eröffnet, von der Bereichsausnahme Gebrauch zu machen." (Niedersächsischer Landtag, Drucksache 18/8095, B. zu Artikel 1, Zu Nummer 1 (§ 5 Abs. 2 Satz 2))

Durch eine Wahlmöglichkeit - wohlgemerkt auf Ebene des "Wie" - wird die Gleichrangigkeit, die den Bewerberkreis betrifft, durch den Gesetzgeber nicht aufgehoben und die Privilegierung gemeinnütziger Anbieter nicht vorgegeben. Mit den Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 12. Juni 2019 - 13 ME 164/19 -) bedarf es einer Privilegierung der gemeinnützigen Anbieter, damit § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB im Rettungsdienstrecht Anwendung finden kann. Umgekehrt bedeutet dies: Die Einfügung von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB selbst in § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG kann nicht die erforderliche Privilegierung sein, setzt die Anwendbarkeit doch eine zuvor erfolgte Privilegierung gemeinnütziger gegenüber gewerblicher Anbieter voraus.

Eine solche Privilegierung gemeinnütziger Anbieter im Rettungsdienstrecht ist zur Überzeugung der erkennenden Kammer notwendig, damit die Bereichsausnahme zur Anwendung kommen kann. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist eine Norm, die ausschließlich auf gemeinnützige Anbieter Anwendung findet. Hingegen eröffnet § 5 Abs. 1 NRettDG dem Auftraggeber grundsätzlich die Möglichkeit, auch gewerbliche Anbieter zu beteiligen. Insofern macht sich die erkennende Kammer auch die Erwägungen des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 26. April 2019 (- 12 C 19.621 -) zu eigen, indem es in einem vergleichbaren Fall die Bereichsausnahme für nicht anwendbar hält, weil das bayrische Rettungsdienstrecht private Rettungsdienstleister grundsätzlich zulässt:

"[...] Die landesrechtliche Regelung des Art. 13 BayRDG sieht hingegen ausdrücklich vor, dass auch private Unternehmen am Wettbewerb beteiligt werden können. Dies schließt bereits deshalb die Annahme einer Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Ziff. 4 GWB aus, weil diese Vorschrift das Erbringen der betreffenden Dienstleistungen allein durch gemeinnützige Organisationen voraussetzt. Mit den spezifisch landesrechtlichen Vorgaben in Bayern, die ausdrücklich auch private Anbieter zulassen, befasst sich die EuGH-Entscheidung nicht. Zu Recht weist der Beklagtenbevollmächtigte darauf hin, dass sich vorliegend sogar zwei private Hilfsunternehmen um die Erteilung der Konzession bemühen, sodass schon deshalb die Ausnahme des § 107 Abs. 1 Ziff. 4 GWB nicht zum Tragen kommen kann."

b. Auch wenn die Bereichsausnahme hier anwendbar wäre, könnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf eine rechtmäßige Direktvergabe nach Maßgabe von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB berufen.

(1) Der Beklagte wäre im Fall der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme beweisbelastet im Hinblick auf die Entscheidung, die Rettungsdienstleistungen unter Dispensierung des 4. Teils des GWB direkt vergeben zu haben. Der Beklagte ist beweisfällig geblieben.

Aus der bloßen Nichteinhaltung der Vorgaben des 4. Teils des GWB kann noch nicht geschlossen werden, dass ein Verfahren gewählt wurde, das diese Vorgaben auch rechtmäßig dispensiert. Dies gilt bereits aufgrund des Umstands, dass das Niedersächsische Rettungsdienstrecht die Berücksichtigung gewerblicher Anbieter grundsätzlich ermöglicht.

Aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich nicht, dass sich der Beklagte im Verwaltungsverfahren für eine Direktvergabe unter den Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB entschieden hätte. Im Gegenteil nimmt der Beklagte im Verwaltungsverfahren, wie auch im Nachprüfungsverfahren und im hiesigen Verwaltungsgerichtsverfahren, mehrfach Bezug auf den zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen geschlossenen Vertrag vom 21. Dezember 1993, der um die streitgegenständlichen Aufträge "aufgestockt" worden sei. Wird ein bestehender Vertrag in Bezug genommen, ist davon auszugehen, dass auch das damals gewählte Vergabemodell fortgesetzt wird. Um eine Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB kann es sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 21. Dezember 1993 nicht gehandelt haben: Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der damit verbundenen Beauftragung bestand die Möglichkeit der Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB noch nicht. Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 dient der Umsetzung von Art. 10 Abs. 8 lit. g der RL 2012/23/EU, Art. 10 lit. h der RL 2014/24/EU sowie Art. 21 lit. h der RL 2014/25/EU (zur Historie Friton/Wolf, in: BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 34. Edition, § 107 GWB, Rn. 26, Stand: 1. Februar 2023). Sie ist erst mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz von 2016 aufgenommen worden (siehe auch Gurlit, in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 107 Abs. 1 GWB, Rn. 3).

Vielmehr lag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Konstellation vor, die dem Submissionsmodell nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 NRettDG in der aktuellen Fassung entspricht, denn der Träger des Rettungsdienstes hatte nach § 5 Abs. 1 NRettDG i.d.F.v. 29. Januar 1992 bei der Beauftragung Dritter zwischen gewerblichen Anbietern und Privatunternehmen ermessensfehlerfrei zu entscheiden, vgl. hierzu die Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 15. Juni 1994 (-7 K 1713/93 -):

"Dem kommunalen Träger bleibt danach die Entscheidung überlassen, ob er den Rettungsdienst ganz oder teilweise selbst betreiben oder ob er sich bei der Erfüllung dieser Aufgabe auch Dritter - seien es gemeinnützige Hilfsorganisationen wie das DRK, der ASB, die JUH, der MHD oder Privatunternehmer wie der Antragsteller - bedienen will. Entscheidet sich der kommunale Träger - so wie hier der Antragsgegner im angegriffenen Bedarfsplan - für die Beauftragung Dritter, so räumt ihm das Gesetz ein weites Auswahlermessen ein, wobei es ihm auferlegt, die normierten vier Auswahlkriterien "Vielfalt der Anbieter", "gewachsene Strukturen", "Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit" bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. [...]"

(2) Gegen eine rechtmäßigerweise durchgeführte Direktvergabe spricht auch die in § 5 Abs. 2 Satz 1 NRettDG statuierte Einheitlichkeit des Rettungsdienstes.

Danach erfolgt die Beauftragung innerhalb eines Rettungsdienstbereiches einheitlich entweder durch die Erteilung eines Dienstleistungsauftrags (Submissionsmodell) oder durch die Erteilung einer Dienstleistungskonzession (Konzessionsmodell). Daraus wird gefolgert, dass gleiche Teilleistungen des Rettungsdienstes somit nur einheitlich im Submissionsmodell (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRettDG) oder im Konzessionsmodell (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRettDG) vergeben werden können (Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.1, Stand: September 2024). Dasselbe gilt nach Überzeugung der Kammer nach Einführung des § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG dann, wenn der Auftrag im Wege der Direktvergabe nach § 107 Nr. 4 GWB vergeben wird. Hierfür spricht die Gesetzesformulierung, wonach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB "unberührt" bleibt. Wie ausgeführt, wird diese Formulierung verwendet, um auszudrücken, dass Regelungen nebeneinander anwendbar sein können, siehe grundsätzlich zur Formulierung auch Bundesministerium der Justiz, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 4. Auflage 2024, S. 159 sowie die obigen Ausführungen. Demnach ist die Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB - sofern überhaupt anwendbar, was die Kammer hier nicht für gegeben hält - ein "dritter Weg" neben der Beauftragung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 NRettDG, für den somit auch der dargestellte Grundsatz der Einheitlichkeit gilt (Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.1, Stand: September 2024).

Wenn die Bereichsausnahme überhaupt anwendbar wäre, müsste sich der Auftraggeber daher einheitlich entscheiden, ob die Beauftragung mit gleichen Teilleistungen im Rettungsdienstbereich im Submissionsmodell unter Anwendung des 4. Teil des GWB oder im Wege der Direktvergabe ohne Anwendung des 4. Teils des GWB erfolgen soll (Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.3.2.1, Stand: September 2024). Wie aufgezeigt, erfolgte die ursprüngliche Beauftragung der Beigeladenen im Bereich Notfallrettung und qualifizierten Krankentransport im Rahmen des Submissionsmodells und nicht im Wege der Direktvergabe unter Anwendung der Bereichsausnahme. Auch die von dem Beklagten vorgenommenen "Aufstockungen" vor Einführung der Bereichsausnahme in das deutsche Recht erfolgten demnach auf dieser Grundlage, d.h. auf Grundlage es Vertrags vom 21. Dezember 1993, der unstreitig weiterhin für die vorgenannten Leistungen maßgeblich ist. Dies lässt nach dargestelltem Maßstab keinen Raum für eine Direktvergabe neuer Aufträge in den Teilbereichen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports.

c. Da die Beauftragung der Beigeladenen nicht im Wege der Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfolgte, treten die Rechtsfolgen dieser Bereichsausnahme nicht ein, mit der Folge, dass 4. Teil des GWB Anwendung findet.

(1) Soweit sich die Klägerin gegen die Leistungserweiterungen im Bereich KTW-Vorhaltung zum 1. Juli 2022 und zum 1. Oktober 2022 wendet, ist mit der Vergabekammer - Beschluss vom 13. Juli 2023, Az. VgK-14/2023 - anzunehmen, dass der Nachprüfungsantrag vom 10. Mai 2023 erst nach Ablauf der sechsmonatigen Frist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe gemäß § 135 Abs. 2 Satz GWB gestellt wurde, sodass eine Unwirksamkeit dieser Beauftragungen nicht mehr festgestellt werden kann. Die diesbezüglichen, nachfolgend zitierten Ausführungen der Vergabekammer macht sich die hier erkennende Kammer zu eigen (S. 13 f. des Beschlusses, Bl. 296 f. der Vergabekammerakte):

"Selbst wenn man aber mit der Antragstellern die Auffassung vertreten würde, dass der Rechtsweg zur Vergabekammer gemäß §§ 155 ff. GWB eröffnet ist, ist die streitbefangene Direktvergabe von zusätzlichen Krankentransportfahrten bereits im Juli und zum 01.10.2022 erfolgt, so dass der vorliegende Nachprüfungsantrag erst nach Ablauf der sechsmonatigen Frist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe gemäß § 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz gestellt wurde.

Gemäß § 135 Abs. 1 GWB ist ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen § 134 GWB verstoßen hat oder den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Gemäß § 135 Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit nach Abs. 1 jedoch nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist.

Vorliegend sind die streitgegenständlichen Beauftragungen - wie unter I.1. erörtert und durch den Antragsgegner durch die Vorlage der entsprechenden E-Mail-Korrespondenz mit den Kostenträgern und den Beigeladenen belegt - im Wege einer de-facto-Vergabe zum 01.07.2022 und zum 01.10.2022 erfolgt. Der vorliegende Nachprüfungsantrag ist erst am 10.05.2023 und damit mehr als 6 Monate nach der Beauftragung und der Übernahme der zusätzlichen Dienstleistungen im KTW-Bereich durch die Beigeladenen bei der Vergabekammer eingegangen.

Bei der Sechsmonatsfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz GWB handelt es sich um eine absolute Ausschlussfrist (OLG Schleswig, Beschl. v. 04.11.2014 - 1 Verg 1/14; VK Bund, Beschl vom 19.02.2021 - VK 1-120/20). Da es sich bei allen 3 Fristen des § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB um formelle Ausschlussfristen handelt, ist weder eine Rechtsbehelfsbelehrung erforderlich noch ist erheblich, ob das Unternehmen, dass die Unwirksamkeit eines Vertrages geltend macht, die Rechtsfolgen bei Überschreitung der Frist kannte (VK Bund, Beschl. v. 19.02.2021 - VK 1-120/20). Ist nur eine dieser Fristen abgelaufen, ist der Vertrag wirksam (Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 135 GWB, Rn. 63; Stumpf in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl. § 135 GWB, Rn. 18).

Der Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Beauftragungen und der Verfristung des Nachprüfungsantrags gemäß § 135 Abs. 2 GWB steht entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht die Formvorschrift des § 57 VwVfG entgegen. Danach ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Vorliegend ist ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten E-Mail-Korrespondenz die Beauftragung der Beigeladenen mit den streitgegenständlichen zusätzlichen Leistungen im KTW-Bereich zunächst telefonisch und dann per E-Mail und damit nur in Textform erfolgt. Dies führt jedoch nicht zur Nichtigkeit der Auftragserteilung. Der 4. Teil des GWB enthält keine Formvorschrift für die Erteilung des Zuschlags. Nach der herrschenden und zutreffenden Auffassung stellt der Zuschlag nichts anderes als die fristgerechte Annahmeerklärung nach allgemeinem Vertragsrecht (§§ 145 ff. BGB) dar (OLG Frankfurt, Beschl. v. 20.09.2013 - 11 Verg 12/13; OLG Naumburg, Beschl. v. 16.10.2007 v. 16.10.2007 - 1 Verg 6/07; VK Sachsen, Beschl. v. 10.09.2015 - 1/SVK/022-15), die als empfangsbedürftige Willenserklärung dem Bieter zugehen muss. Unter dem Begriff des Zuschlags ist im Ergebnis jeder zivilrechtlich wirksame Vertragsschluss zu verstehen, mit dem ein öffentlicher Auftrag oder eine Konzession vergeben wird, selbst wenn dies unter Verstoß gegen eine Vergabebestimmung geschehen sollte, sofern dieser Verstoß nicht zur Nichtigkeit führt (Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 168 GWB, Rn. 44, m.w.N.). Mit dem Zuschlag kommt der Vertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter zustande, da es sich bei dem Zuschlag um die Annahme des Vertragsangebots des Bieters nach § 145 BGB durch den Auftraggeber gemäß §§ 148 ff. BGB handelt. Damit besteht im deutschen Recht die Besonderheit, dass Zuschlagserteilung und Vertragsschluss zusammenfallen. Einer besonderen Vertragsurkunde bedarf es notwendigerweise nicht mehr (vgl. Lausen in Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 58 VgV, Rn. 11).

Aufgrund des Ablaufs der 6-monatlichen Ausschlussfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz GWB vor Stellung des Nachprüfungsantrags kann eine Unwirksamkeit der verfahrensgegenständlichen Beauftragungen nicht mehr festgestellt werden. Die Beauftragungen sind damit wirksam. Ein wirksam erteilter Zuschlag kann gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB zudem nicht aufgehoben werden.

Der Nachprüfungsantrag ist somit auch aufgrund der Verfristung unzulässig."

Damit ist die Prüfung der Wirksamkeit der Vergabe dieser Aufträge der erkennenden Kammer entzogen.

(2) In Bezug auf die Leistungserweiterungen zum 1. Januar 2023 im Bereich KTW von 452 auf 520 und im Bereich RTW von 1.460 auf 1.524 Wochenstunden kann dahinstehen, zu welchem Zeitpunkt der Vertrag geschlossen wurde und wann somit die Sechs-Monatige-Ausschlussfrist des § 135 Abs. 2 GWB beginnt. Es liegt in Bezug auf diese Erweiterungen bereits keine wesentliche Änderung eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit vor, die ein neues Vergabeverfahren erfordern würde. Grundsätzlich bestimmt sich die Frage, ob Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ein Vergabeverfahren erfordern, nach § 132 GWB. Allerdings gibt es im Bereich der sozialen Dienstleistungen modifizierende Sonderregeln. Nach § 130 Abs. 2 GWB ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie (EU) 2014/24 ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn der Wert der Änderung nicht mehr als 20 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Diese Norm kommt hier zur Anwendung, weil der hier streitgegenständliche "Regel-Rettungsdienst" im Sinne von § 2 Abs. 2 NRettDG eine soziale Dienstleistung bzw. besondere Dienstleistung im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie (EU) 2014/24 ist (s. auch Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.3.3.2, Stand: September 2024). In der für die Anwendung maßgeblichen Aufzählung des Anhangs XIV dieser Richtlinie ist der Common Procurement Vocabulary (CPV) Code-Nr. 75272000-7 "Rettungsdienste" enthalten.

Der von § 130 Abs. 2 GWB verlangte Wert der Änderung von mehr als 20% des ursprünglichen Auftragswerts wird nicht erreicht. Zum 1. Januar 2023 wurden die KTW-Vorhaltung von 452 auf 520 und die Rettungsdienstvorhaltung von 1.460 auf 1.524 angehoben. Die Erhöhung im Bereich KTW beträgt 68 Wochenstunden (520 - 452 = 68), was einer Erhöhung um 15,04% entspricht. Die Erhöhung im Bereich RTW beträgt 64 Wochenstunden (1.524 - 1.460 = 64), was einer Erhöhung um 4,38 % entspricht.

Auf die weiteren Voraussetzungen des durch § 130 Abs. 2 GWB modifizierten § 132 Abs. 3 GWB kommt es bei der Frage der wesentlichen Auftragsänderung, die ein neues Vergabeverfahren erforderlich macht, nicht an. Dass die weiteren Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 GWB nicht gelten, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 130 Abs. 2 GWB. Nach dem Wortlaut des § 130 Abs. 2 GWB bezieht sich die abweichende Regelung auf den vollständigen Absatz 3 des § 132 GWB und nicht nur auf § 132 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB (Gerner, NZS 2016, 492, 495).

2. Der Antrag zu 3) ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Kündigung der "Vereinbarung über die Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes und des qualifizierten Krankentransports im Landkreis ###" zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen zu 1. und zu 2.

Nach § 9 Abs. 3 dieser Vereinbarung kann der Beklagte unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Jahr jeweils zum Ende eines Kalenderjahres die Vereinbarung schriftlich kündigen.

Aus dem Kündigungsrecht selbst ergibt sich für die Klägerin als Dritte noch kein Anspruch auf Kündigung, die Kündigung ist lediglich ein Instrument für den Auftraggeber, einen Auftrag vergaberechtskonform zu beenden (vgl. Ausführungen zum Kündigungsrecht in § 133 GWB Mertens/Götze, in: Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, BeckOK Vergaberecht, § 133 GWB, 34. Edition, Rn. 133 GWB, Stand: 1. August 2024). Erforderlich hierfür ist, etwa infolge einer ausnahmsweisen Ermessensreduzierung auf Null, ein materieller Anspruch.

Ein solcher besteht mit dem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch der Klägerin, der in § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO nur vorausgesetzt und auch sonst nicht ausdrücklich geregelt ist, aber aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung oder unmittelbar aus den Grundrechten folgt und jedenfalls gewohnheitsrechtlich anerkannt ist. Für einen solchen Anspruch muss ein hoheitlicher Eingriff in ein subjektives Recht vorliegen, der zu einem andauernden rechtswidrigen Zustand führt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

a. Der Vertrag vom 21. Dezember 1993 verletzt die Klägerin in ihrer Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Diese Verletzung dauert auch fort, da der Vertrag ungekündigt ist und unbefristet gilt.

(1) Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist berührt. Die gewerbliche Erbringung von Rettungsdienstleistungen stellt einen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG dar (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8. Juni 2010, 1 BvR 2011/07 und 1 BvR 2959/07; VerfGH München, Entsch. v. 24. Mai 2012, Vf-VII-10).

Die Entscheidung des Beklagten, die Dienstleistungen in den Bereichen qualifizierter Krankentransport und Notfallrettung auf Grundlage eines Vertrags von 1993 unbegrenzt und einschließlich aller Erweiterungen an die beiden Beigeladenen zu vergeben, begründet einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerin. Art. 12 Abs. 1 GG umfasst zwar keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten, das Grundrecht sichert aber die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (BVerfG, Beschl. v. 13. Juni 2006, 1 BvR 1160/03, m.w.N.). Zu den Funktionsbedingungen gehört nach Niedersächsischem Rettungsdienstrecht gerade nicht die Möglichkeit der Direktvergabe an gemeinnützige Anbieter nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, da diese Bereichsausnahme keine Anwendung findet (dazu ausführlich unter III.1.). Vielmehr ist es Funktionsbedingung, Aufträge auszuschreiben und einen Bieterwettstreit zu ermöglichen, so sie - woran hier keine Zweifel mit Blick auf die vertragsgegenständlichen Leistungen und auch vereinzelte, mögliche Bedarfserweiterungen in der Zukunft bestehen - den erforderlichen Schwellenwert für ein förmliches Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB überschreiten.

(2) Die Versagung der Möglichkeit, sich überhaupt in einen Bieterwettstreit zu begeben, greift in dieses Teilhaberecht ein (so auch VG Hamburg, Urteil vom 26. Mai 2021 - 14 K 3698/20 -). So liegen die Dinge hier, worin eine schwere Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Klägerin zu sehen ist. Nach dem Eindruck der Kammer, den sie auch in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, werden bei Fortexistenz dieses Vertrags auch mittel- und langfristig keine Ausschreibungen der vertragsgegenständlichen Leistungen oder in Zukunft auftretender zusätzlicher Bedarfe in der Notfallrettung und im qualifizierten Krankentransport erfolgen, womit die Klägerin, räumte man ihr keinen Anspruch auf Kündigung des Vertrags ein, weiterhin vom diesbezüglichen Bieterwettstreit ausgeschlossen bliebe.

Für diese Annahme spricht, dass das bisherige Modell ohne Ausschreibung seit 1993 und damit seit über 30 Jahren genutzt wird und die Beklagte mit den Beigeladenen die im Antrag zu 1) streitgegenständlichen Erweiterungen mit einer durch die E-Mail-Korrespondenz belegten Selbstverständlichkeit vereinbart hat. Die letztgenannte Vereinbarung erfolgte ohne ersichtliche Prüfung, ob die gestuften Aufstockungen wesentliche Auftragsänderungen sein könnten, die ein neues Vergabeverfahren erfordern würden, ohne Überlegungen zu einer Befristung und trotz hohem, unbegrenztem Auftragsvolumen unter Verzicht auf eine förmliche Dokumentation, die Kontrollgremien, Konkurrenten und Nachprüfungsinstanzen den Nachvollzug ermöglichen würde. Die Kammer hat den Eindruck gewonnen, dass dies das standardmäßige Vorgehen der Beteiligten bei regelmäßig anstehenden Erweiterungen des Rettungsdienstbedarfs ist. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass eigentlicher Anlass der Verhandlungen zwischen dem Beklagten, den Kostenträgern und den Beigeladenen die Aufträge waren, die durch Rückgabe der Konzession freigeworden sind. Dabei blieb es jedoch nicht, unmittelbar verhandlungsgegenständlich wurde auch die auf Grundlage eines Gutachtenentwurfs zeitnah anstehende Erhöhung der Wochenstunden in den Bereichen Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport. Diese standen mit dem Widerruf der Konzession in keinem Zusammenhang, sondern wurden - vermutlich aus Praktikabilitätsgründen - direkt "mitverhandelt". Siehe zum Ganzen die E-Mail vom 28. Juni 2022 des damaligen Leiter Ordnung des Beklagten an die zuständigen Personen der AOK und des Verbands der Ersatzkassen e.V.:

"Sehr geehrte Herren,

ich hatte Sie, Herr ###, der bereits am letzten Mittwoch darüber informiert, dass die Firma ### ihren Dienstbetrieb mit Ablauf des 30.06.2022 einstellen wird. Das hat zur Folge, dass wir ab Freitag täglich ca. 14 Fahrten im KTP-Bereich übernehmen müssen, was in Anbetracht der ohnehin mehr als angespannten Situation im RDB ohne zusätzliche Kapazität nicht möglich sein wird.

Glücklicherweise hat ### uns bereits am Tag der Ankündigung die detaillierten Einsatzdaten für den Zeitraum 01.04.2021 bis 31.03.2022 zur Verfügung gestellt, sodass Herr Dr. ### (### GmbH) bereits am Wochenende mit den Zahlen rechnen konnte. Da die Erstellung des Soll-Konzeptes ohnehin unmittelbar bevorstand, konnte mir Herr Dr. ### gestern Nachmittag das aus seiner Sicht fertige Soll-Konzept im Entwurf übersenden. Dieses sieht im Ergebnis eine Aufstockung der Vorhaltung im Bereich Notfallrettung von 1.460 auf 1.572 Wochenstunden und im Bereich Krankentransport von 285 auf 520 Wochenstunden vor. Die Steigerung bei der KTP-Vorhaltung ist deshalb so immens, weil die Erhöhung aus dem letzten Gutachten von 285 auf 402 Wochenstunden gar nicht umgesetzt wurde. Ohne den Wegfall der Kapazitäten von ### sähe das Soll-Konzept eine KTP-Vorhaltung von 452 Wochenstunden vor. Ich verweise insoweit auf die beigefügten Berechnungen von Herrn Dr. ###. [...]"

(3) Die Klägerin wird nach Auffassung der Kammer durch Existenz und Umsetzungspraxis des Vertrags auf unbestimmte Zeit vom Bieterwettbewerb im Betätigungsfeld Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport ausgeschlossen. Damit hat der Beklagte hinsichtlich dieser Betätigungsfelder auf exekutiver Ebene eine Regelung getroffen, die in ihrer Wirkung vergleichbar mit einer objektiven Berufszugangsvoraussetzung auf gesetzlicher Ebene ist.

Dem steht nicht entgegen, dass es der Klägerin offenstehen könnte, im Bereich des einfachen Krankentransports tätig zu sein und ihr nur die Beteiligung im Bereich Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport verwehrt wird. Bei den Betätigungsfeldern Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport handelt es sich nicht nur um einen Teilbereich des Berufs des Rettungsdienstunternehmers, sondern um dessen Kernbereich, der eine besondere Expertise und Ausstattung verlangt und eine große wirtschaftliche Bedeutung hat. Die herausgehobene Stellung dieser Bereiche belegt schon der Umstand, dass Notfallrettung und Notfalltransport sowie der qualifizierte Krankentransport dem Sicherstellungsauftrag des Rettungsdienstes nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 NRettDG unterfallen.

Objektive Berufszugangsregelungen können nur Bestand haben, wenn die Regelung den Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes bezweckt und die Gefahren, von denen das Gemeinschaftsgut bedroht ist, schwer sowie nachweisbar oder wenigstens höchstwahrscheinlich sind und die angegriffene Regelung zur Abwehr dieser Gefahren unentbehrlich ist. Dabei kommt der Stelle, von der die Regelung erlassen wird, ein Einschätzungs- und Prognosespielraum im Hinblick auf die Auswirkungen der Regelung und auf die Bedrohungslage für das Gemeinschaftsgut zu (zum Maßstab statt vieler VG Hamburg, Urteil vom 26. Mai 2021 - 14 K 3698/20 -, unter Bezugnahme auf VerfGH München, Entsch. v. 24. Mai2012, Vf-VII-10, m.w.N.).

Dieser strenge Rechtfertigungsmaßstab wird nicht erfüllt, womit das Interesse der Klägerin überwiegt. Das überragende Gemeinschaftsgut ist die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes, die eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung sicherstellt (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 NRettDG). Dem steht das wirtschaftliche Interesse der Klägerin gegenüber. Es ist zur Überzeugung der Kammer weder nachgewiesen noch höchstwahrscheinlich, dass die unbefristete Vergabe von Aufträgen an die beiden Beigeladenen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes unentbehrlich ist. Oder umgekehrt ausgedrückt, dass keine Vergabeverfahren mehr erforderlich seien, weil die grundsätzliche Beteiligung anderer Anbieter die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes nachweisbar oder höchstwahrscheinlich gefährde. Dies gilt umso mehr, als dass auch eine Vergabe nur von Teilen der streitgegenständlichen Aufträge an andere Anbieter als die Beigeladenen denkbar ist, es also keineswegs darum geht, dass ein neuer Anbieter vollständig in der Lage sein müsste, die Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen.

Zu betonen ist zuletzt, dass Aspekte der Funktionsfähigkeit - oder sonstige Umstände, die für die beiden gemeinnützigen und gegen gewerbliche Anbieter sprechen - bei der Auswahl der Bieter und auch bei der Laufzeit der zu vergebenden Aufträge berücksichtigt werden können. Insofern gibt es noch zusätzlich Mechanismen im Verfahren, die berechtigte Interessen schützen, die aber nicht jegliche Beteiligungsmöglichkeiten gewerblicher Anbieter inklusive der Klägerin auf unabsehbare Zeit ausschließen.

b. Durch die Existenz des unbefristeten Vertrags wird die Klägerin somit in ihrer Berufsfreiheit verletzt. Diesen rechtswidrigen Zustand hat der Beklagte als Anspruchsgegner zu beseitigen. Diese Beseitigung hat durch Kündigung des Vertrags gemäß § 9 Abs. 3 des Vertrags zu erfolgen. Berechtigte Interessen der Vertragsparteien stehen dem nicht entgegen, denn die Parteien haben ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart, das nicht vom Vorliegen besonderer Gründe abhängig ist. Der Umstand, dass nach § 9 Abs. 3 des Vertrags eine Kündigung erst zum Ende eines Kalenderjahres möglich ist und eine Kündigungsfrist von einem Jahr gilt, trägt berechtigten Interessen der Vertragsparteien Rechnung, namentlich dem Grundsatz "pacta sunt servanda" und bietet dem Beklagten noch Zeit, ein Vergabeverfahren vorzubereiten und durchzuführen.

3. Der Antrag zu 4) ist ebenfalls begründet.

Aus den unter III.2. angestellten Erwägungen, die zu einem Kündigungsanspruch führen, folgt, dass der Beklagte bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts durchführen muss.

IV.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Klägerin und des Beklagten beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative VwGO. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Beigeladenen folgt aus § 162 Abs. 3 VwGO. Es sind keine Gründe ersichtlich, die es billig erscheinen ließen, die Kosten der Beigeladenen der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO. Die Sicherheitsleistung ist nach Satz 1 der Höhe nach zu bestimmen. Ausgangspunkt der Bezifferung ist im Regelfall der Wert der aufgrund § 709 ZPO vorläufig vollstreckbaren Hauptforderung (Ulrici, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 55. Edition, § 709, Rn. 5, Stand: 1. Dezember 2024), also der Kündigung des Vertrags zwischen dem Beklagten und den beiden Beigeladenen. Dieser Wert wird unter Berücksichtigung der Angaben der Parteien zur wirtschaftlichen Bedeutung von Rettungsdienstleistungen auf 12 Mio. EUR geschätzt.

V.

Die Kammer hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 124a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Frage, ob die Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in Niedersachsen nunmehr zur Anwendung kommt, weil der neu eingefügte § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG diese Bereichsausnahme ausdrücklich unberührt lässt, bedarf im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit der Klärung im Berufungsverfahren.