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LG Gießen

Urteil

vom 12.01.2026

6 O 41/25


RDG §§ 3, 5
Bei der "Erstellung eines Vertragsentwurfs", der "Aufstellung von Eignungs- und Bewertungskriterien", der "Vorbereitung und Durchführung eines rechtssicheren Vergabeverfahrens", der "Sicherstellung einer rechtskonformen Durchführung der Vergabe", der "Beratung zu Verfahrensdesign und Verfahrensumsetzung nach UVgO, VgV und/oder GWB", der "Erstellung und Prüfung der Bewerbungsbedingungen als Bestandteil der Vergabeunterlagen und der Beantwortung von Bieterfragen", soweit dies eine rechtliche Prüfung im Einzelfall erfordert, handelt es sich um Rechtsdienstleistungen, die nicht lediglich (erlaubte) Nebenleistungen zur Haupttätigkeit eines "Vergabeberaters" als Beschaffungsdienstleister darstellen.
LG Gießen, Urteil vom 12.01.2026 - 6 O 41/25


Tenor:

I. Der Verfügungsbeklagte hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldesbis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an dem ###,

zu unterlassen,

Dritte dazu aufzufordern, ihm gegenüber geschäftlich handelnd, entgeltlich und selbstständig ohne entsprechende Erlaubnis außergerichtlich Rechtsdienstleistungen zu erbringen und/oder anzubieten, indem er

• ein Vergabeverfahren einleitet oder durchführt, wie es aus der Vergabe Ausschreibungs-und Einführungsbegleiter CAFM-System für den Anlage AST 1) ersichtlich ist,

• im Ergebnis dieses Vergabeverfahrens einen Vertrag mit einem der von ihm aufgeforderten Dritten (im Folgenden: Vertragspartner) mit den nachstehend unter a) bis h) beschriebenen Pflichten des Vertragspartners schließt

und

• seinem Vertragspartner auf der Grundlage des vergebenen Vertrags die folgenden vertraglichen Pflichten überträgt:

a) Erstellung des Vertragsentwurfs,
b) Erstellung der Eignungs- und Bewertungskriterien,
c) Vorbereitung und Durchführung eines rechtssicheren Vergabeverfahrens
d) Sicherstellung einer rechtskonformen Durchführung der Vergabe,
e) Leistungen mit Fachkompetenz im Vergaberecht,
f) Beratung zu Verfahrensdesign und Verfahrensumsetzung nach UVgO, VgV und/oder
GWB,
g) Erstellung und Prüfung der Bewerbungsbedingungen als Bestandteil der Vergabeunterlagen,
h) Beantwortung von Bieterfragen, soweit dies eine rechtliche Prüfung im Einzelfall erfordert.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Verfügungsbeklagte zu tragen.


Tatbestand

Die Verfügungsklägerin, eine auf Vergaberecht spezialisierte Anwaltskanzlei, nimmt den beklagten Landkreis auf Unterlassung wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (nachfolgend: RDG) in Anspruch.

Die Verfügungsklägerin ist auf Vergaberecht spezialisiert und begleitet deutschlandweit Vergabeverfahren. Dabei berät sie anwaltlich Mandanten, die ein Vergabeverfahren durchführen, und wickelt zum Teil als externe Kontakt- und Vergabestelle Vergabeverfahren für ihre Mandanten ab. Der Verfügungsbeklagte ist der Landkreis ###.

Mit nationaler Auftragsbekanntmachung vom 06.10.2025 schrieb der Verfügungsbeklagte unter der Überschrift "Ausschreibungs- und Einführungsbegleiter CAFM-System für den ### folgenden Auftrag als abgefragte Dienstleistung aus:

Ausschreibungs- und Einführungsbegleiter CAFM-System Projekt P2025 - 273

Das Kürzel CAFM steht für Computer-Aided-Facility-Management. CAFM-Systeme (auch: CAFM-Anwendungen bzw. CAFM-Softare) sind Computerprogramme, die das früher klassischerweise durch Hausmeistereien und Wartungsdienstleister abgearbeitete Management von Räumen und Gebäuden mittels elektronischer Lösungen unterstützen. Anwender versprechen sich mit der Einführung solcher Systeme in erster Linie Erleichterungen in der Raum- und Liegenschaftsverwaltung.

Der Verfügungsbeklagte führte die Ausschreibung mit Teilnahmeantragsfrist bis 21.10.2025 10:00 Uhr und einer Ausführungsfrist vom 05.01.2026 bis 29.01.2027 unter Ausschluss einer Unterteilung in Lose als öffentliche Ausschreibung nach § 9 der Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EUSchwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung, im folgenden: UVgO) aus. Er wählte die Verfahrensart der Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb (§ 12 Abs. 1 Var. 1 UVgO) bei ausdrücklichem Vorbehalt, den Zuschlag auf Grundlage der Erstangebote ohne Verhandlungen zu erteilen.

In der Bekanntmachung führte der Verfügungsbeklagte zu "Art und Umfang der Leistung" aus (Anl. AST 1, BI. 18 d.A.):

Die Kreisverwaltung beabsichtigt, zur Einführung eines modernen, zukunftssicheren und nachhaltigen CAFM-Systems eine externe Ausschreibungs- und Einführungsbegleitung zu beauftragen. Der Auftrag umfasst insbesondere die Vorbereitung und Durchführung eines rechtssicheren Vergabeverfahrens, die fachliche Beratung während der Ausschreibung sowie die Begleitung der Einführung des Systems.

Den Umfang der Leistung beschrieb der Verfügungsbeklagte wie folgt (Anl. AST 1, 81. 19 d.A.):

Zu den Leistungen gehören insbesondere:

• Übernahme der Projektleitung für Ausschreibung und Einführung,
• Erstellung der erforderlichen fachlichen und technischen Unterlagen (Bedarfsermittlung, Leistungsbeschreibung, Eignungs- und Bewertungskriterien, Vertragsentwurf, Einführungskonzept),
• organisatorische und fachliche Entlastung der beteiligten Verwaltungsstellen,
• Sicherstellung einer rechtskonformen Durchführung der Vergabe,
• methodische und fachliche Begleitung der Einführung des CAFM-Systems.

Weiter führte der Verfügungsbeklagte unter "Art und Umfang der Leistung" aus (Anl. AST 1, BI. 19 d.A.):

Erwartet wird ein projektmethodisches Vorgehen nach PRINCE2 oder gleichwertig sowie nachgewiesene Expertise in öffentlichen Vergabeverfahren und CAFM-Systemen. Die interne Mitarbeit der Verwaltung beschränkt sich auf notwendige Prüfungs- und Freigabehandlungen.

Unter der Überschrift "Unterlagen zum Nachweis der Eignung" führte der Verfügungsbeklagte in der Bekanntmachung aus (Anl. AST 1, BI. 19 d.A.):

Die Auswahl der Bewerber, welche zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, werden nach den folgenden Kriterien ausgewählt.

• Unternehmensdarstellung mit Referenzen (mindestens 4 einschlägige Projekte in den letzten 5 Jahren, davon 2 im öffentlichen Sektor).
• Fachkompetenz in Vergaberecht, CAFM-System, Informationssicherheit und Datenschutz
• Qualifikation des vorgesehenen Projektteams
• wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (Umsatz, Versicherung, Registerauszug).

Wegen Einzelheiten des Veröffentlichungstextes wird auf Anlage AST 1 verwiesen (BI. 18-20 d.A.).

Unter der Überschrift "Ausführliche Beschreibung" verwies der Veröffentlichungstext auf eine Anlage X.1, die mit "Leistungsbeschreibung und Eignungsanforderungen" für das Verfahren
"Ausschreibung- und Einführungsbegleitung CAFM" überschrieben war.

Diese Anlage beginnt zunächst mit einer Leistungsbeschreibung, die den in der Bekanntmachung selbst bereits aufgeführten Umfang der Leistungen wiederholt (Anl. AST 2, BI. 21 d.A.). Unter der weiteren Überschrift "Eignungsanforderungen und Nachweisführung (Teilnahmewettbewerb)" wird unter ,,.2. Fachliche Qualifikation" aufgeführt (Anl. AST 2, BI. 22 d.A., Hervorhebungen durch Fettdruck im Original):

Mindestanforderung: Nachweis belegbarer Fachkunde in den Bereichen

a) Vergaberecht (UVgONgV, GWB, Bewertungsmethodik, Verfahrensgestaltung),
b) CAFM-Systeme (Markt-/Prozesskenntnis: Flächen, Anlagen, Tickets, Datenmodelle. Schnittstellen, Migration),
c) Informationssicherheit (BSI-Grundschutz und/oder ISO/IEC 27001, Rollen/Rechte, Be-trieb/Hosting),
d) Datenschutz (DSGVO, BDSG; Auftragsverarbeitung, TOMs, Löschkonzepte).


Unter der Überschrift "3. Personelle Leistungsfähigkeit und Mindestanforderungen an das spätere Projektteam (ohne namentliche Benennung)" war ausgeführt (Anl. AST 2, BI. 23 d.A.):

Ziel: In der Teilnahmestufe ist die ausreichende personelle Ausstattung nachzuweisen. Lebensläufe/Namen sind nicht einzureichen. Die konkrete Teambenennung erfolgt erst bei Aufforderung zur Angebotsabgabe.

3.1 Rollenprofile (abzudecken)

Der Bewerber verfügt unternehmensintern und/oder über vertraglich gesicherte Kapazitäten Dritter (Eignungsleihe) über Personal, das mindestens die nachstehenden Rollenprofile in der Leistungserbringung abdeckt:

• Rolle A - Projektleitung (PL): Methodenkompetenz im Projektmanagement (z. B. PRINCE2, IPMA, PMI oder vergleichbar); nachweisliche Erfahrung in der Leitung vergleich-barer IT-/CAFM-Vergabe- und Einführungsprojekte in interdisziplinären Teams.

• Rolle B - Fachberatung CAFM: Fundierte Markt- und Prozesskenntnisse (Flächen-/Anlagen-/Ticket-/FM-Prozesse, Datenmodelle, Schnittstellen, Migration), Erfahrung in Anfordeungsmanagement und Einführung von CAFM-Systemen.

• Rolle C - Vergabe/Regelwerk: Praxis in Verfahrensgestaltung und Wertung nach UVgONgV/GWB, Erstellung von Vergabeunterlagen und Bewertungsmatrizen.

• Rolle D - Informationssicherheit/Datenschutz: Kenntnisse BSI-Grundschutz bzw. ISO/IEC 27001 sowie DSGVO/BDSG (insb. AW, TOMs, Lösch- und Berechtigungskonzepte) in IT-Beschaffungen.

Hinweis: Die Rollen können durch mehrere Personen abgedeckt werden; Personalunion ist zulässig, sofern die fachliche Abdeckung aller Rollen gesichert ist.

Wegen Einzelheiten von "Anlage X.1 - Leistungsbeschreibung und Eignungsanforderung" wird auf Anlage AST 2 verwiesen (BI. 21-26 d.A.).

Die geforderten Qualifikationen für die zuvor geschilderten, die Gesamtleistungsanforderungen umschreibenden vier Rollenprofile (Abis D) wurden vom Verfügungsbeklagten in der Bekanntmachung In einer weiteren Anlage - ,,Anlage X.3 - Formblatt 2 - Anonyme Rollenprofile & Qualifikationsmatrix" - konkretisiert. Zu "Rolle C - Vergabe/Regelwerk" hieß es dort (Anl. AST 3, BI. 30 d.A.) unter "Rollen-/Kurzbeschreibung":

Verfahrensdesign und -umsetzung nach UVgONgV/GWB; Erstellung/Prüfung der Vergabeunterlagen; Wertung & Dokumentation.

Unter der anschließenden Überschrift "Muss-Kriterien (UVgONgV/GWB-Praxis)" hieß es (Anl. AST 3, BI. 30 d.A.):

• Nachweisbare Praxis in UVgONgV/GWB (Teilnahmewettbewerb, Angebotsphase, Wertung)
• Erstellung bekennungs- und nachprüfungsfester Vergabeunterlagen inkl. Bewertungsmatrix.
• Dokumentations- und Bieterkommunikationskompetenz.

Unter der Überschrift "Soll-Aspekte (Bieterkommunikation, Nachprüfungsfestigkeit)" war gefordert (Anl. AST 3, BI. 30 d.A.):

Erfahrung mit elektronischen Vergabeplattformen, Umgang mit Rügen/Nachprüfungsverfahren.

Unter der Überschrift "Typische Aufgaben" waren folgende Tätigkeitsbereiche aufgelistet (Anl. AST 3, BI. 30 d.A.):

• Verfahrensfahrplan, Bekanntmachungstexte, Teilnahmeanforderung, Eigenerklärungen. Bewertungsmatrix (Preis-/Leistungskriterien), Wertungsleitfaden, Protokollierung. Steuerung Bieterkommunikation (Fragen/Antworten), Teilnahme-/Angebotsprüfung.
• Vorbereitung Bieterpräsentationen und Verhandlungen (Leitfäden, Scoringsheets).
• Vergabevermerk, Dokumentation, Zuschlagsvorlage.

In einer Übersicht unter der Überschrift "Qualifikationsmatrix" war die Rolle "C - Vergabe/Regelwerk" zusammenfassend wie folgt dargestellt (Anl. AST 3, BI. 27 d.A.):

Muss-Kriterien (Kurzbeschreibung): z. B. UVgONgV/GWB-Praxis, Unterlagen/Wertung". Anzahl MA mit Muss: 4.
Soll-Aspekte (Kurzbeschreibung): z. B. Bieterkommunikation, Dokumentation. Anzahl MA mit Soll: 4.
Bemerkungen: Standardisierte Vorlagenbibliothek vorhanden.

Wegen Einzelheiten von "Anlage X.3 - Formblatt 2 - Anonyme Rollenprofile & Qualifikationsmatrix" wird auf Anlage AST 3 verwiesen (BI. 27-32 d.A.).

Eine Befugnis der Bieter zur Erbringung von außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen und Rechtsberatung nach dem RDG war an keiner Stelle der Ausschreibung gefordert.

Mit bei dem Verfügungsbeklagten am gleichen Tag eingegangener elektronischer Nachricht vom 28.10.2025 mahnte die Verfügungsklägerin diesen ab. Unter Bezugnahme auf den Teilnahmewettbewerb "Ausschreibungs- und Einführungsbegleitung CAFM-System für den ###" forderte sie ihn auf, es zu unterlassen, Leistungen unter Verstoß gegen das RDG auszuschreiben und zu vergeben, und setzte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung mit einer Mindestvertragsstrafe von 10.000,00 Euro eine Frist bis Mittwoch, 05.11.2025, 12.00 Uhr.

Die Verfügungsklägerin wies in dem Abmahnschreiben darauf hin, dass nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr und damit auch ein Rechts-schutzbedürfnis für die Einleitung gerichtlicher Maßnahmen ausgeräumt werden könne; ein schlichtes Einstellen der Ausschreibung reiche in keinem Fall aus. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehe eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr, wenn es bereits zu einen Wettbewerbsverstoß gekommen sei. Dies sei hier der Fall.

Bei wesentlichen Teilen der ausgeschriebenen Leistungen handele es sich um Rechtsberatungsleistungen, die nur von Anwälten erbracht werden dürften und auch keinem der Ausnahmetatbestände des RDG unterfielen. So werde von dem Verfügungsbeklagten namentlich eine "Fachkompetenz in Vergaberecht" gefordert, um die ausgeschriebenen Leistungen ordnungsgemäß erbringen zu können. Ausdrücklich ausgeschrieben als Rechtsdienstleistungen seien insbesondere die geforderten Leistungen der Vorbereitung und Durchführung eines rechtssicheren Vergabeverfahrens. die fachliche Beratung während der Ausschreibung sowie die Begleitung der Einführung des Systems, aber auch die Erstellung der erforderlichen fachlichen und technischen Unterlagen, von Eignungs- und Wertungskriterien und eines Vertragsentwurfs sowie insgesamt die Sicherstellung einer rechtskonformen Durchführung der Vergabe.

Auf einen Ausnahmetatbestand nach dem RDG könne sich der Verfügungsbeklagte nicht berufen. Zwar seien nach § 5 Abs. 1 S. 1 RDG Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit ausnahmsweise dann durch Nicht-Rechtsanwälte erlaubt, wenn die Rechtsdienstleistung als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehöre. Die von dem Verfügungsbeklagten abgefragten Tätigkeiten seien indes keine untergeordneten Rechtsdienstleistungen, die mit der beruflichen Haupttätigkeit eines "Ausschreibungs- und Einführungsbegleiters" nur typischerweise verbunden seien. Vielmehr stellten die rechtsberatenden Anteile einen wesentlichen Bestandteil der Gesamttätigkeit eines Ausschreibungs- und Einführungsbegleiters dar und erforderten fundierte Rechtskenntnisse, die das gesamte Ausschreibungsgefüge wesentlich mitprägten.

Der Verfügungsbeklagte verletze zudem den Grundsatz der Fachlosaufteilung nach§ 22 UVgO, indem er rein fachlich-konzeptionelle Tätigkeiten mit klassischen Rechtsdienstleistungen vermenge. Für beide Leistungsbilder existierten unterschiedliche Märkte, der Markt der rechtsanwaltlichen Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Durchführung von Vergabeverfahren einerseits und der Markt der rein konzeptionell-fachlichen Projektmanagementleistungen andererseits. Ein sachlicher Grund für eine Loszusammenfassung sei nicht ersichtlich und der Bekanntmachung und Leistungsbeschreibung selbst auch nicht zu entnehmen.

Dass der Verfügungsbeklagte selbst nicht Normadressat sei, sei unerheblich, da er als Teilnehmer hafte.

Wegen Einzelheiten des Abmahnschreibens wird auf Anlage AST 4 (BI. 33-41 d.A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 05.11.2025, der Verfügungsklägerin am gleichen Tag zugegangen, wies der Verfügungsbeklagte die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zurück und führte aus, dass selbst bei gedachtem Verstoß die Forderung zurückzuweisen sei.

Er könne nicht "Täter'' einer Zuwiderhandlung gegen§ 3 RDG sein, da er nicht Normadressat der Vorschrift sei. Eine Haftung als Teilnehmer scheitere daran, dass die Ausschreibung keine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG sei. Hier liege eine hoheitliche Tätigkeit vor. Die Ausschreibung diene der Verfahrensbegleitung einer weiteren noch zu erstellenden Ausschreibung zur Beschaffung einer Software zur Wahrnehmung seiner öffentlichen Aufgabe des Gebäudemanagements. Das Gebäudemanagement eines Landkreises sei Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge und diene der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, vergleichbar der Verwaltung von Schulen, Verwaltungsgebäuden und Feuerwehrhäusern. Bei einer solchen hoheitlichen Tätigkeit sei davon auszugehen, dass die öffentliche Verwaltung nur diese Aufgabe erfüllen und nicht auch bedingt vorsätzlich den Absatz eines eigenen oder fremden Unternehmens fördern wolle; er habe ohnehin kein eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg des potentiell erfolgreichen Bieters.

Auch werde in Zweifel gezogen, dass die Verfügungsklägerin Mitbewerber im Sinne von§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG sei. Es bedürfe zumindest eines potentiellen Wettbewerbsverhältnisses auf dem relevanten Markt. Dazu wäre erforderlich, dass die Verfügungsklägerin ernsthaft und tatsächlich als Bieterin im konkreten Vergabeverfahren hätte teilnehmen wollen, was sie indes nicht dargelegt habe.

Schließlich sei nicht auszuschließen, dass die Abmahnung rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8c Abs. 2 Nr. 1 UWG sei. Es sprächen gewichtige Gründe dafür, dass die Verfügungsklägerin ein reines Gebührenerzielungsinteresseverfolge, zumal ihre konkrete Absicht, am Vergabeverfahren teilzunehmen, nicht dargetan sei. Es lägen keine substantiellen Hinweise vor, dass sie im Zuge der Ausschreibung ihre Teilnahme als Bieterin erwogen, vorbereitet oder in die Wege geleitet habe.

Wegen Einzelheiten des Antwortschreibens wird auf Anlage AST 5 (BI. 42-45 d.A.) verwiesen.

Am gleichen Tag seines Antwortschreibens, dem 05.11.2025, hob der Verfügungsbeklagte das Vergabeverfahren auf und benachrichtigte alle Teilnehmer am 05.11.2025 um 14: 53 Uhr von der Aufhebung (Anl. AG 02, BI. 80 d.A.). Als Begründung war angegeben, dass sich die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert haben, und zwar: Gemäß § 48 UVgO .sich die Grundlage des Vergabeverfahrens geändert hat".

Eine weitere Begründung erfolgte nicht. Als beabsichtigtes weiteres Vorgehen war Verhandungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb angegeben.

Wegen Einzelheiten des Aufhebungsschreibens wird auf Anlage AG 01 (BI. 78-79 d.A.) verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 06.11.2025, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, hat die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Verfügungsbeklagten beantragt mit dem Ziel, ihm Ausschreibung und Vergabe von Rechtsdienstleistungen an Nicht-Anwälte zu untersagen.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht,

der Verfügungsbeklagte hafte ihr wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz auf Unterlassung aus§ 8 Abs. 1 UWG.

Eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG liege schon deshalb vor, weil Ausschreibungen und Vergabeverfahren mit dazugehörenden Vertragsschlüssen Handlungen seien, durch die der Absatz eines fremden Unternehmens grundsätzlich gefördert werde. Ob der Verfügungsbeklagte im Kontext öffentlicher Daseinsvorsorge handele und mit dem Vergabeverfahren mittelbar oder unmittelbar öffentliche Aufgaben erfüllen wolle, sei nicht entscheidend. Die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben lasse sich nahezu unbeschränkt argumentieren, was zur nicht hinnehmbaren Folge hätte, dass das RDG für öffentliche Auftraggeber gar keine Geltung entfalten würde. Abgesehen davon sei Folge eines von der öffentlichen Hand initiierten Vergabeverfahrens, dass ein privatrechtlicher Vertrag geschlossen werde und der jeweilige Auftraggeber damit privatrechtlich tätig werde. Damit frage er mit dem Vergabeverfahren schlicht eine Leistung am Markt ab.

Vorliegend umgehe der Verfügungsbeklagte die Vergabe von Rechtsdienstleistungen an Anwälte, indem er diese gemeinsam mit den Projektaufgaben an Nicht-Anwälte vergeben wolle. Dies wirke sich nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar auf den Wettbewerb der Rechtsanwälte aus. Der Verfügungsbeklagte vermeide zunächst selbst (für sich) Kosten, indem er Rechtsdienstleistungen an Nicht-Anwälte vergebe. Er fördere dadurch aber auch den Absatz nicht-anwaltlicher Dienstleistern gerade zulasten von Rechtsanwälten. Damit wirke sich der von dem Verfügungsbeklagten für sich selbst erzielte Vermögensvorteil als Vermögensnachteil zulasten von Rechtsanwälten wie der Verfügungsklägerin aus.

Die geschäftliche Handlung sei auch unzulässig im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes. Der Verfügungsbeklagte frage eindeutig Rechtsdienstleistungen ab. Als solche seien im Zusammenhang einer Ausschreibung für ein "Management von Vergabeverfahren" nach obergerichtlicher Rechtsprechung insbesondere anzusehen: die Erstellung des Vergabevermerks, die Ermittlung der Vergabeverfahrensart, die Klärung der Losaufteilung, die Festlegung und Gewichtung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, die Beantwortung von Bieterfragen mit - was ohnehin die Regel sei - vergaberechtlichem Bezug, die formale Angebotsprüfung, die Eignungsprüfung und die Fertigung von Aufklärungsschreiben. Gemessen hieran suche der Verfügungsbeklagte jedenfalls mit der Erstellung eines Vertragsentwurfs, der Erstellung der Eignungs- und Bewertungskriterien, der Sicherstellung einer rechtkonformen Durchführung der Vergabe und der allgemeinen .Fachkompetenz in Vergaberecht" Vertragspartner für Rechtsdienstleistungen bzw. solche mit Rechtsdienstleistungskompetenz.

Der Verfügungsbeklagte könne sich auch nicht auf einen Ausnahmetatbestand berufen. Zwar seien nach § 5 Abs. 1 S. 1 RDG Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehörten. Dies sei hier indes nicht der Fall. Sämtliche als Rechtsdienstleistung abgefragten Leistungen seien bei wertender Betrachtung wesentlicher Bestandteil des abgefragten Tätigkeitsprofils "Management von Vergabeverfahren". Diese Tätigkeiten erforderten fundierte Rechtskenntnisse. Es sei auch kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb der Verfügungsbeklagte die Ausschreibung nicht in eine rechtliche Dienstleistung einerseits und eine fachlich-konzeptionelle Dienstleistung andererseits unterteile.

Die Verfügungsklägerin sei als Marktteilnehmerin im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG auch aktivlegitimiert. Sie sei, zumal als auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei, von den unzulässig ausgeschriebenen Rechtsdienstleistungen in ihrer Marktstellung betroffen. Es komme - vom Verfügungsbeklagten übersehen - gerade nicht darauf an, ob sie selbst Interesse an einer Teilnahme am konkreten Vergabeverfahren gehabt habe, denn sie stütze ihren Unterlassungsanspruch nicht auf vergaberechtliche Ansprüche, sondern auf einen Verstoß gegen UWG.

Der Verfügungsbeklagte hafte als Teilnehmer. Die von ihm zu verantwortende Aufforderung, Angebote über die Erbringung unerlaubter Rechtsdienstleistungen abzugeben, sei wettbewerbsrechtlich als Teilnahmehandlung einzuordnen. Eine Teilnahme komme auch dann in Betracht, wenn der Teilnehmer selbst nicht Normadressat sei. Die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten, die gegen RDG verstießen, sei eine solche Teilnahmehandlung; der nötige Vorsatz
liege beim Verfügungsbeklagten vor; das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit könne auch durch eine - hier erfolgte - Abmahnung herbeigeführt werden.

Es bestehe auch Wiederholungsgefahr. Diese lasse sich bei dem hier bereits begangenen Verstoß nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen. Dies gelte umso mehr, als der Verfügungsbeklagte mit seinem vorgerichtlichen Schreiben deutlich gemacht habe, dass er den Verstoß nicht einsehe, sodass jederzeit die Gefahr bestehe, dass er erneut Vergabeverfahren unter Verstoß gegen das RDG einleiten werde.

Das Vorgehen der Verfügungsklägerin sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Verfügungsklägerin verfolge das legitime Ziel, eine Aushöhlung der Vorschriften des RDG durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern. Dem könne und dürfe die Verfügungsklägerin, zumal als auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei mit nennenswerter Betätigung als Projektmanagerin von Vergabeverfahren, wirksam entgegentreten. Um das legitime Ziel einer Verhinderung der Vergabe von Rechtsdienstleitungen an Nicht-Rechtsanwälte durch öffentliche Auftraggeber zu verfolgen, sei ein Interesse, an dem Vergabeverfahren selbst als Bieter teilzunehmen, nicht erforderlich. Die Verfügungsklägerin verfolge keineswegs ein reines Gebührenerzielungsinteresse. Sie generiere ihren maßgeblichen Umsatz anderweitig und sei auch kein Einzelanwalt, der sich mit Abmahnungen seinen Lebensunterhalt bestreite. Sie sei eine auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei, die eine Vielzahl von Rechtsanwälten beschäftige, darunter einige, die den Titel des Fachanwalts für Vergaberecht verliehen bekommen hätten, und für die Einhaltung der Regeln des RDG eintrete.


In dem anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung am 16.12.2025 hat die Verfügungsklägerin beantragt,

dem Verfügungsbeklagten aufzugeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an den Landrat ###,

zu unterlassen,

Dritte dazu aufzufordern, ihm gegenüber geschäftlich handelnd, entgeltlich und selbstständig ohne entsprechende Erlaubnis außergerichtlich Rechtsdienstleistungen zu erbringen und/oder anzubieten,

indem er

• ein Vergabeverfahren einleitet oder durchführt, wie es aus der Vergabe "Ausschreibungs- und Einführungsbegleiter CAFM-System für den ###" (Anlage AST 1) ersichtlich ist,

• im Ergebnis dieses Vergabeverfahrens einen Vertrag mit einem der von ihr aufgeforderten Dritten (im Folgenden: Vertragspartner) mit den nachstehend unter a) bis
h) beschriebenen Pflichten des Vertragspartners schließt

• und seinem Vertragspartner auf der Grundlage des vergebenen Vertrags die folgenden vertraglichen Pflichten überträgt:

a) Erstellung des Vertragsentwurfs,
b) Erstellung der Eignungs- und Bewertungskriterien,
c) Vorbereitung und Durchführung eines rechtssicheren Vergabeverfahrens
d) Sicherstellung einer rechtskonformen Durchführung der Vergabe,
e) Leistungen mit Fachkompetenz im Vergaberecht,
f) Beratung zu Verfahrensdesign und Verfahrensumsetzung nach UVgO, VgV und/oder GWB,
g) Erstellung und Prüfung der Bewerbungsbedingungen als Bestandteil der Verga-beunterlagen,
h) Beantwortung von Bieterfragen, soweit dies eine rechtliche Prüfung im Einzelfall erfordert.


Der Verfügungsbeklagte hat beantragt.

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.


Der Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, die Verfügungsklägerin handele rechtsmissbräuchlich, so dass bereits aus diesem Grund der Antrag zurückzuweisen sei. Der Antrag sei offensichtlich ein häufig gestellter Antrag der Verfügungsklägerin, da dieser teils wortwörtlich eine starke Ähnlichkeit zu einem anderen Antrag der Verfügungsklägerin in einem Parallelverfahren aufweise.

Der Verfügungsbeklagte bezieht sich dabei auf das Verfahren vor dem Landgericht Gießen mit dem Aktenzeichen 3 O 95/25. Dort war zugunsten der hiesigen Verfügungsklägerin in einem vergleichbaren Fall eine - nicht angefochtene - einstweilige Verfügung gegen die ### erlassen worden.

Es dränge sich auf, dass die Antragsschrift eine Vorlage sei, die möglicherweise von der Verfügungsklägerin für eine Vielzahl von UWG-Verfahren im Eilrechtsschutz verwendet werde. Hinzu trete der Umstand, dass einer der Rechtsanwälte der Verfügungsklägerin, Rechtsanwalt Dr. K., den Antrag im Parallelverfahren mitverfasst habe und sich im Internet vielfältige Beiträge von ihm finden ließen, die wiederum viele ähnliche Passagen enthielten, die ebenfalls in der Antragsschrift enthalten seien. Vor diesem Hintergrund sei die Aussage der Verfügungsklägerin, sie wolle mit dem Verfahren kein Geld verdienen, sondern lediglich rechtswidriges Verhalten öffentlicher Auftraggeber unterbinden, nicht glaubhaft. Der sich aus einem reinen Gebühreneinziehungsinteresse speisende Rechtsmissbrauch ergebe sich auch daraus, dass die Verfügungsklägerin offensichtlich kein ernsthaftes Interesse gehabt habe, als Bieterin am streitgegenständlichen Vergabeverfahren teilzunehmen; ansonsten hätte sie die Möglichkeit gehabt, den von ihr vorgebrachten vermeintlichen Vergabeverstoß als Bieterin zu rügen, was indes nicht erfolgt sei.

Im Übrigen sei schon kein Verfügungsgrund ersichtlich. Die Verfügungsklägerin habe die Dringlichkeit durch ihr Verhalten selbst widerlegt, weil sie den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verspätet eingereicht habe. Nach der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens vom 06.10.2025 hätte die Verfügungsklägerin Antrag bzw. Abmahnung früher stellen können. Als Ablauf der Teilnahmeantragsfrist sei der 21.10.2025 vorgesehen gewesen. Stattdessen habe die Verfügungsklägerin den Antrag erst am 06.11.2025 und damit während der Wertungsphase der Angebote gestellt. Da sich der Verfügungsbeklagte aber vorbehalten habe, den Zuschlag auf Grundlage der Erstangebote ohne Verhandlung zu erteilen, habe die Verfügungsklägerin mit der Erteilung des Zuschlags jederzeit rechnen müssen. Wenn sie als auf Vergaberecht spezialisierte Kanzlei mit Stellung des Antrags einen ganzen Monat warte, dokumentiere sie. die Angelegenheit selbst nicht für dringlich zu erachten. Entfallen sei die Dringlichkeit jedenfalls mit Aufhebung des Vergabeverfahrens am 05.11.2025 und damit noch vor Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Es fehle auch an einem Verfügungsanspruch. Die ausgeschriebenen Leistungen seien keine eigenständigen Rechtsdienstleistungen, sondern lediglich Nebenleistungen im Sinne von § 5 RDG. Sie hätten hauptsächlich organisatorische und fachliche Kompetenzen betroffen. Allein

für die Sicherstellung einer rechtskonformen Durchführung der Vergabe sei rechtliches Basiswissen erforderlich. Dieses erfordere allerdings nicht die Beauftragung eines Rechtsanwalts, da ein erfahrener Dienstleister mit der Durchführung von Vergabeverfahren vertraut sei. In Anlehnung an Rechtsprechung zum Architekten sei ohnehin ein großzügiger Maßstab anzulegen. Es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, dass Tätigkeiten, die notwendigerweise rechtliche Elemente enthielten, nicht unter das Rechtsdienstleistungsgesetz fielen, solange der Schwerpunkt - wie hier - auf einem nicht-rechtlichen Gebiet liege. Der Beschaffungsdienstleister solle das Vergabeverfahren nur organisatorisch begleiten; rechtswirksame Entscheidungen seien weiter ihm, dem Verfügungsbeklagten, vorbehalten.

Erstmals in der mündlichen Verhandlung hat der Verfügungsbeklagte vortragen lassen, dass die Erstellung von Vertragsentwürfen nicht Aufgabe des ausgeschriebenen Projektmanagements sei, sondern der Projektmanager lediglich mit der Weiterleitung von Vertragsentwürfen der Bieter an sein Rechtsamt betraut sei, das die Vertragsentwürfe eigenständig prüfe. Die Bevollmächtigte des Verfügungsbeklagten hat dazu wörtlich ausgeführt (Seite 2 des Protokolls der Sitzung vom 16.12.2025):

Die Verfügungsbeklagte stellt klar, dass mit der Formulierung "Vertragsentwurf" nicht beabsichtigt ist, dass der Verfahrensbetreuer einen Vertragsentwurf erstellt und/oder prüft. Vielmehr wird der Vertragsentwurf von den Anbietern der CAMF-Leistungen, welche ausgeschrieben werden sollen durch den Verfahrensbetreuer, mit dem jeweiligen Angebot überlassen. Die betreffenden Software-Hersteller haben jeweils eigene Verträge, entweder handelt es sich dabei um Service-as-Software-Verträge (SAAS-Verträge) oder aber um individuelle, von dort vorbereitete Kauf- oder Werkverträge, abhängig von der zu beschaffenden Hauptleistung. Diese Verträge sollen dann vom Beschaffungsdienstleister an das Rechtsamt der Verfügungsbeklagten zur Prüfung weitergeleitet werden.

Hilfsweise sei jedenfalls auszuführen, dass selbst bei Annahme eines Verstoßes gegen das RDG keine Wiederholungsgefahr vorliege. Die Gefahr einer Wiederholung des Verstoßes oder einer im wesentlichen gleichartigen Verletzungshandlung sei "vorliegend nicht zu besorgen" (BI. 74 d.A.).

Die Verfügungsklägerin sei auch nicht Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Ein potentielles Wettbewerbsverhältnis auf dem relevanten Markt hätte nur dann vorgelegen, wenn sie ernsthaft und tatsächlich als Bieterin hätte teilnehmen wollen.

Es liege auch keine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG vor. Bei einem öffentlichen Auftraggeber sei zwischen reiner erwerbswirtschaftlicher und hoheitlicher Tätigkeit zu unterscheiden. Hier sei er, der Verfügungsbeklagte, ,,unzweifelhaft hoheitlich tätig" gewesen. Ausgeschrieben worden sei das Verfahrensmanagement für ein noch vorzunehmendes Vergabeverfahren, dessen Gegenstand die Beschaffung einer Software für das Management öffentlicher Gebäude sein sollte. Diese Aufgabe sei als Teil der "Daseinsfürsorge" (BI. 76 d.A.) anzusehen. Dieser Begriff sei heute weit zu verstehen und erfasse auch das Management kommunaler Gebäude samt Einrichtung eines Software-Managementsystems für selbige. Im Übrigen sei nicht die Vergabe an einen bestimmten Anbieter beabsichtigt gewesen; er habe auch keinerlei Interesse am Erfolg eines bestimmten Bieters gehabt; insbesondere hätten keine vertraglichen oder gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zu bestimmten Anbietern aus dem Teilnahmewettbewerb bestanden. Angesichts seines hoheitlichen Tätigwerdens sei eine wettbewerbsrechtliche Überprüfung durch das erkennende Gericht ausgeschlossen.

Wegen Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2025 verwiesen.


Entscheidungsgründe:

Der zulässige Antrag hat in vollem Umfang Erfolg.

Die Verfügungsklägerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie hat gegen den Verfügungsbeklagten Anspruch auf Unterlassung der Ausschreibung und Vergabe von Rechtsdienstleistungen gemäߧ§ 8 Abs. 1 Var. 2, Abs. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG, § 3 RDG.

Der Verfügungsbeklagte nimmt eine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 UWG vor, indem er außergerichtliche Rechtsdienstleistungen bei Nicht-Rechtsanwälten abfragt mit dem Ziel, diese an Nicht-Rechtsanwälte zu vergeben. Eine geschäftliche Handlung ist unzulässig, wenn sie im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG unlauter ist. Unlauter gemäß § 3a UWG handelt wiederum insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. In diesem Sinne unlauter handelte der Verfügungsbeklagte, weil sein Verhalten Verstöße gegen die als Marktverhaltensregel einzustufende (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2011 - 1 ZR 54/10; Urteil vom 31.03.2016 - 1 ZR 88/15) Norm von § 3 RDG fördert. Der Verstoß ist geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern, nämlich Rechtsanwaltskanzleien wie der Verfügungsklägerin, spürbar zu beeinträchtigen.

Mit dem Abfragen außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen bei Nicht-Rechtsanwälten und der potentiellen Vergabe solcher an eben diese fördert der Verfügungsbeklagte Verstöße potentieller Bieter gegen§ 3 RDG.

Nach § 3 RDG ist die selbstständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen grundsätzlich unzulässig. Die von dem Verfügungsbeklagten in dem Vergabeverfahren abgefragten Leistungen eines "Managers von Vergabeverfahren" sind zu einem nicht unwesentlichen Teil Rechtsdienstleistungen. Die Ausnahmefälle von§ 2 Abs. 2 und Abs. 3 RDG, wonach bestimmte Rechtsdienstleistungen gesetzlich nicht als solche anzusehen sind, liegen erkennbar nicht vor. Damit ist§ 2 Abs. 1 RDG einschlägig. Danach ist Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Dabei erfasst die Vorschrift von § 2 Abs. 1 RDG jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloße schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2016 - 1 ZR 107/14; Urteil vom 31.03.2016 - 1 ZR 88/15).

Über eine schematische Rechtsanwendung ohne weitere Rechtsprüfung gehen maßgebliche Leistungsinhalte, die im konkreten Vergabeverfahren rechtlich abgefragt und gefordert sind, klar hinaus. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Verfügungsbeklagte das konkrete Anforderungsprofil dahin ausrichtet, dass eine Expertise im Vergaberecht gefordert wird und als wesentliche Leistung die Sicherung eines rechtswirksamen Vergabeverfahrens benannt ist. Diese Leistungen kann verlässlich nur erbringen, wer in der Lage ist, rechtliche Prüfungen innerhalb des Vergabeverfahrens im Einzelfall durchzuführen. Damit unterliegt das gesamte Leistungsspektrum, das in Profil C im Vergabeverfahren von dem Verfügungsbeklagten abgerufen wird, dem Begriff der Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG. Rechtsdienstleistungen sind damit namentlich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.05.2022 - Beschluss vom 25.05.2022) die tenorierten Aufgabenfelder:

• Erstellung des Vertragsentwurfs
• Erstellung der Eignungs- und Bewertungskriterien
• Vorbereitung und Durchführung eines rechtssicheren Vergabeverfahrens
• Sicherstellung einer rechtskonformen Durchführung der Vergabe
• Leistungen mit Fachkompetenz im Vergaberecht
• Beratung zu Verfahrensdesign und Verfahrensumsetzung nach UVgO, VgV und/oder GWB
• Erstellung und Prüfung der Bewerbungsbedingungen als Bestandteil der Vergabeunterlagen
• Beantwortung von Bieterfragen, soweit dies eine rechtliche Prüfung im Einzelfall erfordert

Für die Erstellung des Vertragsentwurfs ergibt sich dies schon daraus, dass ein solcher nur entworfen werden kann nach Maßgabe der geltenden Vorschriften und bezogen auf den konkreten Einzelfall.
Bezüglich der Erstellung von Eignung- und Bewertungskriterien ist eine rechtliche Prüfung im Einzelfall erforderlich, weil die Erstellung einen Abgleich mit umfänglichen rechtlichen Anforderungen auf den konkreten Fall erfordert.

Bei der geforderten Sicherstellung eines rechtskonformen bzw. rechtssicheren Vergabeverfahrens ergibt sich die Tatsache der Rechtsdienstleistung schon aus der Bezeichnung des Gegenstands der Leistung. Das von dem Verfügungsbeklagten gewünschte rechtssichere und anfechtungsfeste Vergabeverfahren setzt notwendigerweise die Prüfung umfänglicher Normenkataloge in einem konkreten Fall voraus. Diese nötige Expertise der Anwendung abstrakter Rechtsvorschriften auf den konkreten Fall spiegelt die abgefragte Leistung "Fachkompetenz im Vergaberecht" gerade wieder.

Gleiches gilt für die ausgeschriebene Leistung "Verfahrensdesign und Verfahrensumsetzung nach UVgO, VgV und/oder GWB". Hier wird schon aus dem Katalog genannter, für sich genommen sperriger und komplexer Normenkontexte deutlich, dass vom Anwender nicht nur sicheres Wissen über Inhalt und Umfang der jeweiligen Regelungsregime gefordert wird, sondern im besten Sinne "selbstverständlich" auch verlässliche Expertise in der Anwendung dieser Normkomplexe auf den konkreten Fall.

Weiter sind auch Erstellung und Prüfung von Bewerbungsbedingungen als Bestandteil der Vergabeunterlagen in nennenswertem Umfang "Rechtsdienstleistung". Hier hat sich der Anwender mit Fragen der Verfahrensart und deren Ausgestaltung im konkreten Fall zu beschäftigen und muss hierfür die Normkontexte kennen und sicher anwenden können. Der damit geforderte sichere Umgang mit komplexen Regelungen in einem konkreten Fall spiegelt sich in den vom Verfügungsbeklagten im Bekanntmachungstext vorgenommenen Konkretisierungen über "Muss"-Kriterien": Wenn dort aufgeführt wird, man verlange "UVgONgV/GWB-Praxis", so wird damit sichere Kenntnis komplexer Normkontexte abgerufen, die der jeweilige Anwender auf den konkreten Fall umzusetzen weiß. Dies wird vom Verfügungsbeklagten noch einmal betont in dem weiteren Kriterium, der Manager des Vergabeverfahrens müsse in der Lage sein, "bekennungs- und nachprüfungsfeste Vergabeunterlagen" zu erstellen. Hier wird aufs Neue Bezug genommen auf die geforderte Fähigkeit, ein rechtskonformes und anfechtungssicheres Vergabeverfahren zu gewährleisten. Wenn in den komplexen Rechtsmaterien "Praxis" abgefragt wird, ist damit erkennbar nicht nur Bezug genommen auf eine gelebte Berufserfahrung in diesem Tätigkeitsbereich, sondern auch auf verlässliche und valide Kenntnis, wie die jeweils komplexen Normengefüge in der Rechtspraxis und damit auch in der vielfältigen Rechtsprechung Anwendung finden. Damit wird insgesamt komplexes Hintergrundwissen gefordert, dass der jeweilige Bieter auf den konkreten Fall sicher anzuwenden weiß. Die "Soll"-Aspekte, die der Bekanntmachungstext weiter ausführt, knüpfen an die "Muss-Kriterien" nahtlos an, wenn sie Erfahrung in Bieterkommunikation und Nachprüfungsfestigkeit verlangen. Namentlich der geforderte "Umgang mit Rügen /Nachprüfungsverfahren" setzt auf den konkreten Fall anzuwendende Rechtskenntnisse voraus.

Dabei setzt die geforderte Kompetenz in der Kommunikation mit Bietern selbstverständlich die Fähigkeit voraus, Bieteranliegen, namentlich Fragen der Bieter, umfassend, abschließend sowie "rüge- und vergabefest" zu beantworten. Diese Fragen werden sich naturgemäß nicht nur auf technisch-fachliche Aspekte beschränken lassen, sondern wiederkehrend rechtliche Aspekte jedenfalls miterfassen. Eine verlässliche und vergabefeste Kommunikation mit Bietern ist damit nur gewährleistet, wenn der, der die Fragen beantworten soll, (auch rechtlich) weiß, wovon er spricht, und diese Expertise auf den jeweils konkreten Fall sicher "herunterzubrechen" weiß. Insoweit ergibt sich schon aus dem tatsächlichen Kontext (und sprachlich durchaus tautologisch), dass Bieterfragen, die Rechtsbezug im konkreten Fall entfalten, auch Rechtsdienstleistung sind. Dabei kommt es nach der geschilderten Rechtsprechung nicht darauf an, ob die Beantwortung der Rechtsfrage im Einzelfall einfach oder komplex ist.

Handelt es sich bei den abgefragten Leistungen um Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 RDG, kann dahinstehen, ob sich das diesbezügliche Bestreiten des Verfügungsbeklagten nicht bereits als prozessual unbeachtlich erweist. Einerseits wiederkehrend rechtliche Expertise im Vergaberecht ausdrücklich zu verlangen, dazu diese geforderte rechtliche Expertise noch einmal in einem weiteren Anforderungskatalog zu konkretisieren, um andererseits die Erbringung von Rechtsdienstleistungen in Zweifel zu ziehen, ist jedenfalls in hohem Maße widersprüchlich.

Der Verfügungsbeklagte kann sich auch nicht auf eine ausdrückliche Erlaubnis berufen, wonach die selbstständige Erbringung der abgefragten außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen im konkreten Fall zulässig wäre. Insbesondere kann sich der Verfügungsbeklagte nicht mit Erfolg auf§ 5 RDG berufen. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 RDG sind solche Rechtsdienstleistungen gesetzlich erlaubt, die im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit stehen, wenn sie als Nebenleistung zum jeweiligen Berufs- oder Tätigkeitsfeld gehören. Dabei stellt Satz 2 der Vorschrift klar, dass die Frage einer Nebenleistung nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen ist, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Als in diesem Sinne von vornherein erlaubte Nebenleistungen fixiert§ 5 Abs. 2 RDG Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Testamentsvollstrecker, Haus- und Wohnungsverwalter und Fördermittelberater stehen. Die Tätigkeit eines "Managers von Vergabeverfahren" kann diesen Tätigkeiten nicht gleichgestellt werden. Es fehlt hier schon an dem gesetzlichen Kriterium einer "Nebenleistung".

Maßgeblich ist dabei, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung nicht selbst wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss, damit der Ausnahmetatbestand von§ 5 RDG erfasst ist, stets auf nicht-rechtlichem Gebiet liegen (BGH, Urteil vom 06.10.2011 -1 ZR 54/10). Ziel der Vorschrift von § 5 Abs. 1 RDG ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern, andererseits den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 31.03.2016 - 1ZR 88/15).

Die von dem Verfügungsbeklagten abgefragten Rechtsdienstleistungen sind - auch bei der gebotenen (nicht etwa großzügigen, sondern lediglich) "nicht engen" Auslegung des § 5 Abs. 1 RDG (BGH, Urteil vom 06.10.2011 -1 ZR 54/10) - keine Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsfeld eines Managers von Vergabeverfahren. Sie machen im Gegenteil einen zentralen Bestandteil dieser Tätigkeit aus.

Dies ergibt sich schon aus der Bedeutung der rechtlichen Begleitung. Mit einem rechtssicheren Vergabeverfahren steht und fällt das gesamte Verfahren. Damit erweisen sich die Kompetenzen im Vergaberecht als grundlegend für das Tätigkeitsprofil eines Managers von Vergabeverfahren. Rechtliche Fehler im Vergabeverfahren führen potentiell zu gravierenden Rechtsfolgen wie etwa dem Abbruch des gesamten Vergabeverfahrens oder zu Schadensersatzklagen von Bietern. Konsequent betont auch die Ausschreibung des Verfügungsbeklagten wiederkehrend die Notwendigkeit grundlegender Expertise im Vergaberecht. Ebenso konsequent "zerlegt" die Ausschreibung des Verfügungsbeklagten das Tätigkeitsprofil des Managers von Vergabeverfahren in vier Einzelprofile, von denen sich eines - Profil C - ausschließlich auf vergaberechtliche Aspekte bezieht, die eine rechtliche Prüfung von Einzelfällen erfordern. Es fehlen damit jegliche Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei "Profil C" nur um eine "Nebenleistung" handeln könnte, die - gegen den Grundsatz - auch von Nicht-Rechtsanwälten erbracht werden dürfen.

Neben der Bedeutung der rechtlichen Begleitung eines Vergabeverfahrens mittels entsprechender Expertise im Vergaberecht spricht auch der Umfang derselben gegen eine Nebenleistung im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 1 RDG. Die rechtliche Begleitung des Vergabeverfahrens betrifft die gesamte Dauer desselben. Von Beginn bis Abschluss des Vergabeverfahrens ist Rechtssicherheit von Nöten. Gewährleistet ist diese nur bei hinreichender rechtlicher Expertise, die verlässlich auf den jeweils konkreten Fall Anwendung finden kann. Die rechtliche Begleitung erfasst damit insbesondere nicht nur Teilabschnitte, sondern stellt den (rechtlichen) Rahmen dar, innerhalb dessen die fachlich-konzeptionelle Abarbeitung stattfindet. Konsequent betont daher auch die Ausschreibung des Verfügungsbeklagten selbst an unterschiedlichen Stellen des Bekanntmachungstextes die Wichtigkeit von Expertise im Vergaberecht.

Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass sich das Rechtsgebiet "Vergaberecht" keineswegs als juristisches Basiswissen für einen auch nur durchschnittlich Rechtskundigen ohne weiteres erschließt. Vielmehr handelt es sich um ein komplexes Rechtsgebiet, das durch eine Vielzahl an Normen und Judikatur geprägt ist und im Einzelfall rechtliche Schwierigkeiten aufwerfen kann, deren Bewältigung umfängliche Prüfung erfordert (vgl. zum Kriterium der rechtlichen Komplexität: BGH, Urteil vom 06.10.2011 - 1 ZR 54/10). Vergaberecht gehört auch nicht zum juristischen Allgemeinwissen. Die Komplexität und Schwierigkeit des Rechtsgebiets schlagen sich nicht zuletzt in der Tatsache nieder, dass Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte der Titel "Fachanwalt für Vergaberecht" verliehen werden kann, wenn diese neben theoretischer Durchdringung des Rechtsgebiets auch die geforderte Anzahl der Bearbeitung praktischer Fälle nachweisen. Dass das Rechtsgebiet eine nicht zu unterschätzende Komplexität aufweist, ist auch dem Verfügungsbeklagten bewusst. In der Konkretisierung des Leistungsprofils C zählt der Verfügungsbeklagte selbst eine Reihe von Regelungsregimes auf, bei denen es sich mitnichten um juristisches Allgemeinwissen, sondern um jeweils umfängliche spezialgesetzliche Normengefüge handelt. Deren sichere Kenntnis setzt vertieftes Wissen im Vergaberecht voraus.

Damit verfängt auch das Argument des Verfügungsbeklagten nicht, schon ein erfahrener Projektmanager verfüge über die geforderten Rechtskenntnisse. Der Vortrag bleibt spekulativ, soweit er Erfahrung in der Durchführung von (rechtlich unproblematischen?) Vergabeverfahren notwendigerweise gleichsetzt mit verlässlichen Kenntnissen, die ein rechtssicheres Vergabeverfahren gewährleisten. Der Schluss von "Erfahrung" auf "verlässliche Rechtskenntnisse" ist nicht nur spekulativ, er ist auch mit Grundgedanken des RDG schwerlich in Einklang zu bringen. Würde "Erfahrung" von Nicht-Rechtsanwälten generell außergerichtliche Rechtsdienstleistung ermöglichen, bedürfte es keiner gesetzlichen Erlaubnis der Erbringung solcher Leistungen. Das RDG wiederum hält keine Norm bereit, die "Erfahrung" im Abarbeiten von fremden Rechtsangelegenheiten als Ausnahme vom Verbot der Erbringung solcher Rechtsdienstleistung statuiert.

Auch der vom Verfügungsbeklagten herangezogene Vergleich mit einem Architekten verfängt nicht. Auch dieser unterfällt dem Verbot von§ 3 RDG; auch in seinem Fall sind Rechtsdienstleistungen nur erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Dabei hat der Verfügungsbeklagte schon nicht dargelegt, dass es beim Berufsbild des Architekten einen Tätigkeit- oder Prüfungsbereich gibt, der überhaupt in Bedeutung, Inhalt und Umfang der Gewährleistung eines rechtssicheren Vergabeverfahrens beim "Manager von Vergabeverfahren" vergleichbar wäre. Das von dem Verfügungsbeklagten als Beleg für seine Ansicht herangezogene Judikat (OLG Koblenz, Beschluss vom 07.05.2020 - 3 U 2182/19 -, vgl. Schriftsatz vom 14.11.2025, B1.69 d.A.) betont dementsprechend ganz in diesem Sinne, dass jede Form eigenständiger rechtlicher Prüfung im Einzelfall gerade nicht vom Architekten erbracht werden darf, und hält für diesen insbesondere kein "Sonderregime" bereit. Das Oberlandesgericht führ in der Entscheidung führt zwar aus, dass Architektenleistungen in vielfacher Hinsicht Berührungen zu Rechtsdienstleistungen hätten und deshalb zugunsten des Architekten ein großzügiger Maßstab bei der Bestimmung noch zulässiger Rechtsdienstleistungen anzulegen sei. Dies gelte besonders vor dem Hintergrund, dass jedenfalls in einigen Leistungsphasen nach HOAI den Architekten nicht nur umfangreiche Rechtsdienstleistungskompetenzen zugebilligt, sondern weitergehend als Teil ihres vertraglichen Pflichtenprogrammsangesehen würden. Abgesehen davon, dass hier eine der HOAI vergleichbare Normensammlung

für das Berufs- und Tätigkeitsfeld des Managers von Vergabeverfahren nicht existiert, führt das Gericht anschließend aber aus, dass ,,[d]er von § 5 Abs. 1 RDG geforderte sachliche innere Zusammenhang der Rechtsdienstleistung mit der Haupttätigkeit ... spätestens dann problematisch [wird], wenn konkrete rechtliche Fragestellungen behandelt werden, die ohne Beeinträchtigung der Gesamterfüllung der Pflichten aus dem Architektenvertrag auch von dritten Rechtsberatern übernommen werden können". Genau letzteres ist hier der Fall, da die rechtliche Begleitung des Vergabeverfahrens nicht nur komplex, sondern von dem fachlich-konzeptionellen Teil der Begleitung eines Vergabeverfahrens klar abtrennbar ist.

Der Verfügungsbeklagte kann sich gerade nicht darauf berufen, dass es das Berufs- oder Tätigkeitsfeld eines "Managers von Vergabeverfahren" nur einheitlich gibt. Existierte das Berufs- oder Tätigkeitsfeld eines "Managers von Vergabeverfahren" nur einheitlich in dem Sinne, dass die Leistung der rechtlichen Betreuung eines Vergabeverfahrens gegenständlich nicht getrennt werden könnte von der fachlich-konzeptionellen Betreuung eines Vergabeverfahrens, ließe sich immerhin argumentieren, dass eine Aufspaltung in einen rechtlichen Bereich einerseits und einen fachlich-konzeptionellen Bereich andererseits bereits dem Berufsbild widerspricht. Folge könnte sein, dass entweder nur Rechtsanwälte mit entsprechender fachlich-konzeptioneller Ausbildung (oder - in der Sprache des Bekanntmachungstextes des Verfügungsbeklagten - im Wege einer "Eignungsleihe") das Profil erfüllen könnten oder aber der rechtliche Bereich notwendigerweise zu einer Nebenleistung "herabgestuft" werden müsste, damit die Leistung insgesamt auch in gesetzlich zulässiger Weise von Nicht-Rechtsanwälten - ohne Eignungsleihe bei Rechtsanwälten- übernommen werden könnte. Dies ist indes nicht der Fall. Die Verfügungsklägerin hat insoweit glaubhaft gemacht, dass sie selbst in relevantem Umfang mit der rechtlichen Betreuung von Vergabeverfahren betraut ist. Daraus folgt notwendigerweise, dass diese rechtliche Betreuung auch eigenständig möglich ist. Dem ist der Verfügungsbeklagte nicht entgegengetreten. Im Gegenteil zeigt auch der Bekanntmachungstext selbst, dass der Verfügungsbeklagte von einer "Teilbarkeit" der rechtlichen und fachlich-konzeptionellen Leistungen ausgeht. Ansonsten wäre es dem Verfügungsbeklagten schon nicht möglich gewesen, die rechtliche Begleitung und Durchdringung eines Vergabeverfahrens in einem selbstständigen Anforderungsprofil niederzulegen und dieses als eigenständiges "Profil C" von den primär technisch-fachlich ausgerichteten Profilen A, B und D klar abzugrenzen (klar für Trennbarkeit zwischen
,,rein fachtechnischen Unterstützungsleistungen bei der Durchführung von Vergabeverfahren" und "Rechtsdienstleistungen im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes, die eine juristische Rechtsprüfung im Einzelfall erfordern": OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.05.2022 - VII-Verg 33/21 -, mit der - konsequenten - Schlussfolgerung, dass beide Leistungsbilder grundsätzlich in eigenständige Fachlose aufgeteilt gehören, vgl. ebd. Abs.-Nr. 84, 98 ff., 102 ff.). Die Leistungsanforderungen in Inhalt und Qualität aber in verschiedene Anforderungsprofile zu unterteilen, sich andererseits aber - so der Verfügungsbeklagte zuletzt in der mündlichen Verhandlung - auf eine vermeintlich "einheitliche" Leistung zu berufen, ist widersprüchlich und nicht verständlich.

Nach allem kann der Verfügungsbeklagte schließlich auch nicht einwenden, dass es - Abtrennbarkeit einmal unterstellt - keinen Markt für die rechtliche Begleitung von Vergabeverfahren gebe. Die Verfügungsklägerin hat - wie ausgeführt - glaubhaft gemacht, dass sie in relevantem Umfang mit und in diesem Tätigkeitsfeld Umsatz generiert (für einen eigenständigen Markt der rechtsanwaltlichen Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Durchführung von Vergabeverfahren neben dem - eigenständigen- Markt der reinen fachtechnischen Unterstützung der Beschaffungstätigkeit öffentliche Auftraggeber auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.05.2022 - VII-Verg 33/21).

Soweit der Verfügungsbeklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung am 16.12.2025 vortragen lässt, die Erstellung von Vertragsentwürfen sei nicht Gegenstand der abgefragten Leistungen, bleibt dies unbehelflich. Selbst wenn dies so wäre, entfiele allenfalls ein Bestandteil der abgefragten Rechtsdienstleistungen, während insbesondere die wiederkehrend und zentral abgefragte umfassende Expertise im Vergaberecht sowie das zentrale Anforderungskriterium, ein rechtswirksames Vergabeverfahren zu gewährleisten, unberührt blieben. Ungeachtet dessen

mag der Verfügungsbeklagte mit dem Vortrag die Behauptung der Verfügungsklägerin bestreiten wollen, dass von den abgefragten Rechtsdienstleistungen des "Managers von Vergabeverfahren" auch die Prüfung bzw. Erstellung eines Vertragsentwurfs umfasst sei. Ganz überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Behauptung der Verfügungsklägerin wahr ist und die Erstellung eines Vertragsentwurfs von dem abgefragten Leistungs- und Tätigkeitsbild eines erfolgreichen Bieters gerade erfasst war.

Dafür - und gegen die Wahrheitsgemäß des bestreitenden Vortrags in der mündlichen Verhandlung - spricht das Einlassungsverhalten des Verfügungsbeklagten. Das jetzige Bestreiten steht in Widerspruch zu sämtlichen bisherigen Einlassungen des Verfügungsbeklagten. Vorgerichtlieh hatte dieser im Antwortschreiben vom 05.11.2025 auf die Abmahnung vom 28.10.2025 nicht bezweifelt, dass die Erstellung von Vertragsentwürfen Teil der abgefragten Leistungen sei. Er hatte nicht einmal daran gezweifelt, dass es sich bei den abgefragten Leistungen in Profil C um Rechtsdienstleistungen handelt, sondern sich lediglich auf den Ausnahmetatbestand des § 5 Abs. 1 S. 1 RDG bezogen. Auch im gerichtlichen Verfahren hatte der Verfügungsbeklagte vor der mündlichen Verhandlung nicht bestritten, dass die Erstellung eines Vertragsentwurfes Bestandteil der abgefragten Rechtsdienstleistungen war. Er hatte sich diesbezüglich schriftsätzlich sogar dahingehend eingelassen, dass der Unterlassungsanspruch allenfalls auf die Erstellung von Vertragsentwürfen zu beschränken sei (Schriftsatz vom 15.12.2025, Seite 4, BI. 135 d.A.).

Mit dem bestreitenden Vortrag setzt sich der Verfügungsbeklagte auch in ausdrücklichen Widerspruch zu dem eigenen Bekanntmachungstext. Dort war die Erstellung von Vertragsentwürfen eindeutig vom Leistungsumfang der abgefragten und zu vergebenden Leistung erfasst. Weiter war im Bekanntmachungstext klar enthalten, dass der Verfügungsbeklagte selbst keine weitergehenden Prüfungen durchführt. Es war ausdrücklich festgehalten, dass sich die ,,interne" Mitarbeit der Verfügungsbeklagten selbst nur auf- nicht weiter konkretisierte - ,,notwendige Prüfungs- und Freigabehandlungen" beschränkt. Zuvor hatte der Verfügungsbeklagte an der maßgeblichen Stelle des Ausschreibungstextes noch einmal betont, ,,erwartet" werde eine "nachgewiesene Expertise in öffentlichen Vergabeverfahren und CAFM-Systemen". Damit ist nach allem weiter ganz überwiegend wahrscheinlich, dass Vertragsentwürfe der Bieter für die zu erbringende Softwareleistung (von der Verfügungsbeklagten im Termin statt "Software-as-a-Service-Vertrag", kurz: SaaS-Vertrag, fälschlicherweise mit "Service-as-Software-Vertrag" bezeichnet) vom "Manager Vergabeverfahren" geprüft und der maßgebende Vertrag mit dem erfolgreichen Bieter von diesem erstellt werden sollte. Unwahrscheinlich ist demgegenüber, dass das Rechtsamt des Verfügungsbeklagten mit Sichtung und Prüfung aller eingehenden Vertragsentwürfe von Bietern von CAFM-Systemen und abschließend mit der Erstellung eines Vertrags mit dem erfolgreichen Bieter maßgeblich oder auch nur nennenswert betraut werden sollte.

Insgesamt hat der Verfügungsbeklagte unter Aufforderung zur Begehung eines Rechtsbruchs nach§ 3a UWG Rechtsdienstleistungen im tenorierten Umfang von Nicht-Rechtsanwälten abgefragt und beabsichtigt, diese an Nicht Rechtsanwälte zu vergeben. Die Ausschreibung der tenorierten Rechtsdienstleistungen und die beabsichtigte Vergabe derselben an Nicht-Rechts-anwälte ist auch eine "geschäftliche Handlung" des Verfügungsbeklagten im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG. Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt. Ein Vergabeverfahren verantwortlich zu führen und im Rahmen dieses Vergabeverfahrens als Dienstleistung Rechtsdienstleistungen nachzufragen und zu vergeben, um diese potentiell an Nicht-Rechtsanwälte zu vergeben, ist eine solche geschäftliche Leistung.

Dabei kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob der Verfügungsbeklagte selbst Adressat der Norm von § 3 RDG ist oder ob zwischen Verfügungsklägerin und Verfügungsbeklagtem unmittelbar ein (potentielles) Wettbewerbsverhältnis besteht. Entscheidend ist eine handlungsbezogene Betrachtung. Maßstab ist, ob jemand durch sein Handeln zu eigenen oder fremden Gunsten die Erbringung von (unzulässigen) Rechtsdienstleistungen fördert. Zwar kommt eine täterschaftliche Haftung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Beklagte Adressat der verletzten Norm ist oder aber wie ein solcher zu behandeln ist (BGH, Urteil vom 03.07.2008 -1 ZR 145/05). Ein Teilnehmer kann aber haften, ohne selbst Adressat der verletzten Norm zu sein. Als Teilnehmer haftet auf Unterlassung, wer zumindest bedingt vorsätzlich den Wettbewerbsverstoß eines anderen fördert. Dabei gehört zum Teilnehmervorsatz nicht nur die Kenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale, sondern auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat (BGH, ebd., Abs.-Nr. 15).

Gemessen hieran haftet der Verfügungsbeklagte als Teilnehmer. Das Handeln des Verfügungsbeklagten erfüllt den objektiven Tatbestand der Beihilfe zu einem Verstoß gegen§ 3 RDG durch Nicht-Rechtsanwälte. Die bewusste Ausschreibung einer Vergabe von Rechtsdienstleistungen an Nicht-Rechtsanwälte dient dem Zweck, die ausgeschriebenen Leistungen auch an Nicht-Rechtsanwälte zu vergeben und von diesen auf Basis eines hierfür abgeschlossenen Dienstleistungsvertrag für eigene Zwecke durchführen zu lassen. Damit begünstigt der Verfügungsbeklagte den Rechtsbruch Dritter. Er handelt damit sowohl zu eigenen wie fremden Gunsten. Zu eigenen Gunsten handelt er, weil er sich die sonst für einen Rechtsanwalt aufzuwendenden Kosten für Rechtsdienstleistungen erspart. Dabei dürfte es sich um das wesentliche Motiv des Verfügungsbeklagten handeln. Zu fremden Gunsten handelt er, weil er mit Ausschreibung und Vergabe von Rechtsdienstleistungen an einen Nicht-Rechtsanwalt diesem ein Entgelt für eine Dienstleistung beschafft und letztlich auskehrt, auf das dieser bei rechtskonformem Vorgehen keinen justiziablen Anspruch hätte(§§ 611 Abs. 1, 134 BGB, § 3 RDG).

Dem Verfügungsbeklagten war auch die Rechtswidrigkeit der von ihm wissentlich geförderten Wettbewerbshandlungen von Nicht-Rechtsanwälten (BGH, Urteil vom 03.07.2008 - 1ZR 145/05) bewusst. Ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit setzt grundsätzlich voraus, dass der Verfügungsbeklagte im Zeitpunkt der Teilnahmehandlung mit der Möglichkeit rechnete und billigend in Kauf nahm, dass die Beauftragung von Nicht-Rechtsanwälten mit der Tätigkeit eines Managers für Vergabeverfahren gegen Vorschriften des RDG verstößt, mag ihm ein solcher Verstoß auch an sich gleichgültig oder unerwünscht sein. Es genügt, dass sich der Teilnehmer einer Kenntnisnahme von der Unlauterkeit des von ihm veranlassten oder geforderten Verhaltens entzieht (BGH, Urteil vom 03.07.2008 - 1 ZR 145/05). Ein solches Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kann auch - wie hier - durch eine plausibel begründete Abmahnung herbeigeführt werden (BGH, ebd., Abs.-Nr. 47). Dass sich der Verfügungsbeklagte für seine abweichende Rechtsauffassung auf eine (sein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit möglicherweise ausschließende) verlässliche unabhängige Beurteilung eines Dritten mittels Rechtsgutachtens (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2008 - 1 ZR 145/05) stützen könnte, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Der Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern und Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Dabei ist die Verfügungsklägerin jedenfalls Marktteilnehmerin. Denn sie ist auf dem fraglichen Markt der Erbringung von Rechtsdienstleistungen im Rahmen des Managements von Vergabeverfahren tätig, wie sie erfolgreich glaubhaft gemacht hat. Sie ist im Verhältnis zu potentiellen Bietern um die Vergabe von Rechtsdienstleistungen am fraglichen Markt "Manager von Vergabeverfahren" auch Mitbewerber (vgl. in diesem Sinne für das Verhältnis zwischen einer im Wirtschafts- und Bankrecht tätigen Rechtsanwaltskanzlei und einem auf Vermittlung von Immobiliendarlehensfinanzierungen spezialisierten Finanzdienstleistungsunternehmen BGH, Urteil vom 06.10.2011).

Die Beeinträchtigung ist auch spürbar. Hierfür kommt es nicht auf das konkrete Auftragsvolumen und die Frage an, ob die Verfügungsklägerin selbst ein Interesse daran gehabt hätte, sich als Bieterin am konkreten Vergabeverfahren zu beteiligen. Entscheidend ist, dass der von dem Verfügungsbeklagten initiierte und zu verantwortende Rechtsbruch nicht unerhebliche Signalwirkung hat. Im Rechtsstreit geht es um die grundsätzliche Frage, ob öffentliche Auftraggeber bei der Ausschreibung von Rechtsdienstleistungen an Vorgaben des RDG gebunden sind. Der

konkret mit Blick auf das Auftragsvolumen möglicherweise wirtschaftlich "geringfügige" Fall gewinnt damit vor dem Hintergrund möglicher Nachahmereffekte eine über den konkreten Fall weit hinaus reichende Bedeutung.

Die Einwände des Verfügungsbeklagten, es handele sich nicht um eine geschäftliche Handlung, da er hoheitlich tätig werde, greifen nicht durch.

Der Verfügungsbeklagte fragt Rechtsdienstleistungen am Markt ab und muss sich damit an Marktregeln halten. Es ist aber auch nicht ersichtlich, weshalb es sich bei der Ausschreibung von Rechtsdienstleistungen für Nicht-Rechtsanwälte überhaupt um hoheitliche Tätigkeit handeln soll. Die Entscheidung des Verfügungsbeklagten, ein Vergabeverfahren für Rechtsdienstleistungen in Gang zu setzen, ist in keinem Fall eine hoheitliche Tätigkeit. Mit dem Vergabeverfahren unterwirft sich der Verfügungsbeklagte einem privatrechtlichen Regelungsregime.

Die Tätigkeit wird auch nicht dadurch hoheitlich, dass die Leistung, die letztlich vergeben werden soll - ein elektronisches System für Verwaltung und Instandhaltung von Räumlichkeiten des Verfügungsbeklagten - eine solche wäre, die in Erfüllung hoheitlicher Tätigkeit erbracht wird. Ohne Erfolg ist der Verfügungsbeklagte bemüht, die Verwaltung von Räumlichkeiten in seinem Bestand generell unter den Begriff der Daseinsvorsorge (an anderer Stelle: "Daseinsfürsorge") zu fassen, um so in einen Bereich hoheitlicher Tätigkeit zu gelangen. Es ist schon zweifelhaft, ob die reine Verwaltung von öffentlichen Räumlichkeiten hoheitlich ist, da sie ohne Weiteres auf Private übertragen werden könnte und nicht der klassischen Eingriffsverwaltung unterliegt. Ein computergestütztes System, das die Verwaltung und Instandhaltung von Räumlichkeiten unterstützen soll und damit klassische Hausmeister- oder Renovierungstätigkeiten vereinfachen oder unterstützen soll, in diesem Sinn als "hoheitliche" Aufgabe zu qualifizieren, führte jedenfalls zu einer solchen Entleerung des Begriffs "hoheitlich", dass diesem kein nachvollziehbarer Inhalt mehr innewohnte. Denn dann könnten sämtliche Entscheidungen der öffentlichen Hand stets als Wahrnehmung von Daseinsvorsorge (und damit schon "hoheitlich"?) qualifiziert werden, da sie nahezu ausnahmslos auf eine "Sicherung" öffentlicher Mittel bzw. "Unterstützung" öffentlicher Infrastruktur rückführbar wären. Liegt keine hoheitliche Tätigkeit im Sinne einer klassischen Eingriffsverwaltung auf Basis dazu ermächtigender Gesetze vor (vgl. BGH, Urteil vom 27.07.2017 -1 ZR 162/15), kommt es auf weitergehende Differenzierungen nicht an.

Aus der Eigenschaft des Verfügungsbeklagten als "öffentlicher Auftraggeber" folgt nichts anderes.

Auch öffentliche Auftraggeber können mit Wettbewerbsförderungsabsicht im Sinne von § 2 Nr. 1 UWG handeln (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2008 - 1ZR 145/05). Entschieden ist dies für den Fall, dass öffentliche Auftraggeber Versicherungsschutz über Dritte (im dortigen Fall über einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit) ohne öffentliche Ausschreibung der Versicherungsleistungen beziehen. Bei der Klage eines Wettbewerbers des Versicherungsvereins, den Abschluss von Versicherungsverträgen mit öffentlichen Auftraggebern ohne vorherige Ausschreibung zu unterlassen, nahm der Bundesgerichtshof eine Teilnehmerhaftung des beklagten Versicherungsvereins an. Die Haupttat sah der Bundesgerichtshof im Verstoß der öffentlichen Auftraggeber gegen Vergabevorschriften des GWB und nahm eine Verletzung der durch das Wettbewerbsrecht geschützten Interessen von Markteilnehmern an (BGH, ebd). Entscheidend war für die Annahme einer geschäftlichen Handlung der öffentlichen Hand lediglich, ob der öffentliche Auftraggeber bei seinem potentiell unlauteren Handeln jedenfalls auch ein Interesse hatte, den wirtschaftlichen Erfolg eines Gewerbetreibenden zu fördern (BGH, ebd., Abs.-Nr. 33). Dies sah der Bundesgerichtshof im dortigen Fall in Gestalt günstiger Versicherungsbeiträge als gegeben an (BGH, ebd., Abs.-Nr. 33, 39).

Ein - vergleichbares - wirtschaftliches Interesse verfolgt der hiesige Verfügungsbeklagte. In dem Willen, sich eigene Kosten für eine rechtliche Begleitung des Vergabeverfahrens durch Rechtsanwälte zu sparen, fördert er bewusst das Geschäftsmodell der (auch) rechtlichen Betreuung

von Vergabeverfahren durch Nicht-Rechtsanwälte. Dass der Verfügungsbeklagte bei seiner erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit auch öffentliche Aufgaben erfüllen wollte, steht dem nicht entgegen. Die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand ist- in Abgrenzung zu hoheitlichem Handeln -"auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen[... ], wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden" (vgl. BGH, Urteil vom 27.07.2017 - 1 ZR 162/15).

Die für einen Anspruch auf Unterlassung erforderliche Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG) liegt vor.

Es droht eine Zuwiderhandlung (§ 8 Abs. 1 S. 2 UWG). Dies ergibt sich daraus, dass der Verfügungsbeklagte bereits einmal den Vorschriften von§ 3a UWG und§ 3 RDG zuwidergehandelt hat. Die Wiederholungsgefahr lässt sich grundsätzlich nur durch Abgabe einer - vom Verfügungsbeklagten abgelehnten - strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen. Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (st. Rspr., vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26.10.2000 - 1ZR 180/98 m.w.N., BGH, Beschluss vom 16.11.1995 - 1 ZR 229/93). Daraus folgt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrensentgegen der Rechtsansicht des Verfügungsbeklagen ohne Einfluss auf die - fortbestehende - Wiederholungsgefahr ist.

Dass hier ausnahmsweise auch ohne strafbewehrte Unterlassungserklärung eine Wiederholungsgefahr auszuschließen ist, hat der insoweit darlegungsbelastete Verfügungsbeklagte nicht dargetan. Insbesondere fehlt es an Vortrag des Verfügungsbeklagten, weshalb künftig verlässlich mit gesetzestreuem Verhalten zu rechnen sei. Soweit er dazu schlicht ausführt, eine Wiederholung sei "nicht zu besorgen", bleibt dies unzureichend allgemein gehalten. Dass der Hinweis auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht ausreicht wurde bereits dargetan. Ohnehin hat der Verfügungsbeklagte in dem Aufhebungsschreiben angekündigt, ein neues Vergabeverfahren zu initiieren. Dass er sich bei diesem gesetzestreu verhalten werde, steht wiederum nicht mit hinreichender Sicherheit fest. Denn er hat im Rechtsstreit unmissverständlich deutlich gemacht, dass er an seiner bisherigen Rechtsansicht festhält, wonach sein Handeln im Rahmen des Vergabeverfahrens wegen hoheitlicher Tätigkeit einer gerichtlichen Überprüfung nach dem UWG entzogen und auch sonst rechtlich nicht zu beanstanden sei. Damit hat der Verfügungsbeklagte die Fortsetzung von Rechtsbrüchen in vergleichbaren Fällen als möglich zu erkennen gegeben. Besteht aber weiter die Gefahr künftiger Rechtsbrüche (vgl. zu einer Rückkehr zu rechtmäßigem Verhalten BGH, Urteil vom 25.10.2001 - 1 ZR 29/99) durch den Verfügungsbeklagten, kann er sich nicht darauf zurückziehen, dass ausnahmsweise auch ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung Wiederholungsgefahr ausgeschlossen sei. Sonstige Umstände, aus denen sich die Ausräumung einer Wiederholungsgefahr verlässlich ergeben könnte, hat der Verfügungsbeklagte nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich.

Die Geltendmachung des Anspruchs aus§ 8 Abs. 1 UWG erweist sich auch nicht als "unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich und damit unzulässig" im Sinne von § 8c Abs. 1 UWG.

Die von dem insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Verfügungsbeklagten vorgetragenen Tatsachen belegen eine solche missbräuchliche Geltendmachung nicht. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass der Verfügungsbeklagte einen vom Gesetz vorgesehenen Fall, in dem eine missbräuchliche Geltendmachung im Zweifel anzunehmen ist, nicht glaubhaft gemacht hat. Hier käme ohnehin allenfalls § 8c Abs. 2 Nr. 1 UWG in Betracht.

Der Verfügungsbeklagte hat aber schon nicht dargetan, dass die Geltendmachung des Anspruchs vorwiegend dazu dient, gegen den Verfügungsbeklagten einen Anspruch auf Ersatz

von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen (§ 8c Abs. 2 Nr. 1 UWG). Der Tatsachenvortrag, der dies untermauern soll, erweist sich als unzureichend.

Der Verfügungsbeklagte trägt dazu im Wesentlichen vor, dass die Verfügungsklägerin in einem ähnlich gelagerten Parallelfall bereits erfolgreich ein einstweiliges Verfügungsverfahren geführt hat. Dies ist kein hinreichendes Indiz für eine missbräuchliche Geltendmachung. Auch dem Parallelfall lag eine Konstellation zugrunde, in dem ein (potentieller öffentlicher Auftraggeber - dort die im Gerichtsbezirk des Landgerichts Gießen liegende ### in einem Vergabeverfahren Rechtsdienstleistungen von Nicht-Rechtsanwälten abgefragt hatte. Wenn die hiesige Verfügungsklägerin im dortigen Verfahren ihr Begehren mit im Wesentlichen gleichen Argumenten verfolgt hat, kann sich dies zwanglos dem legitimen Ziel verdanken, Rechtsbrüche durch öffentliche Auftraggeber effektiv zu verhindern.

Dass die Verfügungsklägerin weder dort noch hier ein Interesse gezeigt hat, sich als Mieterin am konkreten Vergabeverfahren zu beteiligen, vermag eine Missbräuchlichkeit ebenfalls nicht zu belegen. Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass es ihr darum geht, die Vergabe von Rechtsdienstleistungen an Nicht-Rechtsanwälte durch die öffentliche Hand effektiv zu unterbinden. Dies schließt ein weitreichendes, auch flächendeckendes Vorgehen gegen Träger öffentlicher Gewalt ein, sei es "nur" mit dem legitimen Ziel, über Einzelentscheidungen zu einer ihre Rechtsposition bestätigenden (gefestigten) obergerichtlichen oder höchstrichterlichen Rechtsprechung zu gelangen. An der Verfolgung dieses legitimen Ziels ließe sich allenfalls zweifeln, wenn die Verfügungsklägerin selbst nicht auf dem Gebiet des Vergaberechts tätig wäre und nicht in nennenswertem Umfang eine Tätigkeit als .Manager von Vergabeverfahren" übernehmen und damit Umsatz generieren würde. Genau dies, ein Interesse am fraglichen Markt "zum Zug zu kommen", hat die Verfügungsklägerin im Verfahren aber glaubhaft gemacht, ohne dass der Verfügungsbeklagte dem hinreichend entgegengetreten ist.

Das von dem Verfügungsbeklagten wiederkehrend, zuletzt im Termin am 16.12.2025, behauptete reine Gebührenerzielungsinteresse der Verfügungsklägerin lässt sich auch schwerlich darauf stützen, dass die Antragsschrift im hiesigen Verfahren in Teilen wortgleich zur Antragsschrift im Parallelverfahren oder aber zu Veröffentlichungen des Partners der Verfügungsklägerin Dr. K. in Fachzeitschriften ist. Der Verfügungsbeklagte, der sich maßgeblich eben darauf stützt, übersieht, dass gleich lautende Passagen zwanglos darauf zurückzuführen sein können, dass sich die zugrunde liegenden Sachverhalte strukturell ähneln und damit die in Ansatz zu bringenden rechtlichen Argumente .gleichlaufend" sind. Ist die den verschiedenen Verfahren und/oder Veröffentlichungen von Bevollmächtigten der Verfügungsklägerin zugrunde liegende Problematik gleich, liegt es auf der Hand, dass es zu ähnlichen, gar wortgleichen Passagen in der Darstellung kommen kann. Diese können sogar geboten sein, wenn es im Kern wiederkehrend um die gleiche rechtliche Frage geht, ob sich die öffentliche Hand bei der Ausschreibung von Rechtsdienstleistungen unter Berufung auf vermeintlich hoheitliche Tätigkeit dem Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts entziehen kann. Warum sich die Verfügungsklägerin in solchen Fällen nicht auf Vortagen für Antragsschriften oder auf Passagen aus (eigenen) wissenschaftlichen Beiträgen oder sonstigen Veröffentlichungen zum fraglichen Themenbereich stützen können soll, erschließt sich der Kammer nicht.

Sind die vom dem Verfügungsbeklagten in Bezug genommenen Tatsachen isoliert betrachtet nicht geeignet, ein reines Gebührenerzielungsinteresse der Verfügungsklägerin zu belegen. genügen sie auch in einer Gesamtschau nicht.

Gründe, aus denen sich jenseits der gesetzlich geregelten Fälle die Missbräuchlichkeit der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ergeben könnte, sind von dem Verfügungsbeklagten nicht dargetan und auch sonst nicht erkennbar. Insoweit kommt es gar nicht mehr darauf an, dass die Verfügungsklägerin auch glaubhaft gemacht hat, dass sie das wirtschaftliche Risiko ihres außergerichtlichen und gerichtlichen Vorgehens mangels irgend gearteter Kostenversicherung selbst trägt und ihr auch insoweit keine Missbräuchlichkeit vorzuwerfen ist.

Ein Verfügungsgrund wird nach§ 12 Abs. 1 UWG vermutet.

Tatsachen, die diese Vermutung widerlegen könnten, hat der Verfügungsbeklagte nicht dargetan.

Insbesondere fehlt es an Tatsachenvortrag, aus dem sich ergeben könnte, dass die Verfügungsklägerin durch eigenes Verhalten die Dringlichkeit selbst widerlegt hat. Der Verweis des Verfügungsbeklagten darauf, die Verfügungsklägerin habe Abmahnung und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verspätet verfolgt, ist mangels Verzichts auf Mitteilung eines Maßstabs für die vermisste "Schnelligkeit" nicht hinreichend verständlich.

Der Vorwurf ist auch anhand des zeitlichen Ablaufs nicht nachzuvollziehen. Die fragliche Ausschreibung erfolgte am 06.10.2025. Bereits mit Schreiben vom 28.10.2025 und damit gerade einmal drei Wochen später hatte die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten abgemahnt und diesem zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung eine Frist bis 05.11.2025 10:00 Uhr gesetzt. Nachdem die Frist erfolglos verstrichen war, hat die Verfügungsklägerin einen Tag später Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht. Weshalb die Verfügungsklägerin gehalten war, noch schneller auf die Rechtsverletzung zu reagieren, erschließt sich der Kammer nicht.

Entgegen der Rechtsansicht des Verfügungsbeklagten war die Verfügungsklägerin nicht etwa gehalten, die Abmahnung unmittelbar nach Ende der am 21.10.2025 10:00 Uhr ablaufenden Frist zur Einreichung der Angebote auszusprechen. Vom Rechtsbruch bis Ende der Einreichungsfrist bestand eine Zeitspanne von lediglich 15 Tagen. Die Abmahnung wurde nur sieben Tage nach Ablauf der Einreichungsfrist ausgesprochen. Damit hat die Verfügungsbeklagte hinreichend schnell agiert. Wenn weiter moniert wird, die Verfügungsklägerin habe das Abmahnschreiben in dem Wissen versandt, dass sich der Verfügungsbeklagte bereits in der Phase der Bewertung der eingegangenen Angebote befunden habe, folgt auch daraus keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit. Die Verfügungsklägerin hat schnell agiert und war nicht zu noch größerer Schnelligkeit deshalb gehalten, weil sich der Verfügungsbeklagte bereits in der Bewertungsphase eines - unter gravierendem Rechtsbruch ausgeschriebenen und betriebenen - Vergabeverfahrens befand. Wenn der Verfügungsbeklagte zum Beleg für eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit zusätzlich darauf verweist, er habe sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Zuschlag bereits auf Grundlage der Erstangebote ohne Verhandlung zu erteilen, führt auch dies nicht zum Erfolg. Aus diesem Vorbehalt folgt nicht, dass die Verfügungsklägerin "noch schneller" hätte abmahnen müssen. Sie hat auf diese internen Entscheidungen des Verfügungsbeklagten keinen Einfluss und muss auch nicht ständig damit rechnen, dass dieser von einer Ausnahmevorschrift in der Bekanntmachung Gebrauch macht. Andernfalls mutete man der Verfügungsklägerin letztlich zu, unmittelbar nach Ausschreibung ein Abmahnschreiben zu versenden, da sie naturgemäß keine Kenntnisse über den Zeitpunkt des Eingangs der Erstangebote haben kann.

Ungeachtet dessen dürfte es auf die Argumentation des Verfügungsbeklagten schon deshalb nicht ankommen, weil die Verfügungsklägerin kein Interesse an einem Zuschlag im konkreten Verfahren hatte, sondern - wie dargelegt - legitimerweise daran, dass der Verfügungsbeklagte die Vorschriften des RDG einhält.

Aus den gleichen Gründen ist der Verfügungsgrund auch nicht mit Aufhebung des Vergabeverfahrens entfallen. Geht es um die Einhaltung von Vorschriften des RDG und nicht um den Zuschlag im konkreten Vergabeverfahren, kommt es auf die Aufhebung nicht an.

Mit der den Anforderungen von§ 13 Abs. 2 UWG entsprechenden Abmahnung vom 28.10.2025 samt Gelegenheit zur Abgabe einer bewehrten Unterlassungserklärung hat die Verfügungsklägerin auch der Soll-Vorschrift von § 13 Abs. 1 UWG genügt. Gegen die Angemessenheit der mit 10.000,00 Euro angesetzten Mindestvertragsstrafe gibt es aus Sicht der Kammer nichts zu erinnern.

Die Entscheidung zu den Kosten beruht auf§ 91Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Verfügungsbeklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit war entbehrlich. Stattgebende Urteile im vorläufigen Rechtsschutz sind von Gesetzes wegen vorläufig vollstreckbar, ohne dass es eines besonderen

VK Bund

Beschluss

vom 26.05.2025

VK 2-31/25


GWB § 132
1. Eine wesentliche, zur Neuausschreibung des Auftrags verpflichtende Änderung des Vertrags kann auch darin liegen, dass die vereinbarte Vertragslaufzeit verlängert wird.
2. Die Möglichkeit der Nachprüfung ist grundsätzlich jedem europaweiten Vergabeverfahren immanent und muss vom öffentlichen Auftraggeber einkalkuliert werden. Es handelt sich daher regelmäßig um einen vorhersehbaren Umstand.
VK Bund, Beschluss vom 26.05.2025 - VK 2-31/25 (nicht bestandskräftig; Beschw: OLG Düsseldorf, Az. Verg 22/25)


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen, soweit dieser sich gegen die Auftragsänderung für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025 richtet.

2. Die Auftragsänderung für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025 wird für unwirksam erklärt.

3. Die Anträge von Antragstellerin, Antragsgegnerin und Beigeladener auf Protokollberichtigung werden zurückgewiesen.

4. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) werden der Antragstellerin zu einem Viertel, der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gesamtschuldnerisch zu drei Viertel auferlegt.

5. Die Antragstellerin trägt die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu jeweils einem Viertel. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemeinsam zu drei Viertel.

6. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin sowie der Beigeladenen war jeweils notwendig.


Gründe:

I.

1. Die Antragstellerin (ASt) wendet sich gegen die befristete Fortführung der Beauftragung der Beigeladenen (Bg) mit [...] ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens.

Die Antragsgegnerin (Ag) hatte am [...]gemeinschaftsweit bekanntgemacht. Insgesamt sollten ca. 13 Mio. m3 Bodensediment verteilt auf die Jahre 2025 und 2026 [...]aufgenommen, transportiert und auf definierten Stellen umgelagert werden. Als Vertragsbeginn war der 1. Januar 2025 vorgesehen.

Am 9. Dezember 2024 hatte die Ag die ASt gem. § 134 GWB darüber informiert, dass auf deren Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil die Mindestanforderungen an die Eignung nicht erfüllt seien. Die Ag hatte die Absicht bekundet, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Hiergegen hatte die ASt sich mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 12. Dezember 2024 gewandt. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2024 hatte die Ag der ASt mitgeteilt, dem Rügevorbringen nicht abhelfen zu wollen.

Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2024 hatte die ASt sodann bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Mit Beschluss vom 5. Februar 2025 (Az.: VK 2 - 119/24) hatte die Vergabekammer der Ag untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Der Ag war - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht - aufgegeben worden, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Zuvor hatte die Vergabekammer die Entscheidungsfrist, die regulär am 23. Januar 2025 geendet hätte, mit Schreiben der Vorsitzenden der Vergabekammer vom 16. Januar 2025 verlängert bis zum 7. Februar 2025 einschließlich.

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer legte die Bg sofortige Beschwerde bei dem OLG Düsseldorf ein (Az.: VII-Verg 7/25). Nach Kenntnis der Vergabekammer ist als Termin für die mündliche Verhandlung vor dem Senat der 27. August 2025 vorgesehen.

In Erwartung des Nachprüfungsantrags der ASt richtete die Ag am 19. Dezember 2024 ein Schreiben folgenden Inhalts an die Bg:

"...im Nachgang zum geführten Telefongespräch mit...wird um Bestätigung der Bereitschaft der Weiterführung/Verlängerung der Leistungen [...] für den Zeitraum 01.01.2025 bis zum 28.02.2025 gebeten.

Der zwischen der [...] (Anm.: der Bg) und der [...]geschlossene Vertrag läuft am 31.12.2024 aus.

Das laufende Vergabeverfahren für die [...]für den Zeitraum 01.01.2025 bis 31.12.2026 wird eventuell aufgrund einer Eingabe bei der Vergabekammer nicht bis zum 31.12.2024 abgeschlossen sein. Daher ist für die ordnungsgemäße Unterhaltung der eine Absicherung über die Bereitschaft der Verlängerung des Vertrages vom 01.01.2025 bis zum 28.02.2025 von Seiten Ihrer Firma erforderlich.

Grundlage für die Weiterführung/Verlängerung der Leistungen bildet der Auftrag vom 09.11.2022, dessen Bedingungen auch weiterhin gelten.

Ich bitte um Zusendung der Bestätigung bis 20.12.2024, 08:00 Uhr. Am 20.12.2024 erhalten Sie dann entweder die Auftragsbestätigung für Ihr aktuelles Angebot und den neuen Vertrag für 2025/2026 oder die Beauftragung zur Verlängerung des aktuellen Vertrages vom 01.01.2025 bis zum 28.02.2025."

Nachdem die Bg noch am 19. Dezember 2024 die Bereitschaft zur Weiterführung/Verlängerung des Auftrags [...] [...]2023/2024 auf der Grundlage der Bedingungen des Auftrags vom 9. November 2022 bestätigt hat, erteilte die Ag der Bg auf dieser Basis mit Schreiben vom 20. Dezember 2024 den Auftrag für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025. Die in diesem Schreiben enthaltene Begründung zur Vertragsverlängerung war nahezu inhaltsgleich mit den Ausführungen im ersten Schreiben der Ag vom 19. Dezember 2024.

Rund zwei Monate später, mit einem an die Bg gerichteten Schreiben vom 25. Februar 2025, bat die Ag diese um Bestätigung der Bereitschaft der Vertragsverlängerung für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025. Zur Begründung führte die Ag im Wesentlichen aus:

"Das laufende Vergabeverfahren für die [...] für den Zeitraum 01.01.2025 bis 31.12.2026 wird aufgrund einer Beschwerde beim OLG Düsseldorf nicht bis zum 28.02.2025 abgeschlossen sein. Daher ist für die ordnungsgemäße Unterhaltung der [...] eine Absicherung über die Bereitschaft der Verlängerung des Vertrages vom 01.03.2025 bis zum 31.08.2025 von Seiten Ihrer Firma erforderlich.

Grundlage für die Weiterführung/Verlängerung der Leistungen bildet der Auftrag vom 09.11.2022, dessen Bedingungen auch weiterhin gelten.

Ich bitte um Zusendung der Bestätigung bis 26.02.2025, 08:00 Uhr. Am 27.02.2025 erhalten Sie dann die Beauftragung zur Verlängerung des aktuellen Vertrages vom 01.03.2025 bis zum 31.08.2025."

Nachdem die Bg noch am 25. Februar 2025 ihre Bereitschaft zur Beauftragung bestätigt hat, erteilte die Ag ihr einen Tag später, am 26. Februar 2025, den Auftrag für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. März 2025 forderte die ASt die Ag dazu auf, das streitbefangene Vergabeverfahren (Zeitraum 2025/2026) im Lichte der Entscheidung der Vergabekammer vom 5. Februar 2025 (VK 2-119/24) fortzusetzen.

In einem undatierten, nach Angaben der ASt bei ihr am 20. März 2025 eingegangenen Schreiben, teilte die Ag der ASt mit, der Beschaffungsbedarf bestehe nach wie vor. Deshalb habe sie den Vertrag mit der Bg für den Zeitraum 2023/2024 zunächst auf der Grundlage von § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, sodann, im Hinblick auf das anhängige Beschwerdeverfahren, auf der Grundlage des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB verlängert.

Hiergegen brachte die ASt mit anwaltlichem Schreiben vom 28. März 2025 eine Rüge an. Dem Rügevorbringen half die Ag in ihrem Schreiben vom 4. April 2025 nicht ab.

Wenige Tage später, am 7. April 2025, machte die Ag eine Auftragsänderung im Amtsblatt der EU gemeinschaftsweit bekannt Nassbaggerunterhaltungsarbeiten. Als Grund für die Änderung gab sie in der Bekanntmachung unter Rn. 7.1.1 an: "Vertragsverlängerung gem. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB."

2. Mit einem bei der Vergabekammer des Bundes am 7. April 2025 eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag. Diesen übermittelte die Vergabekammer der Ag noch am selben Tag.

a) Die ASt trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere bestünden keine Zweifel an der Antragsbefugnis. Ihr Interesse an einer interimsweisen Vergabe habe sie durch die Abgabe eines Angebots auf den ursprünglich ausgeschriebenen Auftrag (Zeitraum 2025/2026) hinreichend dokumentiert, aber auch durch ihre an die Ag in den Schreiben vom 18. und 28. März 2025 gerichtete Aufforderung, sie, die ASt, bei der Vergabe eines Interimsauftrags zu berücksichtigen. Das für die Durchführung der [...] benötigte Nassbaggerunterhaltungsarbeiten könne binnen ca. einer Woche einsatzbereit vor Ort sein. Eine unzulässige Direktvergabe an die Bg verletze sie in ihren Rechten. Bei Berücksichtigung der ASt im Rahmen einer wettbewerblichen Vergabe des Interimsauftrags hätte sie eine Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt.

Ihrer Rügeobliegenheit habe sie genügt. Nachdem ihr die Ag erstmals mit Schreiben vom 20. März 2025 mitgeteilt habe, dass der ursprüngliche Auftrag für die [...] (2023/2024) verlängert worden sei, habe sie das Vorgehen der Ag mit Schreiben vom 28. März 2025 gerügt. In einem Schreiben vom 4. April 2025 habe die Ag es abgelehnt, der Rüge abzuhelfen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Vergabe eines Auftrags mit einer Laufzeit von insgesamt mind. 8 Monaten ohne Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens komme einer unzulässigen Direktvergabe gleich und sei gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unzulässig.

Die Ag sei verpflichtet, den Auftrag interimsweise im Wettbewerb zu vergeben. Selbst wenn der Ag die Möglichkeit zuzubilligen wäre, für eine kurze Übergangszeit von der Möglichkeit einer Vertragsverlängerung Gebrauch zu machen, sei für den restlichen Zeitraum ein selbständiges, wettbewerbliches Verfahren zur Vergabe eines Interimsauftrags durchzuführen. In Betracht käme etwa die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb.

Soweit die Ag sich auf § 132 GWB berufe, lägen die Voraussetzungen dieser Norm nicht vor. Zwar sei davon auszugehen, dass faktisch eine "wesentliche Änderung" des ursprünglichen Vertrags vorliege, wenn die Laufzeit eines auf 2 Jahre (2023/2024) befristeten Vertrags um insgesamt mind. 8 Monate (1. Januar bis 31. August 2025, ggf. weitere Verlängerung erforderlich) verlängert werde. Fraglich sei aber, ob die zeitliche Verlängerung eines befristet abgeschlossenen Vertrags unter den Ausnahmetatbestand des § 132 Abs. 1 GWB zu subsumieren sei. Das sei zu verneinen, weil § 132 Abs. 1 GWB Geltung nur für "Änderungen während der Vertragslaufzeit" beanspruchen könne, nicht aber für "Änderungen der Vertragslaufzeit", wie im vorliegenden Fall.

Da die grundlegenden tatbestandlichen Voraussetzungen des § 132 Abs. 1 GWB nicht erfüllt seien, könne die Ag die Vertragsverlängerung für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025 nicht auf § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB stützen.

Nichts anderes gelte für die zweite Vertragsverlängerung (1. März bis 31. August 2025), soweit die Ag diese auf § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB gestützt habe. Diesbezüglich komme hinzu, dass die Vertragsverlängerung nicht auf "unvorhersehbaren" Umständen beruht habe. Zeitliche Verzögerungen, die durch Rügen oder die Stellung eines Nachprüfungsantrags bewirkt würden, seien keine im Sinne des Erwägungsgrunds 109 der RL 2014/24/EU "unvorhersehbaren" Umstände. Die Rechtsprechung habe deutlich gemacht, dass Umstände, die "jedem Vergabeverfahren immanent sind und daher von jedem öffentlichen Auftraggeber berücksichtigt werden können und müssen", vorhersehbar seien; dazu gehöre auch der übliche Verlauf eines Vergabeverfahrens, ggf. auch Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren (OLG Düsseldorf, Beschl. vom 15. Februar 2023, VII-Verg 9/22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. März 2015 - 15 Verg 9/14).

Die Ausführungen der Ag, sie habe ihrer Sorgfaltspflicht genügt, indem sie sich bei der Planung des Ablaufs des Vergabeverfahrens u.a. an den Erfahrungen aus früheren Vergabeverfahren orientiert habe, seien unerheblich. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB stelle alleine auf die Sorgfalt ab, die der Auftraggeber bei der Ausschreibung des geänderten Auftrags angewandt habe. Im Unterschied zur aktuellen Ausschreibung habe es im Jahr 2022 (Ausschreibung für Zeitraum 2023/2024) keine Nachprüfungsverfahren gegeben. Die Ag habe nicht davon ausgehen können, dass es auch in 2024 keine Nachprüfungsverfahren geben werde.

Dem Petitum der ASt könne die Ag etwa im Wege der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb Rechnung tragen. Der öffentliche Auftraggeber habe auch in einem solchen Verfahren für einen die Umstände der Dringlichkeit berücksichtigenden Wettbewerb zu sorgen.

Selbst wenn eine temporäre Vertragsverlängerung zulässig gewesen sein sollte, wäre die Ag aufgrund des Ausnahmecharakters des § 132 GWB verpflichtet gewesen, den wettbewerbslosen Zeitraum so kurz wie möglich zu halten, indem sie den Wettbewerb zum frühestmöglichen Zeitpunkt wiederherstellt.


Die ASt beantragt,

1. ein Vergabenachprüfungsverfahren gem. §§ 160 ff. GWB einzuleiten, verbunden mit einer unverzüglichen Information der Ag in Textform,

2. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten verletzt ist, und den bereits geschlossenen Interimsvertrag [...] von Anfang an für unwirksam zu erklären,

3. die Ag zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht, interimsweis die [...] [...] ausführen zu lassen, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Berücksichtigung der ASt ein eigenständiges wettbewerbliches Verfahren durchzuführen,

4. die Vergabeakten der Ag und sonstigen Unterlagen zur Interimsvergabe ("Vertragsverlängerung") beizuziehen und der ASt Akteneinsicht gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

5.der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt aufzuerlegen, sowie

6 .festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten der ASt für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig war.


b) Die Ag beantragt,

die Anträge der ASt als unbegründet zurückzuweisen und ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Die Ag trägt vor, die Fortführung des Vertragsverhältnisses mit der Bg über die Durchführung von [...] über den 31. Dezember 2024 hinaus sei zulässig gewesen. Die in § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB bzw. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB geregelten Voraussetzungen für eine Verlängerung des Auftrags mit der Bg lägen vor.

§ 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, auf den die erste Vertragsverlängerung (1. Januar bis 28. Februar 2025) gestützt worden sei, habe zur Voraussetzung, dass sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändere und auch die De Minimis - Wertgrenzen nicht überschritten würden. Beides sei nicht der Fall. Der Auftragswert für den verlängerten Auftrag (2023/2024) habe ca. 40 Mio. Euro betragen. Bei einem geschätzten Auftragswert von rd. 3,3 Mio. Euro für den Zeitraum Januar bis Februar 2025 werde die 15%-Grenze des § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht erreicht. Auch der Schwellenwert des § 106 GWB werde nicht erreicht.

Der Gesamtcharakter des Auftrags werde durch die Vertragsverlängerung um 2 Monate ebenfalls nicht verändert. Weder sei die zu beschaffende Leistung durch eine andersartige Leistung ersetzt worden, noch habe sich die Art der Beschaffung grundlegend geändert.

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB, auf den die zweite Vertragsverlängerung (1. März bis 31. August 2025) gestützt worden sei, seien gleichfalls erfüllt.

Bei der Frage, welche Umstände "vorhersehbar" gewesen seien, sei auf den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung abzustellen, die für den verlängerten Auftrag am 9. Dezember 2022 erfolgt sei. Entgegen der Annahme der ASt mache es die Norm dem öffentlichen Auftraggeber möglich, einen Auftrag an geänderte Erfordernisse anzupassen. Das gelte nicht nur für die Änderung von Teilleistungen, sondern auch für erforderlich gewordene Anpassungen der Vertragsdauer. Grundlegende Voraussetzung für eine Anwendbarkeit der Norm sei, dass die Änderung aufgrund von Umständen erfolge, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht habe vorhersehen können. Das treffe hier zu. Bei der Planung des voraussichtlichen Ablaufs des streitbefangenen Vergabeverfahrens (2025/2026) habe die Ag sich die Erfahrungen aus vorangegangenen Vergabeverfahren zunutze gemacht. Bei der vorangegangenen Ausschreibung in 2022 für den Zeitraum 2023/2024 habe sich ein Zeitraum von rd. 5 Monaten zwischen der Bekanntmachung und dem Zuschlag als ausreichend erwiesen. Dementsprechend habe die Ag das streitbefangene Vergabeverfahren (2025/2026) bereits im Juli 2024 bekanntgemacht. Dass in dem Vergabeverfahren mehrere Rügen erhoben, ein Nachprüfungsantrag gestellt und schließlich gegen die Entscheidung der Vergabekammer eine sofortige Beschwerde eingelegt worden sei, stelle sich - nach den bisherigen Erfahrungen der Ag - als ein atypischer Verlauf dar, der für sie nicht vorhersehbar gewesen sei.

Wäre die Ag gehalten, vorsorglich einen noch längeren zeitlichen Puffer einzuplanen, um einer möglichen zeitlichen Verzögerung durch ein Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen, wären den Bietern erhöhte Kalkulations- und Kostenrisiken aufgebürdet worden. Außerdem stehe eine lange Angebotsfrist im Widerspruch zu dem Ziel des Gemeinschaftsgesetzgebers, Vergabeverfahren möglichst zeitnah durchführen zu können.

Zu berücksichtigen sei ferner, dass die kontinuierliche Durchführung der Unterhaltungsarbeiten dem gesetzlich vorgegebenen Zweck dienten, die Befahrbarkeit der [...]für den Schiffsverkehr auf dem Fluss zu gewährleisten. Hierzu sei es erforderlich gewesen, den Vertrag mit der Bg über den 28. Februar 2025 hinaus zu verlängern.

Der ASt sei nicht darin zu folgen, dass im Falle des Überschreitens der Schwellenwerte des § 106 GWB der Gesamtcharakter eines Auftrags geändert werde. Wie sich aus § 132 Abs. 2 Satz 2 GWB ergebe, dürfe der Preis nicht 50% des ursprünglichen Auftragswerts übersteigen. Gerade bei Bauaufträgen liege die 50%-Grenze nicht selten oberhalb des Schwellenwerts nach § 106 GWB. Im Übrigen sei die rein zeitliche Fortführung einer ansonsten unveränderten Leistung keine Neuvergabe eines Auftrags.

Aus dem Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf (15. Februar 2023, VII-Verg 9/22), auf den sich die ASt wegen der Ausführungen des Senats zur Unvorhersehbarkeit i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV berufen habe, könne die ASt sich nicht mit Erfolg berufen. Über die Vorlagefrage habe der EuGH nicht entscheiden müssen, da der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden sei. Eine rechtskräftige Entscheidung sei daher nicht ergangen. Auch das Beschwerdeverfahren vor dem OLG Karlsruhe sei durch Erledigungserklärung beendet worden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. März 2015, 15 Verg 9/14).

Ein Verstoß gegen § 132 Abs. 5 GWB liege nicht vor. Die Vorschrift sehe eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Bekanntmachung der Vertragsänderung zwar in den Fällen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB vor, nicht aber in den Fällen des § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB. Eine Bekanntmachung der Vertragsänderung gem. § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB sei am 7. April 2025 im elektronischen Amtsblatt der EU erfolgt; etwaige Fristen bzgl. des Zeitpunkts der Bekanntmachung sehe § 132 Abs. 5 GWB nicht vor.


c) Die mit Beschluss vom 9. April 2025 zum Verfahren hinzugezogene Bg beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2.die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Bg für erforderlich zu erklären,

3.der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Bg aufzuerlegen.


Die Bg meint, der Nachprüfungsantrag sei allenfalls teilweise zulässig. Die ASt gehe irrigerweise davon aus, die Ag habe den Auftrag interimsweise erteilt. Aus den von der Ag vorgelegten Auftragsbestätigungsschreiben gehe jedoch zweifelsfrei hervor, dass die Ag den Auftrag zwei Mal verlängert habe, vom 1. Januar bis zum 28. Februar 2025, sowie vom 1. März bis zum 31. August 2025.

Unzulässig sei der Nachprüfungsantrag, soweit dieser darauf abziele, die ASt an einer Ausschreibung eines Interimsauftrags in einem wettbewerblichen zu beteiligen. Ein solcher, auf Beteiligung gerade der ASt an der Ausschreibung gerichteter Anspruch, stehe dieser jedoch nicht zu. Die ASt könne allenfalls verlangen, dass die Ag ein wettbewerbliches Verfahren durchführe. In der Sache schließt sich die Bg der Auffassung der Ag an, dass die Vertragsverlängerungen rechtmäßig gewesen seien.

Fehl gehe die ASt in ihrer Ansicht, die Ag hätte die der Bg im Wege der Auftragsänderung übertragenen Aufgaben zwingend ausschreiben müssen. Aus den Erwägungsgründen 107 ff. der RL 2014/24/EU gehe hervor, dass der EU-Gesetzgeber bei bloßen Änderungen oder Erweiterungen laufender Verträge keinesfalls die Durchführung eines Vergabeverfahrens vorgesehen habe.

Die Verlängerung des Auftrags für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025 habe die Ag zu Recht auf § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB gestützt. Die Vertragsverlängerung sei am 20. Dezember 2024, und damit rechtzeitig vor dem vertraglich vorgesehenen Ende des Auftrags für den Zeitraum 2023/2024 vereinbart worden. Die Voraussetzungen der Norm seien erfüllt, da die Verlängerung des Auftrags die De Minimis-Schwelle von 15% nicht überschreite.

Die am 26. Februar 2025 erfolgte Verlängerung des Auftrags für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025 sei mit § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB vereinbar. Nach dieser Vorschrift sei eine Auftragsänderung zulässig, wenn diese aufgrund von Umständen erforderlich geworden sei, die der öffentliche Auftraggeber nicht habe vorhersehen können und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrages nicht ändere. Die bloße Verlängerung eines Auftrags um 6 Monate verändere aber den Gesamtcharakter des Auftrags nicht (Hinweis auf Jäger, Münchener Kommentar, 4. Aufl., 2022, § 132 GWB Rn. 31).

"Vorhersehbar" im Sinne der Rechtsprechung des EuGH seien nur die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden oder vorab gegebenen und somit sicher zu erwartenden Umstände (EuGH, Urt. v. 7. Dezember 2023, C-441/22). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Frage, ob die Änderung "vorhersehbar" gewesen sei, sei der Zeitpunkt der Auftragserteilung für den Zeitraum 2023/2024, mithin der 9. Dezember 2022. Für die Durchführung des damaligen Vergabeverfahrens habe die Ag fünf Monate einkalkuliert, und den Zuschlag innerhalb dieses Zeitraums erteilen können. Dass das streitbefangene Vergabeverfahren (2025/2026) deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen werde, sei für die Ag am 9. Dezember 2022 nicht vorhersehbar gewesen. Dabei sei zugunsten der Ag zu berücksichtigen, dass die Anzahl der Nachprüfungsverfahren sich statistisch im niedrigen einstelligen Bereich bewege. Sollte die Vergabekammer, angesichts der sehr geringen Wahrscheinlichkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, der Meinung sein, dass das streitgegenständliche Szenario für die Ag "vorhersehbar" gewesen sei, habe sie das Verfahren dem EuGH zur Vorab-Entscheidung vorzulegen, weil § 132 GWB den Art. 72 der RL 2014/24/EU 1 : 1 umsetze.

Dass die Auftragssumme für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025 den Schwellenwert des § 106 GWB überschreite, sei unerheblich. § 132 Abs. 2 Satz 2 GWB stelle alleine auf den Wert des ursprünglichen Auftrags ab. Eine Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens werde daher durch das Überschreiten des Schwellenwertes nicht ausgelöst.

3. Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg, nach vorheriger Anhörung der Ag, Akteneinsicht gewährt, soweit Geschäftsgeheimnisse darin nicht enthalten waren. Auf die für den Datenaustausch mit der Vergabekammer vorgesehene elektronischen Plattform hat die Ag zunächst im Wesentlichen die jeweils drei die Vertragsverlängerungen betreffenden Schreiben (19./20. Dezember 2024; 25./26. Februar 2025) hochgeladen. Das waren für beide Zeiträume jeweils eine Aufforderung der Ag zur Bestätigung der Vertragsverlängerung, sodann die diesbezüglichen Bestätigungen seitens der Bg, und das Auftragsschreiben der Ag. Die Nachfrage der Vergabekammer, ob es einen Vermerk zu den Vertragsverlängerung gebe, verneinte die Ag zunächst.

Mit Schriftsatz vom 24. April 2025 (vgl. dort S. 4) beantragte die ASt bei der Vergabekammer erweiterte Akteneinsicht, insbesondere in den Vergabevermerk, mit dem die Ag die Gründe für die Rechtfertigung der Vertragsänderung auf Basis der Ausnahmeregelung des § 132 GWB und den Verzicht auf eine wettbewerbliche Vergabe des Interimsauftrags dokumentiert hat, hilfsweise, Einsicht in sonstige Unterlagen, die den ursprünglichen Auftragswert für den Auftrag für den Zeitraum 2023/2024 aufweisen. Im Nachgang hierzu lud die Ag zwei auf den 10. März 2025 datierte Vermerke ("Vermerk zur Auftragsverlängerung", Az.: GW 22-44) hoch, welche Ausführungen zu den beiden im Streit stehenden Vertragsänderungen beinhalteten. Danach werden die Vertragsverlängerungen mit der Unvorhersehbarkeit der Stellung eines Nachprüfungsantrags begründet sowie bzgl. der zweiten Verlängerung insbesondere auch mit der Nichtabsehbarkeit des Zeitpunkts einer abschließenden Entscheidung des OLG Düsseldorf im Verfahren über den Hauptauftrag.

Die mündliche Verhandlung fand am 14. Mai 2025 statt.

Die Verfahrensbeteiligten stellten jeweils Protokollberichtigungsanträge:

- Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2025 beanstandete die ASt die im Protokoll enthaltene Aussage: "Die Ag habe die Eignung der ASt verneint." Nach Ansicht der ASt habe die Ag in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, die Entscheidung der Vergabekammer im Verfahren VK 2- 119/24 umzusetzen, und damit die Entscheidung nicht mit der sofortigen Beschwerde angreifen zu wollen. Die Ag habe lediglich angemerkt, dass die abschließende Entscheidung des OLG Düsseldorf (Az.: VII-Verg 7/25) aufgrund der von der Bg eingelegten Beschwerde noch ausstehe.

- Mit Schreiben vom 20. Mai 2025 bat die Ag um eine Ergänzung des Protokolls. Danach solle im Protokoll Erwähnung finden, dass sie bei der Planung des Ablaufs des streitbefangenen Vergabeverfahrens (2025/2026) einen zeitlichen Puffer von rd. 2 Monaten eingeplant habe, der nach ihren Erfahrungen ausreichend sei.

- Die Bg erbat mit Schriftsatz vom 21. Mai 2025 ebenfalls eine Ergänzung des Protokolls. Ihrer Ansicht nach sei das Protokoll unvollständig, weil daraus nicht hervorgehe, dass die unbestimmten Rechtsbegriffe "unvorhersehbarer Umstand" alleine durch den EuGH verbindlich ausgelegt werden könnten. Die Vergabekammer sei verpflichtet, diese Rechtsfrage dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen.

Mit Schreiben der Vorsitzenden der Vergabekammer vom 23. April 2025 ist die Frist für die Entscheidung, die regulär am 12. Mai 2025 geendet hätte, nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB verlängert worden bis zum 30. Mai 2025 einschließlich.

Auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten im Übrigen, die Vergabeakte der Ag, soweit diese der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und größtenteils begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist eröffnet. Der Nachprüfungsantrag betrifft die Vergabe eines dem Bund zurechenbaren Bauauftrags oberhalb des nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB maßgeblichen Schwellenwerts. Der gesamte Verlängerungszeitraum, der hier streitig ist, beläuft sich auf acht Monate. Ausgehend vom Auftragswert des am 9. Dezember 2022 erteilten Vorläuferauftrags, der einschließlich des Preises unverändert verlängert wurde und für 24 Monate bei rund 40 Mio. Euro liegt, ergibt sich für acht Monate ein Auftragswert von rund 13 Mio. Euro. Damit ist der für Bauaufträge einschlägige Schwellenwert überschritten.

b) Die Vertragsverlängerungen wurden vor Einreichung des Nachprüfungsantrags bereits vorgenommen, der Zuschlag ist mithin erteilt. Nach Zuschlagserteilung ist das Nachprüfungsverfahren als Instrument des Primärrechtsschutzes zwar grundsätzlich nicht mehr statthaft (§ 168 Abs. 2 S. 1 GWB sowie dazu BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00). Dies gilt aber nur für wirksame Zuschlagserteilungen. Vorliegend beantragt die ASt indes gerade die Erklärung der Vertragsverlängerungen für unwirksam nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Die Frist, binnen der die Feststellung der Unwirksamkeit beantragt werden kann, hat die ASt eingehalten: Kenntnis von den Vertragsverlängerungen hat die ASt durch Erhalt des undatierten Schreibens der Ag am 20. März 2025 erhalten. Die Stellung des Nachprüfungsantrags erfolgte am 7. April 2025 und mithin binnen der 30-Tages-Frist des § 135 Abs. 2 GWB. Die Feststellung der Unwirksamkeit ist damit zulässig beantragt.

c) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse an dem Auftrag hinreichend dokumentiert, nicht zuletzt durch ihre Angebotsabgabe auf den ausgeschriebenen Auftrag (2025/2026), sowie durch ihr nunmehriges Begehren, an der Erteilung eines Interimsauftrags im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens beteiligt zu werden. Indem die ASt geltend macht, die ohne ein wettbewerbliches Vergabeverfahren erfolgte Verlängerung des Auftrags zwischen der Ag und Bg verletze sie in ihren Rechten, macht sie, die Richtigkeit ihres Vortrags unterstellt, eine Verletzung subjektiver Rechte geltend. Hierdurch droht der ASt auch die Entstehung eines Schadens im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 2 GWB.

d) Da die ASt geltend macht, die Ag habe die Vertragsverlängerung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens vorgenommen, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet gewesen wäre, bedurfte es nach § 160 Abs. 3 S. 2 GWB keiner Rüge. Dennoch hat die ASt nach Erhalt des undatierten Schreibens der Ag am 20. März 2025 mit anwaltlichem Schreiben vom 28. März 2025 eine Rüge erhoben und damit binnen der Zehn-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt.

Der Rüge half die Ag ausweislich ihres Schreibens vom 4. April 2025 nicht ab. Mit der Stellung des Nachprüfungsantrags am 7. April 2025 wahrte die ASt die in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB geregelte Frist von 15 Tagen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist als unbegründet zurückzuweisen, soweit dieser sich gegen die Verlängerung des Auftrags für den Zeitraum 1. Januar bis 28. Februar 2025 richtet. Soweit der Nachprüfungsantrag sich gegen die Verlängerung des Auftrags für den Zeitraum 1. März bis 31. August 2025 richtet, ist der Nachprüfungsantrag hingegen begründet. Die diesbezügliche Vertragsverlängerung vom 26. Februar 2025 ist nach § 135 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB für unwirksam zu erklären.

a) Die Bestimmung des 132 GWB, die sich auf die vergaberechtliche Relevanz von Änderungen eines öffentlichen Auftrags während dessen Vertragslaufzeit bezieht, ist vorliegend einschlägig und Maßstab für die Beurteilung der Vergaberechtskonformität.

Gegenstand der Vertragsänderungen sind zwar nicht die während der ursprünglich vereinbarten Laufzeit (bis 31. Dezember 2024) von der Bg geschuldeten Leistungen der [...]; diesbezüglich wurde keine Abänderung vorgenommen. Dennoch verhält es sich nicht so wie die ASt meint, wonach § 132 GWB vorliegend schon vom Ansatz her nicht einschlägig sein könne, da keine Änderung des Vertrags während seiner Laufzeit vorgenommen worden wäre, sondern vielmehr ein befristeter Vertrag zeitlich verlängert wurde.

Diese Ansicht lässt unberücksichtigt, dass die Laufzeit eines befristet geschlossenen Vertrags ebenfalls Vertragsbestandteil ist. Denn wesentliches Element eines Vertrags ist neben den Hauptleistungspflichten, also der inhaltlichen Leistungspflicht des Auftragnehmers und dem vom Auftraggeber geschuldeten Entgelt, nämlich auch der kaufmännische Teil des jeweiligen Vertrags, so etwa Zahlungs- oder Ausführungsfristen. Auch der kaufmännische Teil von Verträgen ist in das Vergaberechtsregime einbezogen; so kann z.B. bei einem vom Auftraggeber ungenehmigten Nachunternehmereinsatz eine vergaberechtlich relevante Schlechtleistung i.S. eines fakultativen Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB liegen (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - Rs. C-267/18). Bei Dauerschuldverhältnissen wie dem vorliegenden Auftrag ist die Vertragslaufzeit ein wesentliches Element des kaufmännischen Vertragsteils. In der Vereinbarung zwischen Ag und Bg von Dezember 2024 wurde dieser Bestandteil abgeändert, indem die Laufzeit des Vertrags über das ursprüngliche Ende hinaus verlängert wurde bis zum 28. Februar 2025. Eine Vertragsänderung liegt somit vor.

Auch nach der im europaweiten Vergaberecht gebotenen funktionalen Betrachtungsweise ergeben sich keine Bedenken gegen die Anwendung von § 132 GWB auf die vorliegende Vertragsverlängerung:

- § 132 GWB lässt in gewissem Rahmen Vertragsänderungen in Bezug auf ein höheres Leistungssoll als ursprünglich vereinbart zu, § 132 Abs. 3 GWB (s. dazu sogleich). Bei funktionaler Betrachtung stellt eine Verlängerung die Vereinbarung einer gewissen Mehrmenge auf der Zeitschiene dar.

- Auch ein Abgleich mit § 3 a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A führt zu keinen Bedenken in Bezug auf die Anwendbarkeit von § 132 GWB. Diese Norm regelt die Voraussetzungen für eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in Fällen der äußersten Dringlichkeit der Leistung. Explizit und ausdrücklich wird dort vorausgesetzt, dass eine Vergabe nach dieser Vergabeverfahrensart nur in Betracht kommt, wenn der jeweilige Auftraggeber die zur äußersten Dringlichkeit führenden Ereignisse nicht voraussehen konnte und hierfür nicht verantwortlich ist. § 132 Abs. 3 GWB lässt die Vereinbarung von Mehrmengen dagegen ohne die in § 3 a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A genannten einschränkenden Voraussetzungen (Dringlichkeit, keine Verantwortung für die Dringlichkeit) zu. Ein Bruch oder ein Wertungswiderspruch zwischen diesen Normen liegt indes nicht vor, da es bei einer Vertragsänderung nach § 132 Abs. 3 GWB um die Änderung eines Vertrags geht, der ordnungsgemäß unter Anwendung des Vergaberechts geschlossen wurde. Die Dringlichkeitsvergabe erfasst dagegen, ohne hier eine abschließende Aussage über das Verhältnis der beiden Normen zueinander vornehmen zu wollen, den Fall, in welchem ein Auftrag erstmalig vergeben wird, vor dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mithin noch gar kein Vergabewettbewerb stattgefunden hat. Eine gewisse Privilegierung von Konstellationen mit vorausgegangenem, wettbewerblichem Vergabeverfahren in den Voraussetzungen für die Vertragsänderung bedingt somit keinen Wertungswiderspruch zwischen der Vertragsverlängerung auf der einen Seite und der Vergabe ohne Wettbewerb wegen äußerster Dringlichkeit auf der anderen Seite.

§ 132 GWB ist damit einschlägig.

b) Die zwischen der Ag und der Bg vereinbarte erste Vertragsänderung, der zufolge der ursprünglich bis 31. Dezember 2024 befristete Auftrag für [...] (Zeitraum 2023/2024) bis 28. Februar 2025 verlängert worden ist, ist vergaberechtlich zulässig. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, auf die sich die Ag stützt, liegen jedenfalls vor, ohne dass es hier darauf ankäme, ob die Änderung wesentlich ist:

Eine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags durch die Auftragsänderung fand nicht statt. Die Auftragsänderung zielte lediglich auf eine Verlängerung der Laufzeit des ursprünglichen Vertrags ab, ließ die beiderseitigen Hauptpflichten der Vertragspartner aus dem Baggerauftrag im Übrigen aber unberührt. Der Auftragswert der von der Ag auf § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB gestützten Auftragsänderung von 2 Monaten belief sich auf ca. 3,3 Mio. Euro. Wie die Ag in dem auf den 10. März 2025 datierten Vermerk zur Auftragsverlängerung darlegte, lag der ursprüngliche Auftragswert bei 40.414.935,97 Euro. Ausgehend hiervon liegt der Auftragswert - bezogen auf einen Monat - bei rd. 1,68 Mio. Euro, so dass zwei Monate rechnerisch einen Auftragswert von 3,36 Mio. Euro ergeben. Damit wurde die De Minimis-Schwelle des § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, wonach der Wert der Vertragsänderung bei Bauaufträgen 15% des Werts des ursprünglichen Bauauftrags nicht überschreiten darf, eingehalten.

Zweifel daran, dass der Wert der Auftragsänderung die De Minimis-Schwelle wahrt, könnten sich allerdings daraus ergeben, dass die Ag den Auftrag mit Schreiben vom 26. Februar 2025 um weitere 6 Monate verlängert hat. Wären beide Aufträge zusammenzurechnen, wäre die De Minimis-Schwelle deutlich überschritten. Nach eigenen Schätzungen der Ag läge der Auftragswert für den Zeitraum von 8 Monaten bei rd. 13,4 Mio. Euro. Für eine Addition der Auftragswerte könnte zum einen die Vorschrift des § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB streiten, zum anderen der Rechtsgedanke des der Schwellenwertberechnung dienenden § 3 Abs. 2 Satz 2 VgV, wonach ein einheitlicher Beschaffungsbedarf durch den öffentlichen Auftraggeber nicht aufgespalten werden darf, um die Anwendung des Kartellvergaberechts zu verhindern.

Zu der Regelung des § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB lassen sich den beiden auf den 10. März 2025 datierten Vermerken zur Auftragsverlängerung entsprechende Erwägungen nicht entnehmen. Auch im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens hat die Ag sich schriftsätzlich nicht dazu geäußert. Die Stellung des § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB im Gesetz legt allerdings nahe, dass die Norm nur auf Auftragsänderungen Anwendung finden soll, die auf § 132 Abs. 3 Satz 1 GWB gestützt werden, also die Addition mehrfacher Änderungen vorzunehmen ist, die für sich betrachtet die 15%-Schwelle nicht überschreiten. Auf Auftragsänderungen, die auf andere Tatbestände des § 132 GWB gestützt wurden, ist diese Norm nicht übertragbar, vielmehr gelten die für den jeweiligen Tatbestand getroffenen Regelungen, wie z.B. § 132 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB für die Fälle des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB. Da die Ag die den Zeitraum 1. März bis 31. August betreffende Auftragsänderung auf eine andere Rechtsgrundlage, den § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB, gestützt hat, ist eine Zusammenrechnung der Auftragswerte nicht veranlasst.

Der Rechtsgedanke des § 3 Abs. 2 Satz 2 VgV führt zu keinem anderen Ergebnis. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass § 132 Abs. 3 Satz 2 GWB die speziellere Norm ist. Von einer bewusst missbräuchlichen Umgehungsabsicht der Ag, die lediglich die durchgehende Leistungserbringung sicherstellen wollte, ist im Übrigen nicht auszugehen.

Somit ist festzustellen, dass die Auftragsänderung bzgl. des Zeitraums 1. Januar bis 28. Februar 2025 die Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB erfüllt und es daher der Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens für diesen Zeitraum nach § 132 Abs. 3 GWB nicht bedurfte. Die erste Vertragsverlängerung ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung ist nach § 132 Abs. 3 GWB gesetzlich gestattet und damit wirksam gewesen.

c) Die zwischen der Ag und der Bg mit Annahme des Verlängerungsangebots der Ag vom 25. Februar 2025 durch die Bg am 26. Februar 2025 vereinbarte Auftragsänderung, die zu einer Verlängerung des Auftrags für [...] um weitere 6 Monate führen sollte (Zeitraum 1. März bis 31. August 2025), verstößt gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB, auf die sich die Ag beruft, sind nicht erfüllt.

aa) Die Vertragsverlängerung eines auf 24 Monate befristeten Vertrags um sechs Monate ist eine wesentliche Vertragsänderung. Die Verlängerung der Laufzeit und damit auch die mengenmäßige Ausweitung des Ursprungsauftrags um 25% ist erheblich. Es greift das Regelbeispiel des § 132 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GWB, wonach der Umfang des Auftrags erheblich ausgeweitet wird, wenn - hier über eine Vertragsverlängerung - eine inhaltliche Ausweitung von 25% des Ursprungsauftrags erfolgt. Aus der De minimis-Regelung des § 132 Abs. 3 GWB, s.o., die im Rahmen der auf wesentliche Vertragsänderungen bezogenen Vorschrift des § 132 GWB vorgesehen ist, ergibt sich, dass bei Bauaufträgen auch schon eine unter 15% des ursprünglichen Auftragswerts liegende Ausweitung grundsätzlich wesentlich ist, ansonsten bedürfte es dieser Ausnahmeregelung nicht.

bb) Die Vorschrift des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB, welche die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulassung einer wesentlichen Änderung normiert, sieht vor, dass die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig ist, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte. Außerdem darf sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändern. Hinzukommen muss, dass der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden darf (§ 132 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Die beiden letztgenannten Voraussetzungen sind unproblematisch, da inhaltlich unveränderte Leistungen auch im Verlängerungszeitraum erbracht werden sollen; in der zeitlichen Verlängerung liegt nicht, wie die ASt meint, eine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags. Die 50%-Schwelle des Auftragswerts, bezogen auf den ursprünglichen Auftrag, wird nicht überschritten.

cc) Nicht erfüllt ist allerdings die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit.

Die Ag begründet die Unvorhersehbarkeit mit dem Nachprüfungsverfahren zum Aktenzeichen VK 2-119/24, welches mit Beschluss vom 5. Februar 2025 von der Vergabekammer entschieden wurde und mit Beschwerdeeinlegung durch die Bg vom 16. Februar 2025 nunmehr in der zweiten Instanz anhängig ist. Die Dauer der zweiten Instanz sei nicht absehbar.

Selbstverständlich kann ein öffentlicher Auftraggeber bei Vorbereitung seines Vergabeverfahrens nicht antizipieren, ob und ggfs. aus welchen Gründen es zu einem Nachprüfungsverfahren kommen wird. Dies gilt auch für die Ag im vorliegenden Verfahren, die im Juli 2024 mit den Vorbereitungen für die Veröffentlichung des [...] 2025/2026 begonnen hatte. Wie die Ag ausführt, hat dieser zeitliche Vorlauf für den Auftrag, der wegen des kontinuierlichen Bedarfs an der Leistung regelmäßig im Zweijahrestakt europaweit bekannt gemacht wird, stets ausgereicht. Das führt aber nicht dazu, dass ein Nachprüfungsverfahren nicht vorhersehbar gewesen wäre. Es mag aufgrund der Erfahrungswerte der Ag unwahrscheinlich gewesen sein, dass es zur Nachprüfung kommt. Daraus resultiert aber keine Unvorhersehbarkeit. Die Möglichkeit der Nachprüfung ist generell in jedem europaweiten Vergabeverfahren gegeben und muss mit einkalkuliert werden. Hier waren die faktischen Abläufe im Vergabeverfahren dergestalt, dass die Ag die Information nach § 134 GWB an die unterlegenen Bieter erst am 9. Dezember 2024 verschickt hat, bedingt durch Rügen, die zu einer Abänderung der zunächst vorgesehenen Zuschlagsentscheidung zugunsten der ASt führten, indem nach deren Rüge die Bg den Zuschlag erhalten sollte. Die Abläufe haben letztendlich dazu geführt, dass nach Versenden der Mitteilungen kein zeitlicher Puffer mehr verblieb für ein Nachprüfungsverfahren, auch nicht in erster Instanz. Ein Fall, in welchem die Vergabekammer in der ersten Instanz bereits eine mehrmonatige Verlängerung der Entscheidungsfrist nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB vorgenommen hätte, die dem Auftraggeber nicht mehr zurechenbar wäre (so der Sachverhalt in der Entscheidung des BayObLG, Beschluss vom 31. Oktober 2022 - Verg 13/22), liegt nicht vor. Dass das Nachprüfungsverfahren in die zweite Instanz übergehen würde, war hier und ist generell ebenfalls vorhersehbar, auch wenn dies - gemessen an der Gesamtzahl aller Vergabeverfahren - nur in einem geringen Prozentsatz der Fälle stattfindet.

Generell ist der vergaberechtliche Rechtsschutz ein von der Rechtsordnung vorgesehenes Instrument, mit dem ein öffentlicher Auftraggeber stets rechnen muss. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Auftraggeber bei der Planung des Ablaufs eines Vergabeverfahrens zeitliche Verzögerungen aufgrund der Erhebung von Rügen oder der Stellung von Nachprüfungsanträgen Rechnung tragen muss (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Februar 2023, VII-Verg 9/22; BayObLG, Beschluss vom 31. Oktober 2022, a.a.O., m.w.N.). Die amtlichen Auftragsbekanntmachungsformulare sehen als zwingend auszufüllendes Feld die Angabe der jeweils zuständigen Nachprüfungsinstanz vor, womit der jeweilige Auftraggeber nochmals konkret auf die Überprüfungsmöglichkeit aufmerksam gemacht wird.

Der vergaberechtliche Rechtsschutz, der auf die entsprechende EU-Richtlinie zurückgeht, flankiert das materielle Vergaberecht und stellt einen Grundpfeiler des europaweiten Vergaberechtsregimes dar. Die Inanspruchnahme dieses Rechtsschutzsystems ist generell kein unvorhersehbares Ereignis i.S.v. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB.

Einer Vorlage der Frage nach dem unvorhersehbaren Ereignis an den EuGH bedarf es, anders als die Bg meint, nicht. Es geht vorliegend schlicht um die Subsumtion eines Lebenssachverhalts unter die vorgegebene Norm. Durch die Vergabekammer wird mit dem vorliegenden Beschluss entschieden, dass die Voraussetzungen des vergaberechtlichen Ausnahmetatbestands nicht gegeben sind, da die Inanspruchnahme des europarechtlich angeordneten Primärrechtsschutzes nicht unvorhersehbar ist. Es verbleibt danach beim Regelfall, nämlich der Notwendigkeit der Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens. Die Notwendigkeit einer Vorlage an den EuGH, der sich im Übrigen in der Entscheidung Rs. C-452/23 vom 29. April 2025 bereits mit dem Tatbestand der Vorhersehbarkeit beschäftigt hat, wäre vielmehr eher bei einer Entscheidung entsprechend der Rechtsauffassung der Bg gegeben. Die Bg meint, in Fällen, in denen wegen eines Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag nicht erteilt werden kann, würde jeweils mangels Vorhersehbarkeit die Verlängerungsmöglichkeit des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB greifen, bis das Nachprüfungsverfahren abgeschlossen ist. Da diese Rechtsauffassung in einer Vielzahl von Vergabeverfahren dazu führen würde, dass Verträge ohne zugrundeliegenden Vergabewettbewerb weitergeführt würden, wäre diese, sich aus der vermeintlichen Unvorhersehbarkeit ergebende Rechtsauffassung eher als vorlagebedürftig anzusehen.

dd) In der Rechtsfolge greift § 135 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB. Danach ist die zweite Vertragsverlängerung für unwirksam zu erklären.

Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig oder sonst unsachgemäß. Denn die Ag hat die Möglichkeiten, welche zur Verfügung gestanden hätten, ausweislich ihres Vermerks vom 10. März 2025 schon im Ansatz gar nicht erwogen und letztendlich nicht genutzt:

- Richtig ist, dass es anderweitige vergaberechtliche Probleme mit sich bringt, wenn ein Auftraggeber sehr früh mit einem Vergabeverfahren beginnt, um ein Nachprüfungsverfahren zeitlich in erster und in zweiter Instanz abdecken zu können. Denn dies würde bedeuten, dass Bieter über einen sehr langen Zeitraum an ihre Angebote zu binden wären mit der Folge, dass sie sich mit den Planungen über ihre personellen und sächlichen Ressourcen langfristig auf den möglichen Erhalt des Auftrags einstellen müssten. Auch die Preisgestaltung kann über eine übergebührlich lange Bindefrist aufgrund Veränderungen am Markt hinfällig werden. Insofern ist Ag und Bg darin zuzustimmen, dass ein zeitlich sehr früher Beginn des Vergabeverfahrens über den anschließenden Nachfolgeauftrag nicht zielführend und damit nicht geschuldet ist.

Hier hätte aber rückblickend die Möglichkeit bestanden, den Auftrag für 2023/2024 mit einer Verlängerungsoption bekannt zu machen, die im Fall von Verzögerungen infolge von Nachprüfungsverfahren hätte gezogen werden können. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB ermöglicht in einem solchen Fall, in welchem die Verlängerung bereits mit bekannt gemacht und dem Wettbewerb zugeführt wurde, eine unproblematische Verlängerung. Von dieser Möglichkeit könnte die Ag zukünftig Gebrauch machen, um die vorhandenen Probleme der Leistungserbringung bei Zuschlagsstop infolge Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.

- Kann der Auftrag wegen des Zuschlagsverbots des § 169 Abs. 1 GWB bzw. wegen der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch das OLG in der zweiten Instanz nicht erteilt werden, so stellt der Zuschlagsgestattungsantrag nach § 169 Abs. 2 GWB das von der Rechtsordnung vorgesehene, prozessuale Instrument dar. Diese Möglichkeit besteht nach § 176 GWB ebenfalls in der zweiten Instanz. Dieser Antrag hat ein transparentes, rechtsstaatliches Zwischenverfahren zur Folge, in welchem alle Verfahrensbeteiligten in Kenntnis gesetzt und angemessen angehört werden. Hier hätte die Ag auch die Möglichkeit gehabt, eine zwingende Notwendigkeit der kontinuierlichen Durchführung der [...], mithin die Unverzichtbarkeit der Leistung, darzulegen, was Im Vermerk vom 10. März 2025 und im schriftsätzlichen Vortrag im Nachprüfungsverfahren nur in Ansätzen der Fall war. Tatsächlich wurde die ASt auch erst auf deren Nachfrage am 20. März 2025 von der Ag informiert über den weiteren Verlauf, nämlich über die Vertragsverlängerung mit der Bg. Auch wenn eine Zuschlagsentscheidung in der ersten Instanz nicht sofort wirksam wird, sondern ihrerseits mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden kann, so gilt für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht gem. § 169 Abs. 2 Satz 8 GWB der § 176 Abs. 3 GWB entsprechend. Danach ist die Entscheidung grundsätzlich unverzüglich, längstens regelmäßig innerhalb von fünf Wochen nach Eingang des Antrags beim Beschwerdegericht zu treffen und zu begründen. Auch wenn das Instrument der Zuschlagsgestattung keine direkte Beauftragung ermöglicht, sondern seinerseits eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, so ist dies nun einmal das vom Gesetz vorgesehene Instrument. Wenn dies von der Ag als wenig praxistauglich angesehen wird, so kann dies nicht kompensiert werden über eine Vertragsverlängerung trotz Vorhersehbarkeit der den Zuschlag verhindernden Umstände. Die Ag hätte während der ersten Verlängerung, die nach obigen Ausführungen vergaberechtskonform und damit wirksam vorgenommen wurde, Zeit gehabt, diesen Antrag zu stellen. Ob ein Auftrag vorliegt, der unter die Daseinsvorsorge fällt und die Notwendigkeit der Leistungserbringung andere Aspekte wie die Vorhersehbarkeit der Umstände, die einem Zuschlag entgegenstehen (hier das Nachprüfungsverfahren), zurücktreten lässt (so z.B. das BayObLG vom 31. Oktober 2022, a.a.O., für Bewachungsdienstleistungen einer Gemeinschaftsunterkunft, deren kontinuierliches Betreiben eine zentrale Aufgabe des Staates darstelle), hätte im Rahmen des Zuschlagsgestattungsantrags geprüft und in die gebotene Abwägung eingestellt werden können.

- Auch wenn man auf einer letzten Betrachtungsebene davon ausgeht, dass die kontinuierliche Leistungserbringung unverzichtbar ist für die [...] und ein Ausfall dieses Transportwegs substantielle Auswirkungen auf die Versorgung mit Gütern hätte, also unmittelbarer Handlungsbedarf bestand, so liegt ein schwerer Mangel darin, dass die Ag keine Art von faktischem Wettbewerb hergestellt hat. Zumindest nach der Entscheidung der Vergabekammer vom 5. Februar 2025 fehlt es der ASt nicht an den geforderten Referenzen, ist diese also geeignet. Auch wenn diese Entscheidung der derzeitigen Überprüfung durch das OLG Düsseldorf unterliegt, so hätte es der Ag oblegen, für die zweite Verlängerung ab 1. März 2025 zumindest auch bei der ASt ein Angebot für den avisierten Verlängerungszeitraum einzuholen und deren zeitliche Einsatzbereitschaft abzuklären. Die ASt hat sich in der mündlichen Verhandlung dahin eingelassen, sich aufgrund des Rechtsstreits leistungsbereit gehalten zu haben, und binnen einer Woche mit ihrem Schiff vor Ort sein zu können. Da gerade ein Vergabewettbewerb stattgefunden hatte und eine kurzfristige Leistungserbringung jedenfalls durch die ASt, möglicherweise auch durch andere Bieter, nicht ausgeschlossen erscheint, hätte die Ag nicht ausschließlich auf die Bg als bisherige Leistungserbringerin abstellen dürfen. Das in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Gegenargument der Ag, sie hätte aufgrund der langsamen Abläufe in der öffentlichen Verwaltung für einen derartigen faktischen Wettbewerb wegen Vorbereitung von Unterlagen etc. mindestens zwei Monate gebraucht, ist nicht nachzuvollziehen, da die Unterlagen wie z.B. die Leistungsbeschreibung vorliegen aus dem Verfahren zur Vergabe des Auftrags für die Jahre 2025/2026. Die Bieter hatten ihre Angebote gerade kalkuliert und wären vermutlich sehr schnell und unbürokratisch zur Abgabe von Angeboten für den Interimszeitraum in der Lage gewesen; zumindest hätte den Bietern bzw. einer diskriminierungsfreien Auswahl unter den Bietern die Möglichkeit zur Teilnahme an einem faktischen Interimswettbewerb eingeräumt werden müssen. Auch bei einem Interimsauftrag ist faktischer Bieterwettbewerb erforderlich, zumindest wenn gerade ein Vergabewettbewerb durchgeführt worden war (so BayObLG, Beschluss vom 31. Oktober 2022, a.a.O.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. November 2022 - 11 Verg 5/22; OLG Rostock, Beschluss vom 9. Dezember 2022 - 17 Verg 4/20).

Die Änderung war angesichts dieser Alternativen nicht "erforderlich" im Sinne des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB. Die Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag erfolgte erst am 7. April 2025, eine zehntägige Wartefrist vor Auftragserteilung hat nicht stattgefunden. § 135 Abs. 3 GWB kann die Erklärung für unwirksam der zweiten Vertragsverlängerung damit nicht verhindern.

3. Die Anträge aller Verfahrensbeteiligten auf Protokollberichtigung ist zurückzuweisen. Das Protokoll dient nicht dazu, den gesamten Vortrag der Parteien wiederzugeben und auch nicht dazu, diesen im Nachhinein zu interpretieren. Das Protokoll ist korrekt, denn auf das schriftsätzliche Vorbringen, das in der Verhandlung vertieft wurde, wird Bezug genommen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 4 S. 1 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Kosten sind der ASt zu einem Viertel, der Ag und der Bg zu drei Viertel als Gesamtschuldner aufzuerlegen, da sie insoweit im Nachprüfungsverfahren unterliegen. Eine Beteiligung der Bg an den Kosten ist geboten, da diese sich durch ihren Sachvortrag aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, Anträge gestellt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat. Dies entspricht der Obsiegens- bzw. Unterliegensquote von zwei Monaten (ein Viertel) zu sechs Monaten (drei Viertel).

Es entspricht der Billigkeit, der Ag und der Bg gemeinsam die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt notwendigen Aufwendungen zu drei Viertel aufzuerlegen. Der Billigkeit entspricht es ferner, der ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag und der Bg zu jeweils einem Viertel aufzuerlegen.

Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die ASt und die Bg war jeweils notwendig. Diese Entscheidung ist nicht nach schematischen Erwägungen, sondern unter Berücksichtigung des konkreten Einzelfalles zu treffen. Dabei ist danach zu fragen, ob der Beteiligte auch selbst in der Lage gewesen wäre, den relevanten Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 2020 - VII-Verg 38/18). Bieterunternehmen müssen das Vergaberecht grundsätzlich nicht vertieft beherrschen. Vorliegend ergaben sich Schwierigkeiten insbesondere daraus, dass der ASt der rechtlich relevante Sachverhalt zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags nur in groben Umrissen bekannt war, so dass die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf Annahmen der ASt basierte und ggf. Anpassungen des Vorbringens auf Basis der Erkenntnisse aus der Akteneinsicht erforderlich wurden. Dies ist letztlich auch so eingetreten. Damit ist die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die ASt als notwendig anzuerkennen. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg ist insbesondere aufgrund von komplexen Rechtsfragen zur Interimsvergabe anzuerkennen. Hinzu kommt der Aspekt der prozessualen Waffengleichheit mit der ebenfalls anwaltlich vertretenen ASt.


IV.

(Rechtsmittelbelehrung)

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

OLG Jena

Beschluss

vom 19.11.2025

Verg 4/25


GWB §§ 97, 168, 171; VgV § 79
1. Bei einem Planungswettbewerb auf Grundlage der RPW 2013 führt die fehlende Bezeichnung von Vorgaben als bindend grundsätzlich dazu, dass diese keinen bindenden Charakter mit Ausschlussfolge aufweisen.
2. Vorgaben können nicht nachträglich als bindend qualifiziert werden.
OLG Jena, Beschluss vom 19.11.2025 - Verg 4/25
vorhergehend:
VK Thüringen, Beschluss vom 20.06.2025 - 5090-250-4004/67


Tenor:

1. Auf die Beschwerden der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) wird der Beschluss der Vergabekammer Freistaat T vom - Az. ... - aufgehoben. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom ... wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde der Beigeladenen zu 1) wird als unzulässig verworfen, soweit die Beigeladene zu 1) beantragt hat, der Auftraggeberin aufzugeben, das Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats fortzusetzen und festzustellen, dass die Beigeladene zu 1) durch die Aufhebungsentscheidung der Auftraggeberin vom ... zu Vergabenummer ... in ihren Rechten verletzt ist.

3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin zu tragen. Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Auftraggeberin wird für notwendig erklärt. Die Beigeladenen zu 1) - 3) haben ihre im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten selbst zu tragen.

4. Die Beigeladene zu 1) hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen außergerichtlichen Kosten der Auftraggeberin im Beschwerdeverfahren zu tragen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3) hat diese selbst zu tragen.


Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 08.01.2024 (Datum der Veröffentlichung) schrieb die AG im Supplement der EU die Vergabe zur G - Haupthaus - im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb/Verhandlungsverfahren aus. Grundlage für die Durchführung des Wettbewerbs war die Vergabeordnung -VgV - vom April 2016 und die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013. Das Vergabeverfahren wurde als nicht offener, 1-phasiger, interdisziplinärer Realisierungswettbewerb gemäß RPW 2013 mit maximal 20 Teilnehmern mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb und anschließendem Verhandlungsverfahren gemäß § 70 VgV 2016 durchgeführt. Die Eignung der Teilnehmer wurde im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb geprüft. Die Auftragssumme lag oberhalb des vergaberechtlichen Schwellenwertes von 221.000.- Euro netto. Nach Abschluss des Wettbewerbs beabsichtigte die AG einen der Preisträger mit den Planungen zu beauftragen, sofern kein wichtiger Grund der Beauftragung entgegenstehen würde. Über die Zulassung der Wettbewerbsarbeiten hatte ein Preisgericht zu entscheiden.

Laut A.1 der Auslobung vom 04.03.2024 beabsichtigte die AG, das D Instand zu setzen, zu modernisieren und zukunftsorientiert und in einer hohen Qualität umzubauen. Übergeordnetes Ziel der Maßnahme war demnach u.a. die Gewährleistung eines modernen Theaterbetriebes. Wegen des weiteren Inhalts der Auslobung wird ergänzend auf die Darstellung im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Die AST und die BEI 1 - 3 beteiligten sich mit einer Wettbewerbsarbeit. Laut Protokoll der Sitzung des Preisgerichts vom ... und ... befand das Preisgericht, dass die Arbeiten ..., und ... als Preisträger alle den 3. Preis erhalten sollten. Unter 4.3 wurde die Anonymität der Wettbewerbsarbeiten aufgehoben. Das Protokoll der Preisgerichtssitzung wurde der AST per Email am ... und am ...in berichtigter Fassung, übersandt, wonach der Wettbewerbsbeitrag der AST nicht zu den Preisträgern gehörte. Der Beitrag der AST schied in der zweiten Wertungsrunde mit einem Stimmenverhältnis von 15:0 von der weiteren Bewertung durch das Preisgericht aus.

Mit Schreiben vom ... an die AG trug die AST vor, bei den prämierten Arbeiten seien maßgebliche Vorgaben der Aufgabenstellung nicht umgesetzt worden und diese Arbeiten hätten sich dadurch einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft. Die Verstöße der prämierten Arbeiten seien fristgerecht mit der Aufforderung zur Aufklärung gerügt worden. Mit Schreiben vom ... nahm die anwaltlich vertretene AG zu dem Rügeschreiben Stellung. Wegen des Inhaltes dieser Schreiben wird ergänzend auf die Darstellung in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Mit Schreiben vom ... reichte die AST anwaltlich vertreten bei der Vergabekammer den verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrag ein. Wegen des Fortgangs und Inhalts des Vortrags im Verfahren vor der Vergabekammer wird ergänzend auf die Darstellung in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom ... hat die Vergabekammer auf den Nachprüfungsantrag der AST festgestellt, dass die AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist, und die AG bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in das Stadium vor der Wettbewerbsbekanntmachung zurückzuversetzen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Der Anspruch der AST auf einen richtlinienkonformen Wettbewerb sei verletzt worden, da das Preisgericht den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Teilnehmer im Wettbewerb nach § 97 Absätze 2 und 6 GWB i.V.m. § 1 Abs. 3 der Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW 2013) nicht beachtet habe. Die Auswahlentscheidung der AG in ihrer dokumentierten Gestalt verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, denn die Zulassung der drei Preisträgerarbeiten der BEI zu 1-3 (..., ... und ...) zum weiteren Wettbewerb nach Punkt 8.10 der Auslobung habe nicht erfolgen dürfen, da alle Preisträgerarbeiten gegen bindende Vorgaben der Auslobung verstießen bzw. in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang nicht entsprächen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird ergänzend auf die Darlegung in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Die Stadt W hob das Verhandlungsverfahren nach Erlass der Entscheidung der Vergabekammer auf und erklärte dies gegenüber den Beteiligten mit dem .... Im Wortlaut hieß es in der Erklärung der Stadt W wie folgt:

"Sehr geehrte Damen und Herren, wie Ihnen bekannt ist, hat die Vergabekammer des Freistaates T in ihrem Beschluss vom ... (Az.: ...) entschieden, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist und die Stadt W dazu verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in das Stadium vor der Wettbewerbsbekanntmachung zurückzuversetzen. Das Verhandlungsverfahren wird deshalb aufgehoben. Über das weitere Vorgehen wird die Stadt W kurzfristig entscheiden und ggf. ein neues Verfahren einleiten. Mit freundlichen Grüßen i.A. Dipl.-Ing. F S, ..., ...".

Gegen die der BEI 1) und der BEI 2) jeweils am ... zugestellte Entscheidung der Vergabekammer richten sich die beiden, jeweils am ... bei Gericht eingegangenen Beschwerden der BEI 1) und der BEI 2).

Mit ihrer Beschwerde trägt die BEI 1) vor,

der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis und ihr drohe kein Schaden. Die Arbeit der Antragstellerin habe nicht zur Bewertung zugelassen werden dürfen, weil sie durch die vorgesehene Anordnung der Logistik auf dem S gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoßen habe. Der Nachprüfungsantrag sei nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Die mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten vermeintlichen Beurteilungsfehler seien nämlich bereits mit Schreiben vom ... gerügt worden, diese seien also spätestens am ... erkennbar gewesen und erkannt worden.

Die Erwägungen der Vergabekammer zur angeblichen fehlenden Wertbarkeit der Preisträgerarbeit ... lägen inhaltlich neben der Sache. Der Beitrag der Beschwerdeführerin nutze "genial" die Spielräume der Möglichkeit, in die Tiefe zu bauen. Es liege kein Verstoß gegen bindende Vorgaben vor,und die technischen Hinweise in der Auslobung, wie möglichst Erhalt der Holzpfähle und eine wassertechnische Betrachtung zur Vermeidung einer Grundwasserabsenkung, seien beachtet und gelungen vermieden worden. Die Formulierung "Vermeidung von Grundwasserabsenkung" heiße nicht, dass es keine technische Lösung des Eingriffs geben könne, wie auch eine Sanierung im Übrigen nicht ausgeschlossen werde. Eine Grundwasserabsenkung müsse großräumig betrachtet werden und nicht von einem lokalen Eingriff aus.

Es treffe nicht zu, dass der vorgesehene Eingriff in die Gründung nicht umsetzbar sei. Die Auslobung mache keine Vorgabe dahingehend, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich sei. Vielmehr sei lediglich auf die Gefahren einer Grundwasserabsenkung während der Bauausführung sowie auf zwei Grundwasserleitungen hingewiesen worden. Ein Ausweichen in die Tiefe sei in diesem Sinne nicht untersagt. Dass weder der T, noch das Theater unterkellert werden dürften, sei ein Fehlschluss der Vergabekammer. Nach Maßgabe der Auslobung dürfe nämlich nur der T sowie das Hauptgebäude D bis zum Bühnenturm nicht unterkellert werden. Eine Grundwasserabsenkung sei nicht zu befürchten. Es sei im Bodengutachten eine tiefere Gründung nicht ausgeschlossen, sondern lediglich mit technischen Randbedingungen versehen worden, und es läge eine definitive Aufforderung der Auslober vor, im "hinteren Bereich" mutig einzugreifen, was als "Spielraum" des Generalplanerteams zu verstehen und bei einem solchen komplexen Wettbewerb auch unbedingt notwendig sei.

Aufgrund des Neubaus entstünden neue Lasten. Diese könnten von den vorhandenen Eichenpfählen nicht nur im Bereich des Bühnenturms nicht getragen werden. Die Beschwerdeführerin habe deshalb eine neue verstärkte Gründung sinnvoll angestrebt und damit zwei Fliegen mit einer Klappe geschlagen. Die Holzpfähle blieben aber grundsätzlich erhalten. Sie würden lediglich eingekürzt. Eine Einkürzung der Holzpfähle sei kein Verstoß gegen die bindenden Vorgaben der Auslobung. Es bestünden Zweifel, ob überhaupt Holzpfähle im hinteren Bauteil (Unterkellerung) eine Rolle spielten. Die Holzpfähle seien für den Lastabtrag nicht mehr notwendig. Die Holzpfähle würden durch HDI-Körper ersetzt. Eine direkte Kombination von HDI-Unterfangung mit bestehenden Holzpfählen könne später nicht ausgeschlossen werden.

Die Einteilung des Raumprogramms sei nicht als zwingende Vorgabe konzipiert. Der Vorschlag einer Unterkellerung verstoße nicht gegen zwingende Vorgaben, hiermit sei das Raumprogramm durch die Beschwerdeführerin vollumfänglich eingehalten.

Sämtliche Annahmen der Vergabekammer dazu, dass der Entwurf der Beschwerdeführerin gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoße, seien in Ansehung des Erläuterungsberichtes (Anlage BF 5) widerlegt. Das zugrunde zu legende Bodengutachten habe durchaus eine Ebene "minus 2" für technisch möglich erklärt.

Die Aufhebungsentscheidung sei rechtswidrig. Die Beschwerdeführerin habe die Aufhebungsentscheidung vom ... unverzüglich gegenüber der Stadt W gerügt (Anlage BF 9). Da sie ein ordnungsgemäßes und wertbares Angebot abgegeben habe, bestehe für die Aufhebung des Verhandlungsverfahrens kein Raum. Gründe für eine ansonsten rechtmäßige Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 63 VgV lägen nicht vor. Die Stadt W habe das ihr zukommende Aufhebungsermessen nicht ausgeübt. Durch die Aufhebungsentscheidung versuche sie, sich der Verpflichtung zur Zahlung der Preisgelder zu entziehen. Hier bestehe ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Weiterführung des Vergabeverfahrens. Die Stadt W halte an ihrem Vergabewillen fest, setze aber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in einer rechtlich letztlich zu missbilligenden Weise ein, da sie sich so in der Lage sehe, den Auftrag unter anderen Voraussetzungen, wohl ohne Wettbewerb und jedenfalls unter Entfall des bisherigen Preisgeldes, vergeben zu können.

Unrichtig sei der Vortrag der Beschwerdegegnerin, dass das Vergabeverfahren unter einem weiteren schwerwiegenden Mangel leide, der darin bestehe, dass das Preisgericht sich nicht an die Verfahrensregeln gehalten habe. Eine eigenmächtige Abänderung der Vorgaben der Auftragsgeberin liege nicht vor. Das Preisgericht habe seine Beurteilung nicht auf geänderte Maßstäbe gestützt.

Das Vergabeverfahren habe sich nicht erledigt. Die Entscheidung der Vergabekammer, die Gegenstand des sofortigen Beschwerdeverfahrens sei, sei nicht vergaberechtskonform.

Sie mache sich die Ausführungen der Beigeladenen zu 2) aus dem dortigen Schriftsatz vom ... zu eigen, soweit sie dem hiesigen Vortrag in der Beschwerdeschrift nicht entgegenstünden.

Mit ihrer Beschwerde trägt die BEI 2) vor,

entgegen der Auffassung der Vergabekammer habe die Antragsgegnerin überhaupt keine bindenden Vorgaben i.S.d. § 6 Abs. 2 RPW 2013 bzw. § 79 Abs. 4 VgV aufgestellt. Die von der Vergabekammer ausgemachten vermeintlichen "Verstöße gegen bindende/zwingende Vorgaben" stellten allenfalls Planungsmängel dar, welche das Preisgericht im Rahmen der Bewertung der Wettbewerbsarbeiten habe berücksichtigen können, die aber keinesfalls einen zwingenden Ausschlussgrund darstellten. Aus dem Wortlaut der einschlägigen Regelungen der RPW 2013 folge unmissverständlich, dass im Rahmen eines RPW-Wettbewerbs nur solche Vorgaben in dem Sinne als bindend anzusehen seien, dass ihre Nichterfüllung zum Ausschluss von einer Bewertung des Wettbewerbsbeitrags durch das Preisgericht führten, die in der Auslobung "als bindend bezeichnet" und damit eindeutig als zwingend einzuhaltende Vorgaben gekennzeichnet worden seien. Anders als noch die RPW 2008 spreche die RPW 2013 nur noch von "als bindend bezeichneten" Vorgaben. Offenkundig solle nur die Erfüllung solcher Vorgaben zwingende Voraussetzung dafür sein, dass ein Wettbewerbsbeitrag vom Preisgericht bewertet werde, die ausdrücklich als bindend bezeichnet seien. Nur eine entsprechende Bezeichnung oder ausdrückliche Auflistung schaffe die für einen transparenten und zugleich rechtssicheren Wettbewerb erforderliche Klarheit. Die von der Antragsgegnerin veröffentlichte Wettbewerbsbekanntmachung vom ... enthalte keine als verbindlich bezeichneten Vorgaben. Gleiches gelte für die Auslobung. Dass die Antragsgegnerin (erst) im Verfahren vor der Vergabekammer die unveränderte Beibehaltung des S als bindende Vorgabe angesehen habe, sei allein verfahrenstaktisch damit zu erklären, dass sie sich auf diesem Weg eine Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der Beschwerdegegnerin erhofft habe, den die Vergabekammer in ihrem "Anhörungsschreiben" an die Beschwerdegegnerin vom ... ja auch in Aussicht gestellt habe.

Weil tatsächlich keine bindenden Vorgaben i.S.d. RPW 2013 wirksam aufgestellt worden seien, spielten solche Vorgaben auch in der Preisgerichtssitzung am .../... richtigerweise keine Rolle.

Soweit die Vergabekammer hilfsweise ausführe, dass selbst in dem Fall, dass von ihr als bindend angesehene Vorgaben tatsächlich nicht als bindend anzusehen seien, die Arbeiten der Preisträger gleichwohl nicht zur Bewertung hätten zugelassen werden dürfen, weil sie "in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang entsprechen" würden, habe sie den Begriff des Leistungsumfangs i.S.d. § 6 (2) RPW verkannt. Dieser beziehe sich nicht etwa auf das Raumprogramm der Antragsgegnerin, sondern auf die unter Lit. B.8 der Auslobung aufgelisteten/ von der Antragsgegnerin geforderten Wettbewerbsleistungen.

Inwieweit Wettbewerbsarbeiten das Raumprogramm der Antragsgegnerin und in der Auslobung enthaltene Angaben zur Höhe oder zu den Gründungsverhältnissen berücksichtigten oder etwa eine Veränderung des S vorsähen, sei entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht etwa im Rahmen der Vorprüfung zu prüfen und Gegenstand der Entscheidung über eine Zulassung der Arbeiten zu einer Bewertung durch das Preisgericht, sondern erst Gegenstand der Beurteilung der zugelassenen Arbeiten nach den unter Lit. B.10 aufgeführten Kriterien. Diesbezüglich habe das Preisgericht über einen Beurteilungsspielraum verfügt, welcher einer Nachprüfung durch die Vergabekammer nicht zugänglich sei. Das Preisgericht habe die Mängel, welche nach Auffassung der Vergabekammer bereits zu einem Ausschluss von der Bewertung hätten führen müssen, durchaus erkannt. Diese seien dann auch Gegenstand der an die Preisträger gerichteten Überarbeitungshinweise geworden. Diese Mängel seien aus Sicht des fachkundig besetzten Preisgerichts allerdings nicht so gewichtig gewesen, dass sie zu einem Ausschluss der betreffenden Arbeiten in einem der Wertungsrundgänge hätten führen müssen, sondern hätten nur dazu geführt, dass kein klarer Wettbewerbsgewinner habe ermittelt werden können und in der Folge drei gleichrangige 3. Preise vergeben worden seien. Dieses Ergebnis sei von der Vergabekammer zu akzeptieren gewesen.

Mit der Entscheidung der Antragsgegnerin, das Verhandlungsverfahren einzustellen und die für die Generalsanierung benötigten Planungsleistungen neu und anders auszuschreiben, habe sich das Nachprüfungsverfahren erledigt.


Die BEI 1) beantragt,

die Entscheidung der Vergabekammer Freistaat T mit Beschluss vom ..., zu Aktenzeichen ..., aufzuheben und

1.der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenates fortzuführen,

2.festzustellen, dass die Beigeladene zu 1 durch die Aufhebungsentscheidung der Stadt Weimar (Auftraggeberin) vom ...zu Vergabenummer ... in ihren Rechten verletzt ist,

3.hilfsweise für den Fall der Annahme einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens seitens des Vergabesenates festzustellen, dass die Beigeladene zu 1 durch die Bewertung, dass ihre Wettbewerbsarbeit ... gegen bindende Vorgaben der Auslobung verstoße und in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang nicht entspreche, in ihren Rechten verletzt ist.


Die BEI 2) beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer vom ..., Az.: ..., aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.


Die AST beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1) vom ... und die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 2) vom ... zurückzuweisen.


Die AG beantragt,

die Beschwerde der Beigeladenen zu 1) zurückzuweisen, soweit die Beigeladene zu 1) beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats fortzusetzen.


Die AST trägt vor,

die Entscheidung der Vergabekammer sei vergaberechtskonform, da die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße. Die Vergabekammer sei zu Recht und nach umfangreicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zulassung der Arbeiten beider Beschwerdeführer (und der dritten Beigeladenen) - namentlich die Arbeiten ..., ... und ... - gegen bindende Vorgaben der Auslobung verstießen bzw. die Arbeiten in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang nicht entsprächen. Zudem habe die Vergabekammer festgestellt, dass die Preisjury vergaberechtswidrig andere Beurteilungskriterien verwendet habe, als die Auslobende in der Auslobung ausgewiesen gehabt habe.

Hinsichtlich der vermeintlichen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages werde auf die Ausführungen der Vergabekammer aus dem Beschluss vom ... verwiesen. Insbesondere sei die 15-tägige Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GVVB eingehalten worden.

Die Vergabekammer verweise in ihrem Beschluss vom ... darauf, dass die Auslobung bindende Vorgaben hinsichtlich der Gründung enthalte. Daran bestehe zurecht kein Zweifel, da es die Vorgabe in der Auslobung gegeben habe, dass sowohl der T als auch das angrenzende Theater vollständig nicht unterkellert werden dürften. Zudem sei ein Eingriff in den Bestand der Holzpfähle untersagt. Die Arbeit der Beschwerdeführerin zu 1) verstoße gegen diese bindende Vorgabe aus der Auslobung. Dazu habe die Antragstellerin ausführlich in ihrem Nachprüfungsantrag und im Schriftsatz vom ... vorgetragen. Die Jury des Preisgerichts habe zudem ausdrücklich festgestellt, dass die von der Beschwerdeführerin zu 1) vorgesehene Herstellung des 2. UG als nicht herstellbar eingeschätzt werde, und darauf hingewiesen, dass die Bodenplatte des Hinterhauses unberührt bleiben müsse. Die Vergabekammer habe richtigerweise ausgeführt, dass der zwingend zu erhaltende Bestand der Pfahlgründungen eine Erweiterung in die Tiefe gar nicht zulasse. Ferner überzeugten die Ausführungen, dass mit dem geplanten Eingriff auch der Ist - Zustand des Grundwasserspiegels - welcher zwingend bestehen bleiben müsse - verändert werde. Jede Grundwasserabsenkung ziehe eine Luftberührung der (Bestands-) Holzpfähle nach sich und bedeute deren organische Zersetzung. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu 1) hinsichtlich des Hinterhauses seien fehlerhaft, da sich die Umgestaltungsmöglichkeiten auf die "herzhafte" Bearbeitung über Tage beschränke. Es liege ein Verstoß gegen die bindende Vorgabe der nachzuweisenden Soll -Flächen vor. Die Zulässigkeit und technische Machbarkeit der Unterkellerung - unter Einhaltung der bindenden Vorgaben aus der Auslobung - sei zwingende Voraussetzung für die Einhaltung der zweiten bindenden Vorgabe der Lagerflächengröße. Die Unterkellerung sei durch die Ausloberin ausgeschlossen und durch die Preisgerichtsjury als extrem risikobehaftet, mit Eingriffen in den Holzpfahlbestand behaftet und letztlich nicht herstellbar bewertet worden. Folgerichtig sei auch die Einhaltung des Raumprogrammes nicht gegeben. Da es nicht Sache des Preisgerichts sei, zu bewerten, wie eine Arbeit nach einer Überarbeitung aussehen könnte, sei allein die Ist -Situation durch die Jury zu bewerten. Der Rückschluss, man könne den Wettbewerber trotz Verstoß gegen eine bindende Vorgabe des Auslobenden weiter zulassen und zur Überarbeitung auffordern, sei vergaberechtlich falsch.

Die Arbeit der Beschwerdeführerin zu 2) verstoße gegen die bindende Vorgabe der Auslobung zur Maximalhöhe. Richtigerweise führe die Vergabekammer unter Zitierung der Auslobung (dort Seite 41) aus, dass die Maximalhöhe des Gebäudes als bindende Vorgabe eindeutig erkennbar gewesen sei. Es komme nicht darauf an, ob die Formulierung "bindende Vorgabe" konkret verwendet werde, sondern vielmehr darauf, ob aus der Formulierung die Qualität als "bindende Vorgabe" eindeutig erkennbar werde. Die RPW 2013 schreibe nicht vor, dass das Wort "bindende Vorgabe" konkret verwendet werden müsse, sondern verwende den Begriff "bezeichnet". Bezeichnen bedeute, dass etwas eindeutig erkennbar gemacht werde. Im vergaberechtlichen Kontext müsse für die Wettbewerbsteilnehmer daher eindeutig erkennbar sein, dass es hinsichtlich der betroffenen Vorgabe keinerlei Gestaltungsspielraum gebe - sie folglich bindend sei. Für jeden objektiven Dritten - insbesondere für jeden Wettbewerber - sei vorliegend erkennbar gewesen, dass es bei der Maximalhöhe keinen Gestaltungsspielraum gebe. Die Arbeit der Beschwerdeführerin zu 2) verstoße zudem gegen die bindende Vorgabe des Nachweises der Technikfläche von 2000 qm. Auch im Falle, dass die Vorgabe nicht bindend wäre, müsste ein Ausschluss der Arbeit erfolgen, da sie in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang entspreche.

Das gesamte Wettbewerbsverfahren leide unter einem schwerwiegenden Mangel in der Form, dass das Preisgericht sich nicht an die Verfahrensregeln gehalten habe. Es habe eigenmächtig die Vorgaben der Ausloberin abgeändert und seine Beurteilung auf diese abgeänderten Maßstäbe gestützt. Nach der Auslobung seien gemäß "B.10 Beurteilungskriterien" alle Wettbewerbsarbeiten zugelassen, die dem dortigen Katalog entsprächen. Abweichend davon habe die Preisjury andere Zulassungskriterien verwendet. So sei ausweislich des Punktes 2.3. das Zulassungskriterium "nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt" durch das Kriterium "Einhalten des Wettbewerbsgebietes" ersetzt worden.

Der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens habe sich mit der Aufhebung erledigt. Soweit sich die Beschwerdeführer gegen die Aufhebung von Wettbewerb und Verhandlungsverfahren durch den Antragsgegner und deren Rechtsfolgen wehren wollten, sei eine sofortige Beschwerde im Kontext zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig, da die erfolgte Aufhebung durch den Auftraggeber weder Inhalt der Anträge aus dem Nachprüfungsantrag noch Inhalt der Entscheidung der Vergabekammer gewesen sei.

Die AG trägt vor,

die Beschwerde gegen die Aufhebung des Wettbewerbs und / oder des anschließenden Verhandlungsverfahrens sei unzulässig. Gegenstand der Entscheidung des Beschwerdegerichts sei die Entscheidung der Vergabekammer, nicht eine Entscheidung des Auftraggebers, zu der die Vergabekammer noch nicht Stellung genommen habe.

Die Beschwerde gegen die Aufhebung sei im Übrigen unbegründet. Eine Aufhebung sei in aller Regel auch dann wirksam, wenn kein Grund im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV vorliege. Dies ergebe sich letztlich aus § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV. Der Auftraggeber könne nicht gezwungen werden, den Zuschlag zu erteilen. Für die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung spiele es keine Rolle, ob die Aufhebung auf einen der Gründe des § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV gestützt werden könne.

Rechtsfolge einer solchen rechtswidrigen, aber wirksamen Aufhebung sei lediglich, dass den Bietern möglicherweise Schadensersatzansprüche zustehen könnten.

Die Antragsgegnerin beabsichtige nicht mehr, einen Auftrag nach Durchführung eines Wettbewerbs zu erteilen. Vielmehr solle die Vergabe eines Planungsauftrags nach den Vorschriften der VgV erfolgen. Die Antragsgegnerin habe sich nach Abwägung aller Umstände dazu entschlossen, nicht gegen die Entscheidung der Vergabekammer T vorzugehen. Die Fördermittelgeber hätten darauf hingewiesen, dass die Zeit im Hinblick auf die Förderrichtlinien knapp werde. Um Zeit zu sparen, habe sich die Antragsgegnerin daher für die Aufhebung des Wettbewerbs verbunden mit einer neuen Ausschreibung entschieden. Dabei solle nicht erneut ein Wettbewerb durchgeführt, sondern ein Planungsauftrag nach den Vorschriften der VgV ausgeschrieben werden. Die Antragsgegnerin verspreche sich hierdurch erhebliche zeitliche Vorteile. Die Bekanntmachung der Absicht, diesen Auftrag zu vergeben, sei am ... im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden.


II.

Soweit die Beschwerden der BEI 1 und der BEI 2 zulässig sind, ist die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und der Nachprüfungsantrag der AST zurückzuweisen, weil das Vergabeverfahren nicht fehlerhaft geführt wurde. Soweit sich die BEI 1) mit ihren Anträgen gegen die Aufhebung des Verhandlungsverfahrens wendet, ist ihre Beschwerde unzulässig.

1. Die Beschwerde der BEI 1) ist insoweit unzulässig, als die BEI 1) beantragt hat, festzustellen, dass sie durch die Aufhebungsentscheidung der AG vom ... in ihren Rechten verletzt ist, weil diese Aufhebungsentscheidung schon nicht Gegenstand der Entscheidung der Vergabekammer gewesen und deswegen auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist. Im Übrigen sind die Beschwerden zulässig.

a) Die Beschwerden der BEI 1) und der BEI 2) sind gemäß § 171 Abs. 1 GWB statthaft. Die Beschwerdeführerinnen haben sich an dem Verfahren vor der Vergabekammer zwar nicht aktiv beteiligt, sie wurden aber mit Beschluss der Vergabekammer vom ... beigeladen und somit am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, §§ 171 Abs. 1 Satz 2, 162 GWB.

Nach allgemeinen Grundsätzen setzt die Anfechtungsberechtigung eine Beschwer voraus; für die Anfechtungsberechtigung eines Beigeladenen, der im Verfahren vor der Vergabekammer keinen Antrag gestellt hat, genügt eine materielle Beschwer (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. August 2011 - 2 Verg 3/11 -, m.w.N.), die hier gegeben ist, da die Beschwerdeführerinnen als Preisträgerinnen des Teilnahmewettbewerbs in ihrem Interesse, an dem anschließenden Verhandlungsverfahren beteiligt zu werden, durch die Entscheidung der Vergabekammer beeinträchtigt werden. b)

Die Beschwerden sind form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 172 GWB). c)

Die Beschwerden sind ungeachtet der nach dem Erlass des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer, nämlich am ..., getroffenen Entscheidung der AG, das Verhandlungsverfahren aufzuheben, unter den besonderen Umständen der hier zur Entscheidung stehenden Fallgestaltung ohne Umstellung auf Fortsetzungsfeststellungsanträge zulässig. Die Aufhebung des Verhandlungsverfahrens hat hier bis zu dem verfahrensrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht zur Erledigung des hiesigen Nachprüfungsverfahrens geführt.

Eine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens tritt ein, wenn der Bieter sein primäres Rechtsschutzziel nicht mehr erreichen kann (Burgi/Dreher/Opitz/Vavra/Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 178 Rn. 13, beckonline); maßgeblich ist, dass der Nachprüfungsantrag durch das erledigende Ereignis gegenstandslos geworden ist (Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 27).

Auch im Falle der Aufhebung der Ausschreibung muss der Antragsteller - zumindest zunächst - mit einem Nachprüfungsantrag die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, mithin also Primärrechtsschutz anstreben, obwohl bei einer wirksamen Aufhebungsentscheidung genau genommen bereits vor der Erhebung des Nachprüfungsantrags keine Chance mehr auf den Zuschlag bestand. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass dem Bieter die Möglichkeit offenstehen soll, die Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens zu machen und dass die Aufhebung - anders als die Zuschlagserteilung - noch revidierbar ist. Der Antragsteller kann deshalb mit einem Nachprüfungsantrag das Ziel der "Aufhebung der Aufhebungsentscheidung" anstreben, womit er eine Erledigung in Abrede stellt (Burgi/Dreher/Opitz/Vavra/Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 178, beckonline). Im Nachprüfungsverfahren kann geltend gemacht werden, die Aufhebung der Ausschreibung verletze den Antragsteller in seinen Rechten. Dies bedeutet zugleich, dass ein entsprechender Antrag (auch) noch in zulässiger Weise angebracht werden kann, nachdem der Ausschreibende die Entscheidung bereits getroffen hat, die Ausschreibung aufzuheben (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - X ZB 43/02 -, BGHZ 154, 32-46, Rn. 15). So liegt der Fall hier. Die Rechtmäßigkeit der Aufhebung ist in einem weiteren Nachprüfungsverfahren angegriffen worden und die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens ist unter den Beteiligten in Streit gestanden; zum - maßgeblichen - Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über die Beschwerden ist daher nicht festzustellen, dass sich das Verfahren erledigt hat.

d) Die sofortige Beschwerde der BEI 1) ist unzulässig, soweit sie darauf gerichtet ist, der AG aufzugeben, das Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenates fortzuführen und festzustellen, dass sie durch die Aufhebungsentscheidung der Stadt W (Auftraggeberin) vom ... zu Vergabenummer ... in ihren Rechten verletzt ist.

Zur Begründung dieser Anträge stellt die BEI 1) darauf ab, dass die Aufhebungsentscheidung zu ihren Lasten rechtswidrig ist und führt aus, dass, da sie ein ordnungsgemäßes und wertbares Angebot abgegeben habe, für die Aufhebung des Verhandlungsverfahrens kein Raum bestehe.

Die Aufhebungsentscheidung ist aber kein zulässiger Gegenstand des hiesigen Beschwerdeverfahrens. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist eine bestimmte Entscheidung der Vergabekammer (vgl. §§ 171 Abs. 1 Satz 1, 172 Abs. 1, 173 Abs. 1 Satz 1, 178 Abs. 1 Satz 1 GWB). Der Beschwerdeentscheidung ist als Entscheidungsgrundlage das Vergabeverfahren in der Form zu Grunde zu legen, die es durch die Entscheidung der Vergabekammer gefunden hat (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 13. Februar 2001 - 6 Verg 1/01; Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 5). Das Beschwerdegericht entscheidet nur im Rahmen des Beschwerdegegenstandes an Stelle der Vergabekammer (Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 16). Eine Kontrolle der Aufhebungsentscheidung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist zwar möglich (grundlegend EuGH, Urt. v. 18.06.2002 - C-92/00, Slg. 2002, I-5553 Rn. 38 ff. - Hospital Ingenieure), nicht aber in dem hier zur Entscheidung stehenden Beschwerdeverfahren, weil der angefochtene Beschluss der Vergabekammer diese Aufhebung nicht zum Gegenstand hatte. Insofern liegt ein abweichender Streitgegenstand vor.

2. Auf die Beschwerden ist die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, weil keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt wurden (§ 97 Abs. 6 GWB).

a) Der Nachprüfungsantrag der AST ist zulässig.

Zutreffend hat die Vergabekammer die Angreifbarkeit der Entscheidung des Preisgerichts im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren erkannt. Auf die Ausführungen der Vergabekammer, denen der Senat beitritt, wird insoweit verwiesen.

Die AST ist antragsbefugt. Mit der Beteiligung an Wettbewerb hat sie ihr Interesse i.S.v. § 160 Abs. 1 S. 1 GWB hinreichend deutlich gemacht. Auch an der Geltendmachung von Rechten i.S.v.

§ 97 Abs. 6 GWB durch den Ausschluss von der finalen Wertungsrunde fehlt es nicht. Die des Weiteren nach § 160 Abs. 2 S. 2 GWB erforderliche Möglichkeit eines Schadens ist gegeben. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer scheitert dies nach Ansicht des Senats nicht daran, dass das Angebot der AST wegen Verstoßes gegen als bindend bezeichnete Vorgaben auszuschließen wäre (dazu noch im Folgenden). Auch die Negativauswahl durch das Preisgericht führt nicht dazu, dass die Chance auf den Auftrag entfallen wäre. Zwar war diese mit .../... Stimmen eindeutig, wobei zugleich andere ausgeschiedene Wettbewerbsbeiträge bessere Ergebnisse teils mit positiven Stimmen erzielten. Dabei handelt es sich jedoch allein um eine wettbewerbsbezogene Bewertung der am Preisgericht beteiligten Juroren. Für die Frage, ob und inwieweit ein dabei ausgeschiedener Wettbewerbsbeitrag weiterhin Chancen auf einen Erfolg im Vergabeverfahren haben kann, ist die Stimmenverteilung im Preisgericht nicht von Bedeutung. Denn § 79 Abs. 5 S. 4 VgV sieht vor, dass nicht prämierte Beiträge gereiht werden müssen. Einer derartigen Reihung bedürfte es nicht, wenn sich diese bereits aus den Stimmanteilen des Preisgerichts ergäbe (dahin tendierend VK Sachsen Beschluss vom 22.2.2013 - 1/SVK/047-1). Hieran fehlt es vorliegend jedoch ebenso wie an einem nach der Vorschrift ebenfalls angesprochenen Ausschluss des Nachrückens. Zwar wurde im vorliegenden Verfahren ein anderer Wettbewerbsbeitrag "nur" nicht prämiert. Auch insoweit hat das Preisgericht jedoch entgegen den rechtlichen Vorgaben keine Reihung oder Entscheidung über die Nachrückmöglichkeit getroffen. Es ist daher zwar wahrscheinlich, dass der Wettbewerbsbeitrag der AST keine Erfolgsaussicht gehabt hätte, ausgeschlossen ist diese aber wegen der Missachtung der Vorgaben des § 79 Abs. 5 S. 4 VgV durch das Preisgericht ebenfalls nicht (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Schneider, 4. Aufl. 2025, VgV § 79 Rn. 189, mit dem Vorschlag der Möglichkeit nachträglicher, hier aber nicht erfolgter Ergänzungen des Protokolls). Im Hinblick darauf, dass Defizite in Verfahrensgestaltung und -transparenz sich nicht zu Lasten des effektiven Vergaberechtsschutzes auswirken dürfen, scheitert die Antragsbefugnis des AST vorliegend nicht an einer fehlenden Chance auf den Auftrag (OLG Koblenz, Beschluss vom 26.05.2010 - 1 Verg 2/10; VK Sachsen Beschluss vom 22.2.2013 - 1/SVK/047-1).

Der Nachprüfungsantrag des AST ist nicht nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Die Vergabekammer hat zutreffend ausgeführt, dass die Rüge rechtzeitig und durch berechtigte Personen erhoben wurde.

b) Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

aa) Zunächst ist festzustellen, dass die Vergabekammer mit der angefochtenen Entscheidung ihre Entscheidungskompetenz nicht überschritten hat.

Zwar wird der Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens grundsätzlich durch den Nachprüfungsantrag bestimmt. Dieser war vorliegend nicht darauf gerichtet, das Verfahren insgesamt infrage zu stellen, sondern die vom Preisgericht benannten Preisträger - die BEI 1) - BEI 3) wegen eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln vom Teilnahmewettbewerb auszuschließen und das Wettbewerbsverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen (vgl. Seite 8 des Beschlusses).

Gemäß § 168 Abs. 1 S. 2 GWB besteht jedoch keine uneingeschränkte Bindung an die gestellten Anträge (im Einzelnen dazu MüKoEuWettbR/Fett, 4. Aufl. 2022, GWB § 168 Rn. 12 ff.). Auch sieht § 163 GWB den Grundsatz der Amtsermittlung vor. Vorliegend ist die Vergabekammer zwar über den Antrag der AST hinausgegangen, indem sie die Notwendigkeit einer Neuvornahme der gesamten Wertung der Entwürfe unter Beachtung der von ihr formulierten Maßgaben statuiert hat. Im Ergebnis hat sie damit freilich dem Rechtsschutzbegehren der AST Rechnung getragen und die Grenzen ihrer Kontrollaufgabe nicht überschritten.

bb) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer hat die AG im vorliegenden Verfahren keine Vorgaben vorgesehen, die zum Ausschluss der Wettbewerbsbeiträge der AST und der BEI 1-3 hätten führen müssen. Vielmehr konnten nach Auffassung des Senats alle Wettbewerbsbeiträge wie geschehen vom Preisgericht bewertet werden.

Unstreitig ist, dass in der Auslobung keine explizite Bezeichnung von Vorgaben als bindend erfolgte. Nach Auffassung des Senats bedürfte es einer solchen nach aktueller Rechtslage jedoch, um den Ausschluss von Wettbewerbsteilnehmern vor der Bewertung der Entwürfe vorzunehmen.

Dies folgt wesentlich daraus, dass die Richtlinien für Planungswettbewerbe - RPW 2013 -, die im vorliegenden Verfahren von der AG mittels der Ausschreibung wirksam einbezogen wurden, ebenso wie § 79 Abs. 4 S. 1 VgV in Anknüpfung an § 16 Abs. 5 S. 3 VOF 2009 (https://forum-vergabe.de/wp-content/uploads/Rechtsvorschriften/BR_Begruendung_VgV.pdf) im Hinblick auf den Ausschluss von Wettbewerbsbeiträgen durchgängig auf die Missachtung "als bindend bezeichnete(r) Vorgaben" abstellen. Sie unterscheiden sich insoweit von ihrer Vorgängerregelung, der RPW 2008, die auf den Verstoß gegen "bindende Vorgaben" abstellte.

Die methodengerechte Auslegung der Begrifflichkeit der RWP 2013 führt zu einem Verständnis, welches von demjenigen der Vergabekammer und auf die RWP 2008 bezogener Entscheidungen und Stellungnahmen (VK Sachsen Beschluss vom 22.2.2013 - 1/SVK/047-1, daran anknüpfend ohne Bezugnahme auf die eingetretene Änderung Leinemann/Otting/Kirch/Homann/Theis/Ziegler, 1. Aufl. 2024, VgV § 79 Rn. 36) abweicht. Die fehlende Bezeichnung von Vorgaben als bindend führt grundsätzlich dazu, dass diese keinen bindenden Charakter mit Ausschlussfolge aufweisen. Bereits mit Blick auf den Wortlaut weist die Verwendung des Begriffs "bezeichnet" auf die Notwendigkeit einer expliziten Kennzeichnung hin. Auch die historische Auslegung führt zu einem solchen Verständnis. Die durchgehende Ersetzung der Bezugnahme auf "bindende Vorgaben" durch "als bindend bezeichnete Vorgaben" mit dem Wechsel von den RWP 2008 zu den RWP 2013 lässt sich nicht als zufällige Umformulierung verstehen, sondern legt eine bewusste Neuregelung und damit eine vom historischen Regelungsgeber gewollte inhaltliche Änderung nahe. Damit korrespondiert schließlich auch die teleologische Auslegung. In deren Lichte kommt der Neuformulierung in den RWP 2013 eine Klarstellungsfunktion zu. Ziel ist insoweit eine eindeutige Erkennbarkeit bindender Vorgaben insbesondere für die Wettbewerbsteilnehmer, die Unsicherheiten und nachträgliche Auseinandersetzungen darüber, ob bestimmte Vorgaben wettbewerbsausschlussrelevant sind oder nicht, vermeiden sollen.

Auch besteht nach Überzeugung des Senats in Anbetracht dessen auf Grundlage der RWP 2013 keine Möglichkeit der nachträglichen Qualifikation von Vorgaben als bindend (vgl. auch BeckOK VergabeR/Conrad, 37. Ed. 15.5.2025, VgV § 79 Rn. 23). Insbesondere kann eine solche nicht im Rahmen des Rückfragekolloquiums erfolgen. Zwar könnte im Ansatz für eine solche Möglichkeit sprechen, dass die Bestimmung des Gegenstands der Auslobung nicht durch Wettbewerbsteilnehmer erfolgen kann und Auslober zum Zwecke der Verhinderung als nicht realisierungsfähig erkannter Vorhaben Korrektur-/Nachschärfungsmöglichkeiten bedürfen. Dagegen sprechen jedoch gewichtige Aspekte auch über das vorstehend gefundene Auslegungsergebnis hinaus, die sich Sinn und Zweck der RWP 2013 entnehmen lassen. Eine nachträgliche Änderung der Auslobung nach erheblichen Vorarbeiten durch die Wettbewerbsteilnehmer würde sich einseitig zu deren Lasten auswirken und gegebenenfalls wettbewerbsverzerrende Wirkungen entfalten. Zweifelhaft ist zudem, ob sich im Falle einer nachträglichen Qualifikation von Vorgaben als bindend eine hinreichende Transparenz gewährleisten ließe. Jedenfalls vorliegend ist eine solche nicht erkennbar. Spezifisch gegen eine Anknüpfung an das Rückfragekolloquium spricht, dass dieses nicht von der ausschreibenden Stelle durchgeführt wird, sondern das Preisgericht hieran maßgeblich beteiligt ist (Anlage IV RWP 2013). Folglich fehlt es an einer uneingeschränkten personellen Identität zwischen der ausschreibenden Stelle und der auf Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer antwortenden Stelle. Im Rahmen des Rückfragekolloquiums vorgenommene nachträgliche Qualifikationen von Vorgaben als bindend sind daher nicht notwendig der ausschreibenden Stelle zuzurechnen. Schließlich dient das Rückfragekolloquium gerade der Beantwortung von Fragen der Wettbewerbsteilnehmer. Ob diese im Einzelfall jedoch die Qualifikation von Vorgaben als bindend betreffen, ist zufällig.

Soweit gleichwohl die ausnahmsweise Möglichkeit bindender Vorgaben - ungeachtet ihrer Bezeichnung als solche - erwogen wird, findet dies keine Grundlage in den maßgeblichen Bestimmungen. Insbesondere ist eine im Einzelfall angenommene "Sinnhaftigkeit" der Annahme bindender Vorgaben im Einzelfall nicht geeignet, die vorstehend herausgearbeiteten normativen Wertungen zu überspielen. Eine solche ginge zudem mit einer Risikoverlagerung vom Auslober auf die Wettbewerbsteilnehmer einher. Dies widerspräche nicht nur der konsequenten Ersetzung der früheren Formulierung in den RWP 2013 und deren offensichtlichem Zweck, sondern auch dem vergaberechtlichen Grundsatz, dass Unklarheiten zu Lasten der Vergabestelle gehen. So "darf nicht unklar bleiben, ob eine bestimmte Angabe in einem Angebot zum Ausschluss führt oder nur Einfluss auf die Wertung nichtpreislicher Zuschlagskriterien hat" (VK Südbayern, Beschluss vom 22.03.2021 - 3194.Z3-3_01-20-61, BeckRS 2021, 8034, unter Bezugnahme auf OLG München, Beschluss vom 08.07.2019 - Verg 2/19).

cc) Das Preisgericht ist nicht von den Vorgaben der Auslobung abgewichen. Vielmehr hat es seine aus § 79 Abs. 4 S. 1 VgV folgende uneingeschränkte Bindung an diese (MüKoEuWettbR/Sauer, 4. Aufl. 2022, VgV § 79 Rn. 20; Leinemann/Otting/Kirch/Homann/Theis/Ziegler, 1. Aufl. 2024, VgV § 79 Rn. 35 f.) beachtet.

Dass sich das Preisgericht nicht mit als bindend bezeichneten Vorgaben auseinandergesetzt hat, ist in Anbetracht des Fehlens solcher in der Auslobung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Ungeachtet dessen hätte eine explizite Feststellung in schematischer Anwendung der Beurteilungskriterien (B.10) nahe gelegen.

Auch die Heranziehung des Kriteriums "Einhalten des Wettbewerbsgebietes" bei der Entscheidung über die Zulassung der Wettbewerbsarbeiten ist nicht zu beanstanden. Es handelt sich dabei nicht um eine als zusätzliche, von der Auslobung abweichende und insoweit unzulässige Anforderung. Vielmehr ergibt sich bei verständiger Würdigung, dass es sich um ein Unterkriterium hinsichtlich der Aufgabenstellung handelt. Dass insoweit eine Verselbständigung erfolgte, bietet zwar einen möglichen Ansatzpunkt für Fragen, ist aber rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als die Anwendung durch das Preisgericht nicht in einer vom vorstehenden Verständnis abweichenden Weise erfolgte.

dd) Bei seiner Wertungsentscheidung verfügt das Preisgericht über einen weiten Beurteilungsspielraum; insoweit ist die Kontrolle seiner Entscheidung im Vergabenachprüfungsverfahren deutlich eingeschränkt (siehe nur Pünder/Schellenberg/Martini, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 79 VgV Rn. 50 f. m.w.N.). Vorliegend ist eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch das Preisgericht nicht ersichtlich.

c) Der angefochtene Beschluss der Vergabekammer ist daher auf die Beschwerden der BEI 1) und der BEI 2) aufzuheben, § 178 Satz 1 GWB. Da der Nachprüfungsantrag der AST unbegründet ist, ist er zurückzuweisen. Dies hat die BEI 2) ausdrücklich beantragt; diese Entscheidung hält sich aber auch im Rahmen des Rechtsschutzzieles der BEI 1) und führt insoweit auch zum Erfolg ihrer Beschwerde. Es kommt insoweit maßgeblich auf das erkennbare Beschwerdebegehren an (vgl. Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 18). Wie sich aus der Beschwerdebegründung und auch aus Ziffer 2. der Beschwerdeanträge der BEI 1) ergibt, ist es ihr Begehren, die Fortführung des Vergabeverfahrens unter ihrer Teilnahme zu erreichen. Davon ist auch die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfasst, der auf das Gegenteil zielt; innerhalb des durch die Beschwerde festgelegten Rahmens ist das Gericht an die förmliche Fassung des Beschwerdeantrags nicht gebunden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012 - VII-Verg 15/12; KG, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - Verg 21/13; Willenbruch - Raabe, Vergaberecht, 5. A., § 178 GWB, Rn. 16; Ziekow/Völlink/Dicks/Willner, 5. Aufl. 2024, GWB § 172 Rn. 11, beckonline).

3. Da die AST auf der Grundlage der Beschwerdeentscheidung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterliegt, hat sie gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Verfahrens und gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten der AG zu tragen.

Die Hinzuziehung von anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die AG war gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG analog für notwendig zu erklären. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Januar 2016 - 11 Verg 11/15). Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist - wie auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter Kosten geht - eine Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalls gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131-153, Rn. 61). Für die Klärung rein auftragsbezogener Fragen, die sich dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen von Vergabeverfahren sowieso stellen, ist im Allgemeinen die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht notwendig (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2010 - VII-Verg 49/09). Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss sich der Auftraggeber die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst verschaffen; er kann dies nicht auf einen Rechtsanwalt abwälzen. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2013 - VII-Verg 40/12).

Im vorliegenden Fall ist der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens über die Klärung rein auftragsbezogener Fragen hinausgegangen, indem insbesondere auch prozessuale Fragen zur Zulässigkeit und Präklusion sowie die rechtliche Klärung der Anforderungen und des Inhalts von "bindenden Vorgaben" der Auslobung gegenständlich gewesen sind. Des Weiteren ist unter dem Gesichtspunkt der "Waffengleichheit" ergänzend zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin anwaltlich vertreten gewesen ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Januar 2016 - 11 Verg 11/15).

Die BEI 1) - 3) tragen die ihnen im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer etwaig entstandenen Kosten selbst, da die Beigeladenen sich im Verfahren vor der Vergabekammer nicht aktiv beteiligt haben, so dass es gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht der Billigkeit entspricht, etwaige Aufwendungen der unterlegenen AST aufzuerlegen.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 175 Abs. 2 iVm 71 Satz 1 GWB.

Im Regelfall entspricht es der Billigkeit, dass ein obsiegender Beschwerdeführer die Erstattung seiner Kosten verlangen kann. Ein Erstattungsanspruch ist bei einem Erfolg der Beschwerde nur zu versagen, wenn der Fall ausnahmsweise Besonderheiten aufweist, die einen solchen Anspruch unter Abwägung aller Umstände unbillig erscheinen lassen. Der Verfahrensausgang erweist sich damit im Regelfall weiterhin als das entscheidende Kriterium. Eine andere Verteilung ist zwar möglich, setzt aber besondere Umstände voraus (Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 84, beckonline).

Die AG und die BEI 1) haben sich im Beschwerdeverfahren insoweit als Gegner gegenübergestanden, als die BEI 1) Anträge in Bezug auf die Aufhebungsentscheidung der AG gestellt hat. Die AG hat nur zur Rechtsverteidigung gegen diese Anträge am Beschwerdeverfahren teilgenommen. Da die BEI 1) insoweit unterliegt, entspricht es der Billigkeit, ihr die Kosten der AG aufzuerlegen.

Da die Beschwerden der BEI 1) und der BEI 2) im Übrigen - in Bezug auf den Nachprüfungsantrag der AST - Erfolg hatten, entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der BEI 1) und der BEI 2) der AST aufzuerlegen.

Die BEI 3) hat etwa im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen, da sie sich am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt hat.

Es ist nicht erforderlich, dass für das Beschwerdeverfahren gesondert die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts festgestellt wird, da § 80 Abs. 2 VwVfG über § 182 Abs. 4 S. 2 GWB nur für das Verfahren vor der Vergabekammer gilt (Beckscher Vergaberechtskommentar - Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 175 Rn. 14).