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VK Bund

Beschluss

vom 22.04.2026

VK 2-36/26


GWB § 122 Abs. 4; VgV § 47
1. Vergaberechtlich ist zwischen "einfachen" und eignungsverleihenden Nachunternehmern zu unterscheiden. Ein Formblatt, nach dem die geforderten Angaben zu Referenzen auch von "einfachen" Nachunternehmern mit Angebotseinreichung vorzunehmen sind, steht damit nicht im Einklang und ist deshalb keine geeignete Grundlage, die Eignung des Bieters zu verneinen.
2. Die Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers muss sich auf sämtliche Leistungsbereiche erstrecken, für die der Bieter den Nachunternehmer benannt hat, andernfalls ist der Eignungsnachweis nicht geführt.
VK Bund, Beschluss vom 22.04.2026 - VK 2-36/26


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich des Verfahrens der Vorabgestattung der Zuschläge für die Vergabeverfahren betreffend Cluster 1 und 2 (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) veröffentlichte die Auftragsbekanntmachungen zu den im Rubrum genannten offenen Vergabeverfahren über den Abschluss von Rahmenvereinbarungen für die Cluster 1 und 2 mit jeweils maximal acht Rahmenvertragspartnern am [...]. Als Rechtsgrundlage wird die RL 2014/24/EU sowie die VgV angeführt, es gehe im Schwerpunkt um Lieferleistungen
(Ziffer 2.1.4 "Allgemeine Informationen"). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Vorgaben für beide Vergabeverfahren sind inhaltlich im Wesentlichen identisch; wesentliche Unterschiede bestehen in den unterschiedlichen Leistungsorten sowie im Fristenlauf.

Die Beschaffungsvorhaben dienen der Herrichtung von Unterkünften der [...].

Die Auftragsbekanntmachungen sahen unter Ziff. 5.1.6 vor, dass die Rahmenvereinbarungen mit
"maximal 8 Parteien geschlossen" werden. Ferner enthielten die Auftragsbekanntmachungen zur Auswahl der Parteien die Vorgabe eines "rollierenden Prinzips", wonach der erste Einzelauftrag aus der Rahmenvereinbarung an die Partei vergeben werden soll, die das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Der nächste Auftrag soll an die Partei vergeben werden, die das nächstwirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Nachdem alle Parteien hiernach Einzelaufträge erhalten haben, werden die Einzelaufträge bis zum Ende der Laufzeit der Rahmenvereinbarungen in der zuvor beschriebenen Reihenfolge vergeben.

In Ziff. 5.1.9 der Auftragsbekanntmachungen "Referenzen zu bestimmten Leistungen" wurde auf das Formblatt L 124 "Eigenerklärung zur Eignung" verlinkt.

Soweit für das vorliegende Verfahren relevant, heißt es in der Überschrift des Formblatts: "Eigenerklärung zur Eignung (vom Bieter/Mitglied der Bietergemeinschaft sowie zugehörigen Nachunternehmen auszufüllen sofern nicht eine EEE eingereicht wird oder ein anderer Eignungsnachweis zugelassen ist)". Das Formblatt L124 sah Ankreuzoptionen danach vor, für welches Unternehmen das Formblatt vorgelegt wird, so - soweit hier relevant - für den Bieter selbst oder für einen "Nachunternehmer". Auf diesem Formular waren "Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind", zu machen:

"Ich/Wir erkläre(n), dass ich/wir in den letzten drei Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt habe/haben.
Falls mein/unser Teilnahmeantrag/Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir drei Referenzen aus den letzten drei Jahren, mit mindestens folgenden Angaben benennen:
Ansprechpartner; Art der ausgeführten Leistung; Auftragssumme; Ausführungszeitraum."

Das Leistungsverzeichnis enthält - gleichlautend für Cluster 1 und 2 - unter Ziff. 1 eine Beschreibung der Vorgaben und Positionen zu "Herstellung, Errichtung und Betrieb Unterkunftsgebäude".
Ziff. 1.2 enthält Vorgaben betr. die "Unterkunftsgebäude" (s. hierzu S. 7 der mit dem Nachprüfungsantrag eingereichten LV-Änderungspaketes 3, enthalten jeweils in Anlage AST 4 (Cluster 1) und AST 5 (Cluster 2) - im Folgenden: LV). Der Abschnitt der Ziff. 1.2 Unterkunftsgebäude ist gegliedert in nummerierte Ausführungsbeschreibungen, darunter die Ausführungsbeschreibungen 1 (ab S. 7 LV) mit den Positionen 1.2.1 bis 1.2.3 sowie Ausführungsbeschreibung 2 mit den Positionen 1.2.4 bis 1.2.6 (S. 8 unten des LV), die beide das "Herrichten der Baufelder" betreffen.

Die ab S. 8 unten/9 oben des LV folgende Ausführungsbeschreibung 3 enthält zunächst eine
Beschreibung zur "Gründung" der zu errichtenden Containeranlagen, u.a. wie folgt: "Für die Erstellung der Außenanlagen (Verkehrswege, Pflasterflächen, Frei- und Grünanlagen) sind die entsprechenden Höhen durch Auffüllen oder Abtragen des vorhandenen Geländes zu erreichen. ... Die Auffüllungen sind auf die jeweilig zu erstellende Außenanlage (Verkehrswege, Pflasterflächen, Frei- und Grünanlagen, Feuerwehraufstellflächen) abzustimmen. ..." Ferner finden sich Vorgaben für "Freianlagen allgemein", "Freianlagen bei Containerstandorten auf unbefestigter Fläche" sowie "Freianlagen bei Errichtung auf befestigten Flächen". Auf die Beschreibung zur "Gründung" folgen auf S. 10 des LV unter der Überschrift "gemäß Ausführungsbeschreibung 3" die Positionen 1.2.7 bis 1.2.9, gefolgt von der Ausführungsbeschreibung 4 zur "Gründung oberirdisch für Containeranlagen auf befestigte Flächen", gefolgt von Vorgaben für die Positionen 1.2.10 bis 1.2.12, die "gemäß Ausführungsbeschreibung 4" auszuführen sind.

Ab S. 11 des LV folgt die Ausführungsbeschreibung 5 "Nicht öffentliche Erschließung", die u.a. Vorgaben zum Anschluss der Versorgungs- und Entsorgungsleitungen (Grundleitungen, Abwasseranlagen, Wasseranlagen) enthält. Die Vorbemerkungen enthalten zur Leistungsbeschreibung insofern u.a. Folgendes (S. 1 des LV):

"Die Medienanbindung (Wärme, Strom, Wasser und Abwasser) sind auf das vorhandene Liegenschaftskonzept vom Auftragnehmer abzustimmen. ... Ggfs. ist ein autarker Betrieb der Unterkunftsgebäude durch den Auftragnehmer herzustellen, um die Nutzung der Unterkunftsgebäude sicherzustellen. ..." Ggf. werde es Aufstellorte in den Clustern 1 und 2 geben, "in denen keine Anbindung an das vorhandene Liegenschaftsnetz möglich ist. Für diese Unterkünfte sind autarke Ver- und Entsorgungen durch den Auftragnehmer zu betreiben und zu unterhalten." Vorgaben für die vom Auftragnehmer herzustellende "Autarkiestellung der Unterkunftsanlage" betreffend die autarke Strom-, Wärme- und Wasserversorgung sowie Abwasserentsorgung finden sich unter der Ziff. 1.7 des LV unter Ausführungsbeschreibung 16 (ab S. 38 des LV). "Ergänzende Autarkiebausteine" seien zur Sicherstellung der Betriebsfähigkeit der Unterkünfte an Standorten ohne ausreichende Medieninfrastruktur vorzusehen. "Diese werden standortspezifisch abgerufen und dienen der temporären Ver- und Entsorgung der Gebäude mit Wasser, Abwasser, Strom und Wärme. ..."

Ziff. 1.5 des LV enthält ab S. 35 Vorgaben für die Ausführungsbeschreibung 14 für den vollständigen Rückbau der Anlage. Die Vorbemerkungen enthalten zur Leistungsbeschreibung insofern u.a. noch Folgendes (S. 1 des LV): "Die Anlage wird angemietet und ist nach Abschluss der Vertragslaufzeit (vorgesehene Mietdauer: 2 Jahre minus 1 Tag) wieder vollständig abzubauen und abzutransportieren, einschließlich der zu errichtenden Gründung und Infrastrukturanbindung. Eine Kaufoption nach Ablauf der Mietdauer soll angeboten werden."

Teil der Vergabeunterlagen war auch das Formblatt L235 "Verzeichnis der Leistungen Unterauftragnehmern/anderer Unternehmen" und das Formblatt L236 "Verpflichtungserklärung anderer
Unternehmen".

Die Antragstellerin (ASt) gab für das Vergabeverfahren zu Cluster 1 nach der Submission das preisgünstigste und für Cluster 2 das zweitgünstigste Angebot ab. Sie legte mit dem Angebot die Eigenerklärung zur Eignung für sich als Bieterin gemäß dem Formblatt L124 vor. Die ASt benannte im Formblatt 235 für dort angegebene Teilleistungen verschiedene Nachunternehmer, darunter einen von ihr für die LV-Positionen 1.2.1 bis 1.2.6, 1.2.7 bis 1.2.12, 1.2.13 bis 1.2.14 und 1.5.1 bis 1.5.9 benannten Nachunternehmer, für den die ASt angab, ihn zur Eignungsleihe in
Anspruch zu nehmen, indem sie auf dem Formblatt 235 zur Frage der Eignungsleihe "Ja" angab (im Folgenden: eignungsleihender Nachunternehmer). Die ASt erklärte wie folgt: "Zur Ausführung der im Angebot enthaltenen Leistungen benenne...ich...Art und Umfang der Teilleistungen, für die ich mich...der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen werden... ."

"OZ/Leistungsbereich Beschreibung der Teilleistungen

1.2.1 bis 1.2.6 Herrichten der Baufelder
1.2.7 bis 1.2.12 Gründung der Containeranlagen
1.2.13 bis 1.2.14 Nicht-öffentliche Erschließung
1.5.1 bis 1.5.9 vollständiger Rückbau der Anlage"

Für weitere LV-Positionen benannte die ASt zwei weitere Nachunternehmer, für die sie zur Eignungsleihe "Nein" angab. Eigenerklärungen zur Eignung gemäß dem Formblatt L124 für die von ihr benannten Nachunternehmer legte die ASt mit ihrem Angebot nicht vor.

Die mit Beschluss der Vergabekammer vom 23. März 2026 förmlich zum Nachprüfungsverfahren hinzugezogene Beigeladene (Bg) gab in den Vergabeverfahren für Cluster 1 und 2 ebenfalls Angebote ab; sie benannte in den Formblättern L235 Nachunternehmer zur Eignungsleihe.

Mit Schreiben gemäß Formular L3216 betr. "Nachforderung fehlender, unvollständiger oder fehlerhafter Unterlagen und Anforderung weiterer Unterlagen" vom 5. Februar 2026 für Cluster 1 und vom 9. Februar 2026 für Cluster 2 forderte die Ag von der ASt unter Ziff. 1 die Eigenerklärung zur
Eignung gem. Formblatt L124 "aller benötigten Nachunternehmer" sowie für den "Bieter: Alle im FB 124 geforderten Nachweise zur Eignung: Referenzen..." einzureichen. Gem. Ziff. 2 forderte die Ag die ASt auf, neben der Eigenerklärung für benannte Nachunternehmer die Vorlage der Verpflichtungserklärung für alle benötigten Nachunternehmerleistungen gem. der Angaben der ASt im Formblatt 235 sowie für alle benötigten Nachunternehmer alle im Formblatt 124 geforderten Nachweise zur Eignung, u.a. zu Referenzen. Darüber hinaus forderte die Ag die Urkalkulation der ASt vorzulegen sowie "um Stellungnahme zur Preisbildung und Darlegung selbiger" zu näher benannten LV-Positionen.

Die ASt übermittelte daraufhin zu Cluster 1 und 2 geforderte Unterlagen und nahm zur Preisbildung Stellung. Zur Leistungsfähigkeit der ASt führte die ASt aus, sie sei personell und organisatorisch in eine Firmengruppe eingebunden, auf die und deren Fachpersonal die ASt uneingeschränkt zugreifen könne. Zusätzlich übersandte die ASt eine Unternehmensdarstellung der ASt und führt darin zur Einbindung in besagte Firmengruppe näher aus.

Die ASt übermittelte ferner für die Cluster 1 und 2 Verpflichtungserklärungen ihres jeweils, für beide Cluster benannten eignungsleihenden Nachunternehmers gemäß Formblatt L236. Der Nachunternehmer erklärte darin gegenüber dem Auftraggeber, im Falle der Auftragsvergabe an die ASt dieser mit den erforderlichen Kapazitäten des eignungsleihenden Unternehmens "für die nachfolgenden Leistungsbereich(e) zur Verfügung zu stehen."

"OZ/Leistungsbereich Beschreibung der (Teil)Leistungen

Teilleistungen: - Herrichten der Baufelder
Herrichten, Gründung: - Gründung der Containeranlagen (ohne Außen- und Freianlagen)
Nicht-öffentliche Erschließung - Nicht-öffentliche Erschließung (ohne Medienversorgung)"

Zur ASt dokumentierte die Ag auf ihrem Formblatt L3214 zur Ausschluss-/Eignungsprüfung zu Cluster 1 am 25. Februar 2026 und zu Cluster 2 am 3. März 2026, dass die Eignung der ASt nicht bestätigt worden sei. Es fehlten Nachweise, da die ASt sich in den Referenzen auf eine Eignungsleihe einer dritten Firmengruppe beziehe, die weder im Formblatt 235 angegeben noch insofern eine Verpflichtungserklärung eingereicht worden sei. Für die von der ASt angegebenen Nachunternehmer seien die eingereichten Referenzen in einem Fall unvollständig, es sei statt den erforderlichen drei nur eine Referenz eingereicht worden. Für weitere Nachunternehmen würden nicht alle Leistungsteile von den Referenzen bestätigt, diese seien daher unvollständig. Die ASt sei daher nicht weiter zu berücksichtigen.

Die Ag schloss die Angebote der ASt für Cluster 1 und 2 aus, weil diese nach Ansicht der Ag für eingesetzte Nachunternehmer die geforderten Referenzen nicht vorgelegt habe und weil die ASt als Bieterin keine eigenen Referenzen vorgelegt habe. Von der ASt auf die Anforderung der Ag für die ASt als Bieterin übermittelte Referenzen bezögen sich auf die von ihr angegebene Firmengruppe und damit ein drittes Unternehmen, das nicht als Nachunternehmer benannt worden sei. Für die von der ASt benannten weiteren Nachunternehmer seien die vorgelegten Referenzen unzureichend. Für ein Unternehmen sei nur eine Referenz statt drei vorgelegt worden, für die weiteren benannte Nachunternehmen seien die vorgelegten Referenzen auch nicht vergleichbar.

Für die Bg hielt die Ag in den Formularbögen L3214 für die Ausschluss-/Eignungsprüfung je am 3. März 2026 fest, die Eigenerklärungen seien für die benannten eignungsleihenden Nachunternehmer vollständig und fristgerecht vorgelegt, deren Angaben durch angeforderte Einzelnachweise bestätigt worden. Unter der Ziff. 5 "Abschließende Feststellung" dokumentierte die Ag für Cluster 1 und Cluster 2 jeweils abschließend unter Ziff. 5: "Aus unserer Sicht ist die Firma [...] nicht geeignet. Die Firma wurde Ende 2025 erst gegründet und hat bis zu ihrem Verkauf keine Geschäftstätigkeit getätigt (Belegt durch das Aufklärungsschreiben) Zu dieser Firma liegen keine Referenzen vor, laut LBD werden diese auch nicht benötigt, da die Firma nur mit Nachunternehmer arbeitet. ..." Die Firma sei im Februar 2026 an ein Unternehmen verkauft worden, das in den Vergabeverfahren als Nachunternehmer der Bg auftrete. "Laut Aussage LBD ist die Firma trotzdem zu beauftragen." Die Bg verbleibe in der Wertung.

Die Auswertung aller eingegangenen Angebote dokumentierte die Ag je in einer Excel-Tabelle. Danach schloss die Ag für Cluster 1 insgesamt fünf und für Cluster 2 insgesamt sieben Unternehmen infolge der Angebots- und Eignungsprüfung aus, darunter die ASt. Die Ag ermittelte für Cluster 1 und 2 sodann aus den zahlreichen eingegangenen Angeboten die Angebote von jeweils acht Unternehmen als die preisgünstigsten, darunter die der Bg, die in beiden Clustern mit ihren Angeboten auf Rang 8 lag. Darüber hinaus verblieb für Cluster 1 und 2 jeweils eine (niedrigere) zweistellige Zahl von Angeboten, die preislich nicht in die engere Wahl kamen, hinsichtlich der Angebots- und Eignungsprüfung ungeprüft.

Die Ag entschied in den Vergabeverfahren für Cluster 1 und Cluster 2 sodann, den Zuschlag jeweils auf die von ihr ermittelten acht preisgünstigsten wertbaren Angebote zu erteilen.

Mit Schreiben vom 3. März 2026 für das Verfahren zu Cluster 1 und vom 4. März 2026 zu Cluster 2 informierte die Ag die ASt über den Ausschluss ihrer Angebote sowie gemäß § 134 GWB über die beabsichtigten Zuschlagserteilungen an die von ihr als zuschlagsfähig ermittelten preislich günstigsten Bieter, darunter die Bg.

Nach den Schreiben gemäß § 134 GWB vom 3. März 2026 (Cluster 1) und 4. März 2026 (Cluster 2) beabsichtigte die Ag den Zuschlag auf die folgenden Unternehmen, aufgeführt nach der von der Ag mit Schreiben vom 13. März 2026 gegenüber der Vergabekammer mitgeteilten Rangfolge:

Für Cluster 1:
[...]

Für Cluster 2:
[...]

Die ASt rügte den Ausschluss ihrer Angebote gegenüber der Ag mit Schreiben vom 10. März 2026. Die Ag wies die Rügen mit Schreiben vom 12. März 2026 zurück. Mit Schreiben vom 12.
März 2026 erweiterte die ASt ihre Rügen gegenüber dem Auftraggeber.

Mit zwei vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer eingegangenen Schreiben vom 13. März 2026 übermittelte die Ag in den Vergabeverfahren zu Cluster 1 und Cluster 2 jeweils Schutzschriften gemäß § 163 Abs. 2 S. 2 GWB und beantragte für den Fall, dass die ASt Nachprüfungsverfahren beantragen sollte, jeweils die Gestattung des Zuschlags nach § 169 Abs. 2 GWB. Die vorzeitigen [...].

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. März 2026, bei der Vergabekammer eingegangen und der Ag übermittelt an demselben Tag, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, worin sie sich gegen den Ausschluss ihrer Angebote wendet.

a) Die ASt hält ihren Nachprüfungsantrag für zulässig, insbesondere sei sie mit ihrem Vortrag nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB präkludiert. Die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße seien von der ASt erst aus den Informationsschreiben vom 3. und 4. März 2026 sowie durch das Nichtabhilfeschreiben vom 12. März 2026 erkennbar geworden. Aus den Schreiben der Ag vom 5. und 9. Februar 2026 zur Anforderung weiterer Nachweise seien die gerügten Vergaberechtsverstöße nicht erkennbar gewesen. Bei Auslegung dieser Schreiben nach dem Empfängerhorizont eines fachkundigen verständigen Bieters sei nicht davon auszugehen, dass die Ag sämtliche für die Bieter geforderten Eignungsnachweise wie die Belege für Referenzen auf alle Unterauftragnehmer habe erweitern wollen. Die Bezugnahme auf das Formblatt L124 ergebe, dass diese Anforderungen nur für den jeweiligen Bieter aufgestellt worden sei. Dies folge aus der dortigen Formulierung "falls mein/unser Angebot...".. Überdies sei die Erweiterung von Referenzanforderungen auf Nachunternehmen eine komplexe vergaberechtliche Frage, die für einen im Vergabeverfahren nicht anwaltlich beratenen Bieter nicht erkennbar sein könne.

In der Sache hält die ASt den Ausschluss ihrer Angebote für rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 VgV nicht erfüllt seien. Die ASt habe ihre Eignung vollständig durch die beigebrachten drei Referenzen für das von ihr benannte eignungsverleihende Unternehmen nachgewiesen. Dies ergebe sich auch aus dem Hinweis der Vergabekammer vom 17. März 2026. Die Kapazitäten dieses eignungsverleihenden Nachunternehmers stünden umfassend zur Verfügung. Der Umstand, dass die Beschreibung der insofern vorgesehenen Teilleistungen den Rückbau nicht umfasse, stehe nicht entgegen. Dem Angebot der ASt sei zu entnehmen, dass das Unternehmen auch für den Rückbau vorgesehen sei. Soweit die Ag eine Referenz nicht für gleichwertig halte, weil die Referenz bestimmte Leistungsteile abzudecken hätte, stehe dies nicht entgegen. Bei einer Eignungsleihe müsse die Referenz immer denjenigen Leistungsumfang abdecken, für den eine Referenz verlangt werde und für den der Bieter keine eigene Referenz nachweisen könne.

Es komme nicht darauf an, hilfsweise auf die Referenzen des Weiteren von der ASt benannten Nachunternehmers abzustellen. Gleichwohl sei es möglich, auf dieses Unternehmen auch als Eignungsverleiherin zurückzugreifen. Hierfür sei es ausreichend, wenn anderweitig auf eine beabsichtigte Eignungsleihe zu schließen sei, so dass diese dem ursprünglichen Angebot bereits zugrunde liege. Hier gehe die Ag selbst von einer Eignungsleihe aus und habe die entsprechenden Erklärungen nachgefordert. Für dieses Unternehmen habe die ASt auch alle für eine Eignungsleihe erforderlichen Dokumente eingereicht, einschließlich einer Verpflichtungserklärung nach § 47 Abs. 1 VgV sowie einer Erklärung zur Haftungsübernahme für den Auftrag. Die Frage könne offenbleiben, weil die ASt keine Eignungsleihe dieses weiteren Nachunternehmens benötige.

Einen Ausschluss der Angebote der ASt könne die Ag auch nicht auf fehlende Unterlagen zu den übrigen im Formblatt L235 nicht als Eignungsverleiher angegebenen Nachunternehmern stützen. Der Ausschluss erfülle die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV insofern nicht. Die Anforderung der als fehlend beanstandeten Unterlagen sei nicht wirksam erfolgt. In der Auftragsbekanntmachung werde nur pauschal auf die Eigenerklärung zur Eignung L124 verwiesen. Dort beziehe sich die Formulierung ausschließlich auf die Bieter, die ein Angebot abgegeben hätten ("...mein/unser...Angebot..."). Erst im Schreiben vom 5. bzw. 9 Februar 2026 habe die Ag die geforderten Eignungsnachweise auch für alle benötigten Nachunternehmer gefordert. Eine Anforderung der Eignungsnachweise wie der Referenzen für alle Nachunternehmer sei aber vergaberechtswidrig. Eine erstmalige Anforderung nicht wirksam geforderter Nachweise sei aber mit § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar.

Die Anforderung von Eignungsnachweisen für Nachunternehmer sei nicht von § 36 Abs. 1 und 5 VgV gedeckt. § 36 VgV regele abschließend, welche Angaben und Nachweise ein Auftraggeber von einem Bieter in Bezug auf beabsichtigte Nachunternehmer fordern dürfe. Im Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei lediglich die Benennung der Angebotsteile, die an Nachunternehmer vergeben werden sollen, sowie - falls zumutbar - eine Benennung der vorgesehenen Nachunternehmern zulässig. Vor Zuschlagserteilung dürfe zudem ein Nachweis gefordert werden, dass dem Bieter die erforderlichen Mittel zur Verfügung stünden, z.B. also eine Verpflichtungserklärung der von ihm einzusetzenden Nachunternehmer. Anderes ergebe sich nur für solche Nachunternehmer, die nach § 36 Abs. 5 und § 47 VgV als Eignungsverleiher benannt würden. Denn nur in diesem Fall müsse ein Nachunternehmer auch die für den Bieter geltenden Eignungsvoraussetzungen erfüllen. Für einfache Nachunternehmer sei der Bieter mithin selbst zum Nachweis der Eignung verpflichtet.

Die ASt habe nur einen Nachunternehmer als Eignungsverleiher angegeben. Für diesen habe sie - wie dargelegt - die entsprechenden Referenzen beigebracht, mit denen die ASt zusammen mit ihren weiteren Eignungsnachweisen ihre Eignung nachgewiesen habe. Auf den Eignungsnachweis für die übrigen Nachunternehmer der ASt komme es nicht an. Die ASt habe diese nur als einfache Nachunternehmer angegeben; dies gelte auch für die von der ASt in ihren Antworten auf die Schreiben der Ag vom 5. und 9. Februar 2026 benannte Firmengruppe. Für diese bedürfe es einer Eignungsleihe nicht.

Soweit die Ag in ihren Vorabinformationsschreiben angegeben habe, dass für einen der einfachen Nachunternehmer der ASt nur die Produktion von Containermodulen bestätigt worden sei, nicht aber deren Lieferung, sei dies nicht haltbar. Die Lieferung hänge eng mit der Produktion zusammen, werde gesamtheitlich als Lieferauftrag im Sinne von § 103 Abs. 2 GWB eingeordnet. Sofern aus Sicht der Ag insofern Unklarheiten bestünden, seien diese vorrangig aufzuklären. Dies könne aber dahinstehen, weil die Ag sich insofern auf fehlende bzw. nicht ordnungsgemäße Nachweise berufe, die aber nicht wirksam gefordert worden seien.

Der Vortrag der Ag im Nachprüfungsverfahren offenbare zudem, dass die Ag eine erneute Angebotsprüfung der ASt durchgeführt habe, die mit den Maßgaben des § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar sei. Es sei davon auszugehen, dass die Ag in ihrer ersten Angebotsprüfung gleiche Prüfungsmaßstäbe angelegt habe und daher die zunächst nicht beanstandeten Punkte auch bei anderen Bietern nicht beanstandet worden seien. Wenn die Ag daher bei der ASt nicht beanstandet habe, dass eine Referenz zwar ein sehr komplexes Bauvorhaben umfasse, aber nicht explizit einen Bau mit Containern, sei davon auszugehen, dass sie diesen Maßstab auch bei den anderen Bietern angelegt habe. Auch bei der nach der dokumentierten Vergabeakte durchgeführten Preisprüfung sei die Ag zum Ergebnis gelangt, dass die Angebote der ASt auskömmlich seien. Dies betreffe somit auch die übrigen Angebote. Aus einer entsprechend großzügigen Vorgehensweise folge daher, dass die Ag auch bei der nunmehr im Nachprüfungsverfahren erneut durchgeführten Prüfung des Angebots der ASt gebunden sei und den Maßstab nicht zu Lasten der ASt diskriminierend verschärfen dürfe.

Des Weiteren seien die Angebote der ASt seriös kalkuliert. Der Aufforderung der Ag, zur Preiskalkulation Stellung zu nehmen, sei die ASt nachgekommen, was die ASt im Einzelnen im Schriftsatz vom 26. März 2026 unter Schwärzungen von Geschäftsgeheimnissen gegenüber der Bg erläutert. Im Schriftsatz vom 2. April 2026 stellt die ASt ferner klar, dass die Angebote der ASt der Leistungsbeschreibung zu den LV-Positionen 1.2.15 -1.2.17 vollständig entsprächen und auskömmlich kalkuliert seien. Die ASt habe insofern nicht behauptet, dass durch ihre Angebote überhaupt keine Spenglerarbeiten vor Ort erfolgten. Auch im Modulbau fielen solche Arbeiten vor Ort an, was aber nichts daran ändere, dass die Dachkonstruktion im Rahmen der modularen Bauweise weitgehend werkseitig vorbereitet würden und vor Ort keine aufwendige, gewerkgetrennte Montage erforderlich sei. Es könne vor diesem Hintergrund auf eine umfangreiche Gerüststellung verzichtet werden. Es kämen moderne Montageverfahren zum Einsatz wie der Einsatz von Hebebühnen oder mobilen Sicherungssystemen. Diese Ausführung unterscheide sich grundlegend von der konventionellen Dachherstellung. Die von der ASt angesetzten Kosten berücksichtigten diese spezifischen Vorteile der modularen Bauweise uns seinen daher technisch nachvollziehbar und wirtschaftlich auskömmlich. Eine Gleichsetzung mit den Kosten einer konventionellen Dachkonstruktion sei daher fachlich unzutreffend.

Schließlich habe die Akteneinsicht ergeben, dass die Bg offensichtlich ungeeignet sei. Für diese sei in der Vergabeakte im Zuge der Eignungsprüfung dokumentiert, dass die Vergabestelle die Eignung verneint habe, während die[...] den Standpunkt vertreten habe, die Bg sei sehr wohl geeignet, ohne dass aber eine schlüssige Eignungsprüfung der Bg nachzuvollziehen sei.

Die ASt nimmt schließlich Stellung zum Hinweis der Vergabekammer vom 13. April 2026 mit Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der ASt vom 15. April 2026. Die ASt hält die Auffassung der Vergabekammer für unzutreffend, der ASt sei der Nachweis der Eignung nicht gelungen, weil die Verpflichtungserklärung ihres eignungsleihenden Nachunternehmers im Formblatt L236 nicht deckungsgleich zu den Angaben der ASt im Formblatt L235 seien. Die Vergabekammer gehe insofern von einem falschen Sachverhalt aus, wenn sie annehme, der eignungsleihende Nachunternehmer der ASt habe in der Verpflichtungserklärung durch die Klammerzusätze "Gründung der Containeranlagen (ohne Außen- und Freianlagen)" bzw. "nicht öffentliche Erschließung (ohne Medienversorgung)" und die Nichterwähnung des Rückbaus abweichend von der im Formblatt L235 von der ASt benannten Eignungsleihe angegeben, weshalb der Eignungsnachweis insofern nicht gelungen sei. Die Angabe "Gründung der Containeranlagen (ohne Außen- und Freianlagen)" beinhalte trotz des Klammerzusatzes keine Einschränkung der Leistungspositionen 1.2.7 bis 1.2.12 zur Gründung der Containeranlagen. Vorgaben zur Herrichtung von Außen- und Freianlagen fänden sich nur in den LV-Positionen 1.2.1 bis 1.2.6 zur Herrichtung der Baufelder und zwar konkret unter der Position 1.2.6, wo etwa zur Erstellung der Außenanlagen ausgeführt werde, für die Erstellung der Außenanlagen sei die entsprechenden Höhe durch Auffüllen der Abtragen des vorhandenen Geländes zu erreichen. Auch für die Freianlagen enthalte die LVPosition 1.2.6 zur Herrichtung der Baufelder umfassende Vorgaben für "Freianlagen allgemein", "Freianlagen bei Containerstandort auf unbefestigter Fläche" sowie "Freianlagen bei Errichtung auf befestigten Flächen". Die Position 1.2.6 sei vom eignungsleihenden Nachunternehmer in der Verpflichtungserklärung ohne Einschränkung bestätigt worden.

Die LV-Positionen 1.2.1 bis 1.2.12 enthielten dagegen keine Vorgaben zu Außen- und Freianlagen, weshalb der vom eignungsleihenden Nachunternehmer zur Gründung der Containeranlagen hinzugefügte Klammerzusatz "(ohne Außen- und Freianlagen)" allenfalls klarstellenden Charakter haben könne, aber keine Einschränkung der zugesagten Eignungsleihe darstelle.

Auch der Klammerzusatz des eignungsleihenden Nachunterunternehmers für "nicht öffentliche
Erschließung (ohne Medienversorgung)" diene lediglich der Klarstellung und habe keinen die Eignungsleihe für die im Formblatt L235 von der ASt insofern benannten LV-Positionen 1.2.13 bis 1.2.14 einschränkenden Charakter. Nach dem LV sei zwischen der Medienanbindung und der Medienversorgung zu unterscheiden. Allein die Medienanbindung sei von den LV-Positionen 1.2.13 bis 1.2.14 erfasst. Die Medienversorgung betreffe maßgeblich die Vorgaben zur autarken Versorgung mit Strom usw. in der LV-Position 1.7. Der Klammerzusatz in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers diene vor diesem Hintergrund nur der Klarstellung, nicht für diese Medienversorgung zur Verfügung zu stehen.

Schließlich sei das Fehlen des Rückbaus in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers unerheblich. Der Rückbau sei keine eigenständige technische Disziplin, die besondere Fähigkeiten erfordere, sondern nur die Umkehr des Errichtungsvorganges. Wer geeignet zur Errichtung sei, sei dies auch für den Rückbau, ohne dass insofern eine spezifische Eignung nachzuweisen sei. Es komme hinzu, dass der Rückbau eine untergeordnete Eventualposition sei. Der untergeordnete und optionale Charakter der Rückbau-Leistung sei möglicherweise der Grund dafür gewesen, dass der eignungsleihende Nachunternehmer diese Leistungsposition nicht noch einmal in der Verpflichtungserklärung aufgeführt habe.

Jedenfalls handele es sich bei der im Hinweis der Vergabekammer vom 13. April 2026 aufgezeigten Diskrepanz zwischen den Angaben im Angebot der ASt und in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers um widersprüchliche Angaben, die die Ag zunächst aufzuklären verpflichtet sei, ohne aber sofort die Angebote ausschließen zu dürfen. Die ASt müsse auf diese Weise Gelegenheit erhalten, die von dem Angebot abweichende Verpflichtungserklärung ihres eignungsleihenden Nachunternehmers zu erläutern und ggf. Unklarheiten richtigzustellen. Die Annahme der Vergabekammer, es handele sich bei den im Hinweisschreiben beschriebenen Diskrepanzen um nicht deckungsgleich ausgefüllte Unterlagen, spreche für das Vorliegen eines Eintragungsfehlers, der das Aufklärungsermessen der Ag auf Null reduziere.

Der Hinweis der Vergabekammer berücksichtige ferner nicht hinreichend, dass bei einer fehlerhaften Verpflichtungserklärung und daraus sonst resultierenden mangelnden Eignung der ASt eine Nachbesserungsmöglichkeit im Sinne der Ersetzungsbefugnis nach § 47 Abs. 2 S. 3 VgV einzuräumen sei. Die hier zu betrachtende Sachverhaltskonstellation betreffe völlig untergeordnete Leistungsteile, die nach Ansicht der Vergabekammer im Hinweisschreiben vom 13. April 2026 dazu geführt hätten, dass die Eignung der ASt nicht nachgewiesen worden sei. In einem solchen Fall sei nicht der Ausschluss des eignungsleihenden Nachunternehmers vorgesehen, sondern nach § 47 Abs. 2 S. 3 VgV die Möglichkeit einer Ersetzung dieses Nachunternehmers einzuräumen, wenn ein in Anspruch genommenes Unternehmen die Eignungskriterien nicht erfülle. Diese Regelung sei lex specialis zu § 56 Abs. 2 VgV. Jedenfalls sei § 47 Abs. 2 S. 3 VgV aber analog anzuwenden, wenn von einer unzureichenden bzw. fehlerhaften Verpflichtungserklärung auszugehen sei.

Schließlich stehe der ASt ein Anspruch auf eine zweite Chance zu. Es sei für die ASt bislang aus der Akteneinsicht nicht nachvollziehbar, dass es weitere geeignete Angebote gebe. Die ASt habe bislang nur Akteneinsicht in die Angebotsprüfung der Bg nehmen können, worin deutliche Indizien für eine Ungleichbehandlung der verschiedenen Bieter enthalten seien. Die ASt misstraue daher auch der bei den anderen Unternehmen durchgeführten Eignungsprüfung und befürchte einen Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB.


Die ASt beantragt,

1. gegen die Ag das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB einzuleiten;

2. der Ag zu untersagen, das Angebot der ASt auszuschließen;

3. der Ag zu untersagen, im Vergabeverfahren zur Beschaffung von mobilen, modularen Containergebäuden - [...]

4. der Ag zu untersagen, im Vergabeverfahren zur Beschaffung von mobilen, modularen Containergebäuden - [...]

5. die Ag zu verpflichten, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der ASt erneut durchzuführen;

6. hilfsweise: die Ag bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und in vergaberechtskonformer Weise unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu wiederholen;

7. höchst hilfsweise: andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung der ASt vorzunehmen;

8. der ASt Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

9. der Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt aufzuerlegen und

10. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt für notwendig zu erklären.

Die ASt begehrt zur weiteren Prüfung einer möglichen zweiten Chance der ASt in ihrem Schriftsatz vom 13. April 2026 ergänzende Akteneinsicht in die Eignungsprüfungen der Angebote der übrigen Bieter, jedenfalls aber eine genaue Abgleichung durch die Vergabekammer, ob die Ag bei allen Bietern dieselben Maßstäbe angelegt habe.


b) Die Ag beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag vom 13. März 2026 wird zurückgewiesen.

2. Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Ag zu tragen.

3. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Ag wird für notwendig erklärt.
Schließlich wird beantragt, der ASt die Akteneinsicht zu verwehren.


Die Ag habe die ASt habe mit ihren Angeboten für die Cluster 1 und 2 zu Recht wegen fehlender Vorlage geforderter Unterlagen und Nachweise ausgeschlossen.

Die Ag habe die Nachweise nach dem Formblatt L124 zu Recht auch von den Nachunternehmern der ASt gefordert. Das Formblatt sei durch die Auftragsbekanntmachung durch einen Direktlinkt einbezogen worden, was den Anforderungen des § 122 Abs. 4 GWB entspreche. Aus dem Formblatt ergebe sich unzweifelhaft, dass die Eigenerklärung sowohl für die Bieter als auch die Nachunternehmer vorzulegen gewesen sei. Dies sei von der ASt rügelos akzeptiert worden.

Die Ag habe daher die Vorlage der Nachweise mit den Schreiben gemäß Formblatt L3216 wirksam angefordert, was die ASt ebenfalls rügelos akzeptiert habe. Die erstmals auf die Vorabinformationsschreiben erfolgten Beanstandungen einer unzulässigen Anforderung der Nachweise sei daher im Hinblick auf § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB verspätet gerügt worden.

Die Anforderungen durch die Ag seien aber auch in der Sache vergaberechtsgemäß erfolgt. Dies betreffe zunächst die Anforderung der Eignungsnachweise für den von der ASt benannten eignungsleihende Nachunternehmer, aber auch die Anforderung für die übrigen Nachunternehmer der ASt. Die hierzu von der ASt vertretene Rechtsauffassung zu §§ 36, 47 VgV sei unzutreffend. Die Vorschriften ließen für jeden Nachunternehmer eine Eignungsprüfung zu und damit auch die Forderung der entsprechenden Eignungsnachweise. Es könne dem öffentlichen Auftraggeber nicht zugemutet werden, Angebote zu akzeptieren, die sich für erhebliche oder wesentliche Leistungsteile auf Nachunternehmer beriefen, ohne dass deren Eignung geprüft werden könne. Dies sei insbesondere dann geboten, wenn - wie hier - die Auftragnehmer unter erheblichem Zeitdruck große Auftragsvolumina zu erbringen hätten.

Diese Sichtweise werde bestätigt durch die Vorgaben aus § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 2 VOB/B und § 4 Nr. 4 VOL/B, nach denen der Einsatz eines Nachunternehmers der vorherigen Zustimmung des
Auftraggebers bedürfe und dazu ohne Aufforderung Nachweise zur Eignung vorzulegen seien, § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B.

Vor diesem Hintergrund seien die Angebote der ASt auszuschließen gewesen. Die ASt habe auf die Anforderung der Ag weder für sich noch für die benötigten Nachunternehmer die erforderlichen Eignungsnachweise vorgelegt.

Die ASt habe in ihrer Antwort auf die Anforderung der Ag für ihre Leistungsfähigkeit auf die näher benannte Firmengruppe verwiesen und hierzu Ausführungen gemacht. Für sich selbst habe die ASt keine Referenzen vorgelegt. Die Bezugnahme auf besagte Firmengruppe, in die die ASt eingebunden sei, reiche für die erforderlichen Eignungsnachweise nicht aus. Diese hätte die ASt als Nachunternehmerin bzw. Eignungsleiherin benennen müssen, was aber nicht geschehen sei. Es werde im Angebot auch nicht erklärt, für welche Leistungsteile diese Firmengruppe einzubinden sei.

Ferner leide das Angebot der ASt daran, dass das vorgelegte Formblatt L124 widersprüchlich sei. Es würden Angaben zu Umsätzen und Personal für Zeiten angegeben, in denen die ASt nach dem Inhalt des Handelsregisterauszugs, auf den diese Bezug nehme, noch nicht gegründet worden sei.

Die für die Firmengruppe benannten Referenzen erfüllten zudem nicht die Anforderungen aus den Vorgaben des Formblatts L124. Es würden weder Leistungszeiträume noch der Leistungsumfang angegeben. Die Angaben seien für eine Vergleichbarkeit zu unbestimmt. Eine Eignungsprognose sei auf dieser Grundlage jedenfalls nicht möglich.

Die Ag habe schließlich für den benannten eignungsleihende Nachunternehmer keine hinreichenden Referenzen vorgelegt. Es seien hierfür nur zwei Referenzen vorgelegt worden. Die Beschreibung der Projekte lasse nicht erkennen, dass die angegebenen Leistungen auch durch jenes Unternehmen erbracht worden seien. Die Referenzen bezögen sich für jenes Unternehmen nur auf den übertragenen Leistungsbereich und ließen nicht erkennen, dass alle erforderlichen Leistungsteile referenziert würden, so der Rückbau.

Schließlich lägen für einen weiteren der einfachen Nachunternehmer der ASt keine ausreichende Anzahl von Referenzen vor. Für dieses Unternehmen sei nur eine einschlägige Referenz vorgelegt worden.

Soweit die ASt sich für ihre Eignung zudem nachträglich auf die vorgelegte Verpflichtungserklärung eines ihrer einfachen Nachunternehmer berufe, scheide dies wegen einer unzulässigen Angebotsänderung aus.

Hinsichtlich des zweiten einfachen Nachunternehmers der ASt erfasse die auf die Anforderung der Ag mit der Antwort der ASt ungefragt eingereichte Verpflichtungserklärung nicht die Gesamtheit der abzudeckenden Leistungen. Überdies sei dieses Unternehmen auch im Angebot nicht als Eignungsleiherin benannt worden.

Die ASt habe es zudem nicht vermocht, ihre Eignung nachzuweisen, weil - wie die Vergabekammer in ihrem Hinweis vom 13. April 2026 festgestellt habe - die von der ASt im Formblatt L235 benannten Leistungen für eine Eignungsleihe nicht deckungsgleich seien mit der für diese Leistungen vom hierfür benannten eignungsleihenden Nachunternehmer eingereichten Verpflichtungserklärungen.

Die ASt sei zudem im Hinblick auf § 60 VgV auszuschließen, was die Ag im Zuge einer erneuten Angebotsprüfung im Zuge des Nachprüfungsverfahrens festgestellt habe. Die ASt habe in ihren
Erläuterungen zur Kalkulation nur Allgemeinplätze angegeben, aber keine kalkulatorische Grundlage. Vor diesem Hintergrund könne die Auskömmlichkeit der Angebote der ASt nicht zufriedenstellend nachvollzogen werden, was nach dem intendierten Ermessen der Vorschrift unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des BGH dazu führe, die Angebote der ASt nicht weiter berücksichtigen zu können. Nach den Erklärungen der ASt verblieben Zweifel, ob das Angebot kostendeckend sei, insbesondere im Hinblick auf die Dacharbeiten (Spenglerarbeiten). Vor diesem Hintergrund sei aus den Erklärungen der ASt zur Montagefreundlichkeit nicht nachzuvollziehen, ob und inwieweit diese sich konkret optimierend auf die Kosten auswirken könne.

Die Bg sei entgegen der Ausführungen der ASt nicht auszuschließen. Die Bg habe im Formblatt L236 einen eignungsleihenden Nachunternehmer zur Erbringung der entsprechenden Teilleistungen benannt, der sich auch zur Leistung verpflichtet habe. Für dieses Unternehmen seien auch drei Referenzen über vergleichbare Leistungen beigebracht worden. Die Einbeziehung dieser Angaben in die Wertung des Angebots der Bg stelle damit keine Ungleichbehandlung zu Lasten der ASt dar. Selbst wenn ein Fehler bei der Eignungsprüfung der Bg vorliegen sollte, verbesserte sich die Rechtsstellung der ASt dadurch nicht, da in einem solchen Fall ein weiterer Bieter auf Platz 9 nachrückte. Der ASt komme daher insofern keine zweite Chance zu.

c) Die mit Beschluss vom 23. März 2026 zum Nachprüfungsverfahren hinzugezogene Bg hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet, weil es der ASt nicht gelungen sei, ihre Eignung und die ihrer Nachunternehmer nachzuweisen. Der ASt sei die Eignungsleihe nicht geglückt, wie sich aus den Ausführungen der Ag ergebe, auf die sich die Bg im Einzelnen bezieht.

Ferner fehle die Eignung der einfachen Nachunternehmer, die die ASt benannt habe. Die Ag habe für diese die Eignungsnachweise fordern dürfen. Dies folge aus § 36 VgV, die abweichende Auffassung der ASt greife zu kurz. Zwar erwähne § 36 Abs. 5 VgV die Möglichkeit der Eignungsprüfung für einfache Nachunternehmer nicht ausdrücklich. Diese folge allerdings aus Sinn und Zweck des höherrangigen § 122 Abs.1 GWB und der gesetzlichen Eignungssystematik. Daraus folge für § 36 Abs. 5 S. 1 VgV neben der Befugnis zur Prüfung von Ausschlussgründen im Sinne der §§ 123, 124 GWB bei Nachunternehmern auch die Prüfung von deren Eignung im Übrigen. Die mithin von der Ag zutreffend geforderten Eignungsnachweise der Nachunternehmer der ASt habe diese nicht hinreichend erbracht, so dass diese nicht nachgewiesen sei. Dies führe zum Ausschluss der Angebote. Hieran ändere sich auch dann nichts, wenn man - wie die Vergabekammer in ihrem Hinweis vom 13. April 2026 - davon ausgehe, dass Eignungsnachweise nicht von einfachen Nachunternehmern zu erbringen seien. Jedenfalls dann, wenn - wie im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gerade erfolgt - die Vergabeunterlagen gerade den expliziten Hinweis enthielten, dass auch Nachunternehmer ihre Eignung nachzuweisen hätten, sei einer solchen Forderung im Vergabeverfahren nachzukommen. Dem sei die ASt nicht gerecht geworden.

Die Eignung der Bg sei schließlich zu Recht in der Vergabeakte durch die Ag bestätigt worden. Die dort dokumentierten Erwägungen der Vergabestelle seien rein subjektiver und nicht vergaberechtlicher Natur und daher unbeachtlich. Soweit die ASt andeute, die Person der Bg sei nach Abgabe des Angebots verändert worden, treffe das nicht zu. Gesellschaftsrechtliche Veränderungen bei der Bg hätten allesamt vor dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe stattgefunden.

3. Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg nach Anhörung und mit Zustimmung der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die elektronische Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen.

Von der Beiladung aller, pro Cluster acht für die Auftragserteilung vorgesehenen Unternehmen hat die Vergabekammer abgesehen. Die rechtlichen Interessen der preislich jeweils erstplatzierten sieben Unternehmen sind zwar allein durch die Tatsache berührt, dass ein Nachprüfungsverfahren mit der Folge des Zuschlagsverbots nach § 169 Abs. 1 GWB auch auf deren Angebote greift. Die Vergabekammer hat jedoch insoweit - jedenfalls nach dem gegebenen Verfahrensstand - nicht die nach § 162 S. 1 GWB für die Beiladung erforderliche schwerwiegende Interessensverletzung gesehen, denn bei Erfolg des Nachprüfungsantrags wäre allein das preislich letztplatzierte Unternehmen aus dem Kreis der Zuschlagskandidaten herauszunehmen. Dies trifft in Bezug auf die Bg zu. Die Auslegung des Begriffs der schwerwiegenden Interessenberührung hat sich damit auch am Kostenrisiko für die ASt orientiert, das bei Beiladung aller Zuschlagskandidaten über Gebühr erhöht würde.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 17. März 2026 darauf hingewiesen, den Nachprüfungsantrag bei einer frühen vorläufigen Bewertung allein auf Basis der Darlegung in den Schutzschriften der Ag sowie des Nachprüfungsantrags als erfolgversprechend einzuschätzen.

Die Vergabekammer hat der Ag auf ihre zu den Clustern 1 und 2 gestellten Anträge nach § 169
Abs. 2 GWB mit Beschluss vom 31. März 2026 die vorzeitigen Zuschläge gestattet, soweit es den Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit den nach der Wertung der Ag jeweils auf den ersten sieben Rängen platzierten Unternehmen betrifft. Die Begrenzung der Zuschlagsgestattung diente dem Zweck, einen Slot von den acht geplanten Zuschlägen pro Cluster für die ASt freizuhalten, um deren Primärrechtsschutz offen zu halten.

Die Ag hat mit Schreiben vom 20. April 2026 mitgeteilt, für die Cluster 1 und 2 die Zuschläge gemäß dem erwähnten Zuschlagsgestattungsbeschluss vom 31. März 2026 nach Ablauf der Wartefrist aufgrund des § 169 Abs. 2 S. 6 GWB erteilt zu haben.

Mit Schreiben vom 13. April 2026 hat die Vergabekammer die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen, dass sie den Nachprüfungsantrag für unbegründet hält, weil die ASt ihre Eignung nicht nachgewiesen habe. Der von der ASt benannte eignungsleihende Nachunternehmer habe in der Verpflichtungserklärung Teile der Leistungen, für die das eignungsleihende Nachunternehmen von der ASt im Formblatt L235 benannt worden sei, ausgenommen. Soweit die Ag beanstande, die von der ASt benannten einfachen, nicht eignungsleihenden Nachunternehmer hätten ihre Eignung nicht nachgewiesen, weil unzureichende Referenzen eingereicht worden seien, könne darauf nicht abgestellt werden, weil die Forderung der für die Bieter gesetzten Eignungsnachweise auch für einfache Nachunternehmer vergaberechtswidrig sei. Die vergaberechtlichen Vorschriften ließen dies, basierend auf den vergaberechtlichen EU-Richtlinien, nur für Bieter und eignungsleihende Nachunternehmer zu.

Alle Verfahrensbeteiligten haben zu dem Hinweis der Vergabekammer vom 13. April 2026 abschließend Stellung genommen.

Die Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Die fünfwöchige Entscheidungsfrist wurde gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB verlängert bis zum 30.
April 2026.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Das Nachprüfungsverfahren ist statthaft. Zugrunde liegt eine Rahmenvereinbarung nach § 103 Abs. 5 S. 1 GWB zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge durch die Ag als öffentlicher Auftraggeberin nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB, worauf nach § 103 Abs. 5 S. 2, § 110 Abs. 1 S. 1 GWB dieselben Vorschriften wie für öffentliche Aufträge anzuwenden sind.

Der gemäß § 106 Abs. 1 GWB, § 3 Abs. 4 VgV maßgebliche Schwellenwert liegt ausweislich der in den Auftragsbekanntmachungen (s. jeweils Ziff. 5.1.5) der Vergabeverfahren zu Cluster 1 und 2 bekannt gemachten Auftragswertschätzungen deutlich oberhalb des für Lieferaufträge einschlägigen Schwellenwertes für die europaweite Vergaben.

b) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig, § 159 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

c) Bedenken an der Antragsbefugnis der ASt, die Teilnehmerin am Wettbewerb ist, nach § 160 Abs. 2 GWB bestehen nicht.

d) Auch ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ist die ASt insgesamt rechtzeitig nachgekommen. Soweit die Ag reklamiert hat, die ASt habe rügelos akzeptiert, dass in der Eigenerklärung zur Eignung gemäß dem Formblatt L124 Eignungsnachweise auch von den einfachen, nicht eignungsverleihenden Nachunternehmern angefordert worden seien und die erstmals auf die Vorabinformationsschreiben erfolgten Beanstandungen einer unzulässigen Anforderung der Nachweise daher verspätet gerügt worden seien, ist dem nicht zu folgen.

Die Rüge des Ausschlusses der Angebote der ASt war insgesamt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ohne Weiteres rechtzeitig. Soweit das Rügevorbringen der ASt im auf das Nichtabhilfeschreiben erfolgten zweiten Rügeschreiben vom 12. März 2026 beinhaltet, dass die Eignungsnachweise nicht von den einfachen Nachunternehmern gefordert werden dürften, war dieses nicht schon früher bis zum Schluss der Angebotsfrist gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB zu rügen. Insofern fehlt es für die ASt am Erfordernis der Erkennbarkeit des behaupteten Vergaberechtsverstoßes. Ein solcher ist regelmäßig in rechtlicher Hinsicht für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter nur dann erkennbar, wenn er sich diesem gleichsam aufdrängen muss, mithin zum allgemeinen Bieterwissen zu zählen ist und keine spezifische anwaltliche Beratung erfordert. Bei dem zugrunde liegenden Rügevortrag aus dem Rügeschreiben der ASt vom 12. März 2026 geht es maßgeblich im Hinblick auf die in der Eigenerklärung angeforderten Referenzen um die Frage, ob diese Eignungsnachweise wirksam von einfachen Nachunternehmern angefordert werden dürfen. Die hierfür gebotene nähere rechtliche Auseinandersetzung mit den Regelungen der §§ 36 und 47 VgV setzt eine komplexe Analyse des Vergaberechts unter Berücksichtigung auch der zugrunde liegenden Vorgaben der vergaberechtlichen EU-Richtlinien voraus, was von einem durchschnittlichen Bieter nicht zu erwarten ist. Eine Erkennbarkeit des insofern beanstandeten Vergaberechtsverstoßes lag dementsprechend jedenfalls in rechtlicher Hinsicht zum Zeitpunkt der Angebotsabgaben durch die ASt nicht vor.

e) Der Nachprüfungsantrag wurde auf das Nichtabhilfeschreiben der Ag vom 12. März 2026 fristgemäß nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB am 13. März 2026 bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Zwar lässt sich die Verneinung der Eignung der ASt nicht darauf stützen, dass die von der ASt benannten einfachen Nachunternehmer unzureichende Referenzen eingereicht hätten (a). Allerdings fehlt es an einem Nachweis der Eignung der ASt aus anderen Gründen (b). Ein Anspruch der ASt aus § 97 Abs. 2 GWB auf eine zweite Chance besteht nicht (c). Ob darüber hinaus die Ag den Zuschlag auf die Angebote der ASt ablehnen durfte, weil nach § 60 Abs. 3 VgV nicht zufriedenstellend nachgewiesen worden ist, ob die Angebote auskömmlich kalkuliert wurden, kann hier offenbleiben (d).

a) Soweit die Ag die Eignung der ASt verneint hat, weil insbesondere für die von der ASt im Formblatt L235 benannten einfachen (nicht eignungsleihenden) Nachunternehmer eingereichte Referenzen unzureichend bzw. unvollständig seien, halten die diesbezüglichen Erwägungen der Ag den vergaberechtlichen Maßstäben nicht Stand.

Ausgangspunkt ist § 122 Abs. 4 S. 2 GWB, wonach Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung anzuführen sind. Als Aufführung von Eignungsvorgaben in der Auftragsbekanntmachung gilt auch eine direkte Verlinkung auf ein anderes Dokument, das die Eignungsvorgaben aufführt (vgl. zu der insoweit etablierten Rechtsprechung zur direkten Verlinkung z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 - Verg 24/18).

Hier erfolgte in den Auftragsbekanntmachungen für Cluster 1 und 2 eine zulässige Verlinkung auf das Formblatt L 124 "Eigenerklärung zur Eignung". Dieses Formblatt ist jedoch insoweit nicht mit den Vorgaben der vergaberechtlichen Vorschriften vereinbar, als es nach seiner Überschrift "Eigenerklärung zur Eignung (vom Bieter/Mitglied der Bietergemeinschaft sowie zugehörigen Nachunternehmen auszufüllen sofern nicht eine EEE eingereicht wird oder ein anderer Eignungsnachweis zugelassen ist)" sowie in der Folge - in sich konsequent - über die Ankreuzoption, für welches Unternehmen eingereicht wird, undifferenziert auf Nachunternehmer Bezug nimmt. Diese Vorgaben zugrunde legend, hat ein Bieter auch die im Formblatt geforderten Angaben zu Referenzen von solchen Nachunternehmern mit Angebotseinreichung vorzunehmen, denen nicht die Eigenschaft als eignungsverleihendes Nachunternehmen zukommt, sondern als "einfacher" Nachunternehmer.

Die vergaberechtlichen Bestimmungen differenzieren jedoch zwingend zwischen der "einfachen" Nachunternehmerschaft und dem Fall der Eignungsleihe. Der Unterschied zwischen beiden Formen besteht darin, dass der Bieter im Fall einer einfachen Nachunternehmerschaft nicht auf den Nachunternehmer angewiesen ist, um seine Eignung zu belegen; der Bieter erfüllt selbst alle
Eignungsvoraussetzungen für die Ausführung der Leistung, bedient sich aber - zum Beispiel aus Kapazitätsgründen - anderer Unternehmen für die Leistungserbringung. Dies hat die Antragsgegnerin im Formblatt L235 in einer Fußnote auch grundsätzlich korrekt skizziert: "*) Sofern für die von einem Unterauftragnehmer zu erbringende Teilleistung der Bieter nicht geeignet ist, liegt ein Fall der Eignungsleihe hinsichtlich der technischen oder beruflichen Leistungsfähigkeit vor." Im Fall einer einfachen Nachunternehmerschaft, also ohne Eignungsleihe, sieht das Vergaberecht vor, dass der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung lediglich das Nichtvorliegen gesetzlicher Ausschlussgründe in Bezug auf den Nachunternehmer zu überprüfen hat. Art. 71 Abs. 6 lit. b) RL 2014/24/EU als Grundlage für das nationale Vergaberecht sieht dies ausdrücklich so vor: Hiernach "können" die Mitgliedstaaten im nationalen Recht vorsehen, dass der öffentliche Auftraggeber überprüfen muss, ob ein Unterauftragnehmer gesetzliche Ausschlussgründe nach Art. 57 verwirklicht. Auf Art. 58, also auf die Eignungskriterien, die vom öffentlichen Auftraggeber für das konkrete Beschaffungsvorhaben aufgestellt werden (so z.B. Referenzen), wird nicht Bezug genommen. Diese Vorgaben der Richtlinie sind exakt in den differenzierenden Bestimmungen von §§ 36, 47 VgV, die laut Auftragsbekanntmachung hier einschlägig ist, umgesetzt worden. Im Fall einer einfachen Nachunternehmerschaft kommt ein Ersetzungsverlangen des öffentlichen Auftraggebers nur in Betracht, wenn ein gesetzlicher Ausschlussgrund vorliegt, nicht aber bei Nichterfüllung der vom Auftraggeber gesetzten Eignungsanforderungen, § 36 Abs. 5 VgV.

Das Ergebnis, wonach der einfache Unterauftragnehmer die individuellen Eignungsanforderungen nicht erfüllen muss, ist - anders als Ag und Bg meinen - auch nicht abwegig, denn der Regelung in der RL 2014/24/EU liegt offensichtlich die Vorstellung zugrunde, dass der Auftragnehmer, der selbst alle Eignungsanforderungen erfüllt, die Fähigkeit besitzt, seinen Nachunternehmer anzuweisen, zu beaufsichtigen etc., da er selbst alle Eignungsanforderungen erfüllt. Die Anforderung von Eignungsnachweisen auf einen Nachunternehmer auszudehnen, der - z.B. aus Kosten- bzw. Effizienzgründen - vom insoweit selbst leistungsfähigen Bieter herangezogen wird, ist nach dieser Vorstellung nicht erforderlich. Eine Prüfung der konkreten, für das Vergabeverfahren individuell aufgestellten Eignungsnachweise ist nur dann geboten, wenn dem Bieter insoweit die Leistungsfähigkeit fehlt und er deshalb auf einen eignungsleihenden Nachunternehmer zurückgreift, um die entsprechende Fähigkeitslücke zu schließen. Von einem redaktionellen Fehler der genannten Regelungen der EU-Richtlinie kann bei dieser Sachlage nicht ausgegangen werden, so dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht befugt ist, bei der einfachen Nachunternehmerschaft Referenzen des Nachunternehmers zu überprüfen und auf dieser Basis die Eignung des Bieters ggfs. zu verneinen.

Das von der Ag in den Vergabeverfahren vorgegebene Formblatt L124 differenziert aber insofern nicht und steht daher nicht in Einklang mit den richtlinienbasierten Vorgaben. Das Formblatt ist mithin keine geeignete Grundlage, die Eignung der ASt wie in den Schreiben nach § 134 GWB vom 3./4. März 2026 begründet, zu verneinen. Auf danach als fehlend bzw. unzureichend ausgewiesene Referenzen einfacher Nachunternehmer der ASt kann daher nicht abgestellt werden.

b) Die Eignung der ASt ist aber aus anderen Gründen nicht nachgewiesen.

aa) Die ASt hat die im Formblatt L124 jedenfalls für die Bieter im Hinblick auf § 122 Abs. 4 GWB wirksam geforderten Referenzen und damit den entsprechenden Eignungsnachweis für die ASt selbst nicht beigebracht. Soweit die ASt sich auf die Anforderung der Ag hin auf Referenzen der Firmengruppe beruft, der sie angehört, kommen die insofern in Bezug genommenen Erfahrungen bzw: Referenzen dieser Firmengruppe schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich insofern in der Sache um eine Eignungsleihe gemäß § 47 VgV handelte. Die ASt hätte aber in den mit ihren Angeboten eingereichten Formblättern L235 diese Firmengruppe bzw. - was erforderlich gewesen wäre - die hierfür heranzuziehenden konkreten Unternehmen als Nachunternehmer benennen müssen. Auch konzernverbundene Unternehmen sind andere Unternehmen, für die bei Eignungsleihe geforderte Nachweise vorzulegen sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2019 - VII-Verg 36/18). Entsprechende Angaben kann die ASt nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr nachreichen, da dies eine im Hinblick auf die Grundsätze des § 97 Abs. 1, 2 GWB vergaberechtswidrige Angebotsänderung und Nachbesserung wäre.

bb) Ob die ASt sich auf die vorgelegten drei Referenzen für den von ihr benannten eignungsleihenden Nachunternehmer berufen kann, kann hier im Ergebnis dahinstehen.

Es ist zwar bereits sehr zweifelhaft, ob die für diesen eignungsleihenden Nachunternehmer vorgelegten drei Referenzen herangezogen werden können, um einen Schluss auf die Leistungsfähigkeit der ASt für alle nach dem LV geforderten Leistungen zu ermöglichen. Einerseits weisen die referenzierten Leistungen bei dem zugrunde zu legenden und nicht näher begrenzten Vergleichbarkeitsmaßstab der Eigenerklärung zur Eignung grundsätzlich Bezüge zu den ausgeschriebenen Leistungen auf. Andererseits aber ist der eignungsleihende Nachunternehmer lediglich für die im Formblatt L235 explizit benannten Teilleistungen von der ASt benannt worden. Eine darüberhinausgehende Eignungsleihe im Hinblick auf die sich aus den Referenzen ergebende Expertise für die übrigen nach dem LV geforderten Leistungen hat die ASt im Formblatt L235 allerdings nicht angeboten. Auch die vom eignungsleihenden Nachunternehmer vorgelegten Verpflichtungserklärungen gemäß Formblatt L236 lassen gerade nicht erkennen, dass dieses Unternehmen im Hinblick auf seine referenzierten Expertisen für alle vom LV erfassten Leistungen zur Verfügung steht.

cc) Jedenfalls ist aber - worauf im Folgenden einzugehen ist - der ASt der gebotene Nachweis ihrer Eignung nicht gelungen, weil der von ihr im Formblatt L235 für bestimmte Teilleistungen explizit als Eignungsleihgeber benannte eignungsleihende Nachunternehmer nicht bestätigt hat, für die von der ASt insofern vorgegebenen Teilleistungen im vollen Umfang zur Verfügung zu stehen. Im Einzelnen:

Die ASt hat mit ihren Angeboten im Formblatt L235 jeweils den besagten Nachunternehmer explizit als Eignungsleihgeber ausgewiesen, und zwar für die Ordnungsziffern

- 1.2.1 bis 1.2.6 (Herrichten der Baufelder),
- 1.2.7 bis 1.2.12 (Gründung der Containeranlagen),
- 1.2.13 bis 1.2.14 (nicht-öffentliche Erschließung),
- 1.5.1 bis 1.5.9 (vollständiger Rückbau der Anlage).

Hier ist in § 47 Abs. 1 S. 1 VgV vorgesehen, dass der Auftraggeber einen Nachweis verlangen kann, wonach dem Bieter die Kapazitäten auch tatsächlich zur Verfügung stehen, z.B. über eine Verpflichtungserklärung. Eine derartige Erklärung hat die Ag somit zu Recht von der ASt über das Formblatt L236 "Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen" angefordert, vgl. die Formschreiben L3216 der Ag vom 5. bzw. 9. Februar bzw. 2026.

Die ASt hat die durch das eignungsleihende Unternehmen ausgefüllte Verpflichtungserklärung auch vorgelegt. Allerdings hat das eignungsleihende Unternehmen die Verpflichtungserklärung nur für folgende Leistungsbereiche abgegeben:

"- Herrichten der Baufelder,
- Gründung der Containeranlagen (ohne Außen- und Freianlagen),
- nicht öffentliche Erschließung (ohne Medienversorgung)."

Die ASt hatte im Formular L235 aber - wie festgestellt - umfangreichere Leistungsbestandteile als für die Ausführung durch das eignungsleihende Unternehmen vorgesehen, denn die in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers vorgesehenen Klammerzusätze hat die ASt in ihren Formularen L235 nicht ausgenommen:

"OZ/Leistungsbereich Beschreibung der Teilleistungen
1.2.1 bis 1.2.6 Herrichten der Baufelder
1.2.7 bis 1.2.12 Gründung der Containeranlagen
1.2.13 bis 1.2.14 Nicht-öffentliche Erschließung
1.5.1 bis 1.5.9 vollständiger Rückbau der Anlage".

Jedenfalls die Errichtung der Außen- und Freianlagen und der Rückbau bleiben danach offen, denn das eignungsverleihende Unternehmen hat die Übernahme dieser Leistungsteile nicht bestätigt. Den Leistungs- bzw. Ausführungsbeschreibungen 3 ("Gründung") und 14 ("vollständiger Rückbau der Anlage") des LV ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass es sich dabei um von der ASt im Formblatt L235 für die für das eignungsleihende Unternehmen benannten Leistungsbereiche explizit vorgegebene Leistungsbestandteile handelt.

Ob - wie die ASt meint - das von ihr benannte eignungsleihende Unternehmen in der Lage ist, diese Leistungsteile auszuführen, ist irrelevant, denn es hat die Ausführung dieser Leistungsteile nicht bestätigt, sondern sogar - durch den Klammerzusatz "(ohne Außen- und Freianlagen)" für den Leistungsbereich der Gründung der Containeranlagen - bewusst ausgenommen. Die Positionen zum "vollständigen Rückbau" fehlen in der Verpflichtungserklärung vollständig. Die Eignung der ASt, deren Betrieb - wie die Tatsache belegt, dass sie hier eine Eignungsleihe vorgesehen hat - gerade nicht auf die Erbringung dieser Leistungsteile eingerichtet ist, hat die Eignung zur Ausführung der Leistung damit nicht vollumfänglich belegt.

dd) Die dagegen von der ASt in ihrer Stellungnahme vom 15. April 2026 vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch.

(1) Soweit die ASt meint, die Vorgaben zur Herrichtung der Außen- und Freianlagen gehöre nur zur LV-Position 1.2.6, wohingegen die Eignungsleihe nur für die LV-Positionen 1.2.7 bis 1.2.12 erklärt worden sei, so dass der Klammerzusatz "(ohne Außen- und Freianlagen)" allenfalls klarstellenden Charakter habe, nicht aber die Eignungsleihe für diese Positionen einschränken könne, geht sie fehl. Der Vortrag der ASt offenbart vielmehr an dieser Stelle ein für die Eignungsleihe erhebliches Fehlverständnis der Anforderungen der LV.

Der für die Auslegung des LV maßgebliche verobjektivierte Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters offenbart, dass die von der ASt für die Eignungsleihe vorgesehene Teilleistung der
"Gründung der Containeranlagen" zum Leistungsbereich der Positionen 1.2.7 ff. die Errichtung der Außen- und Freianlagen umfasst. Das LV weist auf S. 8 und 9 zweifelsfrei aus, dass die
Vorgaben zur Errichtung der Außen- und Freianlagen der Ausführungsbeschreibung 3 zur "Gründung" der Container zugeordnet sind. Dementsprechend weist das LV auf S. 10 und 11 aus, dass die LV-Positionen 1.2.7 bis 1.2.12 "Gemäß Ausführungsbeschreibung 3" bzw. "Gemäß Ausführungsbeschreibung 4" zur oberirdischen Gründung der zu errichtenden Containeranlagen vom Auftragnehmer durchzuführen sind. Soweit die ASt meint, die Vorgaben zur Errichtung der Außen- und Freianlagen seien der LV-Position 1.2.6 auf der S. 8 des LV zuzuordnen, unterliegt sie daher einem augenscheinlichen Fehlschluss. Die der Ausführungsbeschreibung,3, die ab S. 8 unten des LV beginnt, vorausgehenden Positionen 1.2.4 bis 1.2.6 betreffen ersichtlich das "Herrichten" der Baufelder, die in der unmittelbar davorstehenden Ausführungsbeschreibung 2 beschrieben werden und dementsprechend bereits "Gemäß Ausführungsbeschreibung 2" auszuführen sind.

(2) Auch der Einwand der ASt, die Nichterwähnung des vollständigen Rückbaus der Anlagen in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers sei unerheblich, greift nicht durch. Es geht bei der von der ASt für diesen Leistungsbereich bzw. die entsprechenden Teilleistungen erklärten Eignungsleihe, entgegen ihrer Ansicht, nicht darum, dass der Rückbau vermeintlich keine über die Errichtung hinausgehende spezifische technische Eignung erfordere. Vielmehr geht es darum, dass der für die Eignungsleihe vorgesehene Nachunternehmer für die Ausführung des Auftrags auch zur Verfügung steht, damit die Eignung der ASt insofern nachgewiesen werden kann. Fehlt - wie hier - eine entsprechende Verpflichtungserklärung, ist die Eignungsleihe insofern nicht durch den Eignungsleihgeber bestätigt und daher die Eignung nicht nachgewiesen. Es ist gerade Sinn und Zweck der Verpflichtungserklärung, dass das Unternehmen seine Bereitschaft zur Übernahme der für die Eignungsleihe vorgesehenen Aufgabenbereiche erklärt.

Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn man mit der ASt annähme, beim Rückbau ginge es vermeintlich nur um eine Eventualposition. Einerseits trifft schon diese Annahme nicht zu, weil das LV in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich herausstellt, dass die angemietete Anlage nach Abschluss der Vertragslaufzeit "wieder vollständig abzubauen und abzutransportieren" ist, "einschließlich der zu errichtenden Gründung und Infrastrukturanbindung" (S. 1 des LV). Lediglich ist eine Kaufoption nach Ablauf der Mietdauer anzubieten. Dies spricht bereits dafür, dass es sich um eine reguläre und unbedingte Teilleistung handelt. Selbst wenn aber von einem Eventualcharakter auszugehen wäre, setzt das LV voraus, dass der Bieter auch insofern leistungsfähig sein muss. Wenn er - wie hier die ASt - allerdings erklärt, insofern auf eine Eignungsleihe angewiesen zu sein, ohne dass der benannte eignungsleihende Nachunternehmer insofern eine entsprechende Verpflichtungserklärung abgibt, fehlt es insofern an dem gebotenen Eignungsnachweis.

(3) Soweit die ASt auf den Hinweis der Vergabekammer vom 13. April 2026 ferner vorgetragen hat, der in der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers enthaltene Klammerzusatz "nicht öffentliche Erschließung (ohne Medienversorgung)" sei keine Einschränkung der Eignungsleihe für die hierfür benannten Leistungen der LV-Positionen 1.2.13 bis 1.2.14, sondern nur als Klarstellung zu verstehen, dass der eignungsleihende Nachunternehmer für die insbesondere in Ziff. 1.7 vorgeschriebene autarke Medienversorgung nicht zur Verfügung stehe, ist dies schlüssig. Die Medienversorgung ist in der Tat nicht Teil der nach den Positionen 1.2.13 bis 1.2.14 geforderten Anbindung an die entsprechenden Ver- und Entsorgungsleitungen für Strom, Wasser und Abwasser. Dieser Befund ändert allerdings nichts daran, dass die Eignungsleihe für die vorstehenden unter (1) und (2) gewürdigten Ausnahmen vom eignungsleihenden Nachunternehmer nicht bestätigt wurde und der Eignungsnachweis der ASt jedenfalls insofern nicht gelungen ist.

(4) Soweit die ASt der Ansicht ist, die Ag sei gehalten, eine sich im Hinblick auf die fehlende Deckungsgleichheit der Erklärung der ASt im Formblatt L235 und der Verpflichtungserklärung des eignungsleihenden Nachunternehmers im Formblatt L236 ergebende Widersprüchlichkeit, aufzuklären, um der ASt die Gelegenheit zur Erläuterung und ggf. Richtigstellung zu geben, bevor die Angebote ausgeschlossen würden, geht diese Auffassung fehl. Es fehlt bereits an dem von der ASt reklamierten Widerspruch.

Die Verpflichtungserklärung stammt vom eignungsleihenden Nachunternehmer gemäß dem Formblatt L236 und nicht von der ASt. Es ist Sinn und Zweck der Verpflichtungserklärung, dass der zur Eignungsleihe herangezogene Nachunternehmer seine Bereitschaft bestätigen soll, für die Leistungsteile zur Verfügung zu stehen, für die ihn der Bieter benannt hat, damit insofern die Leistungsfähigkeit des Bieters nachgewiesen werden kann. Hier wurde diese Bereitschaft aber - wie festgestellt - nur partiell bestätigt. Eine Aufklärung hätte die Divergenz nur beseitigen können, wenn eine - unzulässige - Angebotsänderung stattgefunden hätte. Dies wäre mit dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar. Selbst wenn also mit der ASt von einer Widersprüchlichkeit ausgehen wollte, änderte das am vorgenannten Befund nichts.

(5) Die von der ASt in der Stellungnahme vom 15. April 2026 argumentierte Ersetzungsbefugnis nach § 47 Abs. 2 S. 3 VgV ist nicht anwendbar. Die Vorschrift setzt voraus, dass ein Bieter einen von ihm benannten eignungsleihenden Nachunternehmer ersetzen muss, wenn dieses Unternehmen das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllt. Hier geht es aber nicht darum, dass das eignungsleihende Nachunternehmen ein Eignungskriterium nicht erfüllt hat, sondern darum, dass es in der Verpflichtungserklärung angegeben hat, für die von der ASt vorgegebene Eignungsleihe nicht vollständig zur Verfügung zu stehen. Dies betrifft den Anwendungsbereich der Ersetzungsbefugnis nicht.

Anhaltspunkte für die von der ASt argumentierte analoge Anwendung sind hier ebenfalls nicht festzustellen. Insofern fehlt es bereits an der hierfür erforderlichen Regelungslücke. Der Ansatz der ASt liefe vielmehr darauf hinaus, das Verbot der Nachverhandlung im offenen Verfahren zu umgehen, § 15 Abs. 5 S. 2 VgV, § 97 Abs. 2 GWB.

c) Ein aus § 97 Abs. 2 GWB fließender Anspruch der ASt auf eine sog. zweite Chance auf Abgabe eines neuen, dann mangelfreien Angebotes in neuen Vergabeverfahren besteht nicht. Dies setzte voraus, dass die Ag die Vergabeverfahren für Cluster 1 und 2 durch Erteilung von Zuschlägen an dritte Bieter nicht mehr vergaberechtskonform beenden könnte und die dennoch beabsichtigte Bezuschlagung der in den Vorabinformationen mitgeteilten dritten Unternehmen die ASt in ihrem aus § 97 Abs. 2 GWB fließenden Recht auf Zuschlagchance in einem Vergabewettbewerb verletzte (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, Rn. 52 f.). Dies ist hier nicht der Fall.

Eine Situation, in der die Ag die Vergabeverfahren für Cluster 1 und 2 nicht ordnungsgemäß durch Zuschläge beenden könnte, ist nicht festzustellen.

Die Vergabeakte ergibt, dass sich für beide Vergabeverfahren zahlreiche Bieter mit Angeboten beworben haben; das Ergebnis der Auswertung der Angebote wurde für die Vergabeverfahren jeweils in Auswertungstabellen dokumentiert. Von den danach preislich in die engere Wahl kommenden Angeboten wurden - einschließlich der ASt - für Cluster 1 insgesamt jedenfalls vier und für Cluster 2 insgesamt jedenfalls sechs Angebote im Zuge der formalen Angebots- bzw. der Eignungsprüfung ausgeschlossen. Ein weiteres Angebot bestand bereits die vorgelagerte interne Prüfung nicht. Über diese ausgeschlossenen Unternehmen hinaus wurden in beiden Vergabeverfahren jeweils acht Unternehmen als Zuschlagsempfänger ermittelt, die in den Vorabinformationsschreiben benannt wurden. Über diese Zuschlagsempfänger hinaus bleibt pro Vergabeverfahren jeweils noch eine (niedrigere) zweistellige Zahl von Bietern übrig, für die in den Auswertungstabellen vermerkt wurde, dass sie preislich nicht in die engere Wahl kommen, deren Angebote daher noch "ungeprüft" sind. Diese Angebote sind mithin aber nach wie vor berücksichtigungs- und prüffähig, sofern sich für vorrangige Angebote herausstellen sollte, dass diese nicht berücksichtigungsfähig sein sollten. Angesichts der Zahl der so nach wie vor verfügbaren prüffähigen Angebote ist nicht davon auszugehen, dass diese allesamt auszuschließen sein würden, was zu einer Zweite-Chance-Situation führen könnte.

Vor diesem Hintergrund ist mithin festzustellen, dass selbst eine fehlerhafte Prüfung der Eignung der Bg nicht dazu führen könnte, dass sich die Rechtsstellung der ASt zu einer zweiten Chance auf Abgabe eines neuen, dann mangelfreien Angebotes in einem oder beiden neu aufzusetzenden Vergabeverfahren für Cluster 1 bzw. 2 verbessern könnte.

Überdies sind keine Anhaltspunkte für eine von der ASt befürchtete willkürliche Einflussnahme auf die Eignungsprüfung festzustellen. Die auf den Formularen L3214 für die Eignungsprüfung für die Bg dokumentierte Feststellung, die Vergabestelle der Ag ("aus unserer Sicht") halte die Bg für ungeeignet, weil diese erst Ende 2025 gegründet worden sei und bis zu ihrem Verkauf keine Geschäftstätigkeit aufweise, die Einschätzung der [...]habe allerdings ergeben, dass die Bg mit Nachunternehmern arbeite, "laut Aussage [...]" sei die Bg "trotzdem zu beauftragen" und verbleibe in der Wertung, wirkt für eine positive Eignungsprognose auf den ersten Blick in der Tat ungewöhnlich. Es ist auf Basis dieser Aussage nachvollziehbar, dass das Vertrauen der ASt in die Korrektheit der Eignungsprüfung tangiert ist. Eine abschließende Würdigung der aufgezeigten Umstände erschließt sich nicht sofort, die Rolle und Einbindung der "LBD" (als fachaufsichtliche oder schlicht beratende Stelle der Ag) und damit die Maßgeblichkeit ihrer "Aussage" ist auslegungsbedürftig.

Nach den Grundsätzen der Beurteilungsfehlerlehre lässt die so dokumentierte Erwägung somit zunächst nur schwerlich eine ordnungsgemäße bzw. schlüssig nachvollziehbare Eignungsprognose erkennen. Gleichwohl ergibt die Vergabeakte, dass die Bg eignungsleihende Nachunternehmer angegeben und auf Anforderung der Ag auch konkret benannt sowie zu diesen benannten eignungsleihenden Nachunternehmern umfassend Verpflichtungserklärungen vorgelegt hat. Auch hat die Bg mit Schreiben vom 27. Februar 2026 auf die von der Ag in ihrer abschließenden Feststellung zur Eignungsprüfung der Bg adressierten Bedenken geantwortet und im Einzelnen unter Bezugnahme auf die entsprechend erklärte Eignungsleihe erläutert. Auch hat die Bg die vor der Angebotsabgabe gründenden gesellschaftsrechtlichen Zusammenhänge mit ihrem Schriftsatz vom 9. April 2026 - wenn auch gegenüber der ASt geschwärzt, aber gegenüber der Vergabekammer offen - nachvollziehbar erläutert. All dies lässt wiederum den Schluss zu, dass der dokumentierten Eignungsprüfung der Bg eine Würdigung ihrer vorgelegten Angaben und Unterlagen unter Berücksichtigung der von ihr benannten eignungsleihenden Nachunternehmer und deren Verpflichtungserklärungen im Zuständigkeitsbereich der Ag vorausgegangen ist und die Vergabestelle der Ag sich im Hinblick daraufhin im Ergebnis dazu entschlossen hat, die Eignung der Bg positiv zu bestätigen. Gegen diese Vorgehensweise ist somit im Ergebnis nichts zu erinnern.

d) Auf die von der Ag thematisierte Frage, ob die Ag den Zuschlag auf die Angebote der ASt nach § 60 Abs. 3 VgV ablehnen durfte, kommt es nach den vorangegangenen Feststellungen nicht mehr an.


III.

1. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich des Verfahrens der Vorabgestattung der Zuschläge auf die Anträge der Ag sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag trägt die unterliegende ASt gemäß § 182 Abs. 1, Abs. 2, Abs.
3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB.

2. Da sich die Bg aktiv am Verfahren beteiligt und Anträge gestellt hat, sie damit ein entsprechendes Kostenrisiko auf sich genommen hat, entspricht es der Billigkeit, ihre Aufwendungen ebenfalls der ASt aufzuerlegen, § 182 Abs. 4 S. 2 GWB.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg und der Ag war jeweils notwendig, § 182 Abs. 4 S. 4 GWB, § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG (Bund).

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren bedarf einer einzelfallgerechten Betrachtung, abstellend auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 15/22). Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.).

a) Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg war danach notwendig. Von einem Unternehmen wie der Bg kann nicht erwartet werden, die hier gegebenen vergaberechtlichen und insbesondere die verfahrensrechtlichen Fragestellungen im Nachprüfungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe aufzuarbeiten. Die Anwendung des Vergaberechts ist in erster Linie an die öffentlichen Auftraggeber adressiert und nicht unmittelbare Angelegenheit der Bieter. Zu berücksichtigen ist zugunsten der Bg auch der Umstand der prozessualen Waffengleichheit. Die ASt hat im Nachprüfungsverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, was die Heranziehung einer adäquaten anwaltlichen Rechtsverteidigung auf Seiten der Bg angemessen erscheinen lässt.

b) Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag war ebenfalls notwendig. Zwar ist insofern zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber Adressat des Vergaberechts ist und daher grundsätzlich selbst in der Lage ist, die in seinen originären Aufgabenbereich fallenden auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen vergaberechtlichen Vorschriften anzuwenden und sich hierzu in einem Nachprüfungsverfahren zu verteidigen. Zu berücksichtigen ist aber ferner der Grad der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhaltes, die Komplexität oder Überschaubarkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen sowie persönliche Umstände wie u.a. die sachliche oder personelle Ausstattung des Verfahrensbeteiligten, auch der Grad der Bedeutung des Beschaffungsverfahrens für den Auftraggeber (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Vor diesem Hintergrund ist es sachgemäß, die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag als notwendig anzuerkennen. Der Nachprüfungsantrag erforderte eine kurzfristige Reaktion unter Berücksichtigung der Zuschlagsgestattungsanträge unter dem Eindruck des zeitlich befristeten Nachprüfungsverfahrens. Der Grad der Komplexität des Verfahrens wurde dadurch erhöht, dass die Maßgaben des [...] zu berücksichtigen waren und es sich um sehr bedeutsame sowie aufgrund der aktuellen Lage eilbedürftige Beschaffungsvorhaben gehandelt hat.


IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

OLG Frankfurt

Beschluss

vom 16.06.2026

11 Verg 2/26


GWB §§§ 71, 97, 128, 156 Abs. 2, § 160 Abs. 2, 3, § § 175 Abs. 2, § 182 Abs. 3, 4
1. Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren kann im Grundsatz nicht geltend gemacht werden, Bedingungen des zu vergebenden Auftrags verstießen gegen allgemeine Bestimmungen wie etwa das AGB- oder Datenschutzrecht, das UWG oder das Kartellrecht. Die Verletzung solcher Bestimmungen kann jedoch auf vergaberechtliche Normen und Grundsätze durchschlagen; es bedarf dafür aber des Brückenschlags von den allgemeinen Regeln ins Vergaberecht, d.h. einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm.*)
2. Will ein Bieter im Nachprüfungsverfahren die Verletzung einer außervergaberechtlichen Bestimmung als Vergaberechtsfehler geltend machen, muss eine etwaige nach § 160 Abs. 3 GWB gebotene Rüge, auch die Umstände umfassen, die den Brückenschlag ins Vergaberecht begründen sollen.*)
OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.06.2026 - 11 Verg 2/26
vorhergehend:
VK Hessen, 04.02.2026 - 96 e 01.02-56-2025/1


Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 04.02.2026, 96e 01.02/56-2025, teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Den Antragsgegnern wird aufgegeben, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Ausschluss der Antragstellerin zurückzuversetzen und es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen.

Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag abgelehnt.

Für das Verfahren vor der Vergabekammer wird eine Gebühr in Höhe von 25.895,00 Euro festgesetzt. Diese haben die Antragstellerin in Höhe von 17.263,34 Euro und die Antragsgegner in Höhe von 8.631,66 Euro zu tragen.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin den Antragsgegnern zu 2/3 zu erstatten, die Antragsgegner haben sie der Antragstellerin zu 1/3 zu erstatten. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Antragstellerin und die Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit im Beschwerdeverfahren notwendigen außergerichtlichen Kosten der jeweiligen Gegenseite hat die Antragstellerin zu 2/3, die Antragsgegner haben sie zu 1/3 zu tragen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.723.662,54 Euro festgesetzt.


Gründe

I.

Das Nachprüfungsverfahren betrifft Los 1 einer in zwei Losen ausgeschriebenen Vergabe von öffentlichen Nahverkehrsdienstleistungen im Busverkehr. Die antragstellende Bietergemeinschaft hat vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens mit Schreiben vom 15.10.2025, auf das für seinen vollständigen Inhalt Bezug genommen wird, gegenüber beiden Antragsgegnern die "Unzulässigkeit der Forderung nach Einbau eines GPS-Ortungssystems" als "Rüge nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB" geltend gemacht und ausgeführt, sie ziehe in Erwägung, sich zu bewerben. Die Forderung des Einbaus eines GPS-Ortungssystems sei (so wie ausgeschrieben)

"vergaberechtswidrig, denn sie verstößt gegen datenschutz-, arbeits- und wettbewerbsrechtliche Vorschriften. Das Aufstellen von Mindestanforderungen und Vertragsbedingungen, deren Erfüllung zwingend einen Verstoß gegen geltendes Recht voraussetzt, ist unzulässig.

Öffentliche Auftraggeber sind gemäß § 97 Abs. 1 GWB an die allgemeinen Grundsätze der Vergabe gebunden, insbesondere an die Gebote der Rechtmäßigkeit, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit. Ein Verstoß liegt insbesondere dann vor, wenn eine Vergabebedingung Unternehmen faktisch dazu verpflichtet, gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, um am Vergabeverfahren teilnehmen oder einen Zuschlag erhalten zu können. Dies widerspricht dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzesbindung der öffentlichen Hand (Art. 20 Abs. 3 GG) und den Vorgaben des § 128 Abs. 2 GWB, der ausdrücklich bestimmt, dass bei der Auftragsausführung alle einschlägigen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften einzuhalten sind. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für die Ausführung des Auftrags, sondern bereits für die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen, insbesondere der Mindestanforderungen.

Diese unions- und nationalrechtliche Verpflichtung zur Einhaltung geltenden Rechts wird auch in Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU betont. Die Rechtsprechung bestätigt, dass Anforderungen in Vergabeverfahren rechtswidrig sind, wenn sie zu einer faktischen Gesetzesverletzung zwingen oder objektiv unzumutbar sind. (…)

Die Forderung des Auftraggebers verstößt gegen geltendes Recht, denn sie führt zu einer datenschutz- und arbeitsrechtlich unzulässigen Totalüberwachung der angestellten Busfahrer und greift unverhältnismäßig in deren Persönlichkeitsrechte ein. Zudem zwingt der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Offenlegung sensibler Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Sie ist daher zwingend aus den Vergabeunterlagen zu streichen."

Es folgen Ausführungen zur DSGVO und zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Zuge der Vertragsabwicklung. Zu letzteren heißt es unter anderem:

"Die in den Vergabeunterlagen enthaltene Verpflichtung zur Implementierung eines GPS-Ortungssystems führt zu einer umfassenden Offenlegung betrieblicher Abläufe des zukünftigen Auftragnehmers gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber. Dieser ist jedoch nicht passiver Nachfrager, sondern als potenzieller Konkurrent zu qualifizieren.

Der Auftraggeber ist rechtlich und organisatorisch in der Lage, die ausgeschriebene Verkehrsleistung künftig selbst zu erbringen. Eine Rekommunalisierung des öffentlichen Nahverkehrs stellt einen aktuellen und in vielen Regionen bereits verwirklichten Trend dar (bspw. Mainz-Bingen, Bad Kreuznach, Dessau). Ein Monopol der Privatwirtschaft im Bereich der öffentlichen Personenbeförderung besteht gerade nicht.

(…)

Ein öffentlicher Auftraggeber darf im Rahmen einer Ausschreibung jedoch keine Anforderungen stellen, die faktisch dazu führen, dass sich der Auftragnehmer zur Preisgabe geschützter geschäftlicher Interna gegenüber einem potenziellen Wettbewerber verpflichtet. Diese Preisgabe unternehmerischen Know-hows ist nicht durch das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt, sondern stellt einen unzulässigen Eingriff in den Geheimnisschutz nach § 4 GeschGehG dar und verletzt zugleich das Gebot fairer Vergabe nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB."

Abschließend heißt es:

"II. Abhilfeverlangen

Die Forderung nach einem GPS-Ortungssystem ist weder durch die DSGVO noch durch das BDSG oder das GeschGehG gedeckt. Sie verstößt gegen grundlegende Datenschutz- und Geheimnisschutzprinzipien - insbesondere gegen die Erfordernisse einer Rechtsgrundlage, der Verhältnismäßigkeit und Transparenz sowie die Pflicht zur Durchführung einer Datenschutz-Folgenabschätzung. Sie ist daher vergaberechtswidrig und zwingend aus den Vergabeunterlagen zu streichen.

Wir fordern Sie auf, dem Rügevorbringen abzuhelfen, (…)"

In der Folge hat sich die Antragstellerin am Vergabeverfahren mit einem Angebot beteiligt. Mit Nichtabhilfeschreiben vom 31.10.2025 haben die Antragsgegner die Rüge der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14.11.2025 hat die Antragstellerin die Einleitung des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens beantragt. In dessen Verlauf haben die Antragsgegner die Urkalkulation der Antragsgegnerin geöffnet, diesbezüglich Aufklärung verlangt und schließlich das Angebot der Antragstellerin wegen verweigerter Aufklärung mit Schreiben vom 19.12.2025, (S. 581 des GesamtPDFs der Vergabekammerakte mit Inhaltsverzeichnis) ausgeschlossen, was die Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsantrags ebenfalls bekämpft. Sie hat insoweit geltend gemacht (vgl. S. 587 des Gesamt-PDFs mit Inhaltsverzeichnis), der Angebotsausschluss sei vergaberechtswidrig, da kein Aufklärungsbedürfnis und somit keine Mitwirkungsobliegenheit der Antragstellerin bestanden habe und die auftraggeberseitig gesetzten Fristen zur Beantwortung der Aufklärungsfragen von nicht einmal 48 Stunden unangemessen kurz gewesen seien.

Die Vergabekammer hat den Sachverhalt wie folgt festgestellt:

"Die Antragsgegnerin zu 1.) und der Antragsgegner zu 2.) - nachfolgend: "Antragsgegner" - schrieben mit Auftragsbekanntmachung vom 18. September 2025, veröffentlicht im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union vom 22. September 2025 öffentliche Nahverkehrsleistungen im offenen Verfahren in zwei Losen aus. Für Los 1 (lokales Linienbündel "Stadt1") umfasst die Leistungsbeschreibung die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen auf den Verkehrslinien ... an sieben Tagen pro Woche für den Zeitraum vom 13. Dezember 2026 bis zum 9. Dezember 2034, wobei eine zweimalige Verlängerungsoption um jeweils ein Jahr vorgesehen ist.

Grundlage der Verkehrsleistung sind die in den Vergabeunterlagen veröffentlichten Fahrplanzeiten. Nach Ziffer 2.1.4 der Auftragsbekanntmachung und Ziffer 8 der Aufforderung zur Angebotsabgabe und Bewerbungsbedingungen (AzA) fügt der Bieter seinem Angebot für jedes angebotene Linienbündel zusätzlich zur Angebotskalkulation eine aussagefähige und nachvollziehbare Urkalkulation als separate, mit einem Passwort gegen Lesezugriff geschützte PDF-Datei bei. Weiter heißt es unter Ziffer 8, dass der Bieter in der Urkalkulation seine spezifischen Kalkulationsgrundlagen zur Ermittlung der einzelnen Preisfaktoren (vgl. Kapitel 5.2.1 der Leistungsbeschreibung) detailliert, transparent und nachvollziehbar darzustellen habe, sodass die Vergabestelle die Kalkulationsgrundsätze des Bieters beurteilen und etwaige Kalkulationsfehler oder -lücken im Angebot des Bieters erkennen und bewerten kann. Ferner werden unter Ziffer 8 verschiedene Fälle zur Öffnung der Urkalkulation genannt.

Ausweislich der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 3.3.8 "Aktuelle Daten zum Betriebsablauf" betreiben die Antragsgegner mithilfe eines Dienstleisters ein eigenes globales Navigationssatellitensystem zur Lieferung von Echtzeit-/ Positionsdaten zum Betriebsablauf bzw. zur Leistungserbringung des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer ist nach der Leistungsbeschreibung verpflichtet, dieses System in allen auf den vertragsgegenständlichen Linien eingesetzten Regelfahrzeugen zu installieren und zu betreiben, wobei es keine Rolle spielt, ob diese Fahrzeuge auch in anderen Verkehren eingesetzt werden.

Der Auftragnehmer gewährleistet den Einbau, die Wartung sowie den Einsatz entsprechender Geräte und Antennen in bzw. auf seinen Fahrzeugen sowie die Erhebung und Übertragung der erhobenen Daten an den Auftraggeber. Der Auftragnehmer stellt dem Dienstleister des Auftraggebers nach Terminabsprache seine Fahrzeuge zum Ein-/Ausbau und zur Wartung des Systems zur Verfügung und gewährt freien Zugang zu diesen Fahrzeugen. Ferner ist er damit einverstanden, dass die so ausgestatteten Fahrzeuge bei eingeschalteter Zündung jederzeit geortet werden können, wobei eine Auswertung der Daten nur für die vertragsgegenständlichen Linien erfolgt. Der Auftraggeber ist auch berechtigt, die gelieferten Daten zu speichern, zu Planungszwecken und im Rahmen des Qualitätsmanagements auszuwerten und zu verwenden, sowie auf dieser Grundlage Vertragsstrafen zu verhängen. Auf Wunsch erhält der Auftragnehmer Zugang zu den von ihm übermittelten Daten. Eine Ortung der Fahrzeuge ist möglich, worauf der Auftraggeber hinweist.

Die vorgenannten Anforderungen sind als Mindestanforderungen an die einzusetzenden Fahrzeuge formuliert (Ziffer 6 der Anlage 02a - Anforderungen an die Fahrzeuge ZOV 2027).

Die Angebotswertung erfolgt ausschließlich anhand der angebotenen Preise, die nach dem in den Vergabeunterlagen festgelegten Verfahren über die gesamte Vertragslaufzeit fortgeschrieben werden. Grundlage für die Fortschreibung sind die in den Vergabeunterlagen genannten Preisindizes. Aus den fortgeschriebenen Preisen wird eine fiktive Wertungsgröße gebildet. Das Angebot mit der niedrigsten fiktiven Wertungsgröße erhält den Zuschlag.

Die Angebotsfrist endete am 29. Oktober 2025, 10:00 Uhr. Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot ab.

(…)

Die Auswertung der Angebote nach Ablauf der Angebotsfrist ergab, dass die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass zulasten günstigerer Angebote Ausschlussgründe vorliegen.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14. November 2025 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer Hessen.

Sie vertieft ihren Vortrag aus dem Rügeschreiben vom 15. Oktober 2025 und führt ferner aus, bei vergaberechtkonformer Ausgestaltung der Unterlagen hätte sie ein wesentlich wirtschaftlicheres Angebot abgeben können. Die in den Vergabeunterlagen enthaltene Verpflichtung führe zu einer zusätzlichen kalkulatorischen Unsicherheit und erhöhe das wirtschaftliche Risiko der Leistungserbringung erheblich. Insbesondere zwinge die vorgesehene Verpflichtung zum Einbau und Betrieb eines GPS- gestützten Ortungssystems zu einer Risikovorsorge für potentielle rechtliche und betriebliche Konflikte. Sie, die Antragstellerin, müsse berücksichtigen, dass derartige Überwachungsmaßnahmen arbeits- und datenschutzrechtliche Auseinandersetzungen auslösten oder zu Personalengpässen führten, wenn sich Arbeitnehmer gegen die mit der Vertragsdurchführung verbundene Totalüberwachung zur Wehr setzten. Dieses Risiko beeinflusse die Angebotskalkulation unmittelbar und führe zu einer strukturellen Wettbewerbsverzerrung zulasten der Antragstellerin.

Die Antragstellerin beantragt u.a.,

1. festzustellen, dass die in Ziff. 3.3.8 Abs. 5 der Leistungsbeschreibung und in § 8 Abs. 3 des Verkehrs-Service-Vertrages sowie in § 8 Abs. 3 des Betriebsführungsübertragungs- und Subunternehmervertrages sowie in Ziff. 6 der Anlage 02a (Anforderungen an die Fahrzeuge ZOV 2027) von den Auftraggebern festgelegte Pflicht des zukünftigen Auftragnehmers, im Rahmen der Leistungserbringung den Einbau eines auftraggebereigenen globalen Navigationssatellitensystems zur Lieferung Echtzeit-/Positionsdaten in allen auf den vertragsgegenständlichen Linien eingesetzten Regelfahrzeugen zu installieren und durchgängig zu betreiben, rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt;

2. den Antragsgegnern aufzugeben, dass Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und den Wettbewerb nach Überarbeitung der Vergabeunterlagen nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern;

3. hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen der Antragstellerin zu beseitigen.

Die Antragsgegner beantragen u.a.,

den Nachprüfungsantrag zurückzuwiesen.

(…)

Mit rechtlichem Hinweis vom 8. Dezember 2025 an die Antragstellerin wies die Vergabekammer darauf hin, dass der Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig sei, da die Antragstellerin ausweislich der Angebotswertung keine realistische Chance auf die Erteilung des Zuschlages habe. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht das günstigste und nach Prüfung durch die Vergabekammer ergäben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass zulasten günstigerer Angebote Ausschlussgründe vorlägen.

Eine Antragsbefugnis könne sich allenfalls dann ergeben, wenn die Antragstellerin den von ihr eingepreisten Risikoaufschlag wegen des gerügten Verstoßes gegen Datenschutzbestimmungen beziffern könne bzw. würde, wobei sie jedoch kein neues Angebot abgeben dürfe. Die Angaben der Antragstellerin müssten dann mit der abgegebenen Urkalkulation, welche den Antragsgegnern - bislang ungeöffnet - vorliege, in Einklang zu bringen sein.

Die Antragstellerin erhielt Gelegenheit entsprechend vorzutragen und dem Antragsgegner und/oder der Vergabekammer zu gestatten, die Urkalkulation zu öffnen, um die Angaben entsprechend verifizieren zu können.

Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2025 erklärte die Antragstellerin sich mit der Öffnung der angebotsgegenständlichen Urkalkulation einverstanden und bezifferte den von ihr einkalkulierten Risikoaufschlag mit 190.293,03 €. Dieser - der Höhe nach letztlich frei gegriffene - Aufschlag sei mindestens erforderlich, um die wirtschaftlichen Risiken abzudecken, die sich aus der von den Antragsgegnern geforderten, rechtswidrigen GPS-Dauerüberwachung des eingesetzten Fahrpersonales ergebe. (…)

Aufgrund der geöffneten Urkalkulation, die aus einem, einseitig beschriebenen Blatt besteht und eine Zusammenfassung der geforderten Kalkulationsgrundsätze enthielt, ließen sich die von der Antragstellerin aufgeführten Komponenten und der Risikoaufschlag nicht nachvollziehen.

Die Antragsgegner baten daher mit Schreiben vom 15. Dezember 2025 um Aufklärung der Urkalkulation sowie zu weiteren Punkten der Kalkulation.

Die Antragstellerin rügte daraufhin die aus ihrer Sicht inhaltlich zu weitgehende Überprüfung der Urkalkulation und die von den Antragsgegnern gesetzte Frist mit Schreiben vom 18. Dezember 2025. Gegenstand der Verfügung der Vergabekammer sei weder eine Aufklärung noch eine weitergehende Erläuterung der Urkalkulation, sondern lediglich eine Plausibilitätsprüfung des konkret geltend gemachten Risikozuschlages auf Grundlage der bereits vorliegenden Unterlagen. Sollte aus Sicht der Antragsgegner eine solche Plausibilitätsprüfung nicht möglich sein, so sei dies das Ergebnis, welches der Kammer mitzuteilen sei, berechtige jedoch nicht zu eigenständigen, nicht von der Kammer geleiteten Ermittlungen. Im Übrigen sei das gegenständliche Aufklärungsverlangen rechtswidrig. Unabhängig hiervon sei die gesetzte Frist zur Beantwortung der Aufklärungsfragen rechtswidrig.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 19. Dezember 2025 schlossen die Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin für Los 1 zwingend vom weiteren Vergabeverfahren analog § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV aus.

Den Angebotsausschluss rügte die Antragstellerin mit anwaltlichen Schreiben vom 23. Dezember 2025 und machte diese mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2025 zum Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens.

(…)"

Ergänzend wird festgestellt, dass die Öffnung der Urkalkulation nach Nr. 8 Abs. 5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe/Bewerbungsbedingungen nur im Falle eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots, bei Verdacht einer Mischkalkulation und bei Leistungsänderungen vorgesehen ist.

Der für die Fortschreibung der Personalkosten maßgebliche Preisgleitfaktor für den hessischen Omnibusverkehr (PGF-O) ist, wie auch unter Nr. 6.1 der Leistungsbeschreibung festgehalten, ein vom Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Energie, Verkehr, Wohnen und ländlicher Raum auf seiner Homepage veröffentlichter Index. Er wird vom Statistischen Bundesamt ermittelt. Nach Nr. 6.1 der Leistungsbeschreibung dient er der Fortschreibung des (geschuldeten) Preises während der Vertragslaufzeit hinsichtlich Fahrpersonalkosten, sonstigen Personalkosten und Kraftstoffkosten. Nach Nr. 18 der Aufforderung zur Angebotsabgabe/Bewerbungsbedingungen wird für die Wertung der Angebote der Preis als fiktive Wertungsgröße nach der durchschnittlichen Steigerung des Index gemäß Anlage 15 zugrunde gelegt. Diese Anlage 15 (=Anlage Bf4) stellt für die Personalkosten auf den PGF-O ab und ermittelt aus den Jahren 2020-2024 eine durchschnittliche Preissteigerung von 6,85%. Dabei liegt die eingeflossene Steigerung des Jahres 2024 ausweislich der Anlage 15 bei 12 %, die der Vorjahre bei 5 % und (zweimal) 5,2 %.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 04.02.2026 abgelehnt, die Gebühren auf 30.350,00 Euro festgesetzt und diese der Antragstellerin auferlegt. Außerdem hat sie der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der beiden Antragsgegner auferlegt und die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegner für notwendig erklärt.

Die Vergabekammer, für deren genaue Begründung auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen wird, hat dabei den Nachprüfungsantrag mangels Antragbefugnis gem. § 160 Abs. 2 GWB als unzulässig angesehen, weil es jedenfalls an einer Darlegung eines durch die vermeintliche Rechtsverletzung kausal verursachten Schadens fehle (VergKB 12). Der Vortrag zum Risikozuschlag sei widersprüchlich und im Ergebnis unschlüssig. Der Vortrag zu einem möglichen Schaden reiche aber auch deshalb nicht aus, weil er unter Berücksichtigung der Urkalkulation nicht ansatzweise plausibel sei.

Den weiteren, erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens gehaltenen Vortrag zu einem wegen der ihres Erachtens unzulässigen Bedingungen unzumutbaren kalkulatorischen Wagnis hat die Vergabekammer als gem. § 160 III 1 Nr. 3 GWB präkludiert angesehen (VergKB 13).

Die Gebührenhöhe hat die Vergabekammer unter Heranziehung der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes ermittelt (VergKB 14).

Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren in der Hauptsache weiter.

Sie macht geltend, ihr Vorbringen, die gerügte Vorgabe zum GNSS (Global Navigation Satellite System)-Ortungssystem führe zu einer unzumutbaren Kalkulationsunsicherheit, betreffe keinen "neuen" Vergaberechtsverstoß, die "kalkulatorische Unzumutbarkeit" sei lediglich die Wirkung des schon zuvor gerügten Verstoßes, der in der GNSS-Verpflichtung liege. Die Vergabekammer trenne insoweit künstlich einen einheitlichen Lebenssachverhalt. Sie hält daran fest, dass eine Leistungsanforderung, die gegen zwingendes Recht verstoße, regelmäßig zugleich unzumutbar sei (BB 26). Sie macht geltend, öffentliche Auftraggeber seien gemäß § 97 Abs. 1 GWB sowie § 128 Abs. 2 GWB verpflichtet, Vergabeverfahren und Vertragsbedingungen rechtskonform und verhältnismäßig auszugestalten. Dies gelte ebenso für die Festlegung der Mindestanforderungen. Entsprechendes folge auch aus Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU. Anforderungen, die Unternehmen faktisch zu Rechtsverstößen zwängen, seien unzumutbar und daher unzulässig. Abweichend von den dortigen Ausführungen führt sie dann weiter aus, vor diesem Hintergrund führe die beanstandete Ausgestaltung der GNSS-Datenregelung zwangsläufig zu einer "vergaberechtlich unzulässigen Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation". Bieter seien gehalten, ihre Angebote auf einer verlässlichen und kalkulierbaren Grundlage zu erstellen. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht gegeben (BB 30).

Die Antragstellerin wendet sich insbesondere dagegen, dass das auftraggeberspezifische GNSS-System eine fortlaufende und dauerhafte Positionsübertragung sämtlicher Fahrzeuge vorsehe und zwar auch dann, wenn diese nicht auf den vertragsgegenständlichen Linien eingesetzt sind. Demgegenüber setzten die Verkehrsunternehmen bislang jeweils eigene Ortungssysteme ein, die lediglich punktuell Daten an die verbundweit einheitliche Datendrehscheibe zur Fahrgastinformation übermittelten (BB 38). Sie spricht insoweit von einer "Totalüberwachung" (BB 39).

Im Zuge der sofortigen Beschwerde macht die Antragstellerin außerdem erstmals geltend, die Fortschreibung des Angebotspreises sei vergaberechtswidrig ausgestaltet. Sie hat zunächst ausgeführt (BB7), die als "Preisstand 2024" bezeichnete Indexbasis PGF-O (Preisgleitfaktor für den hessischen Omnibusverkehr) sei strukturell verzerrt, weil in sie die damalige Inflationsausgleichsprämie (IAP) indexwirksam eingeflossen sei. Später hat sie ausgeführt (BB27), für den maßgeblichen verständigen, fachkundigen und sorgfältigen (Durchschnitts-) Bieter habe kein Anlass bestanden anzunehmen, dass der Preisstand 2024 durch einen einmaligen, nicht tabellenwirksamen Sondereffekt verzerrt gewesen sei. Ebenso wenig sei aus den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen, ob die IAP bei der Indexbildung berücksichtigt werde oder nicht.

Dass die IAP in den PGF-O eingeflossen sei, habe sich erst im Zuge der Beantwortung einer Bieterfrage (die jedenfalls auch von der die Antragstellerin vertretenden Mitgesellschafterin gestellt worden ist) in einem anderen, später eröffneten Vergabeverfahren der Antragsgegner ergeben, die am 09.02.2026 (BB 27) erfolgt sei (BB7). Die strukturell verzerrte Fortschreibung der Vertragspreise führe zu einer "massiven dauerhaften wirtschaftlichen Unterdeckung aller im Verfahren befindlichen Angebote", die die Antragsgegner daher nach § 60 VgV zu überprüfen und letztlich alle auszuschließen habe (BB 7, 28). Im Extremfall könne die dauerhafte Unauskömmlichkeit der Vergütung existenzbedrohend sein (BB 51). In der bisherigen Ausschreibungspraxis hätten einmalige Sonderzahlungen keine Rolle bei der Definition des Preisstandes gespielt (BB 49).

§ 121 I GWB verlange eine Beschreibung der Leistung, die es allen Bietern ermögliche, ihre Angebote vergleichbar zu kalkulieren. Die Antragsgegner hätten es aber unterlassen, die maßgeblichen Parameter der Preisbildung - insbesondere die Behandlung einmaliger Sonderzahlungen und deren Mehrfachwirkung bei Personalwechseln - transparent und eindeutig festzulegen (BB50). Die Einbeziehung der IAP blähe das Ausgangsniveau künstlich auf und führe im Folgejahr zu einem Dämpfungseffekt (BB51), was sich über die gesamte Laufzeit auswirke. Die Antragstellerin will damit zum Ausdruck bringen, dass die Berücksichtigung der IAP im Index 2024 Lohnsteigerungen im darauffolgenden Jahr 2025 relativ (prozentual) niedriger erscheinen lässt oder sogar - so der Vortrag im Senatstermin - zu Lohnminderungen führt.

Die Antragstellerin führt weiter aus, da der diesbezügliche Vergaberechtsverstoß aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar gewesen sei, komme eine Rügepräklusion nicht in Betracht. Die Unterlagen enthielten keine erläuternden Angaben zur Zusammensetzung des Index oder zu etwaigen Sondereinflüssen.

Die Festsetzung der Gebührenhöhe greift die Antragstellerin dahingehend an, dass der maßgebliche Bruttoauftragswert nach der (von der Antragstellerin nicht bekämpften) Berechnungsmethode bei 34.473.250,80 Euro liege, woraus sich aber ein Gegenstandswert von 25.894,44 Euro ergebe. Wieso die Vergabekammer 30.350,00 Euro angenommen habe, erschließe sich nicht. Möglicherweise habe sie rechtsfehlerhaft auf den "fortgeschriebenen Gesamtpreis als fiktive Wertungsgröße" abgestellt, der aber eine insoweit nicht maßgebliche "wertungstechnische Rechengröße" sei.


Die Antragstellerin beantragt nach einer im Termin erfolgten Änderung des Antrags zu 3. nunmehr,

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer Hessen vom 04.02.2026 (Az. 96 e 01.02-56-2025/1) gemäß § 178 Satz 1 GWB aufzuheben;

2. festzustellen, dass

a. die in Ziff. 3.3.8 Abs. 5 der Leistungsbeschreibung und in § 8 Abs. 3 des Verkehrs-Service-Vertrags sowie in § 8 Abs. 3 des Betriebsführungsübertragungs- und Subunternehmer-Vertrags sowie die in Ziff. 6 der Anlage 02a (Anforderungen an die Fahrzeuge ZOV 2027) von den Antragsgegnern festgelegte Pflicht des zukünftigen Auftragnehmers, im Rahmen der Leistungserbringung den Einbau eines auftraggebereigenen globalen Navigationssatellitensystems zur Lieferung von Echtzeit-/Positionsdaten in allen auf den vertragsgegenständlichen Linien eingesetzten Regelfahrzeugen zu installieren und durchgängig zu betreiben,

b. die Pflicht den Antragsgegnern ein zeitlich und räumlich unbeschränktes sowie umfassendes Nutzungs- und Verwertungsrecht an diesen Daten einzuräumen, rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt;

3. festzustellen, dass die in Ziff. 18 der Aufforderung zur Angebotsabgabe und den Bewerbungsbedingungen und Kap. 6.1 Absatz 1 der Leistungsbeschreibung von den Antragsgegnern festgelegte Kalkulationsgrundlage und Ausgestaltung der Preisfortschreibungssystematik rechtwidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt;

4. den Antragsgegnern aufzugeben, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und den Wettbewerb nach Überarbeitung der Vergabeunterlagen nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern;

5. hilfsweise geeignete Maßnahmen zu treffen, um die vom Beschwerdegericht festgestellten Rechtsverletzungen der Antragstellerin zu beseitigen;

6. der Antragstellerin gem. §§ 175 Abs. 2, 165 Abs. 1 GWB die Einsichtnahme in die Vergabeakte zu gestatten;

7. den Antragsgegnern die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer (§ 182 Abs. 3 GWB) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin (§ 182 Abs. 4 GWB) ebenso aufzuerlegen wie die Kosten des Beschwerdeverfahrens;

8. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären (§ 182 Abs. 4 GWB).


Die Antragsgegner beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen;


Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung, halten die Rüge hinsichtlich der Preisfortschreibung für präkludiert und die Angriffe der Antragstellerin gegen die Vergabebedingungen insgesamt für unbegründet.


II.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 171 I, 172, 175 II, 72 Nr. 2 GWB, 130a ZPO.

2. In der Sache hat sie nur teilweise Erfolg.

a) Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit er den Gegenstand des Rügeschreibens vom 15.10.2025 unverändert weiterverfolgt.

Insoweit fehlt es an einer Antragsbefugnis gem. § 160 II GWB. Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 VI GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, wobei darzulegen ist, dass den Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Die Antragstellerin hat hinsichtlich des Gegenstands des Rügeschreibens vom 15.10.2025 keine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 VI GWB dargelegt.

§ 97 VI GWB begründet einen Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Nur deren Verletzung kann nach § 160 II 2 GWB eine Antragsbefugnis begründen und bedarf ggfls. einer rechtzeitigen Rüge nach § 160 III 1 GWB. Aus § 156 II GWB folgt nichts anderes, denn auch die dort genannten sonstigen Ansprüche müssen sich gerade auf das Vergabeverfahren beziehen. Deshalb kann im Grundsatz im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht geltend gemacht werden, Bedingungen des zu vergebenden Auftrages verstießen gegen allgemeine Bestimmungen wie etwa das AGB- oder Datenschutzrecht, das UWG oder das Kartellrecht. Solche Bestimmungen sind im Vergabenachprüfungsverfahren freilich nicht stets unbeachtlich. Vielmehr kann ihre Verletzung auf vergaberechtliche Normen und Grundsätze durchschlagen; es bedarf dafür aber des Brückenschlags von den allgemeinen Regeln ins Vergaberecht, d.h. einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl auch OLG Düsseldorf 01.08.2012, ZfBR 2012, 826, 827; BeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas GWB § 97 Abs. 6 Rn. 16; entgegen der Rüge- und der Beschwerdeschrift ebenso Ziekow/Völlink/Dittmann, VergabeR, 5. Aufl., § 156 GWB, Rn. 13 ff.; Ziekow/Völlink/Dicks/Schnabel, § 160 GWB Rn. 21). Letztlich muss die außervergaberechtliche Norm aus vergaberechtlichen Gründen Auswirkungen auf das Vergabeverfahren haben (Ziekow/Völlink/Dicks/Schnabel GWB § 160 Rn. 21). Aus dem von der Beschwerde herangezogenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 01.08.2026, X ZR 115/04, folgt nichts anderes. Es betrifft die Zulässigkeit unerfüllbarer technischer Anforderungen und nicht die Gleichsetzung von Rechts- und Vergaberechtsfehlern.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt auch aus dem Gebot der Verfahrensfairness (vgl. OLG Düsseldorf 28.6.2017 - VII-Verg 2/17, NZBau 2018, 54 Rn. 17) nicht, dass eine im Zuge der Vertragsdurchführung rechtswidrige Erlangung von Geschäftsgeheimnissen durch den Auftraggeber eine Verletzung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren darstellt. Eine solche Verletzung käme vielmehr nur in Betracht, wenn bereits im Zuge des Vergabeverfahrens selbst Geschäftsgeheimnisse offenbart werden müssten. Auch aus Art. 18 II der Richtline 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG folgt keine Erweiterung des nationalen Begriffs der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Die Mitgliedstaaten sind darin, wie sie die Anforderungen der Norm erfüllen und damit hinsichtlich der Frage, ob eine Verletzung der hier fraglichen Bestimmungen im Zuge des Nachprüfungsverfahrens oder nach allgemeinen Grundsätzen vor den Zivilgerichten geltend zu machen ist, frei.

Auch lässt sich aus dem der Umsetzung des vorgenannten Art. 18 II der Richtline 2014/24/EU dienenden § 128 I GWB (nicht: Abs. 2, auf den die Antragstellerin abstellt), nach dem Unternehmen bei Ausführung von öffentlichen Aufträgen alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten haben, keine Gleichsetzung von Rechts- und Vergaberechtsfehlern herleiten. Da der Auftragnehmer unmittelbar durch diese Vorschrift zur Einhaltung aller für ihn geltenden Rechtsnormen verpflichtet wird, ohne dass diese Normen nochmals durch den öffentlichen Auftraggeber explizit benannt werden müssten, kann zunächst nicht über den Hebel des § 97 Abs. 6 iVm § 128 Abs. 1 GWB die Beachtung der gesamten Rechtsordnung durch ein konkurrierendes Unternehmen drittschutzfähig gemacht werden (Ziekow/Völlink/Ziekow GWB § 128 Rn. 40). Darüber hinaus ist aber zu beachten, dass die Norm nicht das von den Nachprüfungsinstanzen nach §§ 156, 97 I GWB zu prüfende Vergabeverfahren, sondern die sich anschließende Auftragsausführung betrifft. Aus ihr ergibt sich daher kein vergaberechtlicher Anspruch des Bieters, im Vergabeverfahren nicht mit (möglicherweise) unwirksamen Vertragsbedingungen konfrontiert zu werden. Die Norm eröffnet keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle hinsichtlich sämtlicher Vertragsbedingungen, sie stellt auch insofern keine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm dar. Dabei haben die Antragsgegner den Leistungsgegenstand auch hinreichend gemäß dem - von der Beschwerde ebenfalls herangezogenen - § 121 GWB beschrieben.

§ 128 II GWB, den die Antragstellerin nennt, kann der Beschwerde insoweit ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Die Norm betrifft zusätzliche Ausführungsbedingungen als besondere Bedingungen für die Ausführung eines öffentlichen Auftrags, die nicht gesetzlich vorgegeben sind (MüKoWettbR/Pauka/Birk, 4. Aufl. 2022, GWB § 128 Rn. 21). Aus ihr folgt keine Gleichstellung von Rechts- und Vergaberechtsfehlern. Sie begründet lediglich in Satz 1 das Erfordernis einer Verbindung mit dem Auftragsgegenstand, der vorliegend außer Frage steht; sein Fehlen ist auch nicht gerügt.

Allerdings können bereits im Vergabeverfahren aus Treu und Glauben folgende Rücksichtnahme- und Schutzpflichten bestehen, aufgrund derer der Auftraggeber dafür Sorge zu tragen hat, dass der erfolgreiche Bieter durch die Erfüllung des Auftrags nicht Gefahr läuft, gegen das Gesetz oder Rechte Dritter zu verstoßen und deswegen in Anspruch genommen zu werden (vgl. OLG Düsseldorf, 11.05.2016 - Verg 2/16, BeckRS 2016, 13255 Rn. 28). Für eine solche Schutzpflicht aus Treu und Glauben besteht jedoch nach allgemeinen Grundsätzen nur Anlass, wenn der Auftraggeber die Lage in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht besser überblicken kann als der Auftragnehmer oder, wenn im Zuge der Vertragsabwicklung auf Basis wirksamer Vertragsbedingungen mit Rechtsverstößen im Einzelfall zu rechnen ist, hinsichtlich der der Auftragnehmer besonderen Schutzes durch den Auftraggeber bedarf. Dies ist bei den hier fraglichen datenschutzrechtlichen Fragen sowie im Hinblick auf Geschäftsgeheimnisse des Auftragnehmers nicht der Fall, weil der Auftragnehmer bzw. Bieter die Problematiken ebenso überblicken kann wie der Auftraggeber und er die Einhaltung der maßgeblichen Bestimmungen selbst sicherstellen kann.

Demgegenüber kann ein etwaiger Grundsatz, dass (auch) aus vergaberechtlichen Gründen nichts Unzulässiges bzw. Verbotenes gefordert werden dürfe (vgl. Lambert in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 121 GWB Rn. 34 und nicht tragend OLG Düsseldorf, 11.05.2016 - Verg 2/16, BeckRS 2016, 13255 Rn. 28) nicht über den eigentlichen Beschaffungsgegenstand und damit die Hauptleistung hinaus anerkannt und auf alle Regelungen über die Art und Weise der Leistungserbringung angewandt werden. Denn dadurch würden das Vergabeverfahren und mit ihm der Auftraggeber letztlich überlastet. Anders als bei "freihändiger" Vergabe könnte er nichts mehr nachträglicher gerichtlicher Klärung überlassen. Es entstünde ein starker Druck, Leistungen in bewährter Weise so auszuschreiben, wie man es schon immer gemacht hat, Rechtsfragen aufwerfende Innovationen (wie zB eine verbesserte Liveüberwachung des ÖPNV) würden ausgebremst, weil regelmäßig eine schnelle Vergabeentscheidung erstrebt wird. Vor allem aber darf auch der Zweck der Konzentration auf einen Rechtsweg, der nicht bei einem Zivilgericht, sondern der auf Vergaberecht spezialisierten Vergabekammer, einer Behörde, beginnt und auf einen schnellen und effektiven besonderen vergaberechtlichen Rechtsschutz gerichtet ist, nicht konterkariert werden. Deshalb sind von den das Vergabeverfahren betreffenden Rechtsvorschriften selbständige Verbotsnormen materiell-rechtlichen Inhalts abzugrenzen, insbesondere solche, die die spätere Abwicklung eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession und damit die Unternehmen nicht als Teilnehmer am Vergabeverfahren, sondern als Marktteilnehmer betreffen (vgl. Ziekow/Völlink/Dittmann, VergabeR, 5. Aufl., § 156 GWB Rn. 14).

Gegenstand des Rügeschreibens vom 15.10.2025 ist eine angenommene Rechtswidrigkeit der Bedingungen des abzuschließenden Vertragswerks nach datenschutzrechtlichen Vorschriften sowie nach Bestimmungen des GeschGehG. Dabei nimmt die Antragstellerin im Rügeschreiben einen allgemeine Grundsatz an, wonach jeder Rechtsverstoß bei der Vertragsdurchführung zu einem Vergaberechtsfehler führe, was der gesetzlichen Konzeption - wie ausgeführt - nicht entspricht. Die von dem Rügeschreiben aufgeworfenen Fragen hinsichtlich der Zulässigkeit der GPS-Ortung und damit der Wirksamkeit diesbezüglicher Vertragsbestimmungen würden sich dabei unverändert stellen, wenn man die Notwendigkeit der Auftragsvergabe im Rahmen eines Vergabeverfahrens wegdächte und es ist auf Grundlage der Ausführungen im Rügeschreiben keine Anknüpfungsnorm ersichtlich, bei deren Prüfung die allgemeinen Normen vorgreiflich wären.

Das Rügeschreiben geht von dem nicht bestehenden Gleichlauf von Rechts- und Vergaberechtswidrigkeit aus, erschöpft sich aber auch in ihm; auch die angesprochene Unverhältnismäßigkeit bezieht sich nur auf die Verhältnismäßigkeitsanforderungen des Art. 6 DSGVO. Da auf die Rüge und im Vergabenachprüfungsverfahren nicht unmittelbar die außervergaberechtliche Norm, sondern die Anknüpfungsnorm zu prüfen ist, muss eine Rüge nach § 160 III 1 GWB auch die Umstände umfassen, die den Brückenschlag ins Vergaberecht begründen. Das was mit dem Rügeschreiben vom 15.10.2025 gerügt worden ist, stellt sich daher nur als allgemeiner Rechtsfehler, nicht jedoch als Vergaberechtsfehler dar.

b) Soweit die Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens anknüpfend an die von ihr angenommene Rechtswidrigkeit nach allgemeinen Vorschriften darauf abgestellt hat, dass die fraglichen Bedingungen die Kalkulation des Angebots unzumutbar erschwerten, ist ihr Nachprüfungsantrag ebenfalls unzulässig.

aa) Die Antragstellerin ist mit dieser Rüge nach § 160 III 1 GWB präkludiert.

(1) Die Rüge vom 15.10.2025 hat derartige kalkulatorische Schwierigkeiten, die im Grundsatz vergaberechtlich relevant sein könnten, nicht zum Gegenstand. Sie betrifft bei der insoweit gebotenen objektiven Würdigung ihres Inhalts (Ziekow/Völlink/Dicks/Schnabel aaO § 160 GWB Rn. 53 aE) keinen Vergaberechtsfehler, sondern beruht auf der irrigen Annahme, allgemeine Rechtsfehler seien stets zugleich Vergaberechtsfehler. Da nicht unmittelbar die außervergaberechtliche Norm, sondern die Anknüpfungsnorm zu prüfen ist, muss eine Rüge, wie bereits ausgeführt, nach § 160 III 1 GWB auch die Umstände umfassen, die den Brückenschlag ins Vergaberecht begründen. Eine andere Auffassung hätte zur Folge, dass die insoweit unbestimmt bleibende Rüge die Präklusion für beliebige Auswirkungen des gerügten materiellen Rechtsfehlers auf das Vergabeverfahren ausschlösse, obwohl die Rüge dem Auftraggeber keinen Anlass gab, das Verfahren hinsichtlich dieser Auswirkungen zu überdenken.

(2) Die im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erfolgte Rüge einer unzumutbaren Erschwernis der Kalkulation ist zunächst gem. § 160 III 1 Nr. 1 GWB präkludiert.

Die Antragstellerin ist ausweislich dieses Rügeschreibens und ihres Vorbringens im hiesigen Verfahren bereits am 15.10.2025 von der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regelungen überzeugt gewesen. Es erscheint dem Senat ausgeschlossen, dass sie sich diese Überzeugung gebildet hat, ohne die Auswirkungen der bekämpften Regelungen auf ihr erwogenes Angebot zu erkennen. Dies gilt hinsichtlich der geltend gemachten kalkulatorischen Schwierigkeiten, aber auch etwaiger anderer Folgen der Regelungen für die Antragstellerin.

Die Antragstellerin hätte daher spätestens am Montag, dem 27.10.2025 den diesbezüglichen Vergaberechtsfehler rügen müssen. Sie hat ihn aber erst im Zuge des Nachprüfungsantrags vom 14.11.2025 geltend gemacht.

(3) Die Rüge ist außerdem nach § 160 III 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die beanstandeten Bedingungen ergeben sich aus den Vergabeunterlagen und mit diesen waren die aus ihnen folgenden kalkulatorischen Schwierigkeiten - das Vorbringen der Antragstellerin unterstellt - für einen verständigen, fachkundigen und sorgfältigen (Durchschnitts-) Bieter erkennbar. Insoweit hätten sie bis zum Schluss der Angebotsfrist am 29.10.2025 gerügt werden müssen.

bb) Danach kann offenbleiben, ob auch hinsichtlich dieser Rüge die Antragsbefugnis nach § 160 II GWB zu verneinen ist.

Die Antragsbefugnis ist zweifelhaft, weil die Klauseln entweder rechtskonform umsetzbar und damit wirksam sind, oder sie nicht rechtskonform umsetzbar und daher nach § 134 BGB nichtig sind. Im ersten Fall kann die Antragstellerin sie ohne die Gefahr von Bußgeldern oder Ersatzansprüchen umsetzen, im zweiten Fall kann sie von der Umsetzung absehen, ohne deswegen Ansprüchen der Antragsgegner ausgesetzt zu sein. Was bei der Antragstellerin verbleibt, ist allein das Risiko einer Fehleinschätzung der Rechtslage, das aber jedenfalls im Grundsatz allen Teilnehmern des Wirtschaftslebens zuzumuten ist. Deshalb könnte dieses Risiko ungeeignet sein, einen Verstoß gegen das aus Treu und Glauben folgende Verbot (vgl. zu diesem OLG Düsseldorf 21.4.2021 - VII Verg 1/20, NZBau 2022, 611 Rn. 31) darzulegen, Ausschreibungen so zu gestalten, dass eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar erschwert oder unmöglich gemacht wird.

c) Auch soweit die Antragstellerin sich gegen die - im Zuge der Angebotswertung fiktiv und hinsichtlich des auftraggeberseits geschuldeten Preises reale - Fortschreibung des Angebotspreises wendet, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig.

aa) Zunächst ist auch diese Rüge nach § 160 III 1 Nr. 3 GWB präkludiert, weil sich die Wertung anhand der fiktiven Fortschreibung sowie die reale Preisfortschreibung aus den Vergabeunterlagen ergeben und ein diesbezüglicher Fehler daher bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe hätte gerügt werden müssen, was nicht erfolgt ist.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie habe erst im Zuge der Bieterfragen in dem anderen Vergabeverfahren erkennen können, dass bei Ermittlung des PGF-O für das Jahr 2024 die Inflationsausgleichspauschale eingerechnet worden sei, folgt der Senat dem nicht. Der PGF-O wird nicht von den Antragsgegnern ermittelt, sondern vom Statistischen Bundesamt. Er wird vom Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Energie, Verkehr, Wohnen und ländlicher Raum auf seiner Homepage veröffentlicht. Unter Nr. 6.1 Abs. 2 der Leistungsbeschreibung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Antragsgegner die Preisindizes unmittelbar vom Ministerium bzw. vom Statistischen Bundesamt übernehme, ohne eventuell mögliche Erstattungen hinzu- oder herauszurechnen. Zugleich ergibt sich aus Anlage 15 zur Leistungsbeschreibung für das Jahr 2024 eine Preissteigerung von 12,00 % gegenüber 5 % sowie zweimal 5,2 % in den Vorjahren und war der Antragstellerin die IAP bekannt. Damit hatte sie Anlass, eine Berücksichtigung der IAP oder anderen Sondereffekten im Jahr 2024 zu besorgen und hätte sich der Grundlagen der Indexermittlung 2024 selbständig vergewissern müssen. Die möglichen Auswirkungen auf den Index 2025 (und die Folgejahre) waren damit von Anfang an und nicht erst mit der Veröffentlichung des PGF-O 2025 erkennbar. Eine Unklarheit der Vergabebedingungen liegt damit im Übrigen nicht vor. Diese stellen eindeutig auf den Index so ab, wie er bekannt gemacht worden ist und beziffern diesen außerdem in Anlage 15 der Leistungsbeschreibung.

Dies gilt sowohl hinsichtlich der für die Wertung erheblichen fiktiven Fortschreibung als auch hinsichtlich etwaiger Auswirkungen der Einbeziehung des IAP in den PGF-O 2024 auf die Fortschreibung des geschuldeten (nicht fiktiven) Preises der Leistungen des erfolgreichen Bieters.

d) Der Nachprüfungsantrag ist jedoch erfolgreich, soweit die Antragstellerin sich gegen den im Laufe des Nachprüfungsverfahrens erfolgten Ausschluss ihres Angebots wendet.

Der Antrag ist insoweit zulässig, insbesondere ist die Antragstellerin gem. § 160 II GWB antragsbefugt; er ist auch begründet.

Der mit Schreiben vom 19.12.2025 erfolgte Ausschluss ist offensichtlich rechtswidrig, er verletzt die Antragstellerin in ihrem Rechten aus § 97 VI GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften und verschlechtert ihre Zuschlagschancen im Sinne des Schadensbegriffs des § 164 II GWB. Letzteres ist der Fall, obwohl die Antragstellerin nicht die bestplatzierte Bieterin ist, weil sie im Falle eines Wegfalls des Bestplatzierten Zuschlagschancen hätte.

Die unter I. dargestellten Voraussetzungen für eine Angebotsöffnung nach Nr. 8 Abs. 5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe/Bewerbungsbedingungen lagen offensichtlich nicht vor. Die Angebotsöffnung ist auf Veranlassung der Vergabekammer erfolgt und galt der Erfüllung der Mitwirkungspflicht in deren Verfahren. Sie gab den Antragsgegnern keine Veranlassung zur weiteren eigenständigen Aufklärung der Urkalkulation. Überdies war die Fristsetzung in den Schreiben vom 15./16.12.2025 unangemessen kurz.

e) Der Nachprüfungsantrag hat außerdem Erfolg, soweit die Antragstellerin sich gegen die Höhe der festgesetzten Gebühren wendet. Dass sie insoweit keinen ausdrücklichen Antrag gestellt hat, ist unschädlich. Ausweislich der Beschwerdebegründung soll die Beschwerde auch der Gebührenfestsetzung gelten.

Die Vergabekammer hat ermessensfehlerfrei die Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes herangezogen, ohne besondere gebührenerhöhend wirkende Umstände anzunehmen. Der von der Antragstellerin zutreffend errechnete Auftragswert von über 34 und unter 36 Millionen Euro (BB 55) führt nach dieser Tabelle aber, wie die Antragstellerin zutreffend geltend macht, zu Gebühren in Höhe von nur 25.895 Euro (vgl. Informationsblatt des Bundeskartellamts zum Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (§ 97 ff. GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Februar 2016 mit Stand von Stand Februar 2024, abrufbar unter www.bundeskartellamt.de).

3. Der Antrag der Antragstellerin auf Einsicht in die Vergabeakte ist zurückzuweisen.

Soweit die Beschwerde erfolglos ist, steht der Akteneinsicht die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags entgegen. Soweit die Beschwerde erfolgreich ist, bedarf die Antragstellerin für ihren Erfolg keiner Einsicht in die Vergabeakte; ihr Inhalt ist nicht entscheidungserheblich.

4. Hinsichtlich der Kosten und Auslagen des Verfahrens vor der Vergabekammer ist gem. § 182 III 1, IV 1 GWB zu quotieren, wobei der Senat das Unterliegen der Antragsgegner hinsichtlich des Ausschlusses der Antragstellerin mit 1/3 bewertet. Dass die Vergabekammer die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner für notwendig erklärt hat, greift die Beschwerde zu Recht nicht an. Entsprechend den diesbezüglichen Erwägungen der Vergabekammer ist auch die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 182 IV 4 GWB, § 80 II Hess. VwVfG für notwendig zu erklären.

5. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 II, 71 GWB.

Soweit die sofortige Beschwerde erfolgreich ist, entspricht es unter Berücksichtigung des § 71 S. 2 GWB billigem Ermessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Antragsgegnern aufzuerlegen. Im Übrigen sind die Kosten gem. § 71 S. 2 GWB der Antragstellerin aufzuerlegen. Insoweit ist entsprechend den Ausführungen zu den Kosten und Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer zu quotieren. Der Erfolg hinsichtlich der Gebührenhöhe ist insoweit unerheblich (vgl. Senat, Beschl. v. 31.07.2025 - 11 Verg 1/25, juris Rn. 42).

Unter "Kosten" des Verfahrens im Sinne des § 71 GWB sind dabei sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Kosten zu verstehen (Bechtold/Bosch a.a.O., § 71 Rn. 2), einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten bedarf es insoweit nicht (Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 175 Rn. 14).

6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 II GKG.