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OLG Celle

Beschluss

vom 27.08.2024

13 Verg 3/24


GWB § 99 Nr. 2 a, §§ 103, 155
Wenn eine gemeinnützige GmbH, die ein Fachkrankenhaus für Psychiatrie und Psychotherapie betreibt, Erlöse aus Krankenhausleistungen, Wahlleistungen und ambulanten Leistungen erzielt, handelt es sich nicht um eine öffentliche Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 a GWB, sondern um Entgelte für spezifische Gegenleistungen für die Behandlung von Patienten.*)
OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2024 - 13 Verg 3/24
vorhergehend:
OLG Celle, 24.07.2024 - 13 Verg 3/24


Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen vom 19. Juni 2024 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB - einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin - zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Beschwerdeverfahren war für die Antragsgegnerin notwendig.

3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 22.511,17 Euro festgesetzt.


Gründe

I.

Die Antragsgegnerin, eine gemeinnützige GmbH, betreibt in K. das "A. Psychiatriezentrum", ein Fachkrankenhaus für Psychiatrie und Psychotherapie, psychosomatische Medizin und Psychotherapie sowie für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie. Sie beabsichtigt - gefördert durch einen Zuwendungsbescheid des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung (Anlage Ag 2, Bl. 108 ff. VergK-A) - die Beschaffung eines Ressourcenmanagementsystems (RMS). Hierzu hat sie eine EU-weite Ausschreibung für ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt. Dazu sah sie sich aufgrund einer Nebenbestimmung in dem Zuwendungsbescheid gehalten, wonach bei der Vergabe von Aufträgen die Vorgaben des nationalen und europäischen Vergaberechts zu berücksichtigen seien.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Teilnahmeantrag an dem Vergabeverfahren (Anlage Ast 5, Bl. 52 ff. VergK-A). Die Antragsgegnerin schloss die Antragstellerin mit Nachricht vom 18. April 2024 vom weiteren Verfahren aus, weil sie die Mindestanforderungen an die Eignung nicht erfüllt habe (Anlage Ast 6, Bl. 66 VergK-A), und wies die hiergegen gerichtete Rüge der Antragstellerin zurück.

Den hiergegen gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 19. Juni 2024, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, - primär als unzulässig - zurückgewiesen und hierzu u.a. ausgeführt, der Rechtsweg zur Vergabekammer sei schon nicht eröffnet, weil die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 GWB sei.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie ihren Nachprüfungsantrag weiterverfolgt. Sie meint, die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer werde die Antragsgegnerin im Sinne dieser Regelung von öffentlichen Stellen finanziert. Sie erhalte für die Krankenhausaufenthalte der Patienten nach dem "pauschalierenden Entgeltsystem Psychiatrie und Psychosomatik (PEPP)" nicht lediglich eine Gegenleistung der Krankenkassen. Vielmehr handele es sich um pauschalierte Leistungen der Krankenkassen, deren Höhe die Antragsgegnerin nicht konkret kalkulieren könne. Zudem sei die Antragsgegnerin auch Auftraggeberin nach § 99 Nr. 4 GWB. Denn das Ressourcenmanagementsystem stehe in einem funktionellen Verhältnis zum Gebäude, weil ein Krankenhaus ohne dieses nicht betrieben werden könne.


II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, aber unbegründet.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig zurückgewiesen. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist nicht eröffnet. Hierauf hat der Senat bereits mit dem Beschluss vom 24. Juli 2024 hingewiesen. An den Ausführungen wird festgehalten.

Das Vergabenachprüfungsverfahren findet nur in Bezug auf die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen statt (§ 155 GWB). Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen (§ 103 GWB). Wer öffentlicher Auftraggeber ist, ist abschließend in § 99 GWB geregelt.

Im Streitfall handelt es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag, denn die Antragsgegnerin ist in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Beschaffung eines RMS keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 GWB.

1. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 99 Nr. 2 a) und 2. Halbsatz GWB. Die Antragsgegnerin erhält keine überwiegende Finanzierung durch die dort genannten Stellen.

Als öffentliche Finanzierung sind nur solche Leistungen anzusehen, die kein Entgelt für eine spezifische Gegenleistung darstellen, sondern im Sinne einer Finanzierungshilfe die allgemeine Tätigkeit der Einrichtung finanzieren oder unterstützen (BeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas, 32. Ed. 1.2.2023, GWB § 99 Rn. 73 m.w.N. zur Rspr. des EuGH). Für diese Beurteilung ist es entgegen der Ansicht der Antragstellerin ohne Belang, wie sich die öffentliche Stelle, die die Zahlungen leistet, selbst finanziert.

Im Streitfall erzielt die Antragsgegnerin unstreitig ihre Einnahmen ganz überwiegend in Form von Erlösen aus Krankenhausleistungen, Wahlleistungen und ambulanten Leistungen (vgl. Anlage AG 3, Bl. 112 VergK-A). Auch soweit die Antragsgegnerin diese Zahlungen von gesetzlichen Krankenkassen oder anderen öffentlichen Stellen erhält, handelt es sich um keine öffentliche Finanzierung, sondern um Entgelte für spezifische Gegenleistungen für die Behandlung von Patienten. Daran ändert es nichts, dass nach dem maßgeblichen, gemäß § 17d KHG eingeführten Entgeltsystem (Pauschalierendes Entgeltsystem Psychiatrie und Psychosomatik - PEPP) die Entgelte auf der Grundlage der abzurechenden Behandlungstage und der für den jeweiligen Patienten maßgeblichen "Strukturkategorie" bestimmt werden. Diese Entgelte sind zwar pauschalierend gebildet, weil nicht der individuelle Kostenaufwand im Einzelfall (Arbeitsminuten für Ärzte und Pfleger, Materialkosten, Unterbringungskosten, etc.) ermittelt, sondern - nach der gesetzlichen Regelung - der unterschiedliche Aufwand der Behandlung bestimmter, medizinisch unterscheidbarer Patientengruppen berücksichtigt wird. Solche pauschalierenden Elemente, die auch bei Entgeltsystemen in anderen Bereichen üblich sind (z.B. bei der Anwaltsvergütung nach den Gebührentatbeständen im RVG-VV) ändern aber nichts daran, dass es sich um das Entgelt für eine spezifische Gegenleistung (die Behandlung der einzelnen Patienten) und nicht um eine Finanzierungshilfe (für das allgemeine Vorhalten des Krankenhauses) handelt.

Es ändert nichts an der Beurteilung, dass die Antragsgegnerin auch eine forensische Psychiatrie betreibt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Einnahmen, die sie hierfür bezieht, Entgelte im vorgenannten Sinn darstellen. Auch wenn es sich um eine Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 a) GWB handelte, überwögen jedenfalls die leistungsbezogenen Entgelte bezogen auf die Gesamteinnahmen erheblich.

2. Die Antragsgegnerin ist im Streitfall auch nicht öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 4 GWB. Das Ressourcenmanagementsystem, das die Antragsgegnerin beschaffen will, ist keine Dienstleistung, die im Sinne dieser Regelung mit der Errichtung eines Krankenhauses in Verbindung steht.

a) Ein Dienstleistungsauftrag gilt nur dann als mit dem betreffenden Bauauftrag verbunden, wenn gerade zu dem Bauauftrag eine funktionale Verbindung besteht (BeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas, 32. Ed. 1.2.2023, GWB § 99 Rn. 111a). Ein alleinstehender Dienstleistungsauftrag fällt nicht unter den Anwendungsbereich des § 99 Nr. 4 GWB (aaO Rn. 111).

Im Streitfall steht die zu beschaffende Software in keinem funktionalen Zusammenhang mit der Errichtung eines Gebäudes. Dafür genügt es - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht, dass die Software allgemein dem Betrieb des vorhandenen Krankenhauses dient (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 19. März 2019 - Verg 3/19).

b) Im Übrigen fallen auch überwiegend subventionierte Dienstleistungsaufträge, die mit einem Bauauftrag in Verbindung stehen, nur dann unter § 99 Nr. 4 GWB, wenn der Bauauftrag selbst überwiegend subventioniert ist (BeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas, 32. Ed. 1.2.2023, GWB § 99 Rn. 111). Dass es einen solchen überwiegend subventionierten Bauauftrag gibt, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

3. Schließlich wird der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen auch nicht dadurch eröffnet, dass sich die Antragsgegnerin durch die Nebenbestimmung Nr. 7 des Zuwendungsbescheides verpflichtet sah, die Regelungen des Vergaberechts zu beachten.

Dabei ist schon fraglich, ob diese Nebenbestimmung dahin zu verstehen ist, dass die Antragstellerin die Regelungen des öffentlichen Vergaberechts auch dann - in entsprechender Anwendung - einhalten soll, wenn das Vergaberecht mangels öffentlichen Auftrags gar nicht anzuwenden ist.

Jedenfalls würde aber eine Verpflichtung zur entsprechenden Anwendung des Vergaberechts nichts daran ändern, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nur bei öffentlichen Aufträgen eröffnet ist. Dies steht nicht zur Disposition des Sozialministeriums als Zuwendungsgeber. Auch eine etwaige Selbstbindung der Antragsgegnerin an Bestimmungen des Vergaberechts eröffneten diesen Rechtsweg nicht.


III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 175 Abs. 2, § 71 Satz 2 GWB.

2. Der Gegenstandswert beläuft sich gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 Prozent der Bruttoauftragssumme. Die Bruttoauftragssumme beträgt - einschließlich der von der Vergabekammer zutreffend mit 50 % des zusätzlichen Auftragswertes berücksichtigten Verlängerungsoption von 12 Monaten - insgesamt 450.223,34 Euro (s. S. 20 des Beschlusses der Vergabekammer).

OLG Rostock

Beschluss

vom 18.07.2024

17 Verg 1/24


GWB § 97 Abs. 4; VOB/A 2019 § 5 Abs. 2
1. Das Absehen von der Losaufteilung kommt nur dann in Betracht, wenn sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen. Objektiv zwingender Gründe für die zusammenfassende Vergabe bedarf es demgegenüber nicht.*)
2. Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu.*)
3. Bei der Abwägung der für und gegen die Losaufteilung sprechenden Gründe sind die typischen Vor- und Nachteile mit der vom Gesetzgeber vorgegebenen Gewichtung zu berücksichtigen und um die im Einzelfall bestehenden Besonderheiten zu ergänzen.*)
OLG Rostock, Beschluss vom 18.07.2024 - 17 Verg 1/24
vorhergehend:
VK Mecklenburg-Vorpommern, 23.05.2024 - 1 VK 1/24


Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 23.05.2024 - 1 VK 01/24 - abgeändert. Das Vergabeverfahren "B 111 OU Wolgast Los 2.2 BW 5, 10, 11 und 12" wird in den Stand vor der Ausschreibung zurückversetzt. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zunächst die Prüfung zu wiederholen, ob die BW 10 und 11 zusammen in einem gesonderten Fachlos auszuschreiben sind.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens jeweils einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

4. Der Streitwert wird auf ... Euro festgesetzt.


Gründe

I.

Das Verfahren betrifft die am 28.03.2024 im Supplement des EU-Amtsblatts unter der Nr. 186595-2024 veröffentlichte Bekanntmachung eines Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb "B 111 OU Wolgast Los 2.2 BW 5, 10, 11 und 12", die die Errichtung einer Zügelgurtbrücke BW 5 in Stahlverbundbauweise mit einer Gesamtlänge von 1.465 m mit zugehörigen Teilbauwerken BW 10 Lärmschutzwand, BW 11 Kollisions- und Irritationsschutzwand, BW 12 Uferwand beinhaltet. Die Brücke setzt sich aus zwei Vorlandbrücken mit 347 m bzw. 616 m und der Strombrücke mit 502 m Länge zusammen. Zügelgurtbrücken wurden in den letzten 25 Jahren in Europa nur zwei Mal (Linzer Eisenbahnbrücke 2021 und Ebrobrücke Spanien 2009) und jeweils kleiner gebaut. Teilnahmeanträge sollten bis 14.05.2024, Erstangebote sollen bis 26.09.2024 eingehen. Die Bauausführung soll spätestens am 14.09.2028 abgeschlossen sein.

Nach Abschnitt 2.1.4 der Bekanntmachung sind wegen der Bedeutung des Stahlbaus für das Bauvorhaben Stahlbauunternehmen nicht als Unterauftrag/Nachunternehmer zulässig. Die in Abschnitt 5.1.9 genannten Eignungskriterien betreffen Referenzen zu verschiedenen Aspekten des Brückenbaus; Schutzwandarbeiten sind dort nicht aufgeführt. Die Vergabeunterlagen enthalten in den Bewerbungsbedingungen unter Ziffer 5 Regelungen für Unteraufträge und Eignungsleihe und ein Formular "Verzeichnis der Unterauftrag-/Nachunternehmerleistungen". Der Entwurf der Baubeschreibung enthält u.a.:

Bauwerk 10 - Lärmschutzwand

Nördliche Wand: km 1+830,309 bis km 1+923,056

Das Erfordernis der Wände resultiert aus der schalltechnischen Untersuchung und den landschaftspflegerischen Erfordernissen. Die unteren 2,0 m sind dabei über die gesamte Länge blickdicht auszubilden.

Der geplante Regelpfostenabstand auf der freien Strecke beträgt 4,0 m. Die Pfosten der Wand werden auf Bohrpfählen tiefgegründet. Die austauschbaren Wandelemente bestehen im unteren Bereich aus Aluminium-Elementen, der obere Bereich wird mit transparenten Verbundsicherheitsglas (VSG) Elementen, die in einer dreiseitigen Rahmenkonstruktion gefasst sind, ausgebildet. Den unteren Abschluss bilden Sockelelemente aus Stahlbeton.

Auf dem Bauwerk 5 beträgt der Regelabstand 2,0 m. Die Befestigung der Pfosten erfolgt in den Bauwerkskappen bzw. mittels stählerner Anschlusspunkte. Die Wand wird aus zweigeteilten Wandelementen aus VSG vorgesehen. Die unteren Wandelemente werden blickdicht mit einseitigem Siebdruck hergestellt.

BW10 - Lärmschutzwand, in BW 11 Integriert

- Bauart Stahlträger tief gegründet, Aluminium- und Verbundglaselemente

- Einwirkung Windzone 2 nach DIN EN 1991-1-4

- ...

BW11 - Kollisions- und Irritationsschutzwand

- Bauart Stahlträger tief gegründet, Aluminium- und Verbundglaselemente bzw. über Fußplatten auf dem Bauwerk 05

- Einwirkung Windzone 2 nach DIN EN 1991-1-4

- ...

Die zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen enthalten unter K 1.5 Vorgaben zur Berechnung der Einspannlängen (Gründung) der Lärmschutzwände. Der Vergabevermerk verweist unter T 1.11 zur Begründung für das Abweichen von der Fachlosvergabe auf die Anlage T 1.11 vom 24.02.2024, die folgenden Wortlaut hat:

Der Fachbereich 3 der Projektgruppe Großprojekte im Straßenbauamt Schwerin ist mit der baulichen Umsetzung der Baumaßnahme B 111 OU Wolgast und Ziesebrücke beauftragt. Die Gesamtmaßnahme wird in Teil- und Fachlosen vergeben. Das Los 2.2 BW 5, 10, 11 und 12 ist ein Teillos dieser Baumaßnahme. Das Los 2.2 wird in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben.

Im Vorfeld wurde eine fachlosweise Vergabe der einzelnen Bauwerke des Loses 2.2 untersucht. Im Ergebnis sollen hier jedoch mit diesem Baulos ausnahmsweise die Peenestrombrücke (BW5), die Uferwand (BW12) sowie die Kollisions- und Irritationsschutzwände (BW11) mit integrierter Lärmschutzwand (BW10) gemeinsam hergestellt und vergeben werden. Der Entscheidung auf gemeinsame Vergabe liegen folgende Überlegungen zu Grunde (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.11.2009 - Verg 27/09):

Die Uferwand Bauwerk 12 ist integraler Bestandteil der Baugrubensicherung der Achse 70 der Peenestrombrücke und muss daher gemeinsam mit dem Verbau für diese Achse hergestellt werden.

Die Kollisions- und Irritationsschutzwände (BW 11) sind beidseitig (nördlich und südlich) der B 111 angeordnet. Die Lärmschutzwand (BW 10) ist bautechnisch in die Kollisionsschutz- und Irritationsschutzwände integriert. BW 10 und 11 bilden baulich eine Einheit. Die Trennung in BW 10 und 11 erfolgte nur aufgrund der unterschiedlichen Funktionen dieser Bauwerke.

Die Kollisions- und Irritationsschutzwände mit der integrierten Lärmschutzwand sind auf Grund der engen technischen Verzahnung mit den Über- und Unterbauten des Bauwerkes 5 sowie der neu zu erstellenden Verkehrsanlage im Anschlussbereich des Bauwerkes 5 gemeinsam mit dem Bauwerk 5 herzustellen. Gründe hierfür sind:

- Die Anordnung der Bohrpfähle der Wände (BW 10 und 11) am Übergangsbereich von Bauwerk 5 zur freien Strecke hat direkten Einfluss auf die Herstellung der Widerlager und der anschließenden Dämme der freien Strecke. Im Zuge des Straßenbaus vor und hinter der Brücke sind mindestens die Gründungen, die Pfosten und die Sockelelemente der Kollisions- und Irritationsschutzwände zeitlich mit dem Brückenbau herzustellen, da diese als Stützwand für den Straßendamm dienen. Der Herstellungszeitpunkt hängt maßgeblich von der Herstellungstechnologie für die Vorlandbrücken des Auftragnehmers für Bauwerk 5 ab. Diese Montagetechnologie ist jedoch Gegenstand des Verhandlungsverfahrens.
Eine Extravergabe der übrigen Wandelemente birgt die Gefahr von Beschädigungen am Korrosionsschutz der in einem anderen Los gestellten Pfosten.

- Wegen der Bauart der Strombrücke als Zügelgurtbrücke ergeben sich komplizierte Stahlbauanschlüsse, um die Pfosten der Kollisions- und Irritationsschutzwände mit der Peenestrombrücke zu verbinden. Um diesen baulichen Anschluss mangelfrei zu gewährleisten, ist eine gleichzeitige Herstellung der Pfosten mit dem Bau der Peenestrombrücke erforderlich.

- Der Einbau der Wandelemente der Kollisions- und Irritationsschutzwände in den Zwickelbereichen der Zügelgurte der Strombrücke ist in den gesamthaften Bauablauf der Peenestrombrücke zu integrieren. Dies ist erforderlich, damit vor der Montage der Zügelgurte die Wandelemente bereits eingebaut sind. Eine nachträgliche Montage der Wandelemente wäre nur unter einem großen finanziellen und baulichen Risiko möglich. Daher müssen die Baumaßnahmen in diesem Bereich zwingend von einem Bauauftragnehmer durchgeführt werden.

- Die seitlichen Kollisions- und Irritationsschutzwände sind integraler Bestandteil der Peenestrombrücke, da in der Ausführungsplanung und damit auch in der Bauausführung die Erfordernisse aus dem Windgutachten in Bezug auf den Bau- und den Endzustand der Peenestrombrücke und der Kollisions- und Irritationsschutzwände zu berücksichtigen sind, um Schwingungsresonanzen am Bauwerk durch Wind zu verhindern. Gleichzeitig dienen die Kollisions- und Irritationsschutzwände als Absturzsicherung beim Bau der Peenestrombrücke. Für eine gesonderte temporäre Absturzsicherung beim Bau der Peenestrombrücke wäre ein finanzieller Mehraufwand erforderlich, wenn die Kollisions- und Irritationsschutzwände erst später gebaut würden.

- Eine Teilung der Wände in verschiedene Bauverträge ist auszuschließen, weil die Brücke mit ihren Bauwerken 10 und 11 in einer touristisch exponierten Lage errichtet wird. Die ca. 4,0 m hohen Wandelemente sollen ein durchgängig gleiches Erscheinungsbild aufweisen. Deshalb sollen sie von einem Hersteller realisiert werden. Bei unterschiedlichen Bauverträgen besteht bei produktneutraler Ausschreibung die Gefahr, dass unterschiedliche Wandelemente zum Einsatz kommen. Dies beeinflusst nicht nur die Optik, sondern bringt bei der späteren Unterhaltung Mehraufwand mit sich, hier insbesondere bei einer erforderlichen Instandsetzung.

- Auch die Beschichtungen der Pfosten und der Brücke sollen aus dem vorgenannten Grund ein einheitliches Erscheinungsbild ergeben. Daher sollen sie vom gleichen Hersteller realisiert werden, da die Vorschriften bezüglich Korrosionsschutz und Farbbeständigkeit einen großen Farbabstand für dieselben Farbtonnummern zulassen. Erfolgt die Beschichtung der Pfosten und der Peenestrombrücke aus einer Hand, ist gewährleistet, dass aufgrund von Lieferverträgen und Mengenrabatten dasselbe Material und damit dieselbe Farbe zum Einsatz kommt.

- Die Fertigstellung der Peenestrombrücke mit den Kollisions- und Irritationsschutzwänden sowie der Lärmschutzwand liegen für die Gesamtverkehrsfreigabe der OU Wolgast auf dem kritischen Weg. Eine herausgetrennte Vergabe der Bauleistungen für die Kollisions- und Irritationsschutzwände mit Lärmschutzwand verursacht umfängliche zeitliche Verzögerungen. Eine gesonderte Ausschreibung der Kollisions- und Irritationsschutzwände kann frühestens zum Ende der Bauzeit des Bauwerkes 5 erfolgen, um zielsicher einen Ausführungszeitpunkt für die herzustellenden Wände zu benennen. Deshalb ergibt sich zwingend eine nachlaufende Herstellung der Wände und somit eine spätere Freigabe der Ortsumgehung, da die Freigabe erst erfolgen kann, wenn auch die Kollisions- und Irritationsschutzwände mit Lärmschutzwand fertiggestellt sind. Durch diese Verzögerung der Gesamtherstellung entsteht ein volkswirtschaftlicher Schaden, der bei einer Gesamtvergabe vermieden wird. Für die Schadensermittlung wurden in Anlehnung an das HVA B-StB, Ausgabe 2023, die Nutzenausfallkosten aus dem Vordruck "Beschleunigungsvergütung für Bauverträge im Straßen- und Brückenbau" Tab. 1, für eine vierstreifige Autobahn mit 2+0 Verkehrsführung extrapoliert. Hierfür wurde der Verkehrsprognosewert der OU Wolgast für 2030 von 16.000 Kfz zu Grunde gelegt. Ausgehend von 4 Monaten nachlaufender Bauzeit, je Monat mit 30 Kalendertagen ergibt sich ein volkswirtschaftlicher Schaden in Höhe von 486.360,00 Euro netto.

Die Antragstellerin ist ein mittelständisches, auf die Errichtung von Schutzwänden spezialisiertes Bauunternehmen. Sie möchte sich für die Errichtung der BW 10 und 11 bewerben und beanstandet nach erfolgloser Rüge mit Nachprüfungsantrag vom 25.04.2024, dass für die Schutzwandarbeiten kein gesondertes Fachlos gebildet wurde.

Mit Beschluss vom 23.05.2024 - 1 VK 01/24 - hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgewiesen.

Gegen den am 23.05.2024 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 05.06.2024 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, die Gesamtvergabe sei weder aus wirtschaftlichen noch aus technischen Gründen erforderlich. Hierbei habe auch keine Abwägung zu erfolgen, sondern der Auftrag müsse in Lose aufgeteilt werden, wenn keine objektiv zwingenden Gründe für eine Gesamtvergabe sprechen. Die von dem Antragsgegner für die Gesamtvergabe herangezogenen Gründe seien typische Schnittstellensachverhalte und deshalb zur Begründung ungeeignet. Im Übrigen habe der Antragsgegner nur gegen und keine für die Losvergabe sprechenden Gründe ermittelt und insoweit eine umfassende Abwägung nicht vorgenommen. Im Weiteren führt die Antragstellerin zu den vom Antragsgegner für die zusammenfassende Vergabe herangezogenen Gesichtspunkten aus. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift und die weiteren im Beschwerdeverfahren bzw. im Verfahren vor der Vergabekammer eingereichten Schriftsätze verwiesen. Schließlich macht die Antragstellerin geltend, ein Nachschieben von Gründen im Nachprüfungsverfahren sei unzulässig. Denn es fehle hier nicht nur an der Dokumentation, sondern offenkundig an der Durchführung der umfassenden Gesamtabwägung. Die Gesamtvergabe könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass der Antragsgegner üblicherweise Fachlose vergebe und in einer Gesamtschau dem Grundsatz der Losvergabe genüge.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Landes Mecklenburg-Vorpommern bei dem Ministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Tourismus und Arbeit Mecklenburg-Vorpommern vom 23.05.2024 - 1 VK 01/24 - aufzuheben,

2. geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens wiederherzustellen und die Rechtsverletzungen zulasten der Antragstellerin und Beschwerdeführerin zu beseitigen,

3. umfassende Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB in die Vergabeakte zu gewähren,

4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren für notwendig zu erklären,

5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen.


Der Antragsgegner beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.


Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt zu den einzelnen Gründen aus. Auf die Beschwerdeerwiderung und die Erwiderung im Verfahren vor der Vergabekammer wird wegen der Einzelheiten verwiesen.

Der Senat hat der Antragstellerin Einsicht in die von dem Antragsgegner im Beschwerdeverfahren vorgelegten Windgutachten erteilt und ihr den Schriftsatz vom 05.07.2024 übersandt, mit dem der Antragsgegner auf Anordnung des Senats mitgeteilt hat, es lägen nunmehr Teilnahmeanträge vor, denen für die BW 10 und 11 der Einsatz von Nachunternehmen zu entnehmen sei.

Wegen der Erörterungen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2024 Bezug genommen.


II.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt und begründet worden (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1, Abs. 2 GWB). In der Sache führt sie zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Der Nachprüfungsantrag ist im Ergebnis begründet.

a) Allerdings teilt der Senat weitgehend die von der Vergabekammer herausgearbeiteten rechtlichen Grundsätze.

aa) Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird - sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. Es sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Mit der 2009 eingeführten Regelung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sollten der aus Sicht des Mittelstands zunehmenden Praxis der Bündelung von Auftragsvergaben entgegengewirkt und die Mittelstandsklausel in ihrer Wirkung verstärkt werden. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet allerdings entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen, hier von der Antragstellerin zitierten Auffassung (Antweiler in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 97 Abs. 4 GWB Rn. 51; wohl auch Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 95) nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18 -; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/18 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - Verg 10/20 -, Beschluss vom 25. Mai 2022 - Verg 33/21 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 - 15 Verg 2/22 -). Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebieten kein abweichendes Verständnis des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB. Auch den Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I, S. 790) ist hierfür nichts zu entnehmen. Der Gesetzgeber wollte der - empfundenen - Praxis der Auftragsbündelung entgegenwirken, also die tatsächliche Wirkung der Mittelstandsklausel verstärken und Auftraggeber zur Dokumentation der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichten (vgl. BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Die Rechtsprechung hatte demgegenüber bereits unter Geltung des § 97 Abs. 3 GWB a.F. strenge Maßstäbe angelegt und ist von dem Regel-/Ausnahmeverhältnis ausgegangen. Dass der Gesetzgeber auch diese Maßstäbe ändern wollte, ist weder dem Wortlaut noch der Begründung der Gesetzesänderung zu entnehmen. Dementsprechend hat die vergaberechtliche Rechtsprechung auch unter Geltung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB hieran festgehalten.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt ein anderer Maßstab nicht daraus, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 BwBBG eine Gesamtvergabe in Abweichung von § 97 Abs. 4 GWB bereits dann zulässt, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies (nur) "rechtfertigen". Zwar ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handele sich um einen niedrigeren Maßstab als das "Erfordern" nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB (BT-Drucksache 20/2353, S. 15). Dies lässt aber nicht den Rückschluss zu, ein Erfordern könne nur bei objektiv zwingenden Gründen - also dem maximalen Grad - bejaht werden. Ohnehin könnte eine entsprechende Annahme des aktuellen Gesetzgebers das Verständnis des § 97 Abs. 4 GWB nicht ändern. Angesichts der gefestigten Rechtsprechung hätte der Gesetzgeber es vielmehr in der Hand gehabt, den Maßstab durch Änderung des § 97 Abs. 4 GWB anzupassen. Macht er das nicht, war dies offenbar nicht gewollt und besteht kein Anlass, die einheitliche Linie der Rechtsprechung zu ändern.

Ist die Entscheidung somit Ergebnis einer Abwägung, ist die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Zielerreichung keine Wagnisse und Risiken eingehen muss und einen sicheren Weg wählen darf (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - Verg 10/20 -) oder die Gesamtvergabe - wie sie meint - nicht mit einem sicheren Weg begründet werden darf (so auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 GWB Rn. 94 a.E.), in dieser Allgemeinheit im erstgenannten Sinn zu beantworten. Eigenständige Bedeutung kommt dem indes nicht zu. Jedenfalls bei konkreten und erheblichen Risiken der Fachlosvergabe kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, sehenden Auges diesen Weg zu beschreiten. Andererseits ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Gesamtvergabe nicht mit jeglichen, ggf. fernliegenden Risiken begründet werden kann ("sicherster Weg"). Das Gewicht des einzelnen Risikos ist nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß - nach den oben dargestellten Grundsätzen - im Einzelfall zu bestimmen.

bb) Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. jeweils zur Fachlosaufteilung OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18 -; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/18 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - Verg 10/20 -, Beschluss vom 25. Mai 2022 - Verg 33/21 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 - 15 Verg 2/22 -). Die Entscheidung des Auftraggebers über die Gesamtvergabe ist deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Den Nachprüfungsinstanzen ist es im Umkehrschluss verwehrt, die Entscheidung des Auftraggebers durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen, solange sie nicht auf eine einzige Entscheidungsmöglichkeit verdichtet ist. Soweit das Kammergericht (Beschluss vom 26. März 2019 - Verg 16/16 -) - worauf die Antragstellerin verweist - in einem obiter dictum (a.a.O.) und damit nicht im Sinn des § 179 Abs. 2 GWB zur Vorlage veranlassend die Auffassung vertreten hat, anders als bei Teillosen bestehe bei Fachlosen kein Beurteilungsspielraum und sei die Entscheidung des Auftraggebers uneingeschränkt nachprüfbar, folgt der Senat dem nicht. Gründe für die Unterscheidung zwischen Teil- und Fachlosen sind nicht zu erkennen. Vielmehr ist an der bereits zuvor begründeten Rechtsprechung festzuhalten.

cc) Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein oder wenn die Aufteilung in Fachlose unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022 - Verg 33/21 -). Wirtschaftliche Gründe können auch darin liegen, dass es sich um ein eilbedürftiges Vorhaben wie die Fertigstellung eines Bauabschnitts einer vielbefahrenen Autobahn handelt. Weil es sich um auftragsbezogene Besonderheiten handelt, kann die mit einer Gesamtvergabe verbundene Straffung und Beschleunigung der Abläufe das Vorliegen der Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB begründen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - Verg 10/20 -, dort naheliegende Verzögerung um mehrere Jahre und Folgekosten in Millionenhöhe, in anderen Entscheidungen auch weniger; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 90).

b) Nach diesen Grundsätzen hat der Antragsgegner von der gesonderten Losvergabe der BW 10 und 11 nicht mit der gegebenen Begründung absehen dürfen.

Von den Beteiligten wird zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass Schutzwandarbeiten grundsätzlich fachlosgeeignet sind, weil sie bei Straßenbauarbeiten ein abgrenzbares Gewerk bilden und sich ein eigenständiger Angebotsmarkt entwickelt hat (dazu auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2007 - Verg 10/07 -, und Beschluss vom 25. November 2009 - Verg 27/09 -; OLG München, Beschluss vom 9. April 2015 - Verg 1/15 -).

Der Antragsgegner hat seiner Entscheidung auch keine unzutreffenden Maßstäbe zugrundegelegt, obwohl er im Rahmen des Vergabevermerks/Anlage T 1.11 auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 25. November 2009 - Verg 27/09 - Bezug nimmt, die die bis 2009 geltende Rechtslage - § 97 Abs. 3 GWB a.F. - betrifft. Denn die Rechtsprechung ist bereits damals von dem Regel-/Ausnahmeverhältnis und davon ausgegangen, dass im Ergebnis einer umfassenden Abwägung die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. November 2009 - Verg 27/09 -). Insofern hat die Rechtsprechung bereits zur alten Fassung des Gesetzes vergleichbare Maßstäbe angewandt.

Im Rahmen der Abwägung können die typischen Vor- und Nachteile einer losweisen Aufteilung eines Auftrags - insbesondere der typische Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsaufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen - lediglich mit der vom Gesetzgeber vorgezeichneten Gewichtung Berücksichtigung finden und insoweit für sich genommen die zusammenfassende Vergabe nicht begründen. Hierfür kommt es deshalb darauf an, in welchem Umfang vorhabenspezifische Vor- und Nachteile hinzutreten, deren Gewichtung im Einzelfall vorzunehmen ist.

Letztlich kann der Senat offen lassen, ob die im Nachprüfungsverfahren erfolgten Erläuterungen des Antragsgegners eine zulässige Nachholung bzw. Ergänzung der Dokumentation der tatsächlich durchgeführten Abwägung oder eine grundsätzlich unzulässige Nachholung der Abwägung selbst darstellen bzw. ob wegen nachgeholter Abwägung die Antragstellerin ausnahmsweise nicht in ihren Rechten verletzt und deshalb von der Zurückversetzung abzusehen ist. Denn unabhängig davon genügen auch die Erläuterungen nicht für eine beanstandungsfreie Entscheidung über die Fachlosaufteilung.

aa) Vorteile der Fachlosaufteilung:

Das Absehen von der Fachlosvergabe ist nicht bereits deshalb vergaberechtswidrig, weil der Antragsgegner für die Losvergabe sprechende Aspekte nicht konkret aufführt.

Der schriftlichen Dokumentation der typischen Vorteile wie Schutz des Mittelstands, Markterhaltung und Chance auf mehr und bessere Angebote, die bereits der Gesetzgeber bei seiner allgemeinen Wertung berücksichtigt hat, bedarf es nicht (im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 - 15 Verg 2/22 -). Entscheidend ist, dass sich der Auftraggeber des Vorrangs der Fachlosaufteilung bewusst war und dies bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat. Dies ist hier der Fall, wie sich den Formulierungen im Vergabevermerk/Anlage T 1.11 ("fachlosweise Vergabe ... untersucht", "jedoch ... ausnahmsweise", Bezugnahme auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. November 2009 - Verg 27/09) entnehmen lässt.

Im vorliegenden Einzelfall darüber hinausgehende, vorhabenspezifische Vorteile der Fachlosvergabe zeigt die Antragstellerin nicht auf und sind auch nicht ersichtlich.

bb) Nachteile bzw. Risiken der Fachlosaufteilung:

In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass nach der Ausschreibung der Einsatz von Nachunternehmern für die Schutzwandarbeiten nicht ausgeschlossen und hier auch tatsächlich zumindest von einzelnen Bietern vorgesehen ist. Nachteile und Risiken der Fachlosvergabe, die bei Einsatz eines Nachunternehmers in gleicher Weise bestehen, heben sich insoweit im Rahmen der Abwägung auf und können deshalb keine Berücksichtigung finden.

Hinsichtlich der vom Antragsgegner zur Begründung angeführten Aspekte gilt Folgendes:

(1) Soweit der Antragsgegner die zusammenfassende Vergabe mit der Anordnung der Bohrpfähle und Besonderheiten des Taktschiebeverfahrens begründet, geht es zunächst darum, Bohrpfähle, Pfosten und Betonsockelelemente bereits im Taktschiebekeller vor Aufbau des Damms zu setzen, um sie als Stützwand zu nutzen. Um einen bauvorhabenspezifischen Synergieeffekt würde es sich indes nur dann handeln, wenn dessen Eintritt bei Einsatz eines Nachunternehmers sichergestellt wäre, bei gesonderter Beauftragung als Fachlos demgegenüber nicht. Dass und warum der Antragsgegner eine entsprechende Prognose getroffen hat, lässt sich der Dokumentation nicht in für den Senat nachvollziehbarer Weise entnehmen. Soweit es lediglich um die typische Koordinierung zwischen verschiedenen Gewerken geht, kommt dem nur das vom Gesetzgeber in Kauf genommene Gewicht zu. Im Übrigen bedürfte es - selbst wenn bei Fachlosvergabe das zusätzliche Erfordernis einer provisorischen Stützwand zu erwarten wäre - im Rahmen der Abwägung einer Bemessung dieses Nachteils etwa hinsichtlich der Eintrittswahrscheinlichkeit, der Mehrkosten und ggf. konkreter Auswirkungen auf den Bauablauf.

Darüber hinaus geht es in diesem Zusammenhang um die Nutzung des Baufelds hinter den Widerlagern und die erforderliche Abstimmung mit den Brückenbauarbeiten, damit sich die Unternehmer nicht gegenseitig behindern. Vorteile des Einsatzes eines Nachunternehmers gegenüber der gesonderten Vergabe vermag der Senat der Dokumentation - abgesehen von der Verlagerung des Koordinierungsaufwands vom Auftraggeber auf den Generalunternehmer als typische Folge des Absehens von der Losvergabe - nicht zu entnehmen.

(2) Hinsichtlich der Stahlbauanschlüsse geht es vor allem um mögliche Probleme bei einer Mängelzuordnung in Bezug auf den Korrosionsschutz. Hierbei handelt es sich indes um ein typisches Schnittstellenproblem, das der Gesetzgeber grundsätzlich hingenommen hat. Dass ein mit einem Fachlos beauftragter Unternehmer generell ein größeres Risiko für den Korrosionsschutz darstellen würde als ein Nachunternehmer, ist nicht nachzuvollziehen.

(3) Die Problematik, dass nach Montage der Zügelgurte in deren Zwickelbereich die Wandelemente nicht von oben in die Pfosten eingesetzt werden können, dürfte Nachunternehmer in gleicher Weise wie mit einem gesonderten Fachlos beauftragte Unternehmer treffen. Anderes ist - jedenfalls außerhalb der Frage der Koordinierung - der Dokumentation auch unter Berücksichtigung der Erläuterungen im Nachprüfungsverfahren nicht nachvollziehbar zu entnehmen. Selbst wenn allerdings anzunehmen wäre, dass Nachunternehmer die Wandelemente vor Montage der Zügelgurte einsetzen, gesondert beauftragte Unternehmer demgegenüber erst danach, lässt die Dokumentation nicht erkennen, welche konkreten Risiken sich aus einem seitlichen Einschub und der Montage mit Klemmwinkeln ergeben. Dies gilt erst recht, nachdem die Abbildung auf S. 8 der Erwiderung des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren ohnehin angeschraubte Winkelprofile vorsieht. Für vermeintliche Auswirkungen auf den Korrosionsschutz gelten die Ausführungen zu den Stahlbauanschlüssen entsprechend.

(4) Die vorliegenden und das noch ausstehende Windgutachten sind in Bezug auf eventuelle Wirbelresonanzschwingungen vom Antragsgegner in der Ausführungsplanung zu berücksichtigen und können im Bereich der Schutzwände ggf. Auswirkungen auf die Verbindungen Brücke/Pfosten bzw. Pfosten/Wandelement haben. Entsprechende Änderungen sind in der Werkstattplanung des Auftragnehmers umzusetzen. Dabei vermag der Senat der Dokumentation und den ergänzenden Ausführungen nicht belastbar zu entnehmen, inwieweit diese Umsetzung bei Einsatz eines Nachunternehmers mit geringeren Risiken für Bauablauf, Fertigstellung und Qualität verbunden wäre als bei einem in Fachlose unterteilten Auftrag.

(5) Die Nutzung der Schutzwände als Absturzsicherung während der Bauarbeiten im Bereich der Strombrücke ist dann ein bauvorhabenspezifischer Synergieeffekt, wenn dies bei Einsatz eines Nachunternehmers sichergestellt ist, bei Vergabe als Fachlos aber nicht. Dies ist aus der Dokumentation nicht nachzuvollziehen. Dem allgemein mit der Aufteilung verbundenen Koordinierungsaufwand kann auch hier keine maßgebliche Bedeutung zukommen. Selbst wenn bei gesonderter Beauftragung eine provisorische Absturzsicherung erforderlich würde, bedürfte es im Übrigen für eine Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung einer belastbaren Bemessung dieses Risikos, die auch eine Einschätzung der Kosten einer provisorischen Absturzsicherung umfasst.

(6) Ein uneinheitliches Erscheinungsbild der Wände stellt kein besonderes Risiko der gesonderten Vergabe dar, weil die Aufteilung der BW 10 und 11 in zwei Fachlose oder in Teillose nicht im Raum steht. Hinsichtlich Brücke, Pfosten und Rahmen der Wandelemente ist ein einheitliches Erscheinungsbild durch dieselbe Beschichtung vom selben Hersteller entgegen der Argumentation des Antragsgegners bereits bei der derzeitigen Ausschreibung nicht sichergestellt, sondern allenfalls erhofft. Entsprechende Vorgaben sieht die Ausschreibung nicht vor. Der in den Erläuterungen angeführte "Nachweis der Eigenüberwachung" für das Farbsystem ist keine solche Vorgabe; ohne vertragliche Grundlage hat der Antragsgegner keinen Einfluss auf die Auswahl. Nicht zu entscheiden hat der Senat an dieser Stelle, ob eine Vorgabe, es müsse für die Beschichtungen aller Elemente dasselbe - nicht vorgegebene - Produkt verwendet werden, vom Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt sein kann.

(7) Für sich genommen beanstandungsfrei scheint die Einschätzung des Antragsgegners, dass wegen der dem Verhandlungsverfahren vorbehaltenen Unklarheiten bezüglich der Herstellungstechnologie und des Bauablaufs - insbesondere hinsichtlich der Größe der Vormontageplätze, der Tiefe des Taktschiebekellers und des Takts - die Ausschreibung eines Fachloses für die BW 10 und 11 erst nach Auswahl bzw. Zuschlag für den Brückenbau BW 5 und 12 sinnvoll möglich ist. Die sukzessive Ausschreibung geht dabei über den typischen Aufwand der getrennten Ausschreibung, die üblicherweise zumindest parallel erfolgen kann, hinaus und kann insoweit einen vorhabenspezifischen Nachteil der Losaufteilung darstellen.

Inwieweit die sukzessive Ausschreibung tatsächlich negative Auswirkungen auf den Bauablauf und die Gesamtbauzeit haben wird, lässt sich der Dokumentation indes nicht nachvollziehbar entnehmen. Die Einschätzung des Antragsgegners, bei getrennter Ausschreibung ergäbe sich zwingend eine nachlaufende Herstellung der Schutzwände, geht von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Die Ausschreibung eines Fachloses dürfte vielmehr bereits in 04/2025 - dem vorgesehenen Zeitpunkt der Auswahl und des Zuschlags für die Brückenbauarbeiten - möglich sein. Zu diesem Zeitpunkt sollten die zu erbringenden Schutzwandarbeiten weitgehend feststehen. Weil sie nicht erst durch Verhandlungen mit dem Schutzwandbauer auszugestalten sind, dürfte das entsprechende Vergabeverfahren zügig abzuschließen sein. Berücksichtigt man zudem, dass die Schutzwandarbeiten offensichtlich nicht in einer frühen Phase des Brückenbaus zu erfolgen haben, liegen Verzögerungen im Bauablauf und der Bauzeit dann jedenfalls nicht auf der Hand. Nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dürfte das eigentliche Problem sein, dass die exakte Ausführungszeit noch vom konkreten Bauablauf abhängt und dieser im Rahmen der Werkstattplanung des Brückenbauers Anpassungen unterliegen kann. Hier können Festlegungen des Brückenbauers bei Auftragserteilung verlangt werden, so dass auf Verzögerungen wie bei anderen Bauvorhaben zu reagieren wäre. Dass derartige Festlegungen - wie der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat - nicht möglich seien, weil die Zeiten und die Länge der Schüsse von Transportwegen vormontierter Bauteile und Art und Größe des verfügbaren Krans abhingen, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Es ist nicht erkennbar, weshalb vertragliche Bindungen insoweit nicht möglich sein sollen. Alternativ könnte für die Leistungserbringung des Schutzwandbauers ein Leistungszeitraum festgelegt werden, in dem dieser auf Abruf innerhalb bestimmter Fristen bereitstehen müsste. Dies mag unter Umständen Auswirkungen auf den Preis haben. In beiden Varianten ist aber ein maßgeblicher Unterschied zur Gesamtvergabe nicht dokumentiert. Auch dort müsste sich der Brückenbauer in entsprechender Weise der Leistungen eines Nachunternehmers versichern und dies in sein Angebot einkalkulieren. Macht er das nicht und geht das Risiko ein, bei kurzfristiger Anfrage keinen Schutzwandbauer zu finden, stellt dies zugleich ein Risiko für das Gesamtvorhaben dar. Der Unterschied liegt insoweit vor allem darin, dass der Generalunternehmer keiner Ausschreibungspflicht unterliegt und insoweit etwas flexibler agieren kann. Das wiederum dürfte ein typischer Nachteil der Losvergabe sein. Hinsichtlich der eventuellen Verschiebung von Anschlusspunkten für die Pfosten im Bereich der Strombrücke je nach Länge der Schüsse/Takte ist nicht zu erkennen, dies erfordere maßgebliche Änderungen im Schutzwandbau. Die Abstände zwischen den Anschlusspunkten und damit die Längen der Wandelemente sind festgelegt. Allenfalls im Zwickelbereich könnten Anpassungen erforderlich werden, deren Umfang allerdings begrenzt sein dürfte.

Soweit die sukzessive Ausschreibung nachteilige Auswirkungen auf die Gesamtbauzeit haben sollte, stellt dies wegen der späteren Verkehrsfreigabe und Nutzbarkeit der Brücke einen wirtschaftlichen Grund im Sinn des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB dar. Es handelt sich nicht um einen zeitlichen Grund, wie er in § 3 BwBBG für dort genannte Beschaffungen zusätzlich kodifiziert ist und im Rahmen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB nicht genügt. Wie sich den in der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 20/2353, S. 15) aufgeführten Beispielen entnehmen lässt, geht es dort - anders als hier - um rein zeitliche Gründe ohne wirtschaftliche Auswirkungen. Für die Gewichtung dieses Nachteils im Rahmen der Abwägung bestehen Bedenken, einen volkswirtschaftlichen Schaden auf Grundlage des Vordrucks zur Berechnung einer Beschleunigungsvergütung zu ermitteln. Dieser verfolgt eine andere Zielrichtung. Im Übrigen gestattet er ausdrücklich lediglich eine Interpolation, nicht aber die hier vorgenommene Extrapolation.

cc) Abwägung:

Seiner Abwägung hat der Antragsgegner nach den vorstehenden Ausführungen nicht den zutreffenden und vollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Zudem genügt die Dokumentation nicht, eine willkürfreie, an Sachgründen orientierte - wenn auch nicht notwendig vom Senat geteilte - Abwägung festzustellen.

Eine Gesamtschau des Bauvorhabens oder gar aller Bauvorhaben des Antragsgegners führt zu keiner abweichenden Bewertung. Ihr kann zwar entnommen werden, dass er im Allgemeinen durchaus Teil- und Fachlose vergibt. Das allein rechtfertigt indes nicht, hinsichtlich der Schutzwandarbeiten ohne weitere Gründe von der Fachlosvergabe abzusehen. Anders wäre es allenfalls bei einem Splitterlos, um das es sich hier indes offensichtlich nicht handelt.

2. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in §§ 71 Satz 1, 175 Abs. 2 GWB. Die Kostenbefreiung des Antragsgegners ist keine Frage der Kostengrundentscheidung.

Die Notwendigerklärung hinsichtlich der anwaltlichen Vertretung auf Antragstellerseite beruht für das Verfahren vor der Vergabekammer auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG M-V. Die Erstattungsfähigkeit für den Beschwerderechtszug bedurfte keiner Tenorierung; sie folgt unmittelbar kraft Gesetzes aus § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB (Senat, Beschluss vom 11. November 2021 - 17 Verg 4/21 -; Beschluss vom 5. Februar 2020 - 17 Verg 4/19 -).

Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Maßgebend ist dabei nicht die Kostenermittlung für das Gesamtlos 2.2, sondern - auch wenn die Gesamtvergabe blockiert wird - das auf einen Auftrag für die BW 10 und 11 begrenzte Interesse der Antragstellerin. Die Schätzung des entsprechenden Auftragswerts durch die Vergabekammer (S. 31 des Beschlusses) ist von den Beteiligten nicht angegriffen.

OLG Düsseldorf

Urteil

vom 03.07.2024

18 U 63/23


BGB §§ 677, 683, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818; GWB a.F. § 101b Abs. 1 Nr. 2; ZPO § 287
1. Ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, weil der Auftraggeber entweder gegen seine Informations- und Wartepflicht verstoßen hat oder einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Rückzahlung einer an den Unternehmer gezahlten sog. Ausgleichszahlung zu, wenn der Vergaberechtsverstoß in einem Vergabenachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.
2. Der Anspruch des öffentlichen Auftraggebers auf Rückerstattung ist mit dem objektiven Wert der von dem Unternehmer im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags erbrachten Leistungen zu verrechnen, wenn der Auftraggeber die erlangten Leistungen wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht herausgeben kann.
3. Zur Schätzung des Werts erbrachter Verkehrsdienstleistungen.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.07.2024 - 18 U 63/23
vorhergehend:
LG Wuppertal, 12.01.2023 - 7 O 366/18
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.12.2015 - Verg 34/15
VK Köln, 26.05.2015 - VK VOR 5/2015


Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Wuppertal vom 12.01.2023, Az. 7 O 366/18, wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils für die Beklagte vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe:

A.

Mit der Klage machen die Kläger gegen die Beklagte einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung von insgesamt 1.442.678,67 EUR geltend. Bei dem Betrag handelt es sich um eine im Jahr 2015 aufgrund eines Verkehrsdienstleistungsvertrages an die Beklagte gezahlte sogenannte Ausgleichszahlung, welche die Kläger zurückfordern, nachdem sich der zugrundeliegende Vertrag nach einer im Dezember 2015 erlassenen Entscheidung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf als unwirksam erwiesen hat.

Die Kläger haben für die Gebiete ihrer jeweiligen Körperschaft die Funktion des Aufgabenträgers des öffentlichen Personennahverkehrs im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen inne. Sie sind zugleich zuständige Behörden im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Sie organisieren gemeinsam die regionalen Busverkehrsleistungen der Linien 001, 002, 003, 004 und 005, deren Fahrtstrecke sich über das Gebiet der beiden klagenden Körperschaften erstreckt. Die Verkehrsleistungen, die auf den vorgenannten Buslinien erbracht werden, umfassen ein Volumen von insgesamt etwa 1,4 Mio. Nutzwagenkilometern pro Jahr.

Die Beklagte ist ein privates Verkehrsunternehmen. Sie erbrachte zunächst aufgrund eines in den Jahren 2007/2008 mit den Klägern geschlossenen Verkehrsdurchführungsvertrages (Anlage K-SV1, BI. 343 ff. GA-LG), der bis Mitte Dezember 2014 befristet war, die Verkehrsleistungen auf den im vorstehenden Absatz benannten Buslinien. Bereits zuvor erbrachte die Beklagte Verkehrsdienstleistungen für die Kläger sowie für die Stadt A. aufgrund eines Verkehrsdurchführungsvertrages aus dem Jahr 2004 (K-SV 2, BI. 358 GA-LG).

Nachdem der vorgenannte Vertrag aus den Jahren 2007/2008 ausgelaufen war, vergaben die Kläger die Verkehrsleistungen Ende des Jahres 2014 erneut an die Beklagte. Die Vergabe erfolgte im Wege der Direktvergabe als sogenannte Notmaßnahme nach Art. 5 Abs. 5 VO 1370/2007. Der anlässlich dieser Direktvergabe zwischen den Parteien geschlossene Vertrag umfasste den Zeitraum vom 14.12.2014 bis zum 12.12.2016. Der Vertrag enthielt unter § 4 Abs. 1 eine in den Folgeabsätzen näher ausgeformte Regelung, nach der sich die Kläger verpflichteten, an die Beklagte einen Ausgleich für die von dieser erbrachten Verkehrsleistungen zu zahlen. § 5 des Vertrages legte fest, dass sich diese (der Beklagten zusätzlich zu den von ihr, etwa durch die Vereinnahmung von Beförderungsentgelten, erzielten Einnahmen zu gewährende) Ausgleichszahlung pro Fahrplanjahr auf 1.442.678,67 EUR belaufen sollte. Von diesem Betrag hatten die Klägerin zu 1) 35,87% und der Kläger zu 2) 64,13% zu übernehmen. Jeweils die Hälfte des vorstehenden Betrages sollte zum 15.03. und zum 15.09. eines jeden Jahres zur Zahlung fällig sein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K1 bei den Gerichtsakten befindliche Kopie des Vertragswerks (Bl. 7 ff. GA-LG) nebst den Anlagen 1 bis 3 (BI. 82 ff. GA-LG) verwiesen. Aufgrund der vorgenannten Regelung zahlte die Klägerin zu 1) im Jahr 2015 an die Beklagte 517.422,34 EUR. Der Kläger zu 2) zahlte ebenfalls aufgrund der über die Ausgleichszahlung getroffenen Regelung im Jahr 2015 925.189,82 EUR an die Beklagte.

Hinsichtlich der Ende 2014 erfolgten Direktvergabe der Verkehrsleistungen an die Beklagte strengte ein weiterer Marktteilnehmer ein Nachprüfungsverfahren an. Nachdem die Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung Köln zunächst mit Beschluss vom 26.05.2015 (...) die Ordnungsmäßigkeit des Vergabeverfahrens bestätigt und den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hatte, hob das Oberlandesgericht Düsseldorf (Az. Verg 34/15) den Beschluss der Vergabekammer auf die sofortige Beschwerde des weiteren Marktteilnehmers auf und stellte fest, dass der im Dezember 2014 zwischen den Parteien geschlossene Vertrag über die Erbringung von Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs auf den Linien 005, 001, 002, 003 und 004 gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB (a.F.) unwirksam sei.

Am 08.12.2015 stellte die Beklagte bei den Klägern einen Antrag auf eigenwirtschaftliche Erbringung der in Rede stehenden Verkehrsleistungen. Im Februar 2016 stellte sie Teilbetriebspflichtentbindungsanträge, welche sie am 25.08.2016 zurücknahm. Ende des Jahres 2016 erteilten die für die jeweiligen Linien zuständigen Bezirksregierungen der Beklagten, nachdem die Anträge der Beklagten zuvor abgelehnt worden waren, mit entsprechenden Abhilfe- und Genehmigungsbescheiden die Genehmigungen zur eigenwirtschaftlichen Erbringung der in Rede stehenden Verkehrsleistungen bis Ende des Jahres 2026 (Anlagen K5a bis KSe, BI. 148 ff. GA-LG).

Im Rahmen der Überkompensationsprüfung für Mittel nach § 11a ÖPNVG NRW (sog. Ausbildungsverkehr-Pauschale) ließ die Beklagte durch den Wirtschaftsprüfer ### aus ### eine vom 07.03.2017 datierende Kostentrennungsrechnung erstellen. Der Wirtschaftsprüfer testierte der Beklagten für das Jahr 2015 Gesamtkosten von 6.670.288,55 EUR. Wegen des Inhalts des Testats im Einzelnen wird auf die u.a. als Anlage B3 vorgelegte Kopie (BI. 202 ff. GA-LG) verwiesen. Die Klägerin zu 1) setzte nach Vorlage u.a. dieses Testats mit Bescheid vom 05.06.2018 den zu zahlenden Ausgleich für die im Kalenderjahr 2015 zu erbringenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Ausbildungsverkehr endgültig auf 93.357,89 EUR fest. In der Begründung des Bescheids (auf die als Anlage B4 vorgelegte Kopie, BI. 205 ff. GA-LG wird wegen der weiteren Begründung Bezug genommen) wird unter anderem sinngemäß ausgeführt, dass eine Überkompensation nach der im Verfahren zur Gewährung der "§ 11 a-Mittel" durch die Klägerin zu 1) veranlassten Prüfung nicht festgestellt worden sei.

Die Kläger sind der Ansicht, ein ihrem Rückforderungsanspruch entgegenstehender Gegenanspruch der Beklagten aus Geschäftsführung ohne Auftrag sei nach dem Regelungszweck des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. ausgeschlossen. Auch im Bereicherungsausgleich stünde ein etwaiger Gegenanspruch der Beklagten dem klagegegenständlichen Begehren nicht entgegen, da die Beklagte den Wert der von ihr erbrachten Verkehrsleistung nicht dargelegt habe. Die Kläger haben behauptet, die Beklagte habe im Jahr 2015 auch unter Außerachtlassung der sogenannten Ausgleichszahlung Einnahmen (etwa durch Beförderungsentgelte) erzielt, die dem Wert der von ihr erbrachten Leistung vollständig entsprächen, sodass ein Gegenanspruch der Beklagten, der mit der Klageforderung ggf. zu saldieren sein könnte, der Höhe nach nicht bestehe. Hierfür spreche auch, dass die Beklagte in einem vor dem Verwaltungsgericht Köln geführten Verfahren vortragen lasse, dass sie die Verkehrsleistungen bereits ab dem Jahre 2016 eigenwirtschaftlich erbringe, was ihr so plötzlich möglich sei, weil sie in der Vergangenheit über "komfortable Verträge" verfügt habe.

Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung vom 26.02.2019 die Hilfsaufrechnung gegen die Klageforderung mit einem Anspruch auf Vergütung der im Jahr 2015 erbrachten Verkehrsleistungen erklärt. Sie meint, ihr stehe ein solcher Anspruch als Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder jedenfalls als bereicherungsrechtlicher Wertersatzanspruch zu. Hierzu hat sie behauptet, die der Beklagten im Zuge der Leistungserbringungen zugeflossenen Zahlungen (einschließlich der "Ausgleichszahlung") entsprächen der für die erbrachten Leistungen üblichen Vergütung bzw. deren Marktwert. Hierfür streite bereits das bei der Erbringung von Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse geltende Gebot der Überkompensation, das in § 4 Abs. 2 des Verkehrsdienstleistungsvertrages ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen worden sei. Das Testat des Wirtschaftsprüfers ### enthalte letztlich eine vollständige Gewinn- und Verlustrechnung, die sämtliche Einnahmen und Kosten der Linien erfasse und die gefahrenen Kilometer den jeweiligen Aufgabenträgern zutreffend zuordne. Die ausgewiesenen variablen und sonstigen Kosten seien dem streitgegenständlichen Verkehr zutreffend anteilig zugeordnet. Eine eigenwirtschaftliche Erbringung der Verkehrsleistungen im Jahr 2016 sei aufgrund Ende 2015 angestoßener Umstrukturierungsmaßnahmen möglich gewesen, die zu einer Reduzierung der Kosten und einer Steigerung der Erlöse im Laufe des Jahres 2016 geführt hätten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 02.12.2019 (BI. 270 f. GA-LG) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen ### (Anlage in Band II GA-LG), das dieser unter dem 11.11.2021 vorgelegt und im Termin vorn 21.11.2022 (BI. 570 ff., GA-LG) mündlich ergänzt und erläutert hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 12.01.2023 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung der als "Ausgleichszahlung" gewährten Beträge von 517.422,34 EUR und 925.189,82 EUR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB haben, da der insoweit dem Grunde nach bestehende Anspruch im Rahmen der vorzunehmenden Saldierung mit dem Wert der von der Beklagten erbrachten Verkehrsleistung auf 0 EUR reduziert sei. Die Beklagte schulde den Klägern zwar im Grundsatz gemäß § 818 Abs. 1 BGB die Rücküberweisung der erhaltenen Gutschriften, d.h. Zahlung in der jeweils beantragten Höhe von 517.422,34 EUR an die Klägerin zu 1) und 925.189,82 EUR an den Kläger zu 2), aber diese Ansprüche seien nach den kondiktionsrechtlichen Grundsätzen der Saldotheorie mit dem Wert der von der Beklagten im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Verkehrsdurchführungsvertrages erbrachten Verkehrsleistungen zu verrechnen. Ein solcher Gegenanspruch der Beklagten ergebe sich gleichfalls aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Verbindung mit § 818 Abs. 2 BGB. Bei dem Verkehrsdurchführungsvertrag handle es sich trotz der Besonderheiten öffentlich-rechtlicher Prägung um einen Austauschvertrag, der die der Beklagten aufgrund des Vertrages zugeflossenen Vorteile (Vereinnahmung der Beförderungsentgelte, Zahlungen der Kläger) und die von der Beklagten erbrachten Verkehrsleistungen trotz der Nichtigkeit des Vertrages als von den Parteien für angemessen gehaltene Leistung und Gegenleistung miteinander verknüpfe (sog. faktisches Synallagma). Maßgeblich für den mit der Kondiktionsforderung der Kläger zu verrechnenden Wertersatzanspruch der Beklagten sei der objektive Verkehrswert, den das Erlangte nach seiner tatsächlichen Beschaffenheit für jedermann habe bzw. der Betrag, den ein Dritter am Markt dafür zu zahlen bereit wäre. Der Wertersatz bemesse sich entsprechend der Rechtsprechung bei Dienst- und Werkverträgen nach der üblichen, hilfsweise nach der angemessenen vom Vertragspartner ersparten Vergütung. Die Darlegungs- und Beweislast für die Minderung des Saldos, also für die Höhe seines Gegenanspruchs, trage der Schuldner des Kondiktionsanspruchs, der sich auf eine Minderung des Saldos berufe, hier also die Beklagte. Die Höhe des Wertersatzanspruchs bemesse das Gericht nach dem Beweismaßstab des § 287 ZPO.

Nach dieser Maßgabe habe die Beklagte, die sich darauf berufe, dass der Wert der von ihr erbrachten Verkehrsleistungen jedenfalls den ihr zugeflossenen Vorteilen entspreche, den Beweis geführt, dass ihr ein - mit dem klägerischen Anspruch zu saldierender - Wertersatzanspruch in zumindest gleicher Höhe zustehe. Hierbei könnten bei wertender Betrachtung nicht allein die als Ausgleichszahlung geleisteten 1.442.678,67 EUR mit dem objektiven Wert der Leistung der Beklagten verglichen werden. Nach den Besonderheiten des Falls sei dem Wertersatzanspruch der Beklagten vielmehr die Summe der erzielten Erlöse und der Ausgleichszahlungen gegenüberzustellen. Insoweit könne die Beklagte, da nur so dem Charakter des für nichtig erkannten Austauschvertrages sachgerecht Rechnung getragen werde, den in materiell-rechtlicher Hinsicht zwei Bereicherungsansprüchen der Kläger in Höhe der jeweils geleisteten Ausgleichszahlung insgesamt den Wert der von ihr erbrachten Leistung entgegenhalten. Denn auch die Höhe der Ausgleichszahlung sei in dem für nichtig erkannten Vertrag einheitlich bestimmt. Wie sich die Pflicht zur Leistung der Ausgleichszahlung unter den Klägern verteile, solle indes, wie die gesonderte prozentuale Verteilung der Zahlungspflichten zeige, eine Frage des Innenverhältnisses zwischen den Klägern sein. Letztlich sei hiernach festzuhalten, dass der Beklagten in der Summe von Verkehrserlösen und Ausgleichszahlungen für das Jahr 2015 6.006.655 EUR zugeflossen seien, während sie 1.607.782 Nutzwagenkilometer erbracht habe. Hiervon entfielen 1.303.035 km auf die Leistungen, welche für die Kläger erbracht worden seien. Der Wert der Leistung der Beklagten sei damit ihr zugeflossenen Vorteilen von mindestens 4.873.350,90 EUR (1.303.035 km x 3,74 EUR/km, vgl. S. 25 und 26 des Gutachtens) gegenüberzustellen. Der Wert der Verkehrsleistung der Beklagten entspreche gleichfalls mindestens 3,74 EUR/km und sei nach dem Sachverständigengutachten sogar höher, nämlich mit 4,15 EUR pro Nutzwagenkilometer anzusetzen. Selbst unter Berücksichtigung der Unwägbarkeiten in der Aussagekraft der gutachterlichen Ausführungen sei das Gericht, das zur Bemessung der Anspruchshöhe auf § 287 ZPO habe zurückgreifen können, nach Erhebung des von der Beklagten zum Marktwert der Verkehrsleistungen angebotenen Sachverständigenbeweises davon überzeugt, dass der objektive Wert der von der Beklagten erbrachten Leistungen mindestens den ihr zugeflossenen Vorteilen entspreche. Der Sachverständige ### ermittle in seinem schriftlichen Gutachten vom 11.11.2021 zunächst die Kosten, die der Beklagten mit Blick auf das Jahr 2015 im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Verkehrsleistungen entstanden seien anhand der Angaben des Wirtschaftsprüfers ### im Testat vom 07.03.2017 inklusive eines Zuschlags von 3,09% für Wagnis und Gewinn. Diese Kosten von 6.670.288,55 EUR setzte er zu den ebenfalls dem Testat entnommenen 1.607.782 geleisteten Nutzwagenkilometern ins Verhältnis und errechne auf diese Weise Kosten von 4,15 EUR pro gefahrenem Kilometer. Dem stünden nach der Darstellung des Sachverständigen Einnahmen (als Summe von Verkehrserlösen und der erhaltenen Ausgleichsleistungen) von 6.006.655 EUR entgegen, woraus sich ein Erlös von (nur) 3,74 EUR pro gefahrenem Kilometer errechnen lasse. Welcher Teil der in 2015 gefahrenen 1.607.782 Nutzwagenkilometer auf die streitgegenständliche Verkehrsleistung entfalle, entnehme der Sachverständige dem Bescheid der Stadt D. vom 05.06.2018 (dort Seite 2, BI. 266 GA-LG: 495.485 km auf das Gebiet der Klägerin zu 1] und 807.550 km auf das Gebiet des Klägers zu 2]). Die hiernach noch verbleibende Differenz von 304.747 km werde der Leistungserbringung für Dritte zugeschlagen. Die errechneten Kosten der Beklagten von 4,15 EUR/km halte der Sachverständige dann letztlich für einen tauglichen Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des Wertes der erbrachten Verkehrsleistungen und errechne so durch Multiplikation der 4,15 EUR/km mit den jeweils gefahrenen Nutzwagenkilometern einen Wert von 2.055.644,31 EUR für das Gebiet der Klägerin zu 1) und von 3.350.324,56 EUR für das Gebiet des Klägers zu 2). Insgesamt seien die in Rede stehenden Verkehrsleistungen danach mit 5.405.968,87 EUR zu bewerten. Insoweit weise der Sachverständige darauf hin, dass die Beklagte diese zur Wertbemessung herangezogenen Kosten durch die Summe von Einnahmen und Ausgleichszahlungen nicht habe decken können. Den Wert von 4,15 EUR/km plausibilisiere der Sachverständige überdies mit dem Durchschnittswert der zum Zwecke der Vergleichsbetrachtung herangezogenen anderen Verkehrsbetriebe in Nordrhein-Westfalen, die durchschnittlich pro Nutzwagenkilometer 4,36 EUR aus Verkehrserlösen nebst Ausgleichszahlungen erhalten hätten. Insoweit seien von den 42 in Nordrhein-Westfalen tätigen Verkehrsdienstleistungserbringern für 35 Unternehmen Daten verfügbar, aus denen der Sachverständige jeweils den Quotienten aus der Summe der Verkehrserlöse nebst etwaiger Ausgleichszahlungen mit den erbrachten Nutzwagenkilometern gebildet habe, woraus dann letztlich der o.g. gewichtete Mittelwert von 4,36 EUR/km errechnet worden sei. Diese vorstehend gedrängt dargestellten Überlegungen und Berechnungen halte das Landgericht nach eigener Prüfung und mündlicher Erörterung im Termin vom 21.11.2022 für nachvollziehbar und letztlich trotz der von ihm diskutierten Unschärfen und Schwächen, die ihren Grund in erster Line in der zur Verfügung stehenden Datenlage hätten, auch für hinreichend aussagekräftig, um den Wert der Verkehrsleistungen der Beklagten nach § 287 ZPO dahingehend zu schätzen, dass er jedenfalls der Summe der vereinnahmten Beförderungsentgelte/Verkehrserlöse und der erhaltenen Ausgleichszahlungen entspreche. Hierbei sei sich das Landgericht bewusst, dass die zur Erbringung einer Leistung aufgewandten Kosten nicht deren objektiven (Markt-)Wert repräsentieren bzw. mit diesem gleichzusetzen seien. Zu welchen Kosten eine bestimmte Leistung erbracht werden könne, sei vielmehr eine Frage des unternehmerischen Geschicks und bestimmend für die Frage, welchen Gewinn der Unternehmer letztlich aus der Erbringung seiner Leistung zu ziehen in der Lage sei oder ob die Kosten der Leistungserbringung gar den hieraus generierten Umsatz überschritten, der Unternehmer also Verluste erleide. Die Kosten der Leistungserbringung seien daher für sich betrachtet für eine präzise Bestimmung des Wertes der Leistung nur von eingeschränkter Aussagekraft. Zu bedenken sei insoweit allerdings, dass die Bestrebung derjenigen, welche eine bestimmte Leistung anbieten in der Regel dahingehe, mit der Erbringung der Leistung einen Gewinn zu erzielen, auch wenn sich eine bestimmte Leistungserbringung nicht für einen jeden Unternehmer als rentabel erweise. Eine Betrachtung derjenigen Kosten, die üblicherweise oder im Durchschnitt einer repräsentativen Gruppe von Leistungserbringern für die Erbringung dieser Leistung anfielen, könne aus Sicht des Landgerichts jedoch gleichwohl als grobe Richtschnur für den Preis und damit auch den Marktwert der Leistung gelten, der üblicherweise von den nach Gewinn strebenden Leistungserbringern aufgerufen werde. Gerade eine solche Plausibilisierung des von ihm gefundenen Ergebnisses nehme der Sachverständige in seinem Gutachten überzeugend vor und komme so zu dem Ergebnis, dass die Beklagte mit ihren Kosten pro erbrachtem Nutzkilometer noch knappe 5 % unterhalb des so bestimmten gewichteten Mittelwerts von 4,36 EUR/km liege. Vor diesem Hintergrund erscheine die Heranziehung der bei der Beklagten entstandenen Kosten im vorliegenden Einzelfall, trotz grundsätzlicher Bedenken gegen diesen methodischen Ansatz im Allgemeinen, zur Erzielung eines aussagekräftigen Ergebnisses als geeignet. Bei der Beurteilung der Belastbarkeit der Herleitung des Wertes der Leistung anhand der Kosten könne auch nicht völlig außer Betracht bleiben, dass die Beklagte bereits seit dem Jahr 2004 für die Kläger Verkehrsleistungen erbringe und dies mittlerweile auch eigenwirtschaftlich tue, sich also jedenfalls über einen Zeitraum von nunmehr fast zwanzig Jahren am Markt behauptet habe, was für ein jedenfalls nicht völlig unsolides Wirtschaften auf der Kostenseite spreche. Genauso wenig könne außer Betracht bleiben, dass die von den Parteien vereinbarte Vergütung zumindest als taugliches Indiz für die Angemessenheit der Vergütung anzusehen sei. Die Kosten der Leistungserbringung zuzüglich Ausgleichszahlung könnten hier durchaus ausnahmsweise geeignet sein, einen Anhalt für die Bewertung der Leistung der Beklagten zu geben. Allein der Umstand, dass die Leistungserbringung im Jahr 2015 nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens nicht kostendeckend möglich gewesen sei, spreche jedenfalls in der Gesamtschau nicht entscheidend dafür, dass die Kosten als unüblich oder unangemessen hoch anzusehen seien. Das Gericht sei sich, genau wie auch der Sachverständige selbst, bei alledem der noch zu erörternden Unschärfen der von dem Sachverständigen vorgenommenen Herleitung bewusst. Die mit Hilfe des Sachverständigengutachtens gewonnenen Erkenntnisse seien indes hinreichend belastbar, um eine Wertbemessung im Rahmen des nach § 287 ZPO bestehenden Ermessens, wie geschehen, vorzunehmen. Die hiergegen erhobenen Einwände der Kläger seien aus den auf S. 13 bis 16 des angefochtenen Urteils unter Ziffer (1) bis (5) aufgeführten Gründen, auf die insofern wegen der Einzelheiten verwiesen wird, unbegründet.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung der Kläger, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgen.

Zur Begründung führen sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten an, dass das Landgericht anhand des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen ### vom 11.11.2021 verschiedene entscheidungserhebliche Tatsachen unrichtig bzw. unvollständig festgestellt habe und insoweit eine erneute Tatsachenfeststellung geboten sei. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Gutachtens ergäben sich aus dessen erheblichen Fehlern und der fehlenden Sachkunde des Gutachters, so dass die Kläger ein eigenes Gutachten in Auftrag gegeben hätten. Die Ermittlung des Marktwertes der Leistung der Beklagten im gerichtlichen Gutachten sei nicht sachgerecht, da keine objektive Betrachtung vorgenommen worden sei. Die tatsächlichen Kosten der Beklagten träfen keine Aussage zum objektiven Wert der Leistung und die Kostenaufstellungen der Beklagten seien auch aufgrund der von der Beklagten benannten "Umstrukturierung" nicht belastbar. Zur Ermittlung des Marktwertes der Leistung der Beklagten seien im Rahmen der Begutachtung schlicht die Kostenaufstellungen der Beklagten zugrunde gelegt worden, d.h. subjektive, nicht weiter untersuchte und verifizierte Beträge. Zwar werde auf die Angaben des Wirtschaftsprüfers ### aus dem Testat vom 07.03.2017 zurückgegriffen, aber dem Gutachter ### sei nach eigener Aussage eine Plausibilisierung der Zahlen des Wirtschaftsprüfers nicht möglich gewesen, da die Überleitungsrechnungen nicht vorgelegen hätten, die wegen des Auseinanderfallens von Geschäfts- und Kalenderjahr notwendig wären, um die Zahlen insoweit einer Überprüfung durch den Gutachter unterziehen zu können. Es könne daher sein, dass bei der Beklagten die von ihr angegebenen und vom Wirtschaftsprüfer bestätigten Kosten tatsächlich angefallen seien. Allerdings sage dies nichts darüber aus, ob diese Kosten auch den "objektiven Wert" der Verkehrsleistungen darstellten, indem sie einer üblichen, hilfsweise einer angemessenen Vergütung entsprächen. Zu dieser Fragestellung treffe das Gutachten keine Aussage. Der Wirtschaftsprüfer werde allerdings nur geprüft haben, ob die "Buchwerte" mit den tatsächlichen Werten übereinstimmten. Ob die angefallenen Kosten indes "üblich" gewesen seien, überprüfe der Wirtschaftsprüfer - da dies auch nicht zu seinem Prüfauftrag gehöre - nicht. Zur Beurteilung des objektiven Werts bzw. der üblichen Vergütung wäre eine solche Prüfung durch den Gutachter ### allerdings notwendig gewesen. Die Summe der von der Beklagten genannten Kosten sei vom Sachverständigen ### sodann schlicht durch die gefahrenen Kilometer dividiert und auf diese Weise der "Marktwert" von 4,15 EUR ermittelt worden.

Dass die Daten der Beklagten nicht zugrunde gelegt werden könnten, um den objektiven Marktwert zu ermitteln, ergebe sich auch aus der von der Beklagten benannten "Umstrukturierung", durch welche sie ab dem Jahr 2016 nach eigenen Angaben den Verkehr eigenwirtschaftlich - d.h. ohne eine Vergütung dieser Verkehrsleistungen durch die Kläger (Zuschuss) - habe erbringen können. Der Umstand, dass die Erbringung der zu begutachtenden Verkehrsleistungen durch die Beklagte im Jahr 2016 nach deren Aussage eigenwirtschaftlich möglich gewesen sei, während im Jahr 2015 für die identischen Verkehrsleistungen insgesamt ein Ausgleichsbetrag von 1.442.612,16 EUR erforderlich gewesen sein solle, gebe deutlichen Aufschluss darüber, dass die genannten Werte der Beklagten nicht für die Ermittlung des Marktwertes zugrunde gelegt werden könnten. Hätte der Gutachter ### also die gleiche Verkehrsleistung ein Jahr später begutachtet, so wäre es unter Zugrundelegung der im Gutachten genutzten Methodik (d.h. der Zugrundelegung der Kosten der Beklagten) dazu gekommen, dass die Kosten - nach Angaben der Beklagten - um 1.442.612 EUR geringer gewesen seien und damit statt bei 6.670.289 EUR nur noch bei 5.227.677 EUR gelegen hätten, so dass der "Marktwert" nach Division durch die insgesamt erbrachten Leistungen (1.607.782 km) nur noch bei 3,25 EUR gelegen hätte.

Auch bei den zum Vergleich herangezogenen Daten anderer Verkehrsleistungen in Nordrhein-Westfalen seien Mängel der Methodik im Gutachten festzustellen. Zunächst seien bei den zum Vergleich herangezogenen Verkehrsleistungen zur Feststellung des "Marktwertes" nicht (wie bei der Beklagten) die Kosten betrachtet worden, sondern die Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen. In diesem Zusammenhang sei unklar, wie die unter diesen Begriffen ermittelten Werte zustande gekommen seien. Zudem stellten die herangezogenen Verkehrsleistungen anderer Verkehrsunternehmen keine Leistungen "gleicher Art und Güte" dar. Der angebliche "Marktwert" der Leistung der Beklagten sei im Gutachten in Höhe von insgesamt 5.405.968,87 EUR entsprechend einem Wert von 4,15 EUR/km anhand der (lediglich durch Angaben der Beklagten) nachgewiesenen Kosten ermittelt, während hinsichtlich des "Marktwertes" der zum Vergleich herangezogenen Verkehrsunternehmen Erlöse betrachtet worden seien. Die "Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen" seien auch für die streitgegenständliche Leistung der Beklagten betrachtet worden und hätten bei 6.006.655,00 EUR gelegen, was laut der Tabelle auf S. 25 des Gutachtens einem Wert von 3,74 EUR/km entspreche. Dabei sei zu beachten, dass hierin auch die Ausgleichsleistungen der Kläger mit eingerechnet worden seien, ohne die sich ein Wert der Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen (korrigiert) von 4.564.043,39 EUR ergebe, was einem Wert von 2,85 EUR/km entspreche. Der Vergleich von Erlösen mit Kosten sei ein Vergleich von "Äpfeln mit Birnen", was zudem nicht nachvollziehbar sei, da die Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen auch für den streitgegenständlichen Verkehr ermittelt worden seien. Im Ergebnis sei aber keiner dieser Werte (3,74 EUR/km bzw. 2,85 EUR/km), sondern - aus Sicht der Kläger nicht nachvollziehbar - der Wert der Kosten pro Kilometer von 4,15 EUR/km im Gutachten in den Vergleich eingestellt worden. Der vom Gutachter aufgestellte Vergleich der Erlöse pro Kilometer sei auch nicht sachgerecht, da unterschiedliche Leistungsstrukturen miteinander verglichen würden. Der Vergleich zeige aufgrund der kilometerbezogenen Kennzahl nur die ohnehin bekannten strukturbedingten Unterschiede auf und liefere darüber hinaus keinen Erkenntnisgewinn zu der streitgegenständlichen Frage. Hinzukomme, dass unklar sei, welche konkreten Erlöse und Ausgleichsleistungen bei den zum Vergleich herangezogenen Unternehmen von der Angabe der "Verkehrserlöse & Ausgleichsleistungen" umfasst seien. Aufgrund der Angabe des Gutachters, dass er öffentlich zugängliche Quellen genutzt habe, dürfe es sich hierbei im Wesentlichen um die im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüsse handeln. Hinsichtlich der darin genannten Umsatzerlöse eines Unternehmens sei zu bedenken, dass nicht lediglich die Umsatzerlöse aus dem Linienverkehr enthalten seien, sondern auch Umsatzerlöse aus den Bereichen des Gelegenheitsverkehrs, des Freistellungsverkehrs oder z.B. Erlöse aus Weiterverkäufen von Kraftstoffen. Diese dürften aber nicht in die Umsatzerlöse aus dem Linienverkehr einbezogen werden. Ebenso werde nicht danach differenziert, ob Einnahmen, die nicht unmittelbar aus der Fahrgastbeförderung der Verkehrsunternehmen stammen, wie zum Beispiel Werbeeinnahmen oder Betriebskostenzuschüsse, in diesen Angaben enthalten seien. Somit liege der Verdacht nahe, dass durch die im Gutachten genutzte Methodik den konzessionierten Verkehren gemäß VDV-Statistik "fremde" Umsätze zugeordnet worden seien und daher ein falsches Ergebnis ermittelt worden sei. Damit werde der "Marktwert" für die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen im Gutachten vom 11.11.2021 tendenziell zu hoch angesetzt. Auch hinsichtlich der Angabe der "Ausgleichsleistungen" im Gutachten sei unklar, welche Beträge hiervon umfasst sein sollen. Die Angabe "Ausgleichsleistungen" könne sich auf die Ausgleichsleistungen der Aufgabenträger (Zuschuss) beziehen, auf die Surrogate für die Beförderung von Auszubildenden und schwerbehinderten Menschen oder auch auf die Betriebskostenzuschüsse. Es wäre erforderlich gewesen, deutlich zu machen, welche konkreten Ausgleichsleistungen im Rahmen des Gutachtens in den Wert der "Ausgleichsleistungen" einberechnet worden seien, um eine Vergleichbarkeit zu ermöglichen. Im Beweistermin vom 21.11.2022 habe sich deutlich gezeigt, dass dies nicht erfolgt sei und der Gutachter sogar Verkehrsunternehmen miteinander verglichen habe, obwohl die "Erlöse" der verschiedenen Verkehrsunternehmen teilweise Ausgleichsleistungen beinhalteten und teilweise nicht. Im Beweistermin am 21.11.2022 habe der Gutachter eine neue Berechnung unter Zugrundelegung der Anlage 7 aus dem Gutachten eingebracht, wobei er dieses Mal nur 17 Betriebe in die Betrachtung eingestellt habe, die ausschließlich Busleistungen erbringen und bei denen in der Tabelle in Anlage 7 keine Ausgleichsleistungen ausgewiesen seien (S. 4 des Protokolls des Beweistermins vom 21.11.2022). Dies bedeute, dass bei den übrigen im Gutachten vom 11.11.2021 zum Vergleich herangezogenen 18 Verkehrsunternehmen Ausgleichsleistungen enthalten gewesen seien und im Gutachten dennoch aus all diesen Unternehmen ein Mittelwert gebildet worden sei, der den "üblichen Marktwert" abbilden solle.

Andere Verkehrsleistungen könnten darüber hinaus nur dann in eine vergleichende Betrachtung einbezogen werden, wenn festgestellt werde, dass es sich bei diesen um Leistungen "gleicher Art und Güte" wie die untersuchte Verkehrsleistung handle. Bei rechtsgrundlos erlangten Dienst- oder Werkleistungen bemesse sich der Wert nach der üblichen, hilfsweise der angemessenen Vergütung, wobei auf die zu § 612 Abs. 2 BGB und § 632 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden könne. Im Falle der vorliegenden Werkleistung in Form der Busverkehrsleistung sei eine Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB nur üblich, wenn sie für Leistungen gleicher Art und Güte und gleichen Umfangs am Leistungsort nach allgemeiner Meinung der beteiligten Kreise zu entrichten sei. Durch den Gutachter sei aber das Aufgabenspektrum der zum Vergleich herangezogenen Verkehrsleistungen nicht untersucht worden. Dies wäre allerdings zur Feststellung, ob es sich um Leistungen "gleicher Güte" handle, erforderlich gewesen. Das Aufgabenspektrum verschiedener Verkehrsleistungen variiere betreffend Marketing, Kundeninformation, Vertrieb, Marktforschung, Angebotsplanung, Verkehrssteuerung, multimodaler Mobilitätsangebote usw. Die im Gutachten vom 11.11.2021 zum Vergleich herangezogenen Unternehmen seien kommunale Unternehmen, die in der Regel ein größeres Aufgabenspektrum anböten als private Unternehmen und damit eine qualitativ andere Leistung. Entweder hätten diese Unternehmen nicht zum Vergleich herangezogen werden dürfen oder diese Unterschiede hätten "eingepreist" werden müssen. Die Leistungen der kommunalen Unternehmen seien im Übrigen auch deshalb nicht "gleicher Art und Güte", weil bei kommunalen und privaten Unternehmen unterschiedliche Tarifverträge zur Anwendung kämen. Private tarifgebundene Unternehmen wendeten einen Tarifvertrag mit niedrigerem Entgelt an (in Nordrhein-Westfalen meist den NWO-Tarifvertrag = Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen), während kommunale tarifgebundene Unternehmen den TV-N NRW (Tarifvertrag Nahverkehr) mit höherem Entgelt anwendeten. Zudem beinhalteten die betrachteten Leistungen auch Schienenverkehrsleistungen (Straßen-/Stadt- bzw. U-Bahnen), sodass es sich hierbei nicht um Leistungen "gleicher Art" wie bei den streitgegenständlichen Busverkehrsleistungen handle. Ob es sich um Leistungen "gleicher Art" handle, hänge darüber hinaus von der Leistungsstruktur, insbesondere der Größe der Beförderungsgefäße und der Geschwindigkeit der Leistung ab, denn die Kosten pro Fahrplankilometer seien von der Größe des Beförderungsgefäßes und der Geschwindigkeit der Leistung abhängig.

Ferner sei anzumerken, dass die Erweiterung - oder die im Beweistermin vom 21.11.2022 vorgenommene Verringerung - der Datengrundlage um weitere Unternehmen in Nordrhein-Westfalen nicht dazu führe, dass die Datengrundlage aussagekräftiger werde. Schließlich sei das statistisch belastbare Verfahren, um Ausreißer zu bereinigen, diese Ausreißer bei der Bildung des Durchschnitts außen vor zu lassen, was im Gutachten nicht geschehen sei. Ohne Feststellung der Vergleichbarkeit helfe eine größere Datenmenge nicht weiter.

Der Gutachter ### verfüge ausweislich der aufgezeigten Fehler des Gutachtens vom 11.11.2021 nicht über das notwendige Fachwissen zur Beantwortung der Beweisfrage.

Im Beweistermin habe er eingeräumt, im Bereich ÖPNV möglicherweise auch nicht über Spezialwissen zu verfügen, das ein möglicherweise hinzuzuziehender Spezialist in diesem Bereich hätte. Es wäre daher gemäß § 407a Abs. 1 ZPO die Pflicht des Gutachters gewesen, unverzüglich zu prüfen, ob der Auftrag in sein Fachgebiet falle und ohne die Hinzuziehung weiterer Sachverständiger sowie innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist erledigt werden könne.

Aufgrund der Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens vom 11.11.2021 hätten die Kläger - wie bereits im Fristverlängerungsantrag vom 28.03.2023 mitgeteilt - zur Überprüfung des dem angegriffenen Urteil zugrundeliegenden Gutachtens die Erstellung eines eigenen Gutachtens durch den Privatsachverständigen ### beauftragt, der zu dem Ergebnis komme, dass der Wert der streitgegenständlichen Verkehrsleistung weit unter den im Gutachten des Sachverständigen ### ermittelten 4,15 EUR/km liege. Die Kläger seien erst mit Erhalt der Urteilsgründe zu der Beauftragung eines eigenen Gutachtens veranlasst gewesen. Nach dem Privatgutachten ###, das die Kläger nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist (13.04.2023) mit Schriftsatz vom 26.04.2023 vorgelegt haben, sei der Marktwert der streitgegenständlichen Leistung im Jahr 2015 pro Nutzwagenkilometer zwischen 2,58 EUR und 3,10 EUR anzusetzen und liege weit unter dem vom Landgericht angenommenen Wert der Verkehrsleistung von mindestens 3,74 EUR/km und erheblich unter dem von dem Sachverständigen ### in seiner Begutachtung vom 11.11.2021 ermittelten Wert von 4,15 EUR/km. Wegen der diesbezüglichen weiteren Einzelheiten wird auf den genannten klägerischen Schriftsatz nebst Privatgutachten (Bl. 90 bis 120 eA-OLG) Bezug genommen.

Die Entscheidung des Landgerichts sei rechtsfehlerhaft, da es seiner Verpflichtung nicht nachgekommen sei, Widersprüche innerhalb eines Sachverständigengutachtens kritisch zu prüfen und nach Möglichkeit aufzuklären. Dies sei hinsichtlich der landgerichtlichen Feststellung der Fall, wonach der Wert der Verkehrsleistung mindestens 3,74 EUR/km betragen habe und nach dem Sachverständigengutachten vom 11.11.2021 sogar höher, nämlich mit 4,15 EUR/km anzusetzen sei. Aufgrund der aufgezeigten Mängel des Gutachtens habe dieses nicht zur Grundlage des Urteils gemacht und auch nicht als Schätzungsgrundlage herangezogen werden können. Eine probenweise Überprüfung der Kläger anhand der ihnen vorliegenden Daten ergebe unter Zugrundelegung des Fahrplangerüstes der Beklagten im Jahr 2015 und Nutzung von durchschnittlichen Sollkosten (zeitabhängige, kilometerabhängige und Fixkosten) anderer Unternehmen im Gebiet der Kläger, dass lediglich Sollkosten in Höhe von 3,34 EUR pro Kilometer (inkl. Gewinn von 5 %) für die spezifische streitgegenständliche Leistung im Jahr 2015 als üblich angesehen werden könnten. Darüber hinaus habe die Beklagte in einem Vergleichsverfahren, in welchem auch die Kläger beteiligt gewesen seien, betreffend Unterauftragsvergaben für die Buslinien 001, 002, 003, 004 und 005 (also u.a. auch in diesem Verfahren streitgegenständliche Linien) die Leistungserbringung selbst für einen Betrag von 3,18 EUR/km angeboten. Dieser Betrag sei zusätzlich vor dem Hintergrund der Inflation im Zeitraum von fünf Jahren (2015 - 2020) zu bewerten. Unter Zugrundlegung einer Gesamtinflation von ca. 5,8 % von 2015 bis 2020 hätte dieser Wert angepasst an das Jahr 2015 bei nur 3,01 EUR/km gelegen. Die aufgezeigten Werte lägen allesamt unter 3,74 EUR/km, sodass sich unter Zugrundelegung dieser Werte ein Rückforderungsanspruch der Kläger ergebe.

Zwar seien die Aussagen des Landgerichts dazu, dass die Kosten der Leistungserbringung für sich betrachtet für eine präzise Bestimmung des Wertes der Leistung nur von eingeschränkter Aussagekraft seien (Urteilsabdruck, S. 11), nachvollziehbar, aber es führe sodann aus, dass zu bedenken sei, dass die Leistungserbringer anstrebten, einen Gewinn zu erzielen, sodass die Heranziehung der üblichen bzw. durchschnittlichen Kosten einer repräsentativen Gruppe von Leistungserbringern für die Erzielung eines aussagekräftigen Ergebnisses geeignet sei. Dies sei auch der Fall, obwohl das Gutachten vom 11.11.2021 zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die durch die Beklagte für die Kläger im Jahr 2015 erbrachte Leistung nicht rentabel gewesen sei. Fehlerhaft sei auch die Aussage, das Ergebnis des Gutachtens würde durch den Gutachter ### dahingehend plausibilisiert, dass die Beklagte mit ihren Kosten pro erbrachtem Nutzwagenkilometer noch knappe 5 % unterhalb des so bestimmten gewichteten Mittelwerts von 4,36 EUR/km liege, wobei zu beachten sei, dass die Beklagte sich nunmehr seit zwanzig Jahren am Markt behaupte, Marktleistungen inzwischen durch Umstrukturierung auch eigenwirtschaftlich erbringe und dies für ein nicht völlig unsolides Wirtschaften auf Kostenseite spreche. Die Werte der Begutachtung seien aber nicht im Ansatz miteinander vergleichbar, so dass die landgerichtliche Würdigung keinen Bestand haben könne. Nicht nachvollziehbar sei die Annahme zur Marktbehauptung und wirtschaftlichen Solidität, da das Gutachten nicht korrekt sein könne, wenn dieses zum Ergebnis komme, dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Leistung ein erhebliches Defizit statt eines Gewinns erwirtschaftet hätte. Auch die Umstrukturierung, durch welche laut Aussage der Beklagten ab dem Jahr 2016 eine eigenwirtschaftliche Erbringung der streitgegenständlichen Verkehrsleistung möglich gewesen sein solle, spreche nicht für die Richtigkeit des Gutachtens, sondern ziehe vielmehr die Frage nach sich, wie - bei Unterstellung der Richtigkeit des Gutachtens vom 11.11.2021 - nicht nur der Ausgleich eines Defizits von 264.405,98 EUR, sondern auch fehlender Ausgleichsleistungen der Aufgabenträger von 1,4 Mio. EUR innerhalb von einem Jahr allein durch eine Umstrukturierung möglich gewesen sein solle.

Richtigerweise führe das Landgericht zwar aus, dass die von den Parteien vereinbarte Vergütung ein Indiz für die Angemessenheit der Vergütung sein könne und dass dieser Gedanke insofern fruchtbar zu machen sei, als dass die Kläger an vergaberechtliche Grundsätze und das Verbot zur Überkompensation gebunden seien und zudem Konkurrenten, welche die Leistung in gleicher Qualität zu geringeren Kosten erbringen könnten, nicht greifbar gewesen seien. Entscheidend gegen die Verwertung der vereinbarten Vergütung als Indiz spreche jedoch, dass die Beklagte ab dem Jahr 2016 - nur aufgrund einer Umstrukturierung - nach eigener Aussage die Leistung eigenwirtschaftlich habe erbringen können. Dies stelle die Angemessenheit der zuvor vereinbarten Vergütung erheblich in Frage. Auch sei fraglich, ob eine Überkompensation vor diesem Hintergrund zuvor tatsächlich nicht stattgefunden habe, was das Landgericht nicht berücksichtigt habe.

Mit den Einwänden der Kläger, insbesondere durch den Schriftsatz vom 22.12.2022, habe sich das Landgericht nur unzureichend auseinandersetzt. Zu Unrecht führe das Landgericht aus, der Ansatz des Gutachtens vom 11.11.2021 liefere im vorliegenden Einzelfall wegen der möglichen Plausibilisierung des Ergebnisses durch die vorgenommene Vergleichsbetrachtung eine hinreichende Grundlage für die nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmende Wertbemessung und andere Ansätze, mit denen sich die von den Klägern begehrte Genauigkeit bei abstrakter Betrachtung besser herstellen ließe, seien mangels Datengrundlage nicht umzusetzen. Die Kläger hätten schließlich nicht nur die nicht hinreichende Genauigkeit des Gutachtens vom 11.11.2021 bemängelt, sondern dieses sei vielmehr grundlegend falsch und nicht nur "nicht hinreichend genau". Entgegen den landgerichtlichen Ausführungen sei die Erstellung eines belastbaren Gutachtens ohne die aufgezeigten erheblichen Fehler durch Branchenexperten möglich, welche zudem über die erforderlichen Daten verfügten. Dies sei beim Privatgutachter E. der Fall. Die fehlende Datengrundlage sei damit kein allgemeines Problem, sondern allein ein solches des mit der Gutachtenerstellung beauftragten, nicht sachkundigen Gutachters ###. Zudem seien bei einer sachgerechten Methodik keine weiteren Daten anderer Unternehmen, die Verkehrsleistungen in anderen Gebieten in Nordrhein-Westfalen erbrächten, sondern insbesondere eine Auseinandersetzung mit der konkreten Leistungsstruktur der streitgegenständlichen Leistung erforderlich, wozu die Kläger in der Stellungnahme vom 05.05.2022 im Einzelnen ausgeführt hätten. Nur vor dem Hintergrund einer solchen Analyse, die die spezifische Leistungsstruktur berücksichtige, könne beurteilt werden, ob die von der Beklagten angesetzten Kosten "günstig" oder "teuer" seien und welche Kosten "verkehrsüblich" wären. Da auch im Gutachten (dort S. 16) ausgeführt werde, dass neben der Vergleichbarkeit des Marktes auch wesentliche Aspekte der Leistung einzubeziehen seien, verwundere es, dass das Gutachten auf die konkreten Aspekte der Leistung nicht weiter eingehe und daher weder die selbst gesetzten noch die fachlich erforderlichen Mindestanforderungen erfülle.

Wenn das Landgericht ausführe, es handele sich um einen durch das Ausschreibungsverfahren künstlich erzeugten und besonderen, verengten Markt, auf dem sich der Marktpreis kaum bilden könne bzw. ein solcher kaum zu recherchieren sei, so könne diese Aussage nur insofern Bestand haben, als dass Kosten, Erlöse und Ausgleichsleistungen anderer Unternehmen aufgrund des verengten und nicht vergleichbaren Marktes nicht zum Vergleich mit der spezifischen streitgegenständlichen Leistung herangezogen werden könnten. Dies bedeute aber nicht, dass nicht durch Betrachtung der spezifischen Leistungsstruktur und der Bewertung der der Leistung zugrundeliegenden Einzelkomponenten (Fahrzeuge, Personal, usw.) eine Aussage dazu möglich sei, welchen Wert die streitgegenständliche Leistung objektiv habe.

Wenn das Landgericht anführe, die Kläger hätten keine Anhaltspunkte dargelegt, die Anlass dazu gäben, an den Testaten des Wirtschaftsprüfers zu zweifeln, so sei diese Aussage nicht korrekt. Auch die Kläger gingen im Grundsatz davon aus, dass der vereidigte Buchprüfer seine Prüfung gewissenhaft vorgenommen und bei der Erstellung des Testats die gebotene Sorgfalt habe walten lassen. Zweifel an der Richtigkeit der Testate bzw. Zweifel, ob die darin testierten Kosten auch tatsächlich korrekt sein können, seien nur deshalb aufgekommen, weil die Beklagte behauptet habe, ab dem Jahr 2016 allein durch eine Umstrukturierung die streitgegenständliche Leistung eigenwirtschaftlich erbringen und damit von einem auf das andere Jahr für dieselbe Leistung auf 1,4 Mio. EUR Ausgleichsleistungen verzichten zu können. Es möge deshalb sein, dass die Kosten im Jahr 2015 der Beklagten tatsächlich angefallen seien und damit alle Rechnungen und auch das Testat des Wirtschaftsprüfers korrekt seien, aber diese testierten Kosten könnten dennoch bei der Prüfung durch einen Sachverständigen nicht ungeprüft als "übliche" oder "angemessene" Kosten und schließlich als der objektive Wert der Leistung zugrunde gelegt werden. Insofern sei auch die Zugrundelegung des Testats des Wirtschaftsprüfers - entgegen den Ausführungen des Landgerichts - im Rahmen des Verfahrens zur Überprüfung der Zahlung sogenannter "§ 11a-Mittel" nicht zu beanstanden, da die Allgemeine Vorschrift der Klägerin zu 1) den Nachweis der tatsächlichen Kosten durch ein Testat eines Wirtschaftsprüfers vorgebe (Ziff. 8.1.1 der Allgemeinen Vorschrift) und insofern gerade nicht die "Angemessenheit" oder "Üblichkeit" dieser Kosten nachzuweisen sei, sondern lediglich, dass diese tatsächlich angefallen seien.

Zu Unrecht meine das Landgericht, dass die Betrachtung der Kosten bei der Beklagten und der Erlöse und Ausgleichsleistungen bei den anderen zum Vergleich herangezogenen Unternehmen schlicht der zur Verfügung stehenden Datenlage geschuldet sei, denn ein nicht ergiebiges Gutachten könne nicht aufgrund fehlender Datenlage ergiebig werden, zumal die Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen der anderen betrachteten Unternehmen nicht einfach mit den Kosten dieser Unternehmen gleichgesetzt werden könnten. In den durch das Landgericht für die streitgegenständliche Leistung angesetzten 3,74 EUR/km seien gerade die Ausgleichsleistungen einbezogen, deren Höhe zwischen den Parteien streitig sei, weswegen die durch das Landgericht angeführten Kontrollberechnungen die Fehler des Gutachtens vom 11.11.2021 nicht ausräumen könnten. Insbesondere die verschiedenen für die streitgegenständliche Leistung ermittelten Werte (4,15 EUR/km als "Marktwert", 3,74 EUR/km der Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen und 2,85 EUR/km bei Herausrechnung der Ausgleichsleistungen der Kläger) zeigten, dass Kosten und Verkehrserlöse und Ausgleichsleistung nicht gleichzusetzen seien.

Zu Unrecht unterstelle das Landgericht, dass mit den zum Vergleich herangezogenen anderen Verkehrsunternehmen eine repräsentative "gute Mischung" von Unternehmen mit Verkehrsleistungen verschiedener Anforderungsbereiche und Tätigkeitsfelder vorliege und auch etwaige ausreißende Werte sich im Durchschnitt der über 30 herangezogenen Unternehmen abschwächten. Die konkreten Verkehrsleistungen seien mit Ausnahme der Tatsache, dass sie in Nordrhein-Westfalen erbracht werden, im Gutachten vom 11.11.2021 nicht näher betrachtet worden. Damit könne auch nicht behauptet werden, dass sich ausreißende Werte im Durchschnitt der betrachteten Leistungen abschwächen könnten, denn es sei völlig unklar, inwiefern die im Gutachten herangezogenen Leistungen überhaupt mit der streitgegenständlichen Leistung vergleichbar seien oder ob es sich bei diesen ausschließlich um gänzlich unterschiedliche Leistungen handle. Insofern sei entgegen der Meinung des Landgerichts auch nicht unerheblich, ob in den Ausgleichszahlungen der zum Vergleich herangezogenen Unternehmen auch Surrogate für die Beförderung von Auszubildenden und Schwerbehinderten und Betriebskostenzuschüsse enthalten seien. Dies gelte gleichermaßen für die von den Klägern angeführten, vom Landgericht als "Qualitätsgesichtspunkte" aufgeführten Unterscheidungen. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts hätten die Kläger insofern auch nicht den Vergleich nur mit solchen Mitbewerbern gefordert, die am gleichen Leistungsort eine Leistung gleicher Art und Güte erbringen. Denn insofern sei dem Landgericht zuzugeben, dass dies eine nicht zu leistende Einengung einer Vergleichsbetrachtung bedeutete. Möglich und von den Klägern gefordert sei aber eine Begutachtung der individuellen Leistungsstruktur der Beklagten, d.h. eine Betrachtung der erforderlichen Einzelpositionen zur Erbringung der Leistung und eine Bewertung, welchen Wert diese Einzelpositionen im Jahr 2015 üblicherweise aufwiesen, um so zu einer Gesamtbewertung zu kommen, wie sie der Privatgutachter ### vorgenommen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird neben dem bereits genannten Schriftsatz vom 26.04.2023 nebst Privatgutachten (Bl. 90 bis 120 eA-OLG) auf die Berufungsbegründungsschrift 13.04.2023 (Bl. 46 bis 83 eA-OLG) und die klägerischen Schriftsätze vom 05.10.2023 (Bl. 166 bis 193 eA-OLG) und 12.06.2024 (Bl. 204 bis 208 eA-OLG) verwiesen.


Die Kläger beantragen sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 12.01.2023, Az. 7 O 366/18, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

a. an die Klägerin zu 1) 517.422,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

b. an den Kläger zu 2) 925.189,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.


Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Die Beklagte weist erneut darauf hin, dass der vollzogene Wechsel von gemeinwirtschaftlicher Erbringung gegen Ausgleichszahlung zur eigenwirtschaftlichen Erbringung nur durch Restrukturierungsmaßnahmen möglich geworden sei und ergänzt, dies sei nur unter Inkaufnahme einer vorübergehend defizitären Erbringung möglich geworden. Im Übrigen wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung vom 30.08.2023 Bezug genommen.

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.


B.

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Kläger gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der klägerseits geleisteten Zahlungen von 517.422,34 EUR und 925.189,82 EUR verneint, da im Hinblick auf den im Rahmen einer kondiktionsrechtlichen Saldierung zu subtrahierenden Wert der beklagtenseits erbrachten Verkehrsleistungen kein positiver Rückgewährsaldo zugunsten der Kläger festzustellen ist. Entsprechend der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Saldotheorie ist bei je auf Geldersatz gerichteten Bereicherungsansprüchen aus einem gegenseitigen Vertrag nur ein einziger dem Saldo entsprechender Bereicherungsanspruch anzunehmen (BGHZ 1, 75; BGHZ 147, 152), wobei vorliegend dem Rückzahlungsanspruch der Kläger ein in Geldersatz bestehender Wertersatzanspruch der Beklagten gem. § 818 Abs. 2 BGB gegenübersteht, da die Kläger die erlangten Verkehrsleistungen wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht herausgeben können. Zu ersetzen ist insofern nach ständiger Rechtsprechung der objektive Wert des Erlangten im Sinne des "wirklichen Werts als des gemeinen Verkehrswerts", wobei "persönliche Umstände" auf die "aus rein gegenständlichen Tatsachen zu beurteilende Frage der Bereicherung" an und für sich ohne Einfluss sind (Staudinger/Lorenz (2007) BGB § 818 Rn. 26 mit Hinweis auf RGZ 147, 396, 398; BGHZ 5, 197, 200 f; 10, 171, 180; 17, 236, 240; 36, 321, 323; 132, 198, 207). Die in einem unwirksamen Vertrag vereinbarte Vergütung kann lediglich eine Orientierungshilfe bei der Ermittlung des objektiven Wertes darstellen, und es besteht angesichts der unterschiedlichen Ausgangssituationen von Rücktrittsrecht und Bereicherungsrecht keine Veranlassung, für die Frage des Umfangs des Wertersatzes grundsätzlich von der vertraglich vereinbarten Gegenleistung auszugehen (Staudinger/Lorenz, a.a.O.). Bei Dienst- oder Werkleistungen, für die regelmäßig nur Wertersatz in Betracht kommt, ist die übliche Vergütung oder, wo eine solche fehlt, eine angemessene Vergütung zu leisten (Staudinger/Lorenz, a.a.O. mit Hinweis auf BGHZ 36, 321, 323; 37, 258, 264; 55, 128, 135; BGH NJW 2000, 1560). Maßgebend für die übliche Vergütung im dienst- und werkvertraglichen Sinne ist danach, welche Vergütung für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen an dem betreffenden Ort nach einer festen Übung gewöhnlich gewährt zu werden pflegt (vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2012 - XI ZR 145/12, mit Hinweis auf BGH, MDR 1990, 542 und BGH, NJW-RR 2007, 56 Rn. 14). Das Landgericht ist methodisch zutreffend von den vorgenannten Grundsätzen ausgegangen.

1. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil war von der klägerischen Leistung in Höhe von insgesamt 1.442.678,67 EUR ein in eben dieser Höhe gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzter Betrag für den Wert der klägerseits empfangenen Verkehrsleistungen der Beklagten abzuziehen. Das Landgericht zog dabei für seine Schätzung den vom gerichtlichen Sachverständigen gutachterlich ermittelten Marktwert einer üblichen Vergütung heran. Angesichts des - von der Berufung unangefochten - festgestellten Umstands, dass es sich um einen durch das Ausschreibungsverfahren künstlich erzeugten und verengten besonderen Markt handelt, auf dem sich ein Marktpreis kaum bilden kann bzw. ein solcher kaum zu recherchieren ist, ist zunächst festzuhalten, dass eine gerichtliche Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO insofern nicht nur zulässig, sondern sogar geboten ist und dass dies bedeutet, dass über die Höhe des zu saldierenden Werts zwar nach freiem Ermessen zu entscheiden ist, die getroffene Entscheidung aber nachvollziehbar sowie in sich schlüssig sein und erkennen lassen muss, dass "eine sachentsprechende, umfassende, an den allgemein gültigen Beurteilungsgrundlagen ausgerichtete [...] Wertermittlung" stattgefunden hat (BGH, VersR 1999, 722 mit Hinweis auf BGHZ 119, 62 [65 f.] m. w. N.). Dem ist das Landgericht insgesamt gerecht geworden.

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse, nicht notwendigerweise überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der (erneuten) Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Urteil vom 15.07.2003 - VI ZR 361/02, NJW 2003, 3481; BGH, Urteil vom 03.06.2014 - VI ZR 394/13, VersR 2014, 1018; BGH, Beschluss vom 04.09.2019 - VII ZR 69/17, NJW-RR 2019, 1343 Rn. 11). Konkrete Anhaltspunkte für derartige Zweifel sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Sie können sich etwa aus dem Vortrag der Parteien, Fehlern des erstinstanzlichen Gerichts bei der Feststellung des Sachverhalts oder aus der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil ergeben (BGH, Urteil vom 08.06.2004 - VI ZR 230/03, NJW 2004, 2828; BGH, Urteil vom 02.07.2013 - VI ZR 110/13, NJW 2014, 74). Letzteres ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung nicht den Anforderungen genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. So liegt eine fehlerhafte Beweiswürdigung vor, wenn sie unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 12.03.2004 - V ZR 257/03, NJW 2004, 1876). Entsprechendes ist für die Grundlagen einer gerichtlichen Schätzung nach § 287 ZPO anzunehmen.

Diese Grundsätze gelten insofern gleichermaßen für Tatsachenfeststellungen, die auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffen worden sind. In diesem Fall können sich ferner Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit aus dem Gutachten ergeben. Bestehen Unklarheiten oder Widersprüche im Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen, die nicht aufgeklärt worden sind, begründet dies einen Verstoß gegen § 286 bzw. § 287 ZPO. Erkennbar widersprüchliche oder unvollständige Gutachten sind keine ausreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung oder Schätzung des Gerichts. In der Berufung ist deshalb in einem solchen Fall eine Bindung des Berufungsgerichts an die Feststellungen der ersten Instanz nicht gegeben (BGH, Urteil vom 15.07.2003 - VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; BGH, Urteil vom 08.06.2004 - VI ZR 199/03, MDR 2004, 1184; BGH, Urteil vom 02.07.2013 - VI ZR 110/13, NJW 2014, 74; Zöller/Heßler, Kommentar zur ZPO, 33. Aufl., § 529 Rn. 9 m. w. N.).

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die landgerichtliche Schätzung eines Wertes der Verkehrsdienstleistung von mindestens 3,74 EUR/km unter Heranziehung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen ### im angefochtenen Urteil nicht zu beanstanden.

Die Klägerin stellt letztlich nur ihre eigene, abweichende Würdigung derjenigen des Landgerichts entgegen, ohne beachtliche Fehler in den erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen aufzuzeigen.

Insbesondere weist das Gutachten des Sachverständigen ### keine seine Eignung als Schätzungsgrundlage berührenden Unklarheiten oder Widersprüche auf, sondern das Landgericht ist dessen Ausführungen, wonach eine Bewertung des Marktwertes der Verkehrsleistungen mit 4,15 EUR/km vorzunehmen sei, mit eingehender und plausibler Begründung dahingehend gefolgt, dass unter Berücksichtigung der vorliegend in Rede stehenden Saldierung ein darunter liegender Wert von mindestens 3,74 EUR/km EUR zu schätzen sei. Es hat insbesondere einwandfrei dargelegt, dass und warum es von der hinreichenden Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen überzeugt ist bzw. inwiefern etwaige Unschärfen der Begutachtung ihre Tauglichkeit als Schätzgrundlage nicht berühren. Die mit der Berufung geltend gemachte rechtsfehlerhafte landgerichtliche Tatsachenfeststellung und Schätzung aufgrund einer Untauglichkeit des Gutachtens infolge methodischer Mängel oder fehlender Sachkunde des Sachverständigen ist aus den nachfolgend näher dargelegten Gründen nicht zutreffend.

aa) So rügen die Kläger zu Unrecht mit der Berufung, die Ermittlung des Verkehrswertes sei grundlegend falsch vorgenommen worden, da die Ermittlung des Marktwertes der Leistung der Beklagten im Gutachten mangels objektiver Betrachtung nicht sachgerecht sei. Zwar ist den Klägern zuzugeben, dass die tatsächlichen Kosten der Beklagten allein noch keine Aussage zum objektiven Wert der Leistung erlauben, aber die Kläger verkennen, dass sich die Begutachtung mitnichten in einer schlichten Übernahme der Kostenaufstellungen der Beklagten erschöpft und es sich auch nicht um rein subjektive, nicht weiter untersuchte und verifizierte Beträge handelt. Die Kläger geben selbst zu, dass der Sachverständige insofern auf die Angaben des Wirtschaftsprüfers ### aus dem Testat vom 07.03.2017 zurückgegriffen hat und ihm weitere Daten zur Plausibilisierung der Zahlen des Wirtschaftsprüfers nicht vorlagen. Der Sachverständige ### hat insofern die ihm zugänglichen Daten erfasst und ausgeschöpft. Gegen die Richtigkeit der testierten Kosten haben die Kläger insofern auch keine konkreten Einwendungen erhoben, sondern selbst in der Berufung ausgeführt, dass es sein könne, dass bei der Beklagten die von ihr angegebenen und vom Wirtschaftsprüfer bestätigten Kosten tatsächlich angefallen seien. Anders als die Kläger meinen setzt der Gutachter ### diese Kosten nicht ohne weiteres mit dem "objektiven Wert" der Verkehrsleistungen gleich, sondern nimmt sie als Ausgangspunkt für weitergehende Plausibilisierungen. Dementsprechend hat auch das Landgericht ausdrücklich ausgeführt (S. 10 f. des angefochtenen Urteils), dass die zur Erbringung einer Leistung aufgewandten Kosten nicht deren objektiven (Markt-)Wert repräsentieren bzw. mit diesem gleichzusetzen sind, so dass die Kosten der Leistungserbringung für sich betrachtet für eine präzise Bestimmung des Wertes der Leistung nur von eingeschränkter Aussagekraft sein können. Sodann ist das Landgericht allerdings zutreffend und nachvollziehbar davon ausgegangen, dass eine Betrachtung derjenigen Kosten, die üblicherweise oder im Durchschnitt einer repräsentativen Gruppe von Leistungserbringern für die Erbringung dieser Leistung anfallen, gleichwohl als grobe Richtschnur für den Preis und damit auch den Marktwert der Leistung gelten könne, der üblicherweise von den nach Gewinn strebenden Leistungserbringern aufgerufen werde, wobei der Sachverständige gerade eine solche Plausibilisierung des von ihm gefundenen Ergebnisses vornehme, wenn er zum Ergebnis komme, dass die Beklagte mit ihren Kosten pro erbrachtem Nutzkilometer noch knappe 5 % unterhalb des aufgrund eines Vergleichs mit anderen Verkehrsunternehmen bestimmten gewichteten Mittelwerts von 4,36 EUR/km liege. Eine Überprüfung der vom Wirtschaftsprüfer testierten Werte durch den Sachverständigen ### war für eine solche Betrachtung nicht erforderlich, zumal von den Klägern nicht nur keine durchgreifenden Zweifel an den testierten Werten aufgezeigt wurden, sondern die Klägerin zu 1) die vom Wirtschaftsprüfer testierten Werte selbst ihrem Bescheid vom 05.06.2018 (Bl. 205 ff. GA-LG) zugrunde gelegt hat, sich also auch nicht ohne treuwidrigen Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten auf ein fehlerhaftes Testat berufen kann.

Die Belastbarkeit der testierten Daten der Beklagten können die Kläger dabei auch nicht mit Erfolg in Zweifel ziehen, indem sie auf die von der Beklagten benannte "Umstrukturierung" verweisen, durch welche sie ab dem Jahr 2016 nach eigenen Angaben den Verkehr eigenwirtschaftlich - d.h. ohne eine Vergütung dieser Verkehrsleistungen durch die Kläger (Zuschuss) - habe erbringen können. Entgegen der Meinung der Kläger gibt der Umstand, dass die Erbringung der zu begutachtenden Verkehrsleistungen durch die Beklagte ab 2016 nach deren Aussage eigenwirtschaftlich möglich gewesen sei, während im Jahr 2015 für die identischen Verkehrsleistungen insgesamt ein Ausgleichsbetrag von 1.442.612,16 EUR erforderlich gewesen sein solle, für sich keinen konkreten Aufschluss darüber, dass die genannten Werte der Beklagten nicht für die Ermittlung des Marktwertes zugrunde gelegt werden könnten, denn die Kläger selbst haben nicht konkret vorgetragen, warum eine entsprechende Steigerung der Rentabilität allein durch eine Umstrukturierung nicht zu erzielen gewesen sein sollte, sondern eine entsprechende Unmöglichkeit lediglich pauschal behauptet. Insofern ist es auch für die vorliegende Beweisfrage des Marktwerts im Jahr 2015 ohne Belang, welchen Wert eine Betrachtung ohne einen Zuschuss von 1.442.612 EUR für das Jahr 2016 ergäbe. Ungeachtet des Umstandes, dass der Wert der Verkehrsleistungen im Jahr 2015 nicht mit demjenigen von 2016 übereinstimmen muss, kommt Folgendes hinzu: 2015 wurden die Verkehrsleistungen im Rahmen eines Vertrages erbracht, dem ein Vergabeverfahren zugrunde lag, wohingegen die Bewirtschaftung ab 2016 eigenwirtschaftlich erfolgte. Dass ein anderes Unternehmen als die Beklagte, die ihren Betrieb auf die Leistungserbringung ausgelegt hatte und infolgedessen auf die Anschlussvergabe angewiesen war, ab 2016 die Verkehrsleistungen ebenfalls eigenwirtschaftlich hätte erbringen können und wollen, kann keinesfalls unterstellt werden und unterstreicht die bereits vom Landgericht hervorgehobenen Besonderheiten der Verkehrsleistungen. Soweit die Kläger Rentabilitätssteigerungen bestreiten, setzen sie sich zudem in Widerspruch zu der Berechnung in Anlage 3 zum Verkehrsdienstleistungsvertrag, dort S. 10 (Bl. 85 GA-LG). Dort rechnen die Vertragsparteien auf der Grundlage der Zahlen aus 2012 ungeachtet von Preissteigerungen. Auch das von der Klägerin in der Berufung vorgelegte Gutachten des Privatsachverständigen ### geht, dort auf Seite 10 (Bl. 104 eA-OLG), von einem erheblichen Restrukturierungspotential aus, welches durch ein von den Klägern allerdings nicht zur Akte gereichtes Gutachten der Unternehmensberatung ### vom 04.12.2015 bescheinigt worden sei.

bb) Gleichfalls zu Unrecht meinen die Kläger, dass auch bei den zum Vergleich herangezogenen Daten anderer Verkehrsleistungen in Nordrhein-Westfalen durchgreifende Mängel der Methodik im Gutachten festzustellen seien.

aaa) Die Kläger verkürzen dabei die Vorgehensweise des Gutachters ###, wenn sie vorbringen, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Verkehrsleistungen zur Feststellung des "Marktwertes" nicht (wie bei der Beklagten) die Kosten betrachtet worden seien, sondern die Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen, denn die Begutachtung nimmt insofern keine Gleichsetzung von Erlösen und Kosten vor, sondern unternimmt eine Ableitung aus den Erlösen anderer potentieller Marktteilnehmer. Der Vergleich von Erlösen mit Kosten als ein unzulässiger Vergleich von "Äpfeln mit Birnen" ist insofern bereits nicht erkennbar. Die Kläger geben hierbei mit der Berufung auch selbst zu, dass der Gutachter auch die "Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen" für die streitgegenständliche Leistung der Beklagten betrachtet hat und hierbei 6.006.655,00 EUR angibt.

Insofern kann entgegen der Meinung der Kläger bei verständiger Betrachtung der Gesamtbegutachtung auch keine Unklarheit angenommen werden, wie die unter diesen Begriffen ermittelten Werte zustande gekommen seien, denn der Gutachter ### hat hierzu mit der Anlage V seines Gutachtens eine hinlänglich aufschlussreiche Auflistung dargeboten, zu deren Einzelwerten die Kläger keine konkreten Fehler aufgezeigt haben. Die Kläger leiten aus der Angabe des Gutachters, dass dieser öffentlich zugängliche Quellen genutzt habe, im Übrigen selbst ab, dass es sich hierbei im Wesentlichen um die im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüsse handeln muss. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welcher anderen öffentlichen Quelle sonst die Werte der Anlage V des Gutachtens hätten erkannt werden können.

bbb) Zu Unrecht verweisen die Kläger auch darauf, dass die herangezogenen Verkehrsleistungen anderer Verkehrsunternehmen keine Leistungen "gleicher Art und Güte" darstellen, denn nach den eingangs aufgezeigten Maßstäben der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist für die Bestimmung der üblichen Vergütung im dienst- und werkvertraglichen Sinne maßgeblich, welche Vergütung für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen an dem betreffenden Ort nach einer festen Übung gewöhnlich gewährt zu werden pflegt (vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2012 - XI ZR 145/12). Die Kläger verengen diesen Maßstab, der eben auch die Betrachtung ähnlicher Dienstleistungen zulässt, unzulässig, wenn sie mit der Berufung meinen, dass nur die Betrachtung durchweg gleicher Verkehrsleistungen eine taugliche Wertermittlung eröffnen könne. Der vom Gutachter aufgestellte Vergleich der Erlöse pro Kilometer ist daher entgegen der Meinung der Kläger sachgerecht, da unterschiedliche Leistungsstrukturen miteinander verglichen werden können, sofern es sich um ähnliche Sachverhalte handelt, wovon bei Nahverkehrsunternehmen innerhalb eines Bundeslandes ersichtlich auszugehen ist. Insofern zeigt der Vergleich aufgrund der kilometerbezogenen Kennzahl auch nicht nur die ohnehin bekannten strukturbedingten Unterschiede auf, sondern bietet einen geeigneten Rahmen für die der Plausibilisierung dienende Einordnung der streitgegenständlichen Wertfrage.

Demgemäß hatte der Gutachter ### bei seiner sachgerechten Betrachtung ähnlicher Verkehrsunternehmen entgegen klägerischer Meinung keine Veranlassung, deren Aufgabenspektrum zum Vergleich der herangezogenen Verkehrsleistungen zu untersuchen und nach Marketing, Kundeninformation, Vertrieb, Marktforschung, Angebotsplanung, Verkehrssteuerung und multimodalen Mobilitätsangeboten zu differenzieren. Auch der Umstand, dass die im Gutachten vom 11.11.2021 zum Vergleich herangezogenen Unternehmen kommunale Unternehmen seien, die in der Regel ein größeres Aufgabenspektrum anböten als private Unternehmen und damit eine qualitativ andere Leistung, ist ohne Belang, denn auch insofern ist von einer hinreichenden Ähnlichkeit auszugehen, die einen Vergleich mit privaten tarifgebundenen Unternehmen auch dann noch als sachgerecht zulässt, wenn sie einen Tarifvertrag mit niedrigerem Entgelt anwenden. Die Kläger haben insofern nicht dargelegt, inwiefern das Entgeltdefizit dazu führen soll, dass zwingend von nicht mehr ähnlichen potentiellen Marktteilnehmern auszugehen wäre.

Auch der Umstand, dass die im Rahmen des Vergleichs betrachteten Leistungen auch Schienenverkehrsleistungen (Straßen-/Stadt- bzw. U-Bahnen) umfassen und nicht nur Busverkehrsleistungen begründet keinen unsachgerechten Vergleich unähnlicher Unternehmen, denn die Unterschiede der Leistungsstruktur, insbesondere der Größe der Beförderungsgefäße und der Geschwindigkeit der Leistung, fallen von der Größenordnung her bereits nicht wesentlich ins Gewicht. Der Sachverständige ### hat insofern - von der klägerischen Berufung nicht angegriffen - festgestellt, dass von der Gesamtfahrleistung aller betrachteten Betriebe in Nordrhein-Westfalen (418.896 km) nur 63.843 km auf Bahnen entfallen und 355.053 km (ca. 85 %) auf Busse (S. 24 des Gutachtens). Angesichts dieses Verhältnisses liegen für einen Vergleich von Busverkehrsleistungen noch hinreichend ähnliche Vergleichsobjekte vor.

Hinzu kommt, dass der Sachverständige ### im Beweistermin am 21.11.2022 eine neue Berechnung unter Zugrundelegung der Anlage 7 aus dem Gutachten eingebracht hat, die nur die 17 Betriebe umfasste, die ausschließlich Busleistungen erbringen. Auch auf dieser Grundlage konnte kein von den Klägern noch zu beanspruchender Saldo ermittelt werden. Der bei dieser Betrachtung vom Sachverständigen ### ermittelte Wert von 3,82 EUR/km liegt jedenfalls auch über dem vom Landgericht geschätzten Wert von 3,74 EUR/km.

ccc) Soweit die Kläger referieren, dass die "Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen" für die streitgegenständliche Leistung der Beklagten im Gutachten mit 6.006.655,00 EUR angegeben werden, folgt daraus nicht laut der Tabelle auf S. 25 des Gutachtens ein Wert von 3,74 EUR/km, sondern die genannte Tabelle ordnet diesen Wert ausdrücklich dem Verhältnis "Verkehrserlöse/Fahrleistung" zu. Offenkundig unrichtig ist angesichts dessen die Annahme der Kläger, hierin seien auch die Ausgleichsleistungen der Kläger mit eingerechnet worden, so dass ihnen auch nicht zu folgen ist in ihrer Berechnung, dass sich ohne die Ausgleichsleistungen ein korrigierter Wert von 2,85 EUR/km ergebe.

Ohne Belang ist der Hinweis der Kläger, dass bei den im Bundesanzeiger veröffentlichen Jahresabschlüssen und darin genannten Umsatzerlösen eines Unternehmens zu bedenken sei, dass nicht lediglich die Umsatzerlöse aus dem Linienverkehr enthalten seien, sondern auch Umsatzerlöse aus den Bereichen des Gelegenheitsverkehrs, des Freistellungsverkehrs oder z.B. Erlöse aus Weiterverkäufen von Kraftstoffen, denn die Kläger verkennen auch insofern wiederum, dass aus der Betrachtung lediglich ähnlicher Sachverhalte noch keine Untauglichkeit der Wertermittlung folgen muss. Eine Differenzierung danach, ob Einnahmen, die nicht unmittelbar aus der Fahrgastbeförderung der Verkehrsunternehmen stammen, wie zum Beispiel Werbeeinnahmen oder Betriebskostenzuschüsse, in diesen Angaben enthalten seien, könnte nur dann beachtlich sein, wenn andernfalls nicht mehr von ähnlichen Umsatzstrukturen auszugehen wäre, wofür die Kläger freilich nichts dargelegt haben, zumal es auch lebensfremd wäre anzunehmen, dass auch nur einzelne Verkehrsunternehmen in Nordrhein-Westfalen wesentliche Teile ihres Umsatzes durch Werbeeinnahmen oder Kraftstoffweiterverkäufe bestreiten könnten.

Ebensowenig ist es bei der von Rechts wegen nicht zu beanstandenden Betrachtung ähnlicher Verkehrsleistungen erforderlich gewesen, deutlich zu machen, welche konkreten Ausgleichsleistungen im Rahmen des Gutachtens in den Wert der "Ausgleichsleistungen" einberechnet worden seien, um eine Vergleichbarkeit zu ermöglichen. Die Bildung eines Mittelwerts unter Einbeziehung von Verkehrsunternehmen deren "Erlöse" teilweise Ausgleichsleistungen beinhalteten und teilweise nicht, berührt die Ähnlichkeit der Vergleichsobjekte nicht in wesentlicher Weise, zumal wenn ein entsprechender Unterschied durch Bildung eines Mittelwerts - wie vorliegend - ohnehin statistisch nivelliert wird.

ddd) Soweit die Kläger schließlich meinen, ein durchgreifender Methodikmangel des Gutachtens liege darin, dass Ausreißer bei der Bildung des Durchschnitts nicht außen vor gelassen worden seien, verkennen sie, dass auch schon die Durchschnittsbildung bei einer - wie vorliegend - hinreichend großen Gesamtzahl von Unternehmen die Bedeutung von Ausreißern ausreichend zu relativieren vermag. Im Übrigen zeigen die Kläger auch schon nicht konkret auf, welche Unternehmen insofern Ausreißer sein sollen und welcher Wert sich bei einem Durchschnitt ohne diese Ausreißer ergeben soll. Es ist nicht einmal hinreichend vorgetragen oder erkennbar, ob es sich um ein die Kläger belastendes Kriterium handelt.

cc) Nach den vorstehenden Ausführungen kann von einem fehlenden betriebswirtschaftlichen Fachwissen des Gutachters ### zur Beantwortung der Beweisfrage nicht ausgegangen werden, denn entgegen der unzutreffenden Meinung der Kläger sind keine durchgreifenden Fachmängel des vorgelegten Gutachtens erkennbar. Dass der Gutachter ### einem hypothetischen Gutachter mit weitergehendem Spezialwissen im Bereich des ÖPNV spezifischere Erkenntnissen zubilligt, bedeutet nicht, dass die von ihm vorgelegte betriebswirtschaftliche Begutachtung zur hinreichenden Beantwortung der Beweisfrage nicht geeignet und insbesondere für eine tatrichterliche Forderungsschätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO nicht hinreichend tauglich wäre.

dd) Soweit die Kläger unter Bezugnahme auf das Gutachten des Privatsachverständigen ### weitere in tatsächlicher Hinsicht von der Beklagten bestrittene Einwendungen gegen das Gutachten ### vorgebracht haben, ist der erstmalige Vorwurf in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen, weil die Kläger einen Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht haben. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass der neue Vortrag ohne Nachlässigkeit im ersten Rechtszug unterblieben wäre, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Entgegen der Meinung der Kläger hätte ihnen nicht erst das angefochtene Urteil, sondern bereits die aus ihrer Sicht nicht nachvollziehbare Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen ### Veranlassung geben müssen, ein Privatgutachten im ersten Rechtszug einzuholen, um in erster Instanz entsprechende Einwendungen gegen die Begutachtung geltend zu machen. Mit Schriftsatz vom 12.06.2024 (Bl. 205 eA-OLG) führen die Kläger selbst aus, dass sie nicht nur bereits mit Schriftsatz vom 28.10.2021 auf die fehlerhafte Herangehensweise des Sachverständigen ### hingewiesen hätten, sondern dass sie auch mit Schriftsatz vom 05.05.2022, auf den die Beklagte mit eigenem Schriftsatz vom 08.11.2022 eingegangen sei, sowie mit Schriftsatz vom 22.12.2022 unter Einbeziehung des Termins zur Beweisaufnahme zu den Mängeln des Gutachtens umfänglich und dezidiert vorgetragen hätten. Das Privatgutachten vom 22.04.2023 und der darauf gestützte bzw. daraus erstmals abgeleitete Vortrag ist danach ein neues Angriffsmittel im zweiten Rechtszug.

Ungeachtet dessen vermittelt auch das klägerische Privatgutachten mit der diffusen und an Beliebigkeit grenzenden Wertspanne von 2,58 EUR bis 3,10 EUR keine geeignetere Grundlage für eine sachgerechte und willkürfreie tatrichterliche Forderungsschätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO.

Es ist zudem der methodische Ansatz dieses Gutachtens nicht dem Gerichtsgutachten überlegen. Der Sachverständige ### ermittelt unter Berücksichtigung effizienter Produktionsstrukturen die mit dem Betrieb der Buslinien 001, 002, 003, 004 und 005 verbundenen Kosten und gelangt unter Aufschlag des zwischen den Parteien in der Notvergabe vereinbarten Gewinns von 3,09 % zu einer angeblich marktüblichen Vergütung. Zu welchen Preisen ein Verkehrsunternehmen 2015 zum Betrieb der Buslinien bereit gewesen wäre, kann auf diese Weise indes nicht berechnet werden. Bereits die Gewinnerwartungen am Markt können andere sein, als der von den Parteien kalkulierte und vom Sachverständigen ### als "sachgerecht" bewertete Gewinn. Es spricht zudem nichts für die Annahme, dass sich ein Unternehmen findet oder neu gründet, dass sich wie die Beklagte im Wesentlichen auf den Betrieb der streitgegenständlichen Buslinien beschränkt. Mindestens ebenso wahrscheinlich ist die Erwartung, dass ein Busunternehmen, welches benachbarte Buslinien betreibt, sein vorhandenes Betriebsnetz um die streitgegenständlichen Buslinien erweitert. Ein solches "Bestandsunternehmen" wird die unter Effizienzgesichtspunkten ideale Anzahl an Fahrzeugen im idealen Betriebsalter, die zum Betrieb der Linien erforderlichen Mitarbeiter etc. nicht bereits vor Auftragsvergabe vollständig vorhalten. Vielmehr müssten Personal und Betriebsmittel - ggf. unter übergangsweiser Beauftragung von Subunternehmen - erst beschafft werden. Auch die im Gutachten ### thematisierte Frage, welche Leerkilometer aus betrieblichen Gründen unter Beachtung der Effektivität erforderlich sind, kann vernünftigerweise erst dann beantwortet werden, wenn bekannt ist, wo das Unternehmen, welches letztlich den Zuschlag erhält, seinen Betriebshof unterhält und wie sich die streitgegenständlichen Buslinien in dessen Betriebsnetz einfügen. Machte der Betrieb der streitgegenständlichen Buslinien für das Unternehmen im Verhältnis zu daneben betriebenen sonstigen Buslinien z.B. nur einen im Umsatz untergeordneten Anteil aus, würde sich die Verlegung des Betriebshofs in die Nähe der streitgegenständlichen Buslinien nicht rechnen. Die Effizienz der Produktionsstrukturen wäre nämlich am gesamten Betriebsnetz dieses Unternehmens zu messen.

Schließlich erweist sich das Privatgutachten auch als ungeeignet, da es sich - worauf im Verhandlungstermin ausdrücklich hingewiesen worden ist - bei seiner Analyse vielfach und ganz maßgeblich auf ein Gutachten der Unternehmensberatung ### vom 04.12.2015 stützt, das nicht zur Gerichtsakte gereicht worden ist.

ee) Zu Unrecht meinen die Kläger, die Entscheidung des Landgerichts sei rechtsfehlerhaft, da es seiner Verpflichtung nicht nachgekommen sei, Widersprüche innerhalb des Sachverständigengutachtens kritisch zu prüfen und nach Möglichkeit aufzuklären. Richtig ist vielmehr, dass das Landgericht die im Gutachten ### angelegten Unschärfen nicht nur im Einzelnen bezeichnet und plausibel gewürdigt hat, sondern aufgrund dessen gerade eine nachvollziehbare tatrichterliche Schätzung eines Mindestwerts von 3,74 EUR/km vorgenommen hat.

aaa) Nichts zu erinnern ist gegen die Schätzung eines Mindestbetrages von 3,74 EUR/km, aus dem sich die Saldierung auf null ergibt, denn dieser Wert liegt unter dem Marktwert des Sachverständigen von 4,15 EUR/km, über den das Landgericht nicht hinausgegangen ist.

Soweit die Kläger anführen, eine probenweise Überprüfung der Kläger anhand der ihnen vorliegenden Daten ergebe unter Zugrundelegung des Fahrplangerüstes der Beklagten im Jahr 2015 und Nutzung von durchschnittlichen Sollkosten (zeitabhängige, kilometerabhängige und Fixkosten) anderer Unternehmen im Gebiet der Kläger, dass lediglich Sollkosten in Höhe von 3,34 EUR pro Kilometer (inkl. Gewinn von 5 %) für die spezifische streitgegenständliche Leistung im Jahr 2015 als üblich angesehen werden können, bleibt bereits offen, welche bei den Klägern vorliegenden Daten als unstreitige oder bewiesene Anknüpfungstatsachen einen entsprechenden Wert pro Kilometer ergeben sollen. Die Kläger legen insofern kein nachvollziehbares Rechenwerk vor, das geeignet wäre, die Ausführungen des Sachverständigen ### in Zweifel zu ziehen. Entsprechendes gilt für den pauschalen Vortrag, dass die Beklagte in einem Vergleichsverfahren, in welchem auch die Kläger beteiligt gewesen seien, betreffend Unterauftragsvergaben für die Buslinien 001, 002, 003, 004 und 005 (also u.a. auch in diesem Verfahren streitgegenständliche Linien) die Leistungserbringung selbst für einen Betrag von 3,18 EUR/km angeboten habe. Zudem steht insofern ersichtlich nicht der Markpreis des Jahres 2015 in Rede, auf den entgegen der Meinung der Kläger auch nicht durch schlichten Abzug einer Gesamtinflation von ca. 5,8 % von 2015 bis 2020 zurückgerechnet werden kann, da gerichtsbekannt nicht nur die Inflation die Preisbildung bestimmt, sondern insbesondere auch das unternehmerische Geschick und das Verhalten von Mitbewerbern, was bei der eindimensionalen Betrachtung der Kläger ersichtlich nicht beachtet wird.

bbb) Soweit die Kläger mit dem Landgericht ausdrücklich dahingehend übereinstimmen, dass die Aussagen des Landgerichts dazu, dass die Kosten der Leistungserbringung für sich betrachtet für eine präzise Bestimmung des Wertes der Leistung nur von eingeschränkter Aussagekraft seien, rügen sie zu Unrecht die weiteren Erwägungen des Landgerichts, es sei zu bedenken, dass die Leistungserbringer anstrebten, einen Gewinn zu erzielen, sodass die Heranziehung der üblichen bzw. durchschnittlichen Kosten einer repräsentativen Gruppe von Leistungserbringern für die Erzielung eines aussagekräftigen Ergebnisses geeignet sei. Gegen die Verwertbarkeit des Gutachtens vom 11.11.2021 spricht nämlich nicht notwendigerweise dessen Ergebnis, dass die durch die Beklagte für die Kläger im Jahr 2015 erbrachte Leistung nicht rentabel gewesen sei. Im Hinblick auf die rentabilitätserhöhenden Umstrukturierungen, die die Parteien in dem nichtigen Vertrag selbst in den Blick genommen haben (S. 10 des nichtigen Vertrags = Bl. 85 GA-LG), deutet sich vielmehr an, dass eine fehlende Rentabilität im Jahr 2015 durchaus nicht ausgeschlossen sein musste. Im Übrigen erscheint die gutachterliche Annahme auch nicht völlig lebensfremd, da auch für die Aufnahme anfänglich unrentabler Geschäfte ein unternehmerisches Interesse bestehen kann, wenn - wie vorliegend - eine Grundabsicherung durch eine Ausgleichszahlung vorhanden ist und Umstrukturierungen eine Erhöhung der Rentabilität möglich erscheinen lassen. Demgemäß können die Kläger auch nicht damit gehört werden, dass das Landgericht aus dem Gutachten ### nicht habe entnehmen dürfen, dass angesichts einer mehr als zwanzigjährigen Marktbehauptung und einer (nach Umstrukturierungen) sodann eigenwirtschaftlichen Leistungserbringung von einem völlig unsoliden Wirtschaften auf Kostenseite im Jahr 2015 auszugehen sein sollte. Soweit die Kläger schließlich meinen, dass durch Umstrukturierung weder ein Defizitausgleich noch eine Substituierung der Ausgleichsleistungen realistisch darstellbar seien, ergeben ihre Darlegungen keine konkreten Anhaltspunkte, warum eine entsprechende Unmöglichkeit gegeben sein soll, zumal die Parteien im für ungültig erklärten Vertrag selbst offenbar ein nicht unerhebliches Umstrukturierungspotential angesprochen haben.

ccc) Soweit die Kläger dem Landgericht (und damit der eingangs zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung) zugeben, dass die von den Parteien vereinbarte Vergütung ein Indiz für die Angemessenheit der Vergütung sein könne und dass dieser Gedanke insofern fruchtbar zu machen sei, als dass die Kläger an vergaberechtliche Grundsätze und das Verbot zur Überkompensation gebunden seien und zudem Konkurrenten, welche die Leistung in gleicher Qualität zu geringeren Kosten erbringen könnten, nicht greifbar gewesen seien, ergeben sich aus dem Berufungsvorbringen keine Anhaltpunkte, dass das Landgericht von seinem zutreffenden Ausgangspunkt in unzulässiger Weise abgewichen wäre. Es hat insbesondere keine schlichte Äquivalenz von Ausgleichszahlung und Marktwert der Verkehrsleistung angenommen, sondern plausibel abgewogen, dass die in diesem Sinne (neben unterstellten Verkehrserlösen) als vereinbart anzusehende Vergütung mit der maßgeblichen tatrichterlich geschätzten üblichen Vergütung in Einklang zu bringen ist, d.h. auch dieses Indiz entgegen der Meinung nicht gegen die geschätzte Saldierung spricht. Auch auf die Frage einer möglichen Überkompensation musste das Landgericht nicht ausdrücklich eingehen, da die durch das Sachverständigengutachten beantwortete Frage des objektiven Werts der Verkehrsleistung vorliegend streitentscheidend ist.

ddd) Ohne Erfolg wenden die Kläger mit der Berufung ein, dass das Landgericht sich nur unzureichend mit den klägerischen Einwänden gegen die Begutachtung auseinandersetzt habe. Nach den vorstehenden Ausführungen zu den entsprechenden Berufungseinwänden ist dem Landgericht vielmehr beizupflichten, dass der Ansatz des Gutachtens vom 11.11.2021 im vorliegenden Einzelfall wegen der möglichen Plausibilisierung des Ergebnisses durch die vorgenommene Vergleichsbetrachtung eine hinreichende Grundlage für die nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmende Wertbemessung liefert und andere Ansätze, mit denen sich die von den Klägern begehrte Genauigkeit bei abstrakter Betrachtung besser herstellen ließe, einer Verwertung des Gutachtens ### nicht entgegenstehen. Es kann insofern dahinstehen, ob dies nach der Begründung des Landgerichts schon daraus folgen muss, dass andere Ansätze mangels Datengrundlage nicht umzusetzen wären, denn nach den vorstehenden Ausführungen überziehen die Kläger mit ihrer Forderung einer gutachterlichen Betrachtung nur gleicher und nicht nur ähnlicher Verkehrsunternehmen bereits unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Ausgangspunktes das vorliegend im Rahmen des § 287 Abs. 2 ZPO bei der tatrichterlichen Wertschätzung anzulegende Beweismaß und die sich daraus für die Begutachtung und mögliche Toleranzen ergebenden Spielräume. Demgemäß können die Kläger nach den gemachten Ausführungen nicht damit gehört werden, dass das Gutachten ### aus ihrer Sicht grundlegend falsch und nicht nur "nicht hinreichend genau" sei.

Soweit das Landgericht dem Gutachten zutreffend entnommen hat, dass es sich vorliegend um einen durch das Ausschreibungsverfahren künstlich erzeugten und besonderen verengten Markt handelt, auf dem sich der Marktpreis kaum bilden könne bzw. ein solcher kaum zu recherchieren sei, erfordert dies eben - wie bereits ausgeführt - keine Untersuchung der spezifischen streitgegenständlichen Leistung durch Betrachtung der spezifischen Leistungsstruktur und der Bewertung der der Leistung zugrunde liegenden Einzelkomponenten (Fahrzeuge, Personal, usw.), sofern aus der Betrachtung von Unternehmen, die sich in einem ähnlich verengten Markt bewegen, also hier den betrachteten Verkehrsleistungserbringern in Nordrhein-Westfalen - wie vorliegend - plausible Annahmen abgeleitet und mit der streitgegenständlichen Anknüpfungstatsache ausgehend von den testierten Kosten der Beklagten im Jahr 2015 sinnvoll in Korrelation gebracht werden können.

fff) Die Rüge der Kläger, das Landgericht habe zu Unrecht angeführt, dass die Kläger keine Anhaltspunkte dargelegt hätten, die Anlass dazu gäben, an den Testaten des Wirtschaftsprüfers zu zweifeln, verfängt nicht. Die Kläger geben selbst mit der Berufung zu, davon auszugehen, dass der vereidigte Buchprüfer seine Prüfung gewissenhaft vorgenommen und bei der Erstellung des Testats die gebotene Sorgfalt habe walten lassen. Soweit sie meinen, Zweifel an der Richtigkeit des Testats bzw. Zweifel, ob die darin testierten Kosten auch tatsächlich korrekt sein können, seien nur deshalb aufgekommen, weil die Beklagte behauptet habe, ab dem Jahr 2016 allein durch eine Umstrukturierung die streitgegenständliche Leistung eigenwirtschaftlich erbringen und damit von einem auf das andere Jahr für dieselbe Leistung auf 1,4 Mio. EUR Ausgleichsleistungen verzichten zu können, zeigen sie - wie bereits ausgeführt - keinen konkreten Anhaltspunkt dafür auf, dass die testierten Werte falsch sein könnten, zumal sie es selbst für möglich halten, dass die Kosten im Jahr 2015 der Beklagten tatsächlich angefallen seien und damit alle Rechnungen und auch das Testat des Wirtschaftsprüfers korrekt seien. Überdies weisen die Kläger mit der Berufung selbst darauf hin, dass im Rahmen des Verfahrens zur Überprüfung der Zahlung sogenannter "§ 11a-Mittel" von der Klägerin zu 1) das vorliegende Testat als Nachweis der tatsächlichen Kosten anerkannt worden ist. Dass damit noch keine Aussage über die Üblichkeit der Kosten oder einen daran anknüpfenden objektiven Wert verbunden ist, ergibt sich entgegen gegenteiliger Suggestion der Kläger bereits aus dem Gutachten und ebenso aus der landgerichtlichen Würdigung, denn beide stützen sich zur Wertfindung nicht allein auf die testierten Kosten, sondern maßgeblich auf die darüber hinausgehende Vergleichsbetrachtung mit den anderen nordrhein-westfälischen Verkehrsunternehmen. Da der Sachverständige ### dabei offenkundig eine deutliche Mehrheit dieser Unternehmen betrachtet hat, ist gegen die Annahme des Landgerichts, dass mit den zum Vergleich herangezogenen anderen Verkehrsunternehmen eine repräsentative "gute Mischung" von Unternehmen mit Verkehrsleistungen verschiedener Anforderungsbereiche und Tätigkeitsfelder vorliege und auch etwaige ausreißende Werte sich im Durchschnitt der über 30 herangezogenen Unternehmen abschwächten, nichts zu erinnern. Auch insofern können die Kläger mit der Forderung einer Fokussierung auf die nach ihren eigenen Maßstäben vergleichbaren Unternehmen nicht durchdringen, da - wie bereits aufgezeigt - auch die Betrachtung (nur) ähnlicher Vergleichsobjekte, von denen vorliegend auszugehen ist, für die Ermittlung einer üblichen Vergütung hinzureichen vermag.

2. Soweit das Landgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass den Klägern kein Anspruch auf Rückzahlung dem Grunde nach zusteht, können sie mangels Hauptforderung auch nicht die als Nebenforderung begehrten Zinsen von der Beklagten verlangen.


II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 S. 2 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.


III.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.442.678,67 EUR festgesetzt.