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OLG Koblenz

Beschluss

vom 24.02.2025

Verg 1/25


GWB §§ 122, 173 Abs. 1 Satz 2, 3, § 173 Abs. 2; VgV § 46; VOB/A-EU § 6 Abs. 1, 2 Satz 1
1. Die Forderung von Referenzen für "drei vergleichbaren Projekten innerhalb der letzten 5 Jahre" ist hinreichend transparent.
2. "Vergleichbar" bedeutet nicht, dass die referenzierten Leistungen mit der ausgeschriebenen Leistung "gleich" oder gar "identisch" sein müssen. Es ist vielmehr ausreichend, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen. Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet.
3. Dies bedingt zwingend, dass die Geeignetheit einer Referenz nur dann gegeben ist, wenn jedenfalls ein Mindestmaß an Vergleichbarkeit zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung besteht (hier verneint). Für das Mindestmaß an Vergleichbarkeit sind die Kernelemente der ausgeschriebenen Leistung maßgeblich.
4. Kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, bestehen im Hinblick auf den Detaillierungsgrad erhöhte Anforderungen an die Dokumentationspflicht im Vergabevermerk. Die Begründung muss so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.
5. Hat die sofortige Beschwerde bei summarischer Prüfung hohe Aussichten auf Erfolg, wird dem auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrag in der Regel stattzugeben sein. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird dann nur versagt werden dürfen, wenn eine summarische Überprüfung ergibt, dass eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit besteht, weil überwiegende gewichtige Belange der Allgemeinheit etwa im Bereich der Daseinsvorsorge einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erfordern oder wenn die Verzögerung der Auftragsvergabe zu erheblichen Mehrkosten führt.
OLG Koblenz, Beschluss vom 24.02.2025 - Verg 1/25


In dem Vergabenachprüfungsverfahren

[...]

wegen der Vergabe des Auftrags "Bauvorhaben ...[A] (Falttore)"

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch ... am 24. Februar 2025 beschlossen:


Auf entsprechenden Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wirkung der gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 27. Januar 2025 (VK 1 - 15/24) gerichteten sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur Entscheidung über diese sofortige Beschwerde verlängert.


Gründe:

I.

Der Antragsgegner schrieb mit im Supplement zum EU-Amtsblatt am ... veröffentlichter europaweiter Auftragsbekanntmachung den mit "Schlosserarbeiten Falttoranlagen" bezeichneten Auftrag die Lieferung und Montage von zwölf Falttoren (je 5 x 7 m) inklusive schwellenloser Schlupftüren, Motorantrieb für die Tore mit Fernsteuerung, Rahmen, Schwellen und sonstiger Nebenleistungen für das auf seinem Betriebsgelände in ...[Z] neu zu errichtende Betriebsgebäude mit Werkstatt- und Verwaltungsbereich aus. Bereits in der Auftragsbekanntmachung wurde als eines von mehreren Eignungskriterien die Vorlage von Referenzen in Form des Nachweises "von drei vergleichbaren Projekten innerhalb der letzten 5 Jahre" gefordert. Als einziges Zuschlagskriterium wurde der Preis genannt.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben jeweils ein Angebot ab. Nach dem Submissionsergebnis liegt die Beigeladene mit einem Angebotspreis in Höhe von ...Euro auf dem ersten Rang, die Antragstellerin mit einer Angebotssumme über ...Euro auf Rang drei. Auf dem zweiten Rang liegt eine ...[B] mit einem Angebotspreis in Höhe von ...Euro.

Der Antragsgegner forderte bei der Beigeladenen am 7. Mai 2024 die drei vorzulegenden Referenzen nach. Die Beigeladene reichte am selben Tag elf Referenzen ein. Der Antragsgegner kam nach Prüfung der Referenzen zu dem Ergebnis, dass die eingereichten Referenzen mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Ausweislich der eingereichten Vergabeunterlagen hat der Antragsgegner bislang nur die Eignung der Beigeladenen - nicht aber diejenige der anderen Bieter - geprüft.

Am 13. Mai 2024 fand ein Aufklärungsgespräch mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen statt. Hintergrund dessen war ausweislich des Vergabevorschlags vom 16. Mai 2024 Folgendes:

"Die Datenblätter zeigen die serienmäßigen Falttoranlagen. Da bei der Ausschreibung die Falttoranlagen speziell für dieses Bauvorhaben angefertigt werden müssen, wurde die Firma ...[C] gemäß § 15 VOB/A EU zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen."

Im Protokoll des Aufklärungsgesprächs heißt es unter anderem:

"Die Firma ...[C] gibt an, die Falttoranlagen der Firma ...[D] über die Firma ...[E] zu beziehen. Die vorgelegten Datenblätter der Firma ...[D] beziehen sich auf standardmäßigen Falttoranlagen. Die ausgeschriebenen Falttoranlagen werden speziell für dieses Bauvorhaben angefertigt.

[...]

Die Falttoranlagen werden, wie vorher beschrieben, von der Firma ...[D] bezogen. Über die Leistungen der Firma ...[D] konnten wir uns im Internet einen umfassenden Einblick verschaffen. Hier werden einige Referenzen von Falttoranlagen insbesondere auch Stahlfalttore in 7 m Höhe und sogar bis 15,60 m Breite ausgewiesen. (z. B. Stahlfalttore Feuerwehr ...[Y], Deutschland). Daher haben wir keine Zweifel, dass die Firma ...[D] nicht im Stande wäre, diese Tore zu bauen.

In den nachgeforderten Referenznachweisen wird zum einen ein Projekt mit dem Einbau von 16 Falttoranlagen sowie Projekte mit einem höheren Anspruch an die Montageleistungen nachgewiesen, bei denen der höchste Auftragswert bei [...] Euro liegt.

Bei der ausgeschriebenen Leistung übernimmt der Materialwert der Falttoranlagen den erheblich größeren Anteil der Gesamtsumme. Der Einbau dieser Anlagen ist weniger anspruchsvoll als die in den Referenzen aufgeführten Leistungen, bei denen Brandschutzanforderungen, sowie Einbruchsicherheiten eingehalten und nachgewiesen werden müssen."

Der Antragsgegner teilte sodann der Antragstellerin mit Vorabinformationsschreiben vom 16. Mai 2024 mit, den Zuschlag auch auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen. Die Antragstellerin rügte noch am selben Tag die vorgesehene Auftragserteilung. Unter anderem sei die Beigeladene nicht geeignet, da sie keine mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren drei Projekte in den letzten fünf Jahren durchgeführt haben könne und damit die von der Vergabestelle vorgegebenen Eignungskriterien nicht erfülle. Dieser Rüge half die Antragsgegnerin nicht ab, was sie der Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 5. Juni 2024 mitteilte.

Dies nahm die Antragstellerin zum Anlass, am 13. Juni 2024 einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Dieser wurde dem Antragsgegner am nachfolgenden Tag übermittelt.

Auf einen rechtlichen Hinweis der Vergabekammer hin hat der Antragsgegner seitens der Architekten ...[F] einen ergänzenden Vermerk zum Vergabevorschlag vom 16. Mai 2024 erstellen lassen. Von den insgesamt elf eingereichten Referenzen haben die Architekten jedenfalls drei Referenzen als vergleichbare Referenzen eingestuft, und zwar die Referenzen "Polizeidirektion ...[X] (...[G])", "...[H] (...[G])" und "Neubau Technikgebäude und Garagen, ...[I] (...[J])". Nach Ansicht des Auftraggebers handele es sich bei den betreffenden Leistungen um mit dem Auftragsgegenstand vergleichbare Leistungen. Ausgehend von einer Prognoseentscheidung des Auftraggebers sei von der hinreichenden Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auszugehen. Dies ergebe auch eine Gesamtschau der eingereichten Referenzen, die verdeutlichten, dass die Beigeladene mit der Bereitstellung und Montage diverser Toranlagen - insbesondere auch von Stahlfalttoren - vertraut sei. Die Materialanteile der eingereichten Referenzen verdeutlichten, dass das Unternehmen regelmäßig in Projekten tätig sei, bei denen der Materialeinsatz eine wesentliche Rolle spiele. Zu beachten sei schließlich, dass die von der Beigeladenen eingesetzten Mitarbeiter für die von ihr vertriebenen und gefertigten Produkte - dies gelte insbesondere für die Montage und Inbetriebnahme von Falttoranlagen - speziell geschult und unterwiesen seien.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 27. Januar 2025 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Gegen diese ihr am 30. Januar 2025 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 12. Februar 2025 beim erkennenden Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin beantragt unter anderem, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß §173 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

Der Antragsgegner beantragt insoweit, den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf den gesamten Inhalt der Akten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der dort vorgelegten Teile der Vergabeakten sowie auf die vorliegenden Gerichtsakten im Übrigen Bezug genommen.


II.

Der auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde über den in § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB bestimmten Zeitraum hinaus gerichtete Antrag der Antragstellerin ist nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässig und begründet.

Gemäß § 173 Abs. 2 GWB ist ein Antrag wie der vorliegend zu bescheidende abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen (vgl. zu allem Vorstehenden Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2023 - Verg 5/23 -; Beschluss vom 25. April 2023 - Verg 3/23; Beschluss vom 18. April 2023 - Verg 2/23 -; Beschluss vom 8. Februar 2023 - Verg 1/23 -; Beschluss vom 7. September 2022 - Verg 3/22 -; Beschluss vom 23. Mai 2022 - Verg 2/22 -; Beschluss vom 23. März 2022 - Verg 1/22 -; Beschluss vom 8. November 2021 - Verg 5/21 -; Beschluss vom 14. Oktober 2020 - Verg 7/20 -; Beschluss vom 12. Oktober 2020 - Verg 8/20 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 4. Februar 2022 - 54 Verg 9/21 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Februar 2020 - 15 Verg 1/20 -; OLG Dresden, Beschluss vom 21. August 2019 - Verg 5/19 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. Mai 2018 - 11 Verg 5/18 -; Beschluss vom 24. August 2017 - 11 Verg 12/17 -).

Dabei sind die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde vorrangig zu berücksichtigen (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Schleswig, a.a.O., Rdnr. 34; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Juli 2019 - Verg 51/16 -; Beschluss vom 3. August 2018 - Verg 30/18 -; Beschluss vom 9. April 2014 - VII Verg 8/14 -; OLG München, Beschluss vom 19. März 2019 - Verg 3/19 -; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 17 Verg 8/18 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. August 2017 - 54 Verg 3/17 -; OLG Celle, Beschluss vom 8. Juli 2016 - 13 Verg 2/16; OLG Hamburg, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - 1 Verg 2/12 -, m.w.N.; Summa/Schneevogl-Summa, PKVergaberecht, 7. Aufl. 2024, Stand: 24. Januar 2025, § 173 GWB, Rdnr. 44 ff.; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 173 GWB, Rdnr. 23; Ziekow/Völlink-Losch, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 173 GWB, Rdnr. 52 f.; MünchKommvon Werder, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 173 GWB, Rdnr. 47 f.; Burgi/Dreher/Opitz-Vavra/Willner, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 173, Rdnr. 25, m.w.N.). Wenn nämlich die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. August 2017 - 54 Verg 3/17 -; Ziekow/Völlink-Losch, a.a.O., Rdnr. 53; Burgi/Dreher/Opitz-Vavra, a.a.O.). In einem solchen Fall ist dem Verlängerungsantrag der Erfolg zu versagen, ohne dass es noch einer Interessenabwägung bedarf (vgl. Senat, Beschluss vom 25. April 2023 - Verg 3/23; Beschluss vom 18. April 2023 - Verg 2/23 -; Beschluss vom 18. April 2023 - Verg 2/23 -; Beschluss vom 8. Februar 2023 - Verg 1/23 -; Beschluss vom 7. September 2022 - Verg 3/22 -; Beschluss vom 23. Mai 2022 - Verg 2/22 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014 - VII Verg 2/14 -, BeckRS 2014, 6496; Summa/Schneevogl-Summa, PK-Vergaberecht, 7. Aufl. 2024, Stand: 24. Januar 2025, § 173 GWB, Rdnr. 45; MünchKomm-von Werder, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 173 GWB, Rdnr. 50, m.w.N.).

Hat die sofortige Beschwerde bei summarischer Prüfung hingegen hohe Aussichten auf Erfolg, wird dem auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrag in der Regel stattzugeben sein (vgl. Senat, Beschluss vom 7. September 2022 - Verg 3/22 -; OLG Rostock, Beschluss vom 14. Dezember 2022 - 17 Verg 3/22 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 4. Februar 2022 - 54 Verg 9/21 -; Summa/Schneevogl-Summa, a.a.O., Rdnr. 46 f., m.w.N.; Ziekow/Völlink-Losch, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 173 GWB, Rdnr. 52, m.w.N.). Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird dann nur versagt werden dürfen, wenn eine summarische Überprüfung ergibt, dass eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit besteht, weil überwiegende gewichtige Belange der Allgemeinheit etwa im Bereich der Daseinsvorsorge einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erfordern oder wenn die Verzögerung der Auftragsvergabe zu erheblichen Mehrkosten führt (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 21. Februar 2012 - 11 Verg 11/11 -, BeckRS 2012, 16589; Summa/Schneevogl-Summa, a.a.O., Rdnr. 47, m.w.N.; Ziekow/Völlink-Losch, a.a.O., m.w.N.).

Von diesen Grundsätzen ausgehend ist dem Verlängerungsantrag der Antragstellerin stattzugeben. Denn deren sofortige Beschwerde hat bei der gebotenen und im Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB allein möglichen summarischen Prüfung (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2023 - Verg 5/23 -; Beschluss vom 23. Mai 2022 - Verg 2/22 -; Beschluss vom 23. März 2022 - Verg 1/22 -; Beschluss vom 8. November 2021 - Verg 5/21 -; Beschluss vom 14. Oktober 2020 - Verg 7/20 -; Beschluss vom 12. Oktober 2020 - Verg 8/20 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Februar 2020 - 15 Verg 1/20 -; OLG Dresden, Beschluss vom 21. August 2019 - Verg 5/19 -; OLG München, Beschluss vom 30. Juli 2018 - Verg 05/18 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. Mai 2018 - 11 Verg 5/18 -; Beschluss vom 24. August 2017 - 11 Verg 12/17 -; Dieck-Bogatzke in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 173 GWB, Rdnr. 28) auf der Grundlage der bis zum heutigen Tage eingegangenen Schriftsätze hinreichende Aussicht auf Erfolg. Eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit der verfahrensgegenständlichen Vergabe ist zudem nicht festzustellen.

Die sofortige Beschwerde ist - nach summarischer Prüfung - zulässig und begründet.

Denn gleiches gilt hinsichtlich des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin.

Dieser ist zulässig.

Insbesondere fehlt es der Antragstellerin nicht an der gemäß § 160 Abs. 2 GWB erforderlichen Antragsbefugnis. Diesbezüglich nimmt der Senat zunächst auf die entsprechenden nach wie vor zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in den Gründen der angefochtenen Entscheidung (dort zu Tz. 2.) Bezug. Insoweit ist lediglich Folgendes ergänzend zu bemerken:

Ob die Antragstellerin rechtzeitig zur fehlenden Eignung der hinsichtlich des Angebotspreises zweitplatzierten Bietern vorgetragen hat, ist hier nicht von entscheidungserheblicher Relevanz. Denn ein entsprechendes Vorbringen war und ist zur Darlegung der Antragsbefugnis nicht erforderlich.

Dabei kann offen bleiben, ob die Antragsbefugnis im Falle des Nachprüfungsantrags eines nach der Angebotswertung nicht an zweiter Stelle platzierten Bieters im Regelfall davon abhängig ist, dass der Antragsteller die Wertbarkeit (überhaupt) oder die vom Auftraggeber durchgeführte Wertung aller vor ihm in der Rangliste platzierten Bieter mit konkreten Einwänden angreift (vgl. zum Streitstand insoweit MünchKomm-Jaeger, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 160 GWB, Rdnr. 45, m.w.N.). Denn dies ist jedenfalls hier nicht der Fall.

Entscheidend ist vorliegend nämlich, dass der Antragsgegner die Eignung der zweitplatzierten Bietern noch nicht geprüft hat. Wie diese Eignungsprüfung ausfallen wird, ist - nicht zuletzt aufgrund des dem Antragsgegner insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl. hierzu OLG Frankfurt am Main, NZBau 2021, 127, 130, Rdnr. 51, m.w.N.; OLG München, NZBau 2019, 138, 143, Rdnr. 90; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. August 2011 - VII-Verg 55/11 -; Summa/SchneevoglSumma, PK-Vergaberecht, 7. Aufl. 2024, Stand: 31. Januar 2025, § 122 GWB, Rdnr. 152; Reidt/Stickler/Glahs-Kadenbach, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 122, Rdnr. 74, m.w.N.; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf- Friton, Vergaberecht, 34. Edition, Stand: 1. Februar 2023, § 122, Rdnr. 23 f., m.w.N.) derzeit nicht valide einzuschätzen und damit völlig offen. Es ist damit nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin im Falle des Erfolgs ihres Nachprüfungsantrags - aufgrund eines Ausschlusses sowohl der Beigeladenen als auch der zweitplatzierten Bieterin wegen fehlender Eignung - auf ihr Angebot noch den Zuschlag erhält. Die damit bestehende Chance, den Zuschlag zu erhalten, reicht zur Bejahung der Antragsbefugnis aus (vgl. BVerfG, NZBau 2004, 564, 566, m.w.N.; BGH, NZBau 2006, 800, 803, Rdnr. 31 f., m.w.N.; OLG Düsseldorf, NZBau 2023, 471, 476, Rdnr. 46, m.w.N.; OLG Schleswig, NZBau 2022, 114, 122, Rdnr. 201; OLG Celle, NZBau 2016, 385, 387, Rdnr. 13, m.w.N.; Ziekow/Völlink-Dicks/Schnabel, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 GWB, Rdnr. 23, m.w.N.; Burgi/Dreher/ Opitz-Horn/Hofman, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 160 GWB, Rdnr. 34, m.w.N.).

Der Nachprüfungsantrag ist - nach summarischer Prüfung - auch begründet. Denn die Antragsgegnerin hat jedenfalls zu Unrecht die von der Beigeladenen nachgewiesenen Referenzen als ausreichend und damit die Beigeladene als hinreichend geeignet beurteilt. Zumindest damit hat sie die Antragstellerin in ihren aus §§ 122 Absätze 1 und 2 GWB, 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 VOB/A-EU, 42 Abs. 1, 46 VgV folgenden Rechten verletzt.

Der Antragsgegner hat - bereits in der Auftragsbekanntmachung (vgl. §§ 122 Abs. 4 Satz 2 GWB, 48 Abs. 1 VgV, 12 Abs. 1 Nr. 2 w) VOB/A-EU) - zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit (vgl. §§ 122 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GWB, 46 Abs. 1 Satz 1 VgV) etwaiger Bieter die Vorlage von Referenzen in Form des Nachweises "von drei vergleichbaren Projekten innerhalb der letzten 5 Jahre" gefordert. Dies ist im Hinblick auf §§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV, 6a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A-EU nicht zu beanstanden.

Insoweit, als die Antragsgegnerin gefordert hat, dass als Referenzen der Nachweis von "vergleichbaren Projekten" zu führen ist, liegt auch kein Verstoß gegen den in § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB normierten Transparenzgrundsatz vor. Denn der Begriff "vergleichbare Projekte" ist hinreichend auslegungsfähig.

Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nämlich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Dezember 2022 - Verg 3/22 -; BGH, NZBau 2014, 185, 188, Rdnr. 31; 2013, 180, 181, Rdnr. 9; 2008, 592, 592, Rdnr. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022 - VII-Verg 19/22 -; NZBau 2018, 563, 565, Rdnr. 31; 242, 245, Rdnr. 41; OLG Celle, Beschluss vom 18. November 2021 - 13 Verg 6/21 -, Rdnr. 15; OLG Rostock, Beschluss vom 30. September 2021 - 17 Verg 3/21 -; OLG Dresden, Beschluss vom 5. Februar 2021 - Verg 4/20 -). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter beziehungsweise Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (vgl. Senat, a.a.O.; BGH, a.a.O.; NZBau 2012, 513, 514, Rdnr. 10; NJW-RR 1993, 1109, 1110; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Rostock, a.a.O.). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022 - VII-Verg 19/22 -; NZBau 2018, 563, 565, Rdnr. 31; 242, 245, Rdnr. 41). Auf das Verständnis (allein) des Auftraggebers kommt es mithin nicht entscheidend an (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 8. April 2014 - 11 Verg 1/14 -).

Danach ist der Begriff "vergleichbare Projekte" dahingehend zu verstehen, dass sich die jeweilige Referenz über Leistungen verhalten muss, die mit der zu vergebenden Leistung "vergleichbar" sind. Denn es ist aus Sicht der angesprochenen Bieterkreise offenkundig, dass Bezugspunkt der Vergleichsbetrachtung nur der konkret ausgeschriebene Auftrag sein kann und zwar so wie er in der Bekanntmachung kurz beschrieben und in den weiteren Vergabeunterlagen konkretisiert ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Februar 2024 - VII-Verg 23/23 -). Denn die Referenzen dienen als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters (vgl. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV und OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 13 Verg 8/17). Anhand von Referenzen will der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9. Juli 2010 - 11 Verg 5/10). Dafür muss die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 13 Verg 8/17 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 54 Verg 2/16 -; OLG München, Beschluss vom 12. November 2012 - Verg 23/12 -). Dies erfordert einen Vergleich zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Des Weiteren bedeutet die Formulierung "vergleichbar" bereits nach allgemeinen Sprachgebrauch, dass die referenzierten Leistungen mit der ausgeschriebenen Leistung nicht "gleich" oder gar "identisch" sein müssen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; BayObLG, NZBau 2022, 308, 311, Rdnr. 82; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 17 Verg 8/18 -, BeckRS 2019, 28975, Rdnr. 19; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 13 Verg 8/17 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 54
Verg 2/16 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 8. April 2014 - 11 Verg 1/14 -; Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 11 Verg 8/06 -; Gabriel/Krohn/Neun-Braun, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl. 2024, § 30, Rdnr. 65, m.w.N.; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rdnr. 29; MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 46 VgV, Rdnr. 16; Pünder/Schellenberg-Tomerius, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 46 VgV, Rdnr. 5). Es ist vielmehr - von dem soeben dargestellten Sinn und Zweck einer Referenz ausgehend - ausreichend, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, a.a.O., m.w.N.; Leinemann/Otting/Kirch/ Homann-Lück/Radeloff, a.a.O., m.w.N.; Burgi/Dreher/Opitz-Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 122 GWB, Rdnr. 74; Pünder/Schellenberg-Tomerius, a.a.O.; Burgi/Dreher-Mager, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 46 VgV, Rdnr. 15). Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen - wie bereits erwähnt - so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.; BayObLG, NZBau 2022, 308, 311, Rdnr. 82; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 17 Verg 8/18 -, BeckRS 2019, 28975, Rdnr. 19; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 13 Verg 8/17 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 54 Verg 2/16 -; OLG Frankfurt am Main, a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 12. November 2012 - Verg 23/12 -; Ziekow/Völlink-Goldbrunner, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rdnr. 14, m.w.N.; Gabriel/Krohn/Neun-Braun, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl. 2024, § 30, Rdnr. 65 m.w.N.; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, a.a.O.; MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 46 VgV, Rdnr. 16, m.w.N.; Pünder/SchellenbergTomerius, a.a.O.; Burgi/Dreher-Mager, a.a.O.).

Dies erfordert einen Vergleich zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung. Dabei ist nicht allein auf die Beschreibung des Auftrags in der Auftragsbekanntmachung abzustellen, sondern auch auf die den Auftrag konkretisierenden Ausführungen in den Vergabeunterlagen. Denn anderenfalls kann nicht festgestellt werden, ob beide Leistungen vergleichbar sind. Eine vollständige Entscheidungsgrundlage soll und kann allein die Bekanntmachung nämlich nicht bieten. Für seine abschließende Entscheidung, ob er ein Angebot abgibt, muss sich ein potenzieller Bieter ohnehin mit den Vergabeunterlagen befassen, da nur diese ein vollständiges Bild über die ausgeschriebene Leistung vermitteln (vgl. zu allem Vorstehenden OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdnr. 46 f., m.w.N.).

Von diesem Verständnis der Auftragsbekanntmachung ausgehend ist die materielle Eignungsprüfung des Antragsgegners vergaberechtlich zu beanstanden und kann keinen Bestand haben. Der Antragsgegner hat zu Unrecht eine Vergleichbarkeit zwischen den referenzierten und den ausgeschriebenen Leistungen angenommen und infolgedessen die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bejaht.

Bei alledem verkennt der Senat nicht, dass dem Antragsgegner - die Vergabestelle verfügt regelmäßig über spezifisches Fachwissen und fachliche Erfahrung - insoweit ein von den Nachprüfungsinstanzen nur höchst eingeschränkt überprüfbarer weiter Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. OLG Düsseldorf, ZfBR 2024, 770, 774; BayObLG, NZBau 2022, 308, 311, Rdnr. 82; OLG Frankfurt am Main, NZBau 2021, 127, 130, Rdnr. 51, m.w.N.; OLG Celle, Urteil vom 23. Mai 2019 - 13 U 72/17 -, BeckRS 2019, 43671, Rdnr. 9, m.w.N.; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 17 Verg 8/18 -, BeckRS 2019, 28975, Rdnr. 19; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rdnr. 30; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf-Friton, Vergaberecht, 34. Edition, Stand: 1. Februar 2023, § 122 GWB, Rdnr. 23 f., m.w.N.; MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 46 VgV, Rdnr. 16). Die Überprüfung der Annahme einer Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig sowie zutreffend ermittelt worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.; BayObLG, a.a.O., m.w.N.; OLG Frankfurt am Main, a.a.O., m.w.N.; OLG Celle, a.a.O., m.w.N.; OLG Rostock, a.a.O., m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juni 2010 - Verg 14/10 -, BeckRS 2010, 19463; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, a.a.O.).

Grundlage dieser Überprüfung ist die auftraggeberseits gefertigte Dokumentation des Vergabeverfahrens (vgl. § 8 VgV). Denn deren Sinn ist, es den Bewerbern und den Nachprüfungsinstanzen zu ermöglichen, die tragenden Gründe einer Vergabeentscheidung nachzuvollziehen (vgl. OLG München, NZBau 2015, 711, 716, Rdnr. 190). Dem Rechtsschutz der Bieter wird erst durch die Nachprüfbarkeit der wesentlichen Entscheidungen des Auftraggebers, die im Vergabevermerk niedergelegt sind, Genüge getan (vgl. OLG München, a.a.O.). So bestehen - im Hinblick auf den Detaillierungsgrad - erhöhte Anforderungen an die Dokumentationspflicht im Vergabevermerk immer dann, wenn der Vergabestelle - wie hier - ein Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2020, 613, 616, Rdnr. 44, m.w.N.; OLG München, NZBau 2021, 698, 702, Rdnr. 71; a.a.O., m.w.N.; Gabriel/Krohn/Neun-Conrad, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl. 2024, § 36, Rdnr. 17, m.w.N.; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf-Friton, Vergaberecht, 34. Edition, Stand: 1. Februar 2023, § 122 GWB, Rdnr. 25). Die Begründung muss in derartigen Fällen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat (vgl. OLG München, NZBau 2015, 711, 716, Rdnr. 190; Ziekow/Völlink-Goede, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 8 VgV, Rdnr. 9, m.w.N.; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf-Friton, a.a.O., m.w.N.).

Hier liegt ein Beurteilungsfehler vor. Denn eine nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßende Beurteilung der hier in Rede stehenden Referenzen als vergleichbar lässt sich anhand der Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht nachvollziehen.

Die Referenzen dienen - wie bereits vorstehend ausgeführt - als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters, wofür die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln muss, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Dies bedingt zwingend, dass die Geeignetheit einer Referenz nur dann gegeben ist, wenn jedenfalls ein Mindestmaß an Vergleichbarkeit zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Februar 2024 - VII-Verg 23/23 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23. Dezember 2021 - 11 Verg 6/21 -). Für das Mindestmaß an Vergleichbarkeit sind die Kernelemente der ausgeschriebenen Leistung maßgeblich (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; BayObLG, Beschluss vom 29. Juli 2022 - Verg 16/21 -, BeckRS 2022, 34600, Rdnr. 70; OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rdnr. 87; Kullack, ZfBR 2022, 649, 649). Auch insoweit kommt es auf das Verständnis eines durchschnittlich erfahrenen Bieters von den Kernelementen der ausgeschriebenen Leistung an (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rdnr. 85; Kullack, a.a.O.).

Hier war ein ganz wesentliches Kernelement der ausgeschriebenen Leistungen die spezielle Anfertigung der dann zu liefernden und zu montierenden Falttoranlagen gerade für das hier in Rede stehende Bauvorhaben des Antragsgegners. Dies war für einen durchschnittlich erfahrenen Bieter ganz offenbar bereits jedenfalls aus den Vergabeunterlagen, namentlich dem Leistungsverzeichnis des Antragsgegners mit den besonderen Spezifikationen der ausgeschriebenen Toranlagen zu erkennen. Dass es sich dabei um ein - ganz wesentliches - Kernelement der hier ausgeschriebenen Leistungen handelt, wird auch dadurch klar und eindeutig belegt, dass der Antragsgegner diesen Umstand zum Anlass nahm, mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen ein Aufklärungsgespräch zu führen.

Dass die seitens der Beigeladenen als Referenzen nachgewiesenen Aufträge indes ebenfalls die Lieferung und Montage speziell für das jeweilige Bauvorhaben angefertigter Bauteile zum Gegenstand hatte, ist - jedenfalls bezüglich der Referenzen "Neubau ...[H] (...[G])" und "Neubau Technikgebäude und Garagen, ...[I] (...[J])" - nicht einmal im Ansatz ersichtlich. Auch die Dokumentation des Vergabeverfahrens verhält sich hierzu mit keinem Wort. Es ist mithin auch gar nicht erkennbar, dass der Antragsgegner diesen Gesichtspunkt in seine Erwägungen zur Vergleichbarkeit der hier in Rede stehenden Referenzen überhaupt miteinbezogen hat. Ist ein derart wesentliches Kernelement der ausgeschriebenen Leistungen aber nicht in die Vergleichbarkeitsbeurteilung eingeflossen, leidet diese an einem Verstoß gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze und damit an einem der Nachprüfung unterliegenden Beurteilungsfehler.

Dass der Antragsgegner ausweislich des Aufklärungsgesprächsprotokolls vom 13. Mai 2024 meint, er habe sich über die Leistungen der seitens der Beigeladenen als Lieferantin benannten "Firma ...[D]" "im Internet einen umfassenden Einblick verschaffen" können, wo "einige Referenzen von Falttoranlagen insbesondere auch Stahlfalttore in 7 m Höhe und sogar bis 15,60 m Breite ausgewiesen" worden seien, weshalb er keine Zweifel daran habe, "dass die Firma ...[D] nicht im Stande wäre, diese Tore zu bauen", ändert an alledem nichts. Denn bei den erwähnten - im Übrigen nicht näher spezifizierten und daher jedenfalls seitens des Senats im Hinblick auf die Vergleichbarkeitsbeurteilung nicht überprüfbaren - im Internet wahrgenommenen "Referenzen" handelt es sich nicht um solche der Beigeladenen, sondern allenfalls um solche der ...[D], ...[W]. Sie sind damit schon vom Ansatz her nicht geeignet, die Eignung und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu belegen.

Referenzen sind nämlich personen- oder unternehmensgebunden (vgl. Burgi/DreherMager, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 46 VgV, Rdnr. 17, m.w.N.). Grundsätzlich müssen die Eignungskriterien in der Person des sich unmittelbar am Verfahren beteiligten Wirtschaftsteilnehmers vorliegen (vgl. Burgi/Dreher-Mager, a.a.O., m.w.N.). Wird bei der Vorlage von Referenzen auf die Tätigkeit anderer Firmen zurückgegriffen, so taugt dies nicht zum Nachweis der Eignung des Bieters, weil damit nicht dokumentiert werden kann, dass sich dieser konkrete Bieter auch wirklich hinsichtlich der nachgefragten Leistung am Markt bereits bewährt hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010 - 11 Verg 5/10 -).

Im Streitfall liegen zudem die Voraussetzungen einer Eignungsleihe (§§ 47 VgV, 6d VOB/A-EU) nicht vor. So ist jedenfalls nicht nachgewiesen, dass die Beigeladene einen eigenen und jederzeitigen "Zugriff" auf die maßgeblichen Kapazitäten der ...[D] hat (vgl. insoweit MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 47 VgV, Rdnr. 9, m.w.N.).

Der nach alledem vorliegende Verfahrensfehler hat die Antragstellerin auch in ihren Rechten verletzt (§ 168 Abs. 1 Satz 1 GWB). Es ist nicht auszuschließen, dass im Falle einer erneuten Eignungsprüfung die Antragstellerin eventuell den Zuschlag erhalten kann (vgl. insoweit OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 - Verg 2/10 -, BeckRS 13748; BeckOK Gabriel/Mertens/Prieß/Stein/Wolf-Prell, 34. Edition, Stand: 1. August 2024, § 168, Rdnr. 27).

Mithin wird das Vergabeverfahren nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB analog (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 19. September 2022 - 54 Verg 3/22 -; Ziekow/Völlink-Steck, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 178 GWB, Rdnr. 11) in den Stand vor der Eignungsprüfung zurückzuversetzen sein. Der Feststellung weiterer Vergaberechtsverstöße bedarf es daher vorliegend nicht mehr.

Nach alledem hat das hier maßgebliche Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg. Zudem ist eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit der verfahrensgegenständlichen Vergabe nicht festzustellen. Die antragsgegnerseits dargestellten zu befürchtenden Nachteile wiegen das Interesse der Antragstellerin an einer rechtmäßigen Vergabeentscheidung nicht auf. Dies gilt umso mehr, als weder dargetan noch sonst irgendwie ersichtlich ist, dass die erneute Eignungsprüfung nicht kurzfristig und innerhalb eines überschaubaren Zeitrahmens erfolgen können wird.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB stellen Kosten des Beschwerdeverfahrens dar, über die (erst) mit der Hauptsacheentscheidung zu befinden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2023 - Verg 5/23 -; Beschluss vom 7. September 2022 - Verg 3/22 -; Beschluss vom 23. Mai 2022 - Verg 2/22 -; Beschluss vom 23. März 2022 - Verg 1/22 -; Beschluss vom 8. November 2021 - Verg 5/21 -; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 17 Verg 3/17 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20. Januar 2016 - 11 Verg 8/15 -, BeckRS 2016, 5259, Rdnr. 5; Ziekow/Völlink-Losch, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 173 GWB, Rdnr. 59; MünchKomm-von Werder, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 173 GWB, Rdnr. 71, m.w.N.; Burgi/Dreher/Opitz-Vavra/Willner, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 173, Rdnr. 35, m.w.N; Dieck-Bogatzke in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 173 GWB, Rdnr. 33, m.w.N.).

VK Mecklenburg-Vorpommern

Beschluss

vom 01.10.2025

1 VK 10/25


GWB §§ 127, 134, 160 Abs. 2 Satz 1, §§ 161, 182
1. Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Werden qualitative Zuschlagskriterien durch einen vom Bieter mit dem Angebot einzureichenden Fragenkatalog, ein Konzept oder ähnliches bestimmt, dann muss diese Unterlage regelmäßig Vertragsbestandteil werden.
2. Verstöße gegen die kommunalrechtlichen Grenzen der Wirtschaftstätigkeit öffentlicher Unternehmen können über den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz im Nachprüfungsverfahren gerügt werden.
3. Erforderlich, aber auch ausreichend für die eigenhändige Unterzeichnung eines Nachprüfungsantrags ist das Vorliegen eines die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzugs, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die die Nachahmung erschweren, sich als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist.
4. Ein Schriftzug, der nach seinem äußeren Erscheinungsbild eine bewusste und gewollte Namensabkürzung darstellt, genügt dagegen den an eine eigenhändige Unterschrift zu stellenden Anforderungen nicht.
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 01.10.2025 - 1 VK 10/25


Tenor:

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Beigeladenen war notwendig. Dem Antragsgegner sind keine Aufwendungen entstanden.

3. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf ... Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Der Antragsgegner hat mit Auftragsbekanntmachung vom ... die Betreibung der Gemeinschaftsunterkunft ... im Wege des offenen Verfahrens ausgeschrieben. Ausweislich der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes war ein Fragenkatalog ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen.

Bezüglich der Wertung der Angebote heißt es auf Seite 5 des Fragenkataloges, dass die Wertung im Verhältnis von Preis und Leistung gem. § 127 GWB erfolgt. Für die Leistung werden anhand der Beantwortung des Fragenkataloges je Frage zwischen 0 (Darstellung hat keinen Bezug zur Frage) und 4 (Darstellung ist überzeugend) Punkte vergeben. Insgesamt waren anhand der Gewichtung der Fragen maximal 500 Leistungspunkte zu erreichen. Mit Absageschreiben vom 31. Juli 2025 teilte der Antragsgegner mit, dass das Angebot der Antragstellerin nicht den Zuschlag erhalten werde, da es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag frühestens am 11. August 2025 auf das Angebot des Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin rügte dies mit Schreiben vom 6. August 2025. Der Antragsgegner wies mit Schreiben vom 7. August 2025 die Rüge zurück. Mit Schreiben vom 8. August 2025 rügte die Antragstellerin, der auszufüllende Fragenkatalog werde zwar im Rahmen der Angebotswertung als Zuschlagskriterium bewertet, solle jedoch nicht Vertragsbestandteil werden, so dass die mit dem Fragenkatalog nachzuweisende Qualität der Leistungsausführung letztlich vom Antragsgegner nicht im Rahmen der Vertragserfüllung gefordert werden könne.

Am 8. August 2025 beantragte die Antragstellerin (redaktionelle Anpassungen durch die Vergabekammer):

1. ein Nachprüfungsverfahren gegen den Antragsgegner wegen der Vergabe eines Auftrags in dem Vergabeverfahren "... Betreibung der Gemeinschaftsunterkunft ..." - Vergabenummer ... einzuleiten;

2. dem Antragsgegner zu untersagen, im derzeitigen Verfahrensstand den Zuschlag auf das Angebot des Beizuladenden zu erteilen;

3. das Vergabeverfahren aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht erneut auszuschreiben;

4. hilfsweise angemessene Anordnungen zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu treffen;

5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen;

6. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

7. Ferner beantragt die Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten.

Hierzu trägt sie vor:

Die Antragstellerin sei antragsbefugt. Sie habe ein Angebot abgegeben, was ihr Interesse an dem Auftrag gem. § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB belege. Sie macht auch geltend, durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Der Antragsgegner habe die Beantwortung der Fragen aus dem Fragenkatalog zwar zur Wertung der Angebote verwendet, habe diese jedoch nicht zum Vertragsbestandteil erklärt. Dadurch, dass der Antragsgegner die Antworten auf die Fragen nicht als Vertragsbestandteil festgelegt habe, könne sie deren Einhaltung bei der Vertragsausführung nicht verlangen. Dadurch könnten Bieter in der Beantwortung der Fragen Leistungen bzw. Ausführungsqualitäten versprechen, die im Nachgang von diesen gar nicht eingehalten werden müssten.

Durch diesen Fehler seien diese Antworten in der Folge von vornherein ungeeignet, die Qualität der Leistung zu bewerten und das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Der Vergaberechtsverstoß sei erst nach einer juristischen Beratung durch ihre auf das Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwälte erkennbar gewesen.

Nach einer Zurückversetzung des Verfahrens in ein Stadium vor Angebotsabgabe könne sie ihr Angebot überarbeiten, so dass ihr derzeitiger Stand in der Rangfolge der Bieter für die Bewertung ihres Rechtsschutzbedürfnisses irrelevant sei.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Bewertung qualitativer Aspekte im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung, die jedoch bei der späteren Auftragsausführung keine Rolle mehr spielen, könne nicht mehr zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes herangezogen werden. Die Antragstellerin bestreitet im weiteren Verlauf des Schriftwechsels ausdrücklich, dass die Antworten auf den Fragenkatalog Vertragsbestandteil geworden seien. Eine Bezugnahme in § 2 Nr. 1 des Betreibervertrages gebe es nicht.

Eine Anlage 14 sei den Vergabeunterlagen nicht beigefügt gewesen, sondern sollte nachgereicht werden.

Möglicherweise habe es sich bei Anlage 14 um eine Zusammenfassung des Antragsgegners gehandelt, der aber nicht von den Bietern stamme. Der Fragenkatalog sei nicht als Anlage 14 benannt gewesen. Entgegen der Annahme des Antragsgegners gebe es auch keine Bezugnahme in § 2 Abs. 3 des Betreibervertrages, der zu Folge das Angebot Vertragsbestandteil sein solle. Dokumente, die mit dem Angebot einzureichen seien, würden nicht automatisch Vertragsbestandteil. Die Antragstellerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des BayObLG vom 11. Dezember 2024 (Az.: Verg 7/24e).

Die Grenzen der §§ 68, 69 KV M-V seien eingehalten. Die Vorschriften seien nicht bieterschützend. Zudem läge der Schwerpunkt der Wertschöpfung der Antragstellerin im Stadtgebiet, so dass kein Verstoß gegen das Örtlichkeitsprinzip vorläge.


Der Antragsgegner beantragt,

a) die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,

b) der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Hierzu trägt er vor:

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Der Vergaberechtsverstoß hätte vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden müssen. Der beanstandete Sachverhalt und seine rechtliche Bewertung wären - unterstellt, es handle sich um einen Vergaberechtsverstoß - auch für einen juristischen Laien erkennbar gewesen. Die Bieter hätten erkennen können, dass die Beantwortung des Fragenkatalogs für den Auftraggeber wichtig gewesen sei. Wenn der Fragenkatalog sich nicht im Vertrag widerspiegeln würde und sie dies für vergaberechtswidrig halten würden, hätten sie dies vor Angebotsabgabe rügen müssen. Stattdessen sei dies erstmals nach Zugang des Informationsschreibens nach § 134 GWB am 31. Juli 2025 geschehen. Wenn man aus der Sicht der Antragstellerseite davon ausgehe, dass der Fragenkatalog bzw. das von Bietern hierzu einzureichende Konzept nicht Bestandteil des Vertrages werden sollte, dann hätte diesen Umstand auch ein fachkundiger Laie erkennen können. Einer juristischen Subsumtion habe es nicht bedurft.

Darüber hinaus hält der Antragsgegner den Antrag für unbegründet.

Es sei kein vergaberechtlicher Fehler, die eingereichten Konzepte zur Bewertung der Angebote heranzuziehen, auch wenn sie nicht in den Vertrag eingearbeitet worden seien. Dass die Bieter hierdurch Ausführungsqualitäten versprechen könnten, die dann später nicht eingehalten würden, sei eine unsubstantiierte Behauptung. Er, der Antragsgegner, habe keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass das von der Beigeladenen eingereichte Konzept übertriebene Leistungsversprechen enthielte. Der Antragsgegner könne im Vergabeverfahren nicht von einer künftigen Vertragsuntreue des Beigeladenen ausgehen, wenn er hierfür keine Veranlassung habe. Im Übrigen könne das Vertragsverhältnis in solchen Fällen nach § 11 Abs. 3 Buchst. a des Betreibervertrages fristlos gekündigt werden. Das Angebot des Beigeladenen würde zum Vertragsbestandteil, weil dies aus § 2 Ziff. 3 des Betreibervertrages hervorginge.

Zu dem Angebot gehöre auch der Fragenkatalog. Dieses wiederum ginge aus dem Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes hervor (dort Ziffer 9). Auch würde der beizufügende Fragenkatalog ausdrücklich als Anlage 14 benannt. Schließlich könne der Vergaberechtsverstoß, so er denn bestünde, durch eine Klarstellung im Rügeverfahren geheilt werden, so dass die Antragstellerin keine zweite Chance auf Zuschlagserteilung bekäme.


Der Beigeladene beantragt,

- die Anträge der Antragstellerin abzuweisen,

- die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen,

- die Hinzuziehung des Bevollmächtigten des Beigeladenen für notwendig zu erklären.

Weiterhin beantragt er Akteneinsicht.


Hierzu trägt er vor:

Die Antragstellerin habe gegen ihre Rügepflicht verstoßen. Wenn die Antragstellerin die Auffassung verträte, dass hier expliziert der Fragenkatalog als Vertragsgrundlage hätte mit aufgenommen werden müssen, hätte sie dieses entsprechend bis Ende der Angebotsabgabefrist monieren müssen. Die hierfür erforderliche Erkennbarkeit sei gegeben gewesen. Wenn die Antragstellerin meine, für jeden Bieter seien die Manipulationsmöglichkeiten erkennbar gewesen, die zur übertriebenen Selbstdarstellung motiviert haben könnten, dann müsse auch ein Vergaberechtsfehler erkennbar gewesen sein.

Auch der Beigeladene verweist darauf, dass § 2 Ziffer 1 des Vertrages mit der Anlage 14 die Qualitätsparameter laut Angebot festgelegt seien und gemäß Ziffer 3 das gesamte Angebot des Auftragnehmers letztendlich Vertragsgegenstand sei. Weiterhin habe die Antragstellerin im Rahmen der Überprüfung des wirtschaftlichsten und geeignetsten Angebots nur den vierten Rang belegt und hätte damit in keinem Fall den Zuschlag erhalten. Damit habe die Antragstellerin auch kein Rechtsschutzbedürfnis für dieses Verfahren.

Der Gesellschaftszweck der Antragstellerin entspreche nicht der ausgeschriebenen Tätigkeit. Im Handelsregister sei hierzu eingetragen:

"Förderung der beruflichen Qualifikation und Eingliederung in das Arbeitsleben von arbeitslosen oder von Arbeitslosigkeit bedrohten Arbeitnehmern durch Beschäftigung mit Maßnahmen, die vorrangig der kommunalen und staatlichen Daseinsvorsorge dienen, insbesondere durch Maßnahmen zur Verbesserung der Infrastruktur, der Umwelt und des Wohnumfeldes in ... und Umgebung. Dies geschieht insbesondere durch die Planung, Organisationsdurchführung und Förderung gezielter innovativer Projekte, Produktentwicklung und Existenzgründungen. Die Gesellschaft ist berechtigt - sofern die Genehmigung der zuständigen Stellen vorliegt - die Überlassung von Arbeitnehmern vorzunehmen. Die Gesellschaft übt ihre Tätigkeit im Rahmen von Fördermaßnahmen nach dem Arbeitsförderungsgesetz oder Bundessozialhilfegesetz sowie sonstiger öffentlicher Förderungsmaßnahmen aus."

Es stelle sich daher die durch die Vergabekammer zu prüfende Frage, ob sich die Antragstellerin als ein durch die ...stadt ... beherrschtes Unternehmen, für das die durch §§ 68, 69 KV M-V gesetzten kommunalrechtlichen Schranken gelten, ohne einen Rechtsverstoß am Vergabeverfahren überhaupt habe beteiligen dürfen. Die Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren verletze das Prinzip der Örtlichkeit, nach dem die wirtschaftliche Tätigkeit der kommunalen Gesellschaft mit der örtlichen Gemeinschaft (wie dies in Artikel 28 des Grundgesetzes niedergelegt ist) im Zusammenhang stehen müsse, auch, wenn es sich, wie vorliegend, um eine mittelbare Beteiligung handeln würde. Die sehr restriktive Auslegung dieser Vorgabe, die ein Tätigwerden ausschließlich im Gebiet der Kommune bedeutet, müsse - wenn in der Praxis möglich - beachtet werden. Zwar würde der ÖPNV nicht an den Gemeindegrenzen Halt machen können und auch die Energieerzeugung mit regenerativen Energien nur innerhalb der Gemarkungsgrenzen einer Kommune dürfte kaum wirtschaftlich sinnvoll sein. Aber das Betreiben einer Gemeinschaftsunterkunft außerhalb der Stadtgrenzen der ...stadt ... sei kein Gebot der örtlichen Gemeinschaft, sondern dürfte allein der Gewinnerzielung dienen und schon von daher gemäß § 68 Abs. 2 S. 2 KV M-V nicht öffentlichen Zwecken dienen.

Der Beigeladene trägt im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 26. September 2025 schließlich vor, bei der Unterschrift unter dem Nachprüfungsantrag seien keine drei Buchstaben zu erkennen gewesen. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber die Mindestvoraussetzung für eine formgerechte Antragstellung.

Weitere Einzelheiten zur Sach- und Rechtslage können den gewechselten Schriftsätzen entnommen werden. Der Akteneinsichtsbeschluss datiert vom 17. September 2025.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, die Antragstellerin hat ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag und einen drohenden Schaden geltend gemacht. Auch hat die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB erfüllt. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags beruht auf der rechtlichen Bewertung, die sich an den von einem Antragsteller vorgetragenen Lebenssachverhalt anschließt (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 11.08.2021 Az.: 17 Verg 2/21). Hierbei reicht es aus, dass nach der Darstellung des Antragstellers eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint (Horn/Hofmann in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar § 160 GWB, Rz. 29). Die Darlegungslast darf nicht überspannt werden (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020 § 160 GWB Rz. 30). Nach diesem Maßstab ist die Erkennbarkeit eines möglichen Vergaberechtsverstoßes erst nach anwaltlicher Beratung nicht als unmöglich einzustufen. Die Darstellung der Antragstellerin, für einen juristischen Laien sei nicht hinreichend deutlich zu erkennen, welchen Bezug der Fragebogen auf den Vertrag hat und was dies konkret zu bedeuten hat, war hierzu ausreichend. Denn der Verstoß muss so deutlich zutage treten, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen muss; übersteigerte tatsächliche oder rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich an den Bearbeiter eines Angebots nicht gestellt werden.

Mit ihrem Vortrag, im Falle des Obsiegens könne sie ein neues Angebot abgeben, hat die Antragstellerin auch ein hinreichendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Falls das Vorbringen der Antragstellerin die Feststellung eines Vergaberechtsfehlers nach sich ziehen sollte, so wäre dies nicht durch eine Korrektur im Rügeverfahren zu beheben.

Der Antrag war auch formgerecht gestellt (§ 161 GWB).

Der Einwand des Beigeladenen, die Unterschrift unter dem Nachprüfungsantrag würde nicht mindestens drei lesbare Buchstaben enthalten und sei daher ungültig, ist nicht stichhaltig, denn die BGH Rechtsprechung geht lediglich davon aus, dass eine Abkürzung mit Anfangsbuchstaben oder Paraphen keine Unterschrift darstellen. Nach BGH (VIII. Zivilsenat), Beschluss vom 9. Februar 2010 - VIII ZB 67/09, ist für eine Unterschrift erforderlich, aber auch genügend, das Vorliegen eines die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzugs, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die die Nachahmung erschweren, sich als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist (siehe auch Senatsbeschluss vom 27. September 2005, Az. VIII ZB 105/04 unter II 2 a). Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei insbesondere von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt. Ein Schriftzug, der nach seinem äußeren Erscheinungsbild eine bewusste und gewollte Namensabkürzung (Handzeichen, Paraphe) darstellt, genügt dagegen den an eine eigenhändige Unterschrift zu stellenden Anforderungen nicht (BGH vom 27. September 2005, VIII ZB 105/04). Hier handelt es sich um einen kompletten Namenszug, auch wenn er nicht gut lesbar ist. Er weist charakteristische Merkmale auf, die eine Nachahmung erschweren und besteht nicht aus Anfangsbuchstaben oder einem sonstigen Kürzel.

Der Nachprüfungsantrag ist hingegen nicht begründet. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin hat der Fragenkatalog für die Durchführung des Vertrages Relevanz und ist Vertragsbestandteil. Gemäß § 127 Abs. 3 GWB müssen die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Der geforderte Auftragsbezug ist hier gegeben. Nach § 58 Abs. 2 Satz 2 VgV kann das wirtschaftlichste Angebot neben den Kosten auch durch qualitative Aspekte ermittelt werden. Dies findet sich inhaltlich im Fragenkatalog wieder. Die Qualitätsparameter werden durch den Fragenkatalog hinreichend repräsentiert.

Die Vertragsbestandteile wurden vom Antragsgegner in § 2 des Dienstleistungsvertrages beschrieben und festgelegt. Nach § 2 des Vertrages werden durch Anlage 14 zum Vertrag die Qualitätsparameter aus dem Angebot fester Bestandteil des Vertrages.

Nach § 2 Nr. 3 des Vertrages ist das Angebot des Auftragnehmers Bestandteil des Vertrages. Dies geht aus dem Wortlaut deutlich hervor. Der Fragenkatalog ist Inhalt des Angebotes. Auf der ersten Seite des Fragenkataloges steht der deutliche Hinweis: "Die Fragen sind schriftlich zu beantworten und mit dem Angebot einzureichen!" Die Meinung der Antragstellerin, aus der Redewendung "mit dem Angebot" ergebe sich gerade nicht, dass der Fragenkatalog Bestandteil des Angebots sei, weil es keine ausreichende Bezugnahme sei, wird nicht geteilt. Durch den Wortlaut des Hinweises ist klargestellt, dass der Fragebogen Bestandteil des Angebotes sein soll. Gleiches geht aus der Bekanntmachung hervor (Anlage 1 zum Nachprüfungsantrag). Dort heißt es unter 2.1.4.: "Zur Angebotsabgabe ist die schriftliche Beantwortung der Fragen aus dem Fragenkatalog zwingend erforderlich." Dieses Ergebnis wird auch durch den Wortlaut des Angebotsschreibens gemäß dem Formblatt 633 gestützt. Dort heißt es in Nr. 5, zweiter Anstrich, die Unterlagen nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe seien Bestandteil des Angebots. Schließlich ist der Fragenkatalog auch nach Formblatt 631 (Anlage 3 zum Nachprüfungsantrag) ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen.

Dort heißt es zu Nr. 9 "Sonstiges": "Zur Angebotsabgabe ist die schriftliche Beantwortung der Fragen aus dem Fragenkatalog zwingend erforderlich. Dieses Konzept ist von einer möglichen Nachforderung im Sinne des § 56 VgV ausgeschlossen."

Das Urteil des BayObLG vom 11. Dezember 2024 (Az.: Verg 7/24e), ist nicht einschlägig. Dort ging es darum, dass ein Catering-Unternehmen einen beispielhaften Speiseplan einreichen sollte. Das Gericht ging von einer mangelnden Relevanz für künftige Speiseangebote aus. In diesem Fall ist der Fragenkatalog in Bezug auf die Aufgabenerfüllung nicht nur viel detaillierter. Die Maßnahmen, die im Fragenkatalog vorgestellt werden sollen, sollen gerade nicht beispielhaft aufgeführt werden.

Bei einer Zuschlagserteilung an den Beigeladenen ist es unerheblich, ob die Antragstellerin gegen §§ 68, 69 Kommunalverfassung M-V (Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen) verstoßen hat. Für die Erfolgsaussichten einer sofortigen Beschwerde wäre allerdings die Tatsache zu prüfen, ob die Antragstellerin eine zweite Chance auf eine Zuschlagserteilung gehabt hätte. Es ist grundsätzlich möglich, im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens einen Verstoß gegen §§ 68, 69 KV M-V geltend zu machen: Der Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren nach § 96 Abs. 6 GWB erstreckt sich zwar nicht auf Bestimmungen, die keine Rechtspflichten im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Unternehmen begründen (Dörr in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar § 96 GWB Rz. 25).

Regelungen, die normsystematisch außerhalb des Kartellrechts angesiedelt sind, können aber über die Vergabegrundsätze in § 97 Abs. 1 und 2, als sog. Anknüpfungsnormen angewandt werden. Vor allem der Wettbewerbsgrundsatz wirkt auf diese Weise integrierend, über ihn können zum Beispiel Verstöße gegen die kommunalrechtlichen Grenzen der Wirtschaftstätigkeit öffentlicher Unternehmen im Nachprüfungsverfahren beanstandet werden (Dörr a.a.O., Rz. 29). Zu der Frage, ob das Gebot der Örtlichkeit verletzt ist, kommt es entgegen der Auffassung der Antragstellerin auf den Ort der Leistungserbringung und nicht auf den Ort der Wertschöpfung an (vgl. Darsow in: Schweriner Kommentierung zur Kommunalverfassung, 4. Auflage 2024, § 68 Rz. 12). Annextätigkeiten - zu denen die hier fraglichen Geschäfte außerhalb des Landkreises zu zählen sind - sind nach den §§ 68 ff. Kommunalverfassung M-V aber zulässig. (OLG Rostock Urteil vom 30. September 2021, 17 Verg 3/21).

Nach dem Gesellschaftszweck ist die Verbesserung des Wohnumfeldes in ... und Umgebung im Handelsregister eingetragen. Es stellt bei dieser Aufgabenstellung zum Thema Wohnen keinen Fehler des Antragsgegners dar, einen Wettbewerbsteilnehmer zu akzeptieren, der bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Umlandgemeinden mit in den Fokus nimmt. Überschreitet das Geschäftsgebiet eines kommunalen Unternehmens die Gemeindegrenze, erfolgt damit nicht automatisch ein Verstoß gegen das Örtlichkeitsprinzip. Kommunale Unternehmen können im Wege der kommunalen Zusammenarbeit grenzüberschreitend tätig werden, was ein dynamisiertes Verständnis des Örtlichkeitsprinzips nach sich zieht (vgl.: Darsow, a.a.O., Rz. 13).


III.

Die Antragstellerin hat als unterlegene Partei nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen. Für die Amtshandlungen der Vergabekammern werden nach § 182 Abs. 1 S. 1 GWB grundsätzlich Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB ist das Verwaltungskostengesetz - VwKostG - vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung anzuwenden. Bei der Festsetzung der Gebühren wird die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes angewendet. Diese knüpft an dem Auftragswert an. Dieser Begriff ist in gleicher Weise wie der Begriff des Auftragswerts im Rahmen des § 50 Abs. 2 GKG zu bestimmen. Maßgeblich ist daher im Regelfall die Angebotssumme des Antragstellers (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWBVergaberecht, 5. Auflage 2020 § 182 GWB Rz. 7). Die Angebotssumme betrug zwischen ... Euro und ... Euro. Die Höhe der Gebühr wird daher auf ... Euro festgesetzt.

Der Antragsgegner hat keine Aufwendungen, die zu ersetzen wären. Allgemeine Personalkosten, die bei einem Beteiligten entstanden sind, sind nicht erstattungsfähig. Voraussetzung für einen Aufwendungsersatz ist ein durch das Vergabenachprüfungsverfahren konkret verursachtes Vermögensopfer. Für einen Verlust an Zeit für die Abfassung und Begründung von Schreiben im Zusammenhang mit dem Verfahren kann ein Beteiligter keinen Ersatz verlangen, weil die allgemeinen Personalkosten für einen Mitarbeiter keinen konkreten Bezug zu einem bestimmten Nachprüfungsverfahren haben (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020 § 182 GWB Rz. 40).

Zu erstatten sind hingegen die Aufwendungen des Beigeladenen. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen eines Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Bei der Billigkeitsprüfung ist zunächst die Zielsetzung der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen. Soweit sich der Antragsteller bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, entspricht es grundsätzlich der Billigkeit, bei Unterliegen des Antragstellers dem Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch für seine notwendigen Verteidigungsmaßnahmen zuzuerkennen. Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag gefördert hat. Stellt der Beigeladene eigene Anträge, wird daraus in der Praxis meist abgeleitet, dass er das Verfahren aktiv gefördert hat und ihm dementsprechend ein Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen ist. Das ist jedoch eine Frage des Einzelfalls (Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, § 182 Rz. 49). In diesem Fall hat der Beigeladene nicht nur eigene Anträge gestellt, sondern sich am Verfahren aktiv beteiligt und hat insbesondere in der mündlichen Verhandlung intensiv an der Diskussion teilgenommen.


IV.

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Rostock, Wall straße 3, 1..8055 Rostock, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Das gilt nicht für Beschwerden juristischer Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

VK Niedersachsen

Beschluss

vom 30.04.2026

VgK-13/2026


BGB § 242; GWB § 97 Abs. 6, § 152 Abs. 3; KonzVgV § 6
1. Vertragsklauseln werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren sind.
2. Ausnahmsweise können Vertragsklauseln zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist.
3. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden.
4. Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben unangemessen belasten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall.
5. Eine "ungedeckelte", also der Höhe nach nicht begrenzte Vertragsstrafenregelung ist für den Bieter wirtschaftlich nicht verlässlich kalkulierbar, sodass ihm durch die Klausel ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet wird.
VK Niedersachsen, Beschluss vom 30.04.2026 - VgK-13/2026



Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen und dabei die aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

2. Die Kosten werden auf ... Euro festgesetzt.

3. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Antragsgegner ist jedoch von der Entrichtung der Kosten befreit.

4. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.


Gründe

I.

Der Antragsgegner hat mit EU-Bekanntmachung vom ....2025 einen Dienstleistungskonzessionsvertrag nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB über Firmenfitnessleistungen für die Beschäftigten des ... im Offenen Verfahren ausgeschrieben.

Gemäß Ziffer 5.1.3 der Auftragsbekanntmachung beträgt die Laufzeit 4 Jahre. Nach Ziffer 5.1. 4 verlängert sich diese stillschweigend um ein weiteres (fünftes) Jahr, sofern nicht bis drei Monate vor Ablauf der vier Jahre gekündigt wird. Sie endet dann spätestens mit Ablauf von fünf Jahren, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

Das Auftragsvolumen wird nach Ziffer "1.5. Berechnung des Auftragsvolumens" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 wie folgt beschrieben:

"Derzeit zählt die ... über ... Beschäftigte und Bedienstete. Auf Grundlage einer ... Abfrage sowie der Erfahrungen anderer ... wird geschätzt, dass bis zu 25 Prozent dieser Beschäftigten und Bediensteten Firmenfitnessdienstleistungen wahrnehmen werden. Hierbei handelt es sich um eine unverbindliche Schätzung, die als Kalkulationsgrundlage bei der Angebotserstellung dienen soll und keine Verpflichtung begründet.

Wichtiger Hinweis: Für sämtliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der ... ist im ... 2021 ein Dienstleistungskonzessionsvertrag über Firmenfitnessdienstleistungen geschlossen worden. Dieser Vertrag endet mit Ablauf des ... 2027. Daher ist zu beachten, dass die derzeit ... Beschäftigten und Bediensteten dieser ... erst zum ... 2027 die Firmenfitnessdienstleistungen aus der hier zu vergebenden Dienstleistungskonzession werden wahrnehmen können."

Zur Kalkulation des Angebots führt Ziffer 1.10 der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 aus:

"Die Preise sind so zu kalkulieren, dass in ihnen alle Kosten der zu erbringenden Leistung des Konzessionsnehmers enthalten sind. Auch einmalig anfallende Kosten für die Beschäftigten und Bediensteten (z. B. Einweisungs- und andere Einmalgebühren) sind im Angebot zu spezifizieren. Diese schließen auch sämtliche Nebenkosten, wie z. B. Reise- und Personalkosten, Versand- und Verpackungskosten oder Werbekosten mit ein."

Nach Ziffer 5.1.10 der EU-Auftragsbekanntmachung waren die Zuschlagkriterien jeweils der Preis mit einer Gewichtung von 70% und die Qualität mit einer Gewichtung von 30%. Die Kriterien wurden wie folgt dargestellt:

- Preis für Beschäftigte und Bedienstete 70% (max. 700 Punkte)
- ... Abdeckung und Angebotsumfang 27% (max. 270 Punkte)
- Höhe der Verwaltungskostenpauschale 3% (max. 30 Punkte)

Gemäß Ziffer "1.18. Bewertung/Zuschlagserteilung" Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 erfolgen folgende Festlegungen:

"Der Zuschlag wird im Vergabefall auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Der Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.

Die Wirtschaftlichkeit der Angebote wird anhand folgender Zuschlagkriterien bewertet:

1. Preis für Beschäftigte und Bedienstete (70%) (max. 700 Punkte)

Hierbei wird zur Bewertung der Preis des günstigsten Jahrespreises für eine der angebotenen Individualvertragsvariationen, die den definierten Mindeststandard erfüllt, herangezogen (siehe Ziff. 4 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B)).

2. ... Abdeckung und Angebotsumfang (27%) (max. 270 Punkte)

Hierbei fließt der Umfang des Sport- und Fitnessangebotes in eigenen stationären Einrichtungen und/oder in den stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und Verbundpartnern in räumlicher und inhaltlicher Sicht, der bei der Angebotsabgabe für den Zeitpunkt des Vertragsbeginn nachweisbar rechtlich gesichert ist (z.B. durch vertragliche Regelungen), anhand des vom Bieter ausgefüllten Vordrucks "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" in die Bewertung ein. Bewertungsrelevant ist dabei, wenn in einer ... eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und Verbundpartnern vorhanden sind, die mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios in allen Individualvertragsvariationen umfassen; zusätzlich dazu können pro ... weitere Punkte für zusätzliche Fitnessstudios, zusätzliche Frei-und/oder Schwimmbäder sowie zusätzliche Sportangebote erzielt werden, deren Nutzung in mindestens einer der angebotenen Individualvertragsvariationen umfasst sein muss.
Eine möglichst große Auswahl an unterschiedlichen Sportarten, Fitnessangeboten und Nutzungsmöglichkeiten sowie ein möglichst flächendeckendes Angebot in den ... bei Angebotsabgabe wird mit mehr Punkten bewertet. Auch Zusatzangebote nach Ziff. 5 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B) werden in der Eigenerklärung abgefragt und positiv berücksichtigt.

Hinweis: Die Nichtvorlage der Eigenerklärung führt zum Ausschluss des Angebots von der weiteren Wertung. Das Angebot wird zudem ausgeschlossen, wenn die Wertung ergibt, dass für ... weniger als 4 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden oder für ... weniger als 2 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden.

3. Höhe der Verwaltungskostenpauschale (3%) (max. 30 Punkte)

Hierbei erhalten Angebote, bei denen der jährliche Betrag von ... Euro (siehe Ziff. 9 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B)) unterschritten wird, eine zusätzliche positive Bewertung, die sich prozentual an der niedrigsten Verwaltungskostenpauschale orientiert.

Hinweis: Übersteigt der angegebene Wert die maximale Summe von ... Euro pro Jahr, wird das Angebot von der weiteren Wertung ausgeschlossen.

Detaillierte Angaben zu den einzelnen Zuschlagskriterien sowie zu den Ausschlussgründen sind der beigefügten Bewertungsmatrix zu entnehmen, die Bestandteil dieser Leistungsbeschreibung ist. [...]"

Bei Punktgleichheit entscheidet das Kriterium "Preis für Beschäftigte und Bedienstete". Sollte hiernach weiterhin Punktgleichheit bestehen, wird das Unterkriterium "... Abdeckung und Angebotsumfang" herangezogen. Danach entscheidet bei Punktgleichheit das Los. [...]"

Die Bewertungsmatrix trifft ferner folgende Ausführungen und Festlegungen:

(Bild Bewertungsmatrix)

Nach Ziffer "2.6. Mangelhafte Erfüllung/Vertragsstrafe" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ...2026 gilt:

"(...) Sollte eine xxxxxx Abdeckung mit Fitnessstudios nach dem Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn nicht nachgewiesen werden können, entfällt die Zahlung der Verwaltungskostenpauschale anteilig pro Monat des fehlenden Nachweises im Umfang von 1/12 des Jahresbetrages in der im Angebotsvordruck angegebenen Höhe. Ferner wird eine Vertragsstrafe in Höhe von xxxxxx Euro (brutto) pro Monat und nicht abgedecktem xxxxxx fällig. (...)"

In Bezug auf die Vertragslaufzeit/Probezeit sieht Ziffer 2.12 der "Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil (Teil A); Stand: ...2026" vor:

"Vertragsbeginn ist voraussichtlich der xxxxxx 2026. Sollte der Zuschlag später erfolgen, beginnt die Vertragslaufzeit an dem auf den Tag der Zuschlagserteilung folgenden Werktag. (...)"

Nach Ziffer "3.1 ... Abdeckung" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ...2026 gilt:

"Die Anbieterin / der Anbieter muss bei der Angebotsausgabe oder spätestens nach 12 Monaten Vertragslaufzeit über eine xxxxxx Abdeckung mit Fitnessstudios als eigenen stationären Einrichtungen für Sport- und Fitnessangebote und/oder mit Fitnessstudios als stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern für Sport- und Fitnessangebote verfügen, die in allen angebotenen Vertragsvariationen genutzt werden können."

Dies bedeutet, dass in allen ... (siehe Auflistung im Vordruck "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang") sowie möglichst auch ... als nutzbare Firmenfitnessmöglichkeit pro ... jeweils mindestens ein Fitnessstudio als eigene stationäre Einrichtung oder als stationäre Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern vorhanden sein muss, das in allen angebotenen Vertragsvariationen genutzt werden kann, sodass den Beschäftigten und Bediensteten des ... dort jeweils ein Angebot unterbreitet werden kann. Hierzu ist von der Anbieterin / dem Anbieter der Vordruck "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" ausgefüllt abzugeben, um den Umfang der Abdeckung ihrer / seiner Firmenfitnessangebote in ... bei Angebotsabgabe nachzuweisen. Die entsprechende Eigenerklärung ist den Vergabeunterlagen beigefügt.

"Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Der Konzessionsgeber behält sich eine Prüfung durch Anforderung entsprechender Nachweise ausdrücklich vor.

Sollte die Anbieterin / der Anbieter zu Vertragsbeginn keine ... Abdeckung mit Fitnessstudios als eigenen stationären Einrichtungen für Sport- und Fitnessangebote und/oder Fitnessstudios als stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern für Sport- und Fitnessangebote vorweisen können, so kann sie oder er dies innerhalb der folgenden 12 Monate nachholen bzw. herstellen. Sie / er hat insoweit eine entsprechende Verpflichtungserklärung und einen Ausbauplan zu erstellen und mit Angebotsabgabe einzureichen.

Sollte der Anbieterin / dem Anbieter eine entsprechende Ausweitung innerhalb von 12 Monaten nicht gelingen, handelt es sich um eine mangelhafte Erfüllung. Hierzu wird auf Ziff. 2.6. der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil (Teil A) verwiesen."

Nach Ziffer "9. Verwaltungskostenpauschale" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ....2026 gilt:

... Zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands mit der Aufrechterhaltung des Angebots sowie mit der Administrierung der Einzelverträge kann der Anbieterin / dem Anbieter eine Verwaltungskostenpauschale i. H. v. bis zu ... Euro pro Vertragsjahr (12 Monate ab Vertragsbeginn) gezahlt werden. Aufgrund von begrenzt zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln kann dieser Betrag derzeit nicht überschritten werden. Die Auszahlung erfolgt in monatlichen Raten. Die konkrete Höhe der Verwaltungskostenpauschale soll sich nach dem bei der Anbieterin / dem Anbieter entstehenden Aufwand richten und ist von dieser / diesem im Rahmen der Angebotsabgabe im Angebotsvordruck festzulegen.

Die von der Anbieterin / dem Anbieter im Kopf des Angebotsvordrucks festgelegte Verwaltungskostenpauschale wird im ersten Vertragsjahr in voller Höhe gezahlt, unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen einer flächendeckenden Abdeckung (vgl. Ziff. 3.1. dieser Leistungsbeschreibung). Dies gilt nicht im Fall der außerordentlichen Kündigung während oder nach der Probezeit. Dann erlischt der Anspruch auf die noch offenen Monatsraten der jährlichen Verwaltungskostenpauschale.
Sollte die Anbieterin / der Anbieter zu Vertragsbeginn keine ... Abdeckung vorweisen können, so kann sie / er dies innerhalb der folgenden 12 Monate nachholen bzw. herstellen. Sie / er hat insoweit eine entsprechende Eigenerklärung und einen entsprechenden Ausbauplan zu erstellen und bei Angebotsabgabe mit einzureichen. [...]

Die Bieterfrage 15 zur Verwaltungskostenpauschale ("Welche konkreten Leistungen und Aufwände sollen durch diese Pauschale abgedeckt werden (z.B. Administration, Marketing, IT-Schnittstellen, Reporting)?") wird wie folgt beantwortet:

"In die Verwaltungskostenpauschale dürfen mit Ausnahme der Kosten für die Individualverträge der Beschäftigten und Bediensteten alle Kosten einkalkuliert werden, die nicht in direktem Zusammenhang mit diesen stehen. Dazu gehören neben Kosten der Administration beispielsweise auch Kosten für die Akquise weiterer Verbundpartner, die Landingpage und das Online-Marketing, die Schaffung von IT-Schnittstellen, das erforderliche Reporting sowie mögliche Sach- oder Investitionskosten etc."

Zudem wird mit der Antwort auf die Bieterfrage 16 ausgeführt:

"Die Verwaltungskostenpauschale ist fix. Eine Abhängigkeit von der tatsächlichen Teilnehmerzahl besteht nicht und darf auch nicht mittelbar bestehen, da derzeit keine Rechtsgrundlage gegeben ist, die einen pauschalen Zuschuss zu den Kosten der Individualverträge gestattet."

Mit Schreiben vom 06.02.2026 rügte die Antragstellerin:
- Widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ...;
- die fehlende Angabe des Konzessionswerts;
- die unklaren Kalkulationsgrundlagen u.a. durch unklaren Leistungsumfang;
- fehlende Preisprüfungsregelungen trotz Spekulationspreisverbots;
- Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter;
- eine unwirksame Vertragsstrafenregelung;
- die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums "Preis für Beschäftigte und Bedienstete".

Mit Schriftsatz vom 18.02.2026 teilte der Antragsgegner mit, dass der Rüge nicht abgeholfen wird.

Nach Erhalt der Nichtabhilfemitteilung rügte die Antragstellerin über ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 18.02.2026 ferner
- gravierende Rechtsverstöße in der Bewertungsmatrix, da keine nachvollziehbaren Vorgaben zur Mindestlaufzeit bekannt gegeben worden seien;
- die rechtswidrige Vorgabe zur Mindestlaufzeit;
- eine nicht nachvollziehbare Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots;
- die Bevorzugung bestimmter Unternehmen;
- die Übermittlung kalkulationserheblicher Angaben ohne eine Angebotsfristverlängerung;
- den verwirrender, uneinheitlichen Begriffsgebrauch von "Einrichtung", "Angebot", "Vertragsbeginn", "Anzahl" etc.

Zudem rügte die Antragstellerin am 26.02.2026, dass es bislang hinsichtlich der geforderten Angabe eines Lohnkostenanteils an einer Klarstellung fehle. Es sei keine hinreichend bestimmte Mitteilung dazu erfolgt, auf welche Kostenbestandteile sich die geforderte Angabe des Lohnkostenanteils beziehen solle (Verwaltungskostenpauschale, Monatskosten einer bestimmten Vertragsvariation oder beide Komponenten).

Da eine Abhilfe der Rügen vom 05.02. und 18.02.2026 nicht erfolgt ist, reicht die Antragstellerin am 05.03.2026 einen Nachprüfungsantrag ein. Sie werde von der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots abgehalten, denn zahlreiche Rechtsverletzungen in den Vergabe- und Vertragsunterlagen würden eine aussichtsreiche Kalkulation und Angebotsgestaltung unmöglich machen. Die Antragstellerin wisse nicht, welchen Umfang an Einrichtungen sie vorhalten müsse und wie sie ihr Angebot kalkulieren müsse, ob und ggf. welche Ausschlussrisiken aufgrund der verlangten Einreichung ihrer eigenen AGB bestehen würden, ob und ggf. wie die Preise geprüft würden, was in die Verwaltungskostenpauschale einzurechnen sei, wie mit Verbundpartnerwechseln nach Angebotsabgabe oder nach Vertragsbeginn und wie mit ungeeigneten Verbundpartnern ihrer Konkurrenten umgegangen werde.

Der Antrag sei sowohl zulässig als auch begründet. Die Antragstellerin werde in ihren Rechten verletzt, da

- zur Höchstmenge bzw. zum Höchstwert der Verträge mit den Bediensteten nichts mitgeteilt werde;

- zum Arbeitgeber-Zuschuss lediglich mitgeteilt werde, es sei unklar ob und ggf. wann und in welcher Höhe ein solcher bezahlt werde;

- nicht mitgeteilt werde, wie lang die Mindestlaufzeit mindestens zu sein habe;

- unklar bleibe, wodurch sich Verbundpartner von Unterauftragnehmern abgrenzen sollen;

- zur Vertragsstrafe keine Höchstgrenze festgelegt worden sei;

- die Bepreisung der Verwaltungskosten auf ... Euro gekappt werde. So bleibe die Pauschale unabhängig von der Zahl möglicher Individualverträge;

- kein einheitliches Kostenkriterium festgelegt worden sei, stattdessen würden die Verwaltungskostenpauschale mit 3% und der Preis für Individualverträge mit 70% bewertet;

- es nur auf den niedrigsten Preis der Varianten mit Mindestvertragslaufzeiten ankomme und so alle anderen Varianten, die gleichfalls anzubieten seien, außer Betracht blieben. Zudem ließen sich keine einheitlichen Angaben zum Zusammenhang zwischen den Zuschlagskriterien "Preis" und "... Abdeckung und Angebotsumfang" finden;

- ein verwirrender, uneinheitlicher Begriffsgebrauch zu "Einrichtung", "Angebot", "Vertragsbeginn", "Anzahl" etc. erfolge und dies gegen die Grundsätze der Transparenz, des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung verstoße;

- durch die Matrixgestaltung infrastrukturell schwache Wettbewerber bevorzugt würden;

- ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Kalkulationsfreiheit der Konzessionsnehmer erfolge, wenn Mindestvertragslaufzeiten vorgeschrieben würden;

- die Wertungsvorgaben rechtswidrig seien, wenn nur die preislich niedrigste als eine von vier möglichen Varianten bewertet würde, alle übrigen Varianten, die im Zweifel weitaus eher von den Nutzern abgerufen werden würden, würden ausdrücklich unbewertet bleiben. Die Zuschlagskriterien müssten nicht nur auf die preislich niedrigste Variante, sondern auf alle Varianten bezogen sein. Das wahre Abrufverhalten müsse prognostiziert und der Vordersatzbildung zugrunde gelegt werden. Zudem werde der aus § 152 Abs. 2 und 3 GWB abzuleitenden Grundsatz, Eignungs- und Zuschlagskriterien voneinander zu trennen, verletzt. Denn im hiesigen Fall würde ausdrücklich nicht die Qualität des tatsächlich zum Zuge kommenden Angebots bewertet, z.B. welche Kurse angeboten werden, sondern eine bestimmte betriebliche Ausstattung ("Einrichtung");

- das Anknüpfen an die "Einrichtung" anstelle des konkret zur Verfügung stehenden Fitnessangebots zudem keinen Auftragsbezug aufweise und willkürlich sei, würde ferner gegen § 152 Abs. 3 GWB verstoßen;

- keine Vorgaben zur Berücksichtigung der Verwaltungskostenpauschale festgelegt würden. Anstatt ein einheitliches Kostenkriterium zu bilden und dadurch Verzerrungen zu vermeiden, schaffe der Antragsgegner ein eigenes 3%-Kriterium, ohne dass dies den voraussichtlichen Anteil an den Gesamtkosten widerspiegeln würde. Der Antragsgegner müsste verbindlich mitteilen, welche Kosten in die Verwaltungskostenpauschale einzukalkulieren seien, um überhaupt die Preisangebote prüfen zu können. Er könne dafür an eingeführte Kategorien (z.B. ... etc.) anknüpfen. Dass die Kosten "nicht in direktem Zusammenhang" mit den Kosten der Individualvertragsabwicklung stehen dürften, sei jedoch das Gegenteil einer klaren Zuweisung, da der Auftraggeber zur spekulativen Auf- und Abpreisung einlade. So widerspreche sich der Antragsgegner selbst, der "Spekulationsangebote" ausschließen möchte;

- die Vorgaben zur Preiswertung rechtswidrig seien, denn der Antragsgegner teile nicht mit, ob und ggf. in welchem Umfang er § 60 VgV in analoger Anwendung heranziehen werde;

- die beanstandete Vertragsstrafenregelung, die evident AGB-rechtswidrig sei (keine Höchstgrenze, widersprüchlicher Begriffsgebrauch etc.), jede kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich mache. Zudem beseitige dies die Angebotsvergleichbarkeit, denn manche Bieter würden auf die AGB-Rechtswidrigkeit der Regelung setzen und entsprechend kalkulieren, während andere die mit der Regelung einhergehenden Risiken anforderungsgemäß bepreisen würden;

- der Antragsgegner rechtswidrig die Überprüfung der Unterauftragnehmer-Eignung und der vergaberechtlichen Ausschlussgründe vermeide, indem er unzutreffend behaupte, Verbundpartner seien keine Unterauftragnehmer. Dies benachteilige die Antragstellerin, die mit zuverlässigen Verbundpartnern zusammenarbeite;

- die fehlende Festlegung von Höchstmengen und die fehlende Mitteilung gegenüber allen Bietern, dass die Einzelaufträge mit dem Ende der Rahmenvereinbarung automatisch enden würde, den analog heranzuziehenden § 21 VgV verletze und jede Angebotsvergleichbarkeit verhindere;

- alle Bieter ihre AGB einreichen sollen, obwohl deren "firmeneigenen" AGB die Wünsche und Vorstellungen des Antragsgegners naturgemäß nicht abbilden würden. Es verletze den Transparenz-, Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz, einen Bieter zu verpflichten, Unterlagen einzureichen, die zu einem Ausschluss des eigenen Angebots führen müssten, und an die er sich durch seine sonstigen Erklärungen ja gerade nicht gebunden sehen möchte in Bezug auf die Nutzungsverhältnisse mit den Bediensteten des ....

Mit Schriftsatz vom 31.03.2026 trägt die Antragstellerin ergänzend und vertiefend vor, dass folgende Rügen sich durch die Rügeerwiderung des Antragsgegners vom 18.03.2026 in Verbindung mit der Änderung der Vergabeunterlagen vom ....2026 erledigt hätten, da Unklarheiten beseitigt worden seien oder die geltend gemachten Rechtsverletzungen nicht mehr bestehen:

· 1. Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter,
· 2. Regelung zur Geltung firmeneigener AGB,
· 3. rechtswidrigen Vorgaben zur Mindestlaufzeit,
· 4. Unklarheit zu einem möglichen Arbeitgeber-Zuschuss,
· 5. widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ...,
· 6. uneinheitliche Begriffsverwendungen u.a. bzgl. "Angebot", "Umfang des Fitnessangebots in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht", "Preis" und Vertragsbeginn", "Angebotsabgabe".

Die Vergabeunterlagen würden darüber hinaus massive Rechtsverstöße aufweisen. Die diesbezüglichen Rügen würden ausdrücklich aufrechterhalten und von der Antragstellerin im Rahmen des hiesigen Nachprüfungsverfahrens weiterhin verfolgt werden.

Insbesondere nachfolgende Rügen würden aufrechterhalten:

1. die fehlenden Angaben zu Höchstmengen und der daraus resultierenden fehlenden Angebotsvergleichbarkeit.

2. die unwirksame Vertragsstrafen-Regelung. Insbesondere sei keine Höchstgrenze für die Vertragsstrafe festgelegt, eine Angebotsvergleichbarkeit sei damit weiterhin nicht gegeben, eine zumutbare Kalkulation schlichtweg nicht möglich.

3. die Vorgaben zur Verwaltungskostenregelung. Eine verbindliche und abschließende Festlegung, was unter die sogenannte Verwaltungskostenpauschale falle, erfolge nicht.

4. die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums "Preis für Beschäftigte und Bedienstete". Weiterhin würden wesentliche Angebotsbestandteile weder preislich noch qualitativ bewertet werden.

5. die Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Bieter mit einem vergleichsweise schwachen Partnernetzwerk würden weiterhin strukturell bevorzugt.

6. der verwirrende, uneinheitliche Begriffsgebrauch von "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe". Die Unklarheiten bezüglich der Begriffe: "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" würden fortbestehen.

Rügen, die ausdrücklich nicht für erledigt erklärt und nicht ausdrücklich benannt worden seien, würden weiterverfolgt.

Mit Schriftsatz vom 27.04.2026 rügt die Antragstellerin ergänzend, dass die Vergabeakte keinerlei Dokumentation der Erwägungen, die der Festlegung und Gewichtung der Zuschlagskriterien zugrunde gelegen hätten, enthalte. Es würde lediglich pauschal und unzureichend auf die Leistungsbeschreibung sowie Bewertungsmatrix verwiesen.

An den mit Schriftsatz vom 31.03.2026 benannten Rügen werde festgehalten. Die Antragstellerin sei antragsbefugt, denn sie habe ihr Interesse am Konzessionsauftrag dargetan und eine Verletzung eigener Rechte durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften schlüssig geltend gemacht. Sie habe zudem ein Angebot eingereicht.

Die fehlende Angabe von Höchstmengen und die mangelnde Kalkulierbarkeit würden Verstöße sowohl gegen den Transparenz- als auch den Gleichbehandlungsgrundsatz begründen. Gerade bei Konzessionen bestünde ein gesteigertes Transparenzbedürfnis, da der Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko trage und seine Vergütung maßgeblich von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistung abhänge. Fehle es an einer nachvollziehbaren Begrenzung oder zumindest verlässlichen Eingrenzung des Leistungsumfangs, werde den Bietern eine sachgerechte Kalkulation faktisch unmöglich gemacht.

Die Vertragsstrafenregelung sei zivilrechtlich unwirksam, mache eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation sowie die Vergleichbarkeit der Angebote unmöglich. Die wirtschaftliche Gesamtbelastung sei nach oben offen und könne (multipliziert mit der Anzahl der nicht abgedeckten ...) einen mittleren bis hohen xxxxxx-stelligen Betrag erreichen, hinzu komme die Kürzung der Verwaltungskostenpauschale. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sei eine Vertragsstrafenregelung ohne Höchstgrenze unwirksam. Dies mache eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich, da ein nicht bestimmbares Risiko einzupreisen wäre, und beseitige zudem die Vergleichbarkeit der Angebote, weil Bieter die unwirksame Klausel zwangsläufig unterschiedlich einpreisen würden.

Ferner habe sich der Antragsgegner kein ausdrückliches Recht zur Preisaufklärung nach § 60 VgV vorbehalten, verbiete aber gleichzeitig Spekulationsangebote, ohne mitzuteilen, wie er diese identifizieren wolle. Dies sei mit dem Transparenzgebot unvereinbar und belaste die Bieter mit einer Kalkulationsunsicherheit, die sie nicht auflösen könnten.

Die Ausgestaltung der Verwaltungskostenpauschale verletze § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie § 152 Abs. 3 GWB. Es bleibe offen, welche Kosten zwingend über die Pauschale und welche über die Nutzerpreise abzubilden seien. Die Zuordnung von Kosten könne wahlweise und ohne sachliche Grundlage entweder zur Verwaltungskostenpauschale oder zu den Nutzerpreisen erfolgen und eröffne so den Bietern erhebliche, auch missbräuchlich verwertbare Spielräume in der Kostenverteilung. Durch die fehlende Definition und Abgrenzung könnten Kosten zwischen den Kategorien verschoben werden, ohne dass dies nachvollziehbar wäre. Die fehlende Angebotsvergleichbarkeit werde durch die gewählte Wertungsstruktur verschärft, da die Verwaltungskostenpauschale mit lediglich 3% und der Nutzerpreis für die günstigste Individualvertragsvariante mit 70% gewertet werde.

Obwohl die Bieter mindestens drei Vertragsvarianten mit unterschiedlichen Leistungsinhalten anbieten müssten und sämtliche Varianten Vertragsbestandteil würden, knüpfe die Preisbewertung lediglich an einen isolierten Einzelpreis an und bilde die tatsächliche Leistungsstruktur der Angebote nicht ab. Die übrigen Varianten, die im tatsächlichen Nutzungsverhalten der Bediensteten erfahrungsgemäß den weitaus größeren Teil der Inanspruchnahme ausmachen würden, blieben vollständig unbewertet. Ein Kriterium, das einen isolierten Einzelpreis bewerte, ohne sicherzustellen, dass diesem Preis bei allen Bietern vergleichbare Leistungsinhalte zugrunde liegen, sei nicht objektiv und auch nicht willkürfrei. Wenn wesentliche Teile des Angebots strukturell ausgeblendet würden und die Zuschlagsentscheidung von einem einzigen, nicht repräsentativen Preispunkt abhängig gemacht werde, verfehle dies den gesetzlichen Maßstab des § 152 Abs. 3 GWB und zugleich die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung. Derart sei das gewählte Wertungssystem strukturell ungeeignet, einen wirtschaftlichen Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber zu ermitteln. Ein möglichst niedriger Preis für die günstigste Individualvertragsvariante bringe dem Antragsgegner als Konzessionsgeber keinen wirtschaftlichen Vorteil, schon gar nicht einen Gesamtvorteil, wie ihn § 152 Abs. 3 S. 1 GWB ausdrücklich verlange. Zudem stehe das Zuschlagskriterium derart nicht in Verbindung mit dem Konzessionsgegenstand als Ganzem, sondern allenfalls mit einem Bruchteil davon.

Die Bewertung der günstigsten Vertragsvariante mit einem Gewicht von 70% entfalte auch eine strukturell verzerrende Wirkung, denn Anbieter, die ihr Netzwerk erst noch aufbauen müssen, könnten Investitionen in den Netzwerkaufbau zeitlich verlagern. Anbieter wie die Antragstellerin, die die Anforderungen bereits bei Angebotsabgabe vollständig erfüllen würden, hätten jedoch die entsprechenden Kosten für ihr bestehendes Netzwerk von vornherein in die Kalkulation einzubeziehen.

Ohne sachlichen Grund würden systematisch leistungsstarke Anbieter benachteiligt, indem unverhältnismäßig in deren Angebotsfreiheit eingegriffen werde, wenn die Vergabeunterlagen es den Bietern ermögliche, ihre Angebote auf die Mindestanforderungen zu beschränken und nur einen Teil ihres tatsächlichen Leistungsportfolios einzubringen. Für die Antragstellerin, deren eigentliches Produkt unlimitiert sei, entstehen durch diese künstliche und sachlich nicht gerechtfertigte Aufspaltung erhebliche zusätzliche Aufwände in der Administration und Steuerung der Abrechnung. Sie sei faktisch gezwungen, ihr qualitativ hochwertiges Partnernetzwerk aufzuspalten und für die Zwecke dieses Vergabeverfahrens künstlich zu begrenzen.

Durch den Widerspruch zwischen "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" in der geänderten Bewertungsmatrix sei für die Bieter nicht eindeutig erkennbar, welche Leistungen zu welchem Zeitpunkt verbindlich bereitgestellt werden müssten. Einerseits werde gefordert, dass "bereits zu Vertragsbeginn ein weit verbreitetes Angebot an Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern vorhanden sein" solle. Andererseits werde an anderer Stelle auf "die Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe" abgestellt. Die Vergabeunterlagen würden die Begriffe "Angebotsabgabe" und "Vertragsbeginn" damit auch in ihrer aktuellen Fassung nicht konsistent verwenden.


Die Antragstellerin beantragt,

1. Der Antragsgegnerseite wird es untersagt, das Vergabeverfahren auf Grundlage der bisherigen Vergabe- und Vertragsunterlagen durch Zuschlagserteilung abzuschließen.

2. Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren gemäß dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und gemäß der Konzessionsvergabeverordnung nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

3. Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, das Verfahren auf den Zeitpunkt vor Bekanntmachung zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Hilfsweise: Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, das Verfahren auf den Zeitpunkt vor Ablauf der Angebotsfrist zurückzuversetzen.

Äußerst hilfsweise: Die Vergabekammer wirkt unabhängig von dem Haupt- und Hilfsantrag zu 4. gemäß § 168 Abs. 1 S. 2 GWB auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ein.

4. Der Antragstellerseite wird Akteneinsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerseite gewährt.
5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerseite wird gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.

6. Die Antragsgegnerseite hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerseite zu tragen.


Der Antragsgegner beantragt,

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.


Der Antragsgegner teilt der Vergabekammer mit Schreiben vom 11.03.2026 zunächst mit, dass eine Stellungnahme auf den Nachprüfungsantrag zum derzeitigen Zeitpunkt nicht möglich sei, da sich die Vergabeunterlagen in der Überarbeitung befinden. Erst nach Abschluss der Überarbeitung und Veröffentlichung der überarbeiteten Vergabeunterlagen könne auf die Rüge der Antragstellerin vom 18.02.2026 vollständig reagiert werden, da Rüge und Nachprüfungsantrag inhaltlich größtenteils übereinstimmen würden. Mit der Veröffentlichung der überarbeiteten Unterlagen sei spätestens in KW 12 zu rechnen.

Sodann führt der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 18.03.2026 aus, dass am gleichen Tag die überarbeiteten Vergabeunterlagen auf der Vergabeplattform des ... veröffentlicht worden seien, die einige Punkte des Nachprüfungsantrages aufgreifen würden. Gleichzeitig sei auch eine Erwiderung auf die Rüge der Antragstellerin vom 18.02.2026 an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin übersandt worden.

Der Antrag der Antragstellerin sei unzulässig, da diese nicht antragsbefugt sei. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB setze die Antragsbefugnis voraus, dass ein Interesse an der Konzession und eine Verletzung in eigenen Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften bestehe. Dies werde bestritten.

Sofern sich das Geschäftsmodell der Antragstellerin nicht geändert habe, siehe dieses vor, dass ein monatlicher Arbeitgeberzuschuss zu den Kosten der Beschäftigten und Bediensteten geleistet werde. Dieser sei nach Ziffer 9 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B) jedoch ausgeschlossen. Es werde vielmehr eine Verwaltungskostenpauschale gewährt, die gerade nicht als Zuschuss zu den Monatsbeiträgen der Beschäftigten und Bediensteten genutzt werden dürfe. Aufgrund mehrfacher Rückfragen zur Einführung eines Arbeitgeberzuschusses sowie zur Anrechnung der Verwaltungskostenpauschale auf die Kosten für die Beschäftigten und Bediensteten sei davon auszugehen, dass sich das Geschäftsmodell der Antragstellerin nicht wesentlich geändert habe.

Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Nach Anpassung der Unterlagen seien wesentliche Punkte des Nachprüfungsantrags bereits umgesetzt worden. Sprachliche Ungenauigkeiten seien dahin gehend überarbeitet und angeglichen worden, dass ein konsistenter Gebrauch von Begrifflichkeiten gegeben sei. Auch wegen des behaupteten Eingriffes in die Kalkulationsfreiheit und eines rechtswidrigen Wertungsvorganges seien Änderungen vorgenommen worden. Im Wesentlichen sei die Bewertung so angepasst worden, dass jeweils das preisgünstigste Angebot im Kriterium "Preis für die Beschäftigten und Bediensteten" unabhängig von einer eventuellen Mindestvertragslaufzeit herangezogen werde.

Es stehe dem öffentlichen Konzessionsgeber frei zu entscheiden, wie die Erbringung der Dienstleistungen am besten gesteuert werden könne, damit bei öffentlichen Dienstleistungen insbesondere ein hohes Maß an Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung sowie die Förderung des allgemeinen Zugangs und der Nutzerrechte gewährleistet werden können. Die Beschäftigten und Bediensteten des ... sollen gleichermaßen von einem preisgünstigen Angebot in relativer Nähe zu ihrem Dienst- oder Wohnort profitieren. Die Abfrage und Bewertung verschiedener Einrichtungsarten diene der Objektivierung der verschiedenen Angebotsinhalte. Der geforderte Mindeststandard, der auch für den preisgünstigsten Individualvertrag gelten müsse, stelle dabei sicher, dass das Ziel dieser Dienstleistungskonzession erreicht werden könne. Da die Beschäftigten und Bediensteten zukünftig die Auswahl treffen würden, welche der angebotenen Vertragsvariationen sie nutzen möchten, ein genaues Nutzerverhalten jedoch nicht prognostizierbar sei und die verschiedenen Vertragsmodelle im Bereich von Firmenfitness auf dem Markt sehr unterschiedlich ausgestaltet sein können, werde die Bewertung weiterer Preise als dem günstigsten Individualvertag nicht als zielführend angesehen.

Der Vorwurf der Bevorzugung infrastrukturell schwacher Anbieterinnen und Anbieter werde ausdrücklich bestritten. Eine Vielzahl von stationären Einrichtungen bzw. von Verbundpartnerinnen und -partnern sei wünschenswert. Ziel sei es, allen Beschäftigten und Bediensteten unabhängig von ihrem Dienst- und Wohnort ein Angebot zur Nutzung von Sport- und Fitnessangeboten in stationären Einrichtungen unterbreiten zu können. Gerade in einem ... wie ... müsse eine sorgfältige Abwägung stattfinden, um die strukturelle Benachteiligung einiger ... zu verhindern und den Beschäftigten und Bediensteten in diesen ... den Zugang nicht zu erschweren. Es sei eine Entscheidung getroffen worden, die im Gestaltungsund Ermessensspielraum des Konzessionsgebers liege. Angebote würden auch nicht ausgeschlossen, wenn die firmeneigenen AGB gegen die Vorgaben des Antragsgegners verstoßen würden. In Ziffer 2.1. der Leistungsbeschreibung Teil A sei eine Rangfolge festgelegt worden, nach der bei Widersprüchen vorrangig die weiteren benannten Vorgaben zur Anwendung kämen. Eine Rechtsverletzung sei nicht ersichtlich, da mit dieser nachrangigen Einbeziehung von firmeneigenen AGB sichergestellt werden solle, dass marktübliche Regelungen Teil des Vertrages werden, um unnötige Regelungslücken zu vermeiden.

Die Vertragsstrafenregelung nach Ziffer 2.6. der Leistungsbeschreibung Teil A sei so gewählt worden, dass sie Konzessionsnehmer, die eine ... Abdeckung erst herstellen müssen, gerade nicht unangemessen benachteilige. Inwieweit dies unzulässig bzw. unwirksam sein solle, werde von der Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt. Die Vertragsstrafenregelung würde Konzessionsnehmer, die eine ... Abdeckung erst herstellen müssten, gerade nicht unangemessen benachteiligen. Die geforderte Einreichung eines Ausbauplans zur Herstellung der ... Abdeckung inkl. einer Verpflichtungserklärung, diese innerhalb von 12 Monaten ab Vertragsbeginn herzustellen, solle dem Konzessionsgeber ermöglichen die Angaben auf Schlüssigkeit zu überprüfen. Ferner sei die Vertragsstrafenregelung so getroffen worden, dass die Vertragsstrafe nicht länger andauern und auch nicht umfangreicher sein könne als die fehlende Abdeckung.

Schließlich würden die Analogien zur VgV bei der Vergabe von Konzessionen keine Anwendung finden. Auch wenn einzelne Grundsätze aus dem GWB anwendbar seien, fehle es an einem substantiierten Vortrag, inwiefern die behaupteten Verstöße gegen Vorschriften der VgV auf den vorliegenden Fall der Konzessionsvergabe übertragbar seien.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung der Vorsitzenden vom 07.04.2026 gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 21.05.2026 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 30.04.2026 Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und überwiegend begründet.

Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen in ihren Rechten verletzt, soweit die vorgesehene Vertragsstrafenregelung keine Beschränkung vorsieht. Für ein und denselben Sachverhalt - die fehlende Abdeckung einer bestimmten ... - tritt eine Kumulation mehrerer Sanktionen ein. Die wirtschaftlichen Auswirkungen der Regelung ist mangels Begrenzung für die Bieter nicht hinreichend vorhersehbar und damit kalkulierbar. Ferner darf eine Vertragsstrafe das Betriebsrisiko des Konzessionsnehmers nicht derart verschärfen, dass die Kalkulation bzw. die Durchführung der Konzession wirtschaftlich nicht mehr zumutbar ist. Zudem hat der Antragsgegner gegen § 6 KonzVgV verstoßen, indem er im Vergabevermerk keine Gründe für die Aufnahme und Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung dokumentiert hat (vgl. im Folgenden 2 a).

Eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin aufgrund der fehlenden Angabe einer Höchstabnahmemenge liegt nicht vor, da der Antragsgegner nicht verpflichtet ist, in den Vergabeunterlagen eine verbindliche Höchstabnahmemenge oder einen Höchstwert der abzuschließenden Individualverträge festzulegen. Die bloße Angabe eines Schätzwertes für die Inanspruchnahme verstößt weder gegen das Transparenzgebot noch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Simonsen & Weel) zur Festlegung von Höchstmengen bei Rahmenvereinbarungen ist nicht auf die Vergabe einer Dienstleistungskonzession übertragbar. Eine Verpflichtung zur Festlegung einer Höchstabnahmemenge würde im Übrigen das beim Konzessionsnehmer liegende unternehmerische Risiko teilweise wieder auf den öffentlichen Auftraggeber zurückverlagern (im Folgenden 2 b).

Das Bewertungskriterium "Preis für Beschäftigte und Bedienstete" verstößt gegen § 152 Abs. 3 GWB und verletzt die Antragstellerin damit in ihren Rechten. Die Bewertung lediglich einer von mehreren Individualvertragsvariationen zur Bestimmung des besten Preises ermöglicht keine objektive Bewertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen zur Ermittlung eines wirtschaftlichen Gesamtwertes des Konzessionsgebers. Die Bewertung erfolgt unabhängig von den konkret angebotenen, unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten dieser Vertragsvariation sowie von der tatsächlichen Nutzung durch die ... während der Vertragslaufzeit. Der Auftragsgegenstand umfasst mehrere Vertragsvariationen mit unterschiedlichen Leistungsinhalten, die jedoch nicht vollständig in die Bewertung einfließen. Eine objektive Bewertung hinreichend vergleichbarer Angebote ist demnach nicht möglich. Vielmehr verbleibt ein erheblicher Spielraum für wertungsrelevante Verzerrungen. Zudem hat der Antragsgegner gegen § 6KonzVgV verstoßen, indem er im Vergabevermerk keine Gründe für die Ausgestaltung des Preiswertung im Sinne des § 152. Abs. 3 GWB dokumentiert hat (vgl. im Folgenden 2 c).

Die vom Antragsgegner vorgenommene Ausgestaltung der Bewertungsmatrix führt zu keiner Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Ein Verstoß gegen § 14 KonzVgV liegt nicht vor. Die maßgeblichen Rahmenbedingungen gelten für alle Bieter gleichermaßen und beruhen auf sachlichen Erwägungen. Die Kriterien zielen primär auf einen möglichst breiten und niederschwelligen Zugang ab und begünstigen keine bestimmte Unternehmensgröße oder Anbietergruppe (vgl. im Folgenden 2 d).

Die Begrifflichkeiten "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" werden in den Vergabeunterlagen mit Stand ....2026 eindeutig verwendet und verstoßen nicht gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Aus den Vergabeunterlagen ist für die Bieter eindeutig erkennbar, welche Leistungen zu welchem Zeitpunkt verbindlich bereitgestellt werden müssen (im Folgenden 2 e).

Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen nicht in ihren Rechten verletzt, soweit die vorgesehene Verwaltungskostenpauschale keine weitergehende Differenzierung, beispielsweise nach Kostengruppen vornimmt. Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich eindeutig, dass sämtliche Kosten, die im Zusammenhang mit den Individualverträgen entstehen, nicht über die Verwaltungskostenpauschale abgegolten werden dürfen (im Folgenden 2 f).

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine Prüfung des Antragsgegners gemäß § 60 VgV analog. Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf den Umgang mit unzulässigen Spekulationspreisen nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt (im Folgenden 2 g).

Schließlich war der Antrag im Hinblick auf die vom Antragsgegner durch die Rügeabhilfe vom 18.03.2026 beseitigten Rechtsverletzungen und Unklarheiten zum Zeitpunkt der Antragstellung begründet (im Folgenden 2 h).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um das ... vertreten durch das ..., das durch seinen ... vertreten wird, und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. der §§ 98, 99 Satz 1 Nr. 1, 101 Abs. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Dienstleistungskonzessionen i. S. d. § 105 Abs. 1 GWB, für die gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 4 GWB i. V. m. Art. 4 der RL 2014/23/EU in der seit 01.01.2026 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Konzessionsvergabe ein Schwellenwert von 5.404.000 Euro gilt. Der vom Antragsgegner gemäß § 2 KonzVgV vorab geschätzte Gesamtwert übersteigt diesen Schwellenwert deutlich (vgl. E-Mail des Antragsgegners vom 28.04.2026).

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die fehlende Festlegung von Höchstmengen, eine unwirksame und nicht kalkulierbare Vertragsstrafenregelung, eine fehlende Mitteilung zur Anwendung von § 60 VgV analog, eine intransparenten Ausgestaltung der Verwaltungskostenpauschale, eine rechtswidrigen Ausgestaltung der Wertungsvorgaben, da das mit 70% dominierende Zuschlagskriterium "Preis für Beschäftigte und Bedienstete" ausschließlich an den Preis der günstigsten Individualvertragsvariante anknüpfe und die übrigen Varianten nicht berücksichtige, ein Wertungssystem, das wesentliche Teile des Angebots strukturell ausblende und somit nicht geeignet sei, einen wirtschaftlichen Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber im Sinne des § 152 Abs. 3 Satz 1 GWB zu ermitteln, eine strukturelle Begünstigung von Anbietern mit schwachen oder noch aufzubauenden Netzwerken zulasten leistungsstarker Anbieter sowie einen uneinheitlichen und widersprüchlichen Begriffsgebrauchs, insbesondere im Hinblick auf die maßgeblichen Zeitpunkte ("Angebotsabgabe" und "Vertragsbeginn"), beanstandet. Die Antragstellerin werde im Ergebnis gehindert, sich mit einem aussichtsreichen Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Dennoch habe sie versucht, sich mit einem wirtschaftlichen Angebot zu beteiligen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hof-mann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160 Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/ Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006, X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz GWB rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er sich auf Verstöße gegen Vergabevorschriften stützt, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind, aber nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind.

Mit Schreiben vom 06.02.2026 rügte die Antragstellerin:

- Widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ...;
- die fehlende Angabe des Konzessionswerts;
- die unklaren Kalkulationsgrundlagen u.a. durch unklaren Leistungsumfang;
- fehlende Preisprüfungsregelungen trotz Spekulationspreisverbots;
- Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter;
- die enthaltene Vertragsstrafenregelung als AGB-rechtlich unwirksam und damit vergaberechtswidrig;
- die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums "Preis für Beschäftigte und Bedienstete".

Mit Schriftsatz vom 18.02.2026 teilte der Antragsgegner mit, dass der Rüge nicht abgeholfen wird.

Nach Erhalt der Nichtabhilfemitteilung rügte die Antragstellerin über ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 18.02.2026 ferner

- gravierende Rechtsverstöße in der Bewertungsmatrix, da keine nachvollziehbaren Vorgaben zur Mindestlaufzeit bekannt gegeben worden seien;
- die rechtswidrige Vorgabe zur Mindestlaufzeit;
- eine nicht nachvollziehbare Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots;
- die Bevorzugung bestimmter Unternehmen;
- die Übermittlung kalkulationserheblicher Angaben ohne eine Angebotsfristverlängerung;
- den verwirrender, uneinheitlichen Begriffsgebrauch von "Einrichtung", "Angebot", "Vertragsbeginn", "Anzahl" etc.

Zudem rügte die Antragstellerin am 26.02.2026, dass es bislang hinsichtlich der geforderten Angabe eines Lohnkostenanteils an einer Klarstellung fehle. Es sei keine hinreichend bestimmte Mitteilung dazu erfolgt, auf welche Kostenbestandteile sich die geforderte Angabe des Lohnkostenanteilsbeziehen solle (Verwaltungskostenpauschale, Monatskosten einer bestimmten Vertragsvariation oder beide Komponenten).

Die ursprünglich bekannt gemachte Angebotsfrist endete am ...2026, wurde jedoch erstmalig am ....2026 zunächst um 14 Tage und im Anschluss mehrmals, letztlich bis zum ....2026 verlängert. Die Rügen erfolgten vor Ablauf der ursprünglich bekannt gemachten Angebotsfrist am ....2026 sowie der verlängerten Angebotsabgabefristen und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB.

Soweit der Antragsgegner hinsichtlich der Rüge zur Vertragsstrafenregelung eine unzureichende Substantiierung beanstandet, dringt er mit diesem Vortrag nicht durch. Die Antragstellerin hat mit ihrer Rüge bereits konkret auf Ziffer 2.6 der Leistungsbeschreibung Bezug genommen, ein spezifisches Rechtsproblem, die AGB-Unwirksamkeit, benannt sowie die daraus resultierende Folge unterschiedlicher rechtlicher und wirtschaftlicher Rahmenbedingungen für die Bieter aufgezeigt. Die im Nachprüfungsverfahren vorgenommene Konkretisierung in Bezug auf die fehlende Deckelung der Regelung stellt keine neue Rüge dar, sondern lediglich eine zulässige Vertiefung des bisherigen Vorbringens und führt daher nicht zur Präklusion.

Da eine Abhilfe der Rügen vom 05.02. und 18.02.2026 nicht erfolgt ist, reicht die Antragstellerin am 05.03.2026 einen Nachprüfungsantrag ein. Die Einreichung des Nachprüfungsantrags erfolgt damit auch fristgerecht gemäß § 160 Abs. 3 Satz Nr. 4 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist überwiegend begründet.

a) Die gemäß Ziffer 2.6. "Mangelhafte Erfüllung/Vertragsstrafe" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 vorgeschriebene Vertragsstrafenregelung verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht zumutbar.

Vertragsklauseln werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2021 - Verg 16/21; OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019 - 13 Verg 7/18).

Vertragsklauseln können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (vgl. OLG Celle a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O., Beschluss vom 06.11.2017 - Verg 9/17).

Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im Vergaberecht und im Stadium der Vertragsanbahnung Anwendung findet, unangemessen belasten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesen Maßstäben unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.12.2023 - Verg 7/23e; OLG Düsseldorf a.a.O.; Beschluss vom 21.04.2021 - Verg 1/20).

Nach Ziffer 2.6. "Mangelhafte Erfüllung/Vertragsstrafe" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 gilt:

"Der Konzessionsnehmer muss spätestens nach einer Vertragslaufzeit von 12 Monaten über eine ... Abdeckung mit eigenen stationären Einrichtungen oder mit stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern verfügen. [...]

Sollte eine ... Abdeckung nach dem Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn nicht nachgewiesen werden können, entfällt die Zahlung der Verwaltungskostenpauschale anteilig pro Monat des fehlenden Nachweises im Umfang von 1/12 des Jahresbetrages in der im Angebotsvordruck angegebenen Höhe. Ferner wird eine Vertragsstrafe in Höhe von ... Euro (brutto) pro Monat und nicht abgedecktem ... bzw. nicht abgedeckter ... fällig.

Falls nach Ablauf von 18 Monaten Vertragslaufzeit weiterhin keine ... Abdeckung gewährleistet ist, hat der Konzessionsgeber das Recht, den Dienstleistungskonzessionsvertrag jederzeit außerordentlich zu kündigen. Der Vertrag endet dann nach Ablauf von 4 Monaten nach Kündigung. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus diesem Grund erlischt, sobald die geforderte ... Abdeckung hergestellt und nachgewiesen ist.

Weitergehende Ansprüche des Konzessionsgebers, insbesondere auf Schadenersatz, bleiben unberührt."

Des Weiteren führt Ziffer 1.18. "Bewertung/Zuschlagserteilung" Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 unter anderem aus:

" [...] Das Angebot wird zudem ausgeschlossen, wenn die Wertung ergibt, dass für ... weniger als 4 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden oder für ... weniger als 2 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden."

Unter Zugrundelegung des vorgenannten zutreffenden Maßstabes für die Beurteilung einer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation, ist die Regelung in Ziffer 2.6 unzumutbar und belastet die Antragstellerin unangemessen.

Die für die Konzessionsvergabe maßgeblichen Rechtsvorschriften enthalten keine Vorgaben zur Ausgestaltung, insbesondere nicht zur etwaigen maximalen Höhe von Vertragsstrafen. Neben den bereits dargestellten Maßstäben sind die vergaberechtlichen Grundsätze auch bei der Konzessionsvergabe zu beachten. Bei der gebotenen Interessenabwägung zwischen Bietern bzw. Auftragnehmern und dem öffentlichen Auftraggeber ist - abweichend von der Vergabe öffentlicher Aufträge - zudem zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Risiko bei Konzessionen grundsätzlich beim Konzessionsnehmer liegt. Dieser Umstand ist bei der rechtlichen Bewertung von Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit zwingend einzubeziehen.

Die vorliegenden Vergabeunterlagen legen als einzige Mindestanforderung im Hinblick auf eine ... Abdeckung fest, dass bereits mit Angebotsabgabe gemäß Ziffer 1.18 "Bewertung/Zuschlagserteilung" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A), Stand: ....2026 für die dort ausdrücklich benannten ... ein entsprechendes Angebot vorliegen muss. Darüber hinaus enthalten die Vergabeunterlagen keine weiteren Vorgaben, wonach innerhalb von zwölf Monaten nach Vertragsbeginn oder zu einem späteren Zeitpunkt eine bestimmte Mindestanzahl weiterer ... abzudecken wäre.

Vielmehr greift nach Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn für die übrigen ggf. nicht abgedeckten ... unmittelbar die in den Vergabeunterlagen vorgebende Vertragsstrafenregelung. Laut der Regelung ist für jeden Monat, in dem der Nachweis einer ... Abdeckung nicht erbracht wird, zunächst eine Kürzung der Verwaltungskostenpauschale in Höhe von 1/12 des im Angebotsvordruck angegebenen Jahresbetrages vorgesehen. Der Regelung ist insoweit nicht eindeutig zu entnehmen, ob es um 1/12 des Netto- oder Bruttowertes der Verwaltungskostenpauschale handelt. Laut Ziffer 1.7 "Angebotsvordruck" sind zumindest die Preise im Angebotsvordruck "in der Währung EURO (Euro) ohne Umsatzsteuer (netto) und als Festpreise jeweils zu den entsprechenden Leistungspositionen anzugeben."

Zusätzlich wird für jeden nicht abgedeckten ... bzw. jede nicht abgedeckte ... eine Vertragsstrafe in Höhe von ... Euro brutto pro Monat fällig.

Diese Ausgestaltung führt dazu, dass bei Überschreitung der Frist zur Herstellung einer ... Abdeckung nach dem Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn für ein und denselben Sachverhalt - nämlich die fehlende Abdeckung einer bestimmten ... - eine Kumulation von Sanktionen eintritt: einerseits in Form der Kürzung der Verwaltungskostenpauschale und andererseits durch die zusätzliche monatliche Vertragsstrafe in Höhe von ... Euro brutto je nicht abgedeckter .... Zudem ist die Regelung nicht ausreichend transparent, da sie sich einerseits höchstwahrscheinlich auf einen Netto-Wert und anderseits auf einen Brutto-Wert bezieht.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Vertragsstrafe, die der Höhe nach auf maximal fünf Prozent der Auftragssumme begrenzt ist, grundsätzlich zulässig (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.01.2003 - VII ZR 210/01). Der BGH hat zudem mit Urteil vom 15.02.2024 - VII ZR 42/22 klargestellt, dass eine Klausel, die die Vertragsstrafe pauschal auf fünf Prozent der ursprünglichen Auftragssumme begrenzt, in einem Einheitspreisvertrag unwirksam sein kann. Dabei führt der BGH zur Begründung aus, dass die tatsächlich abgerechnete Vergütung hinter der ursprünglichen Angebotssumme zurückbleiben kann und die Vertragsstrafe in Relation zur endgültigen Vergütung damit die zulässige 5%-Grenze überschreiten würde.

Auch wenn die Vergabekammer die Vertragsstrafenregelung nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit hin überprüft, hat sie im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen den Belangen der Bieter bzw. Auftragnehmer und den Interessen des öffentlichen Auftraggebers zu berücksichtigen, ob eine Begrenzung der Vertragsstrafe vorgesehen ist und ob deren wirtschaftliche Auswirkungen für die Bieter hinreichend vorhersehbar und damit kalkulierbar sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Mangels einer Verpflichtung, zwölf Monate nach Vertragsbeginn bereits mehr als die in den Vergabeunterlagen ausdrücklich genannten ... abzudecken, besteht die Möglichkeit, dass in den verbleibenden bis zu ... Vertragsstrafen gleichzeitig verwirkt werden. Hierdurch können monatliche Vertragsstrafen in einer Größenordnung von bis zu ... Euro entstehen. Diese Beträge überschreiten deutlich sowohl eine 5%-Grenze bezogen auf die Verwaltungskostenpauschale als auch bezogen auf 1/12 des jährlichen Gesamtkonzessionswertes und sind damit weder der Höhe nach begrenzt noch für einen Bieter wirtschaftlich verlässlich kalkulierbar. Bereits bei einer kürzeren Verzögerung der ... Abdeckung ist eine Existenzgefährdung des Konzessionsnehmers durch die uferlosen Vertragsstrafen möglich, gerade weil er auch keine Einnahmen aus den Individualverträgen in den nicht abgedeckten ... genieren kann. Es ist dem Konzessionsnehmer nicht möglich die Tragweite der Vertragsstrafe monetär abzuschätzen. Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass der Konzessionsnehmer das betriebswirtschaftliche Risiko der Leistungserbringung bereits wesentlich übernimmt. Eine Vertragsstrafe darf dieses Risiko nicht weiter verschärfen, so dass es wirtschaftlich für diesen nicht mehr tragbar ist.

Eine mögliche Deckelung kann entgegen dem Vortrag des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung auch nicht durch das ihm zustehende Kündigungsrecht entstehen. Es handelt sich laut der Regelung nur um ein mögliches Recht des Auftraggebers, welches er ausüben kann, jedoch nicht muss. Folglich wird dadurch die Höhe der Vertragsstrafe nicht klar begrenzt, sondern ist von der Ausübung des Rechts durch den Konzessionsgeber abhängig.

Hinzu kommt, dass die Vertragsstrafe nach der vorgesehenen Regelung verschuldensunabhängig ausgelöst wird, ohne Rücksicht darauf, ob dem Auftragnehmer ein Pflichtverstoß tatsächlich vorwerfbar ist. Auch dieser Umstand belastet den Konzessionsnehmer in unangemessener Weise, da er selbst dann zur Zahlung verpflichtet werden würde, wenn der Verstoß durch äußere Umstände verursacht werden würde.

Aus dem Vergabevermerk ergibt sich nicht, aus welchen Gründen und mit welchem Interesse der Antragsgegner die Vertragsstrafenregelung in der in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Form ausgestaltet hat; vielmehr enthält der Vergabevermerk hierzu entgegen § 6 KonzVgV keinerlei Ausführungen.

Unabhängig davon ist es grundsätzlich zulässig und nachvollziehbar, dass ein Konzessionsgeber zur Sicherstellung der Vertragserfüllung eine Vertragsstrafenregelung vorsieht und sich hierdurch ein wirksames Druckmittel vorbehält. Allerdings muss diese Regelung so ausgestaltet sein, dass der Konzessionsnehmer Art und Umfang der drohenden Sanktionen hinreichend klar und vorhersehbar beurteilen kann. Zudem darf die Vertragsstrafe den Konzessionsnehmer nicht mit einem unverhältnismäßig hohen finanziellen Risiko belasten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich um eine Konzessionsvergabe handelt, bei der der Konzessionsnehmer bereits strukturell ein erhöhtes Betriebs- und Wirtschaftsrisiko trägt.

Insgesamt fehlt es an einer angemessenen Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung, da der Antragsgegner weder eine Deckelung der Strafhöhe und/oder eine Staffelung der Sanktionen vorgesehen und zudem von einer verschuldensabhängigen Ausgestaltung abgesehen hat.

Im Ergebnis wird den Bietern und somit auch der Antragstellerin ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet, welches die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Der Nachprüfungsantrag ist insoweit begründet.

b) Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Angabe einer verbindlichen Höchstabnahmemenge bzw. eines Höchstwertes der abzuschließenden Individualverträge in den Vergabeunterlagen besteht nicht. Er hat mit der bloßen Angabe eines Schätzwertes für die Inanspruchnahme weder gegen das Transparenzgebot noch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin liegt nicht vor.

Weder in der RL 2014/23/EU über die Vergabe von Konzessionen als auch in der KonzVgV finden sich Regelungen zu Rahmenvereinbarung oder eine Vorgabe, dass der Konzessionsgeber eine Höchstabnahmemenge festzulegen hat. Die Richtlinie 2014/23/EU und auch die Regelungen der KonzVgV bleiben hinsichtlich der Regelungsdichte hinter der RL 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und den Regelungen der VgV zurück. Der Konzessionsgeber ist jedoch bei der Ausgestaltung seiner Vergabe an die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz gebunden, vgl. Art. 3 der RL 2014/23/EU. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 KonzVgV darf der Konzessionsgeber das Verfahren zur Vergabe von Konzessionen nach Maßgabe der KonzVgV frei ausgestalten.

Soweit es sich um den Abschluss einer Rahmenvereinbarung gemäß § 21 VgV handelt, hat der Auftraggeber gemäß den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz auch eine Höchstgrenze der abrufbaren Leistungen anzugeben, die auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung abgerufen werden können. Dies hatte der EuGH erstmals mit dem Urt. "Autorità" im Jahr 2018 zur RL 2004/18/EG entschieden und im Jahr 2021 mit der Entscheidung "Simonsen & Weel" (Beschluss vom 17.06.2021 - C-23/20) nochmals für die Rechtslage nach der RL 2014/24/EU festgestellt. Die Höchstgrenze kann entweder in der Form einer Höchstmenge oder alternativ eines (pekuniären) Höchstwertes benannt werden. Entscheidet sich der Auftraggeber zur Benennung eines Höchstwertes, so darf dieser den Wert der Auftragswertschätzung grds. nicht überschreiten (Ziekow/Völlink/Kraus, 5. Aufl. 2024, VgV § 21 Rn. 7, beckonline).

Dass der öffentliche Auftraggeber eine Höchstmenge der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angibt, sei für den Bieter von erheblicher Bedeutung, da er auf der Grundlage dieser Schätzung seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen kann. Wäre die Höchstmenge der Rahmenvereinbarung nicht angegeben oder die Angabe nicht rechtlich verbindlich, könnten sich öffentliche Auftraggeber zudem über diese Höchstmenge hinwegsetzen. (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 20.06.2023 - 3194.Z3-3_01-22-64, BeckRS 2023, 55341 Rn. 83, beckonline).

Den Grad an wirtschaftlicher Entscheidungsfreiheit und, damit korrelierend, der Übernahme des Betriebsrisikos hat der Gerichtshof als entscheidendes Kriterium der Abgrenzung der Dienstleistungskonzession von Rahmenvereinbarungen angesehen: Auf jeden Fall ergibt sich aus der Definition der Dienstleistungskonzession, dass für diese eine Lage kennzeichnend ist, in der ein Auftraggeber ein Recht zur Nutzung einer bestimmten Dienstleistung an einen Konzessionär überträgt, wobei Letzterer im Rahmen des geschlossenen Vertrags über eine bestimmte wirtschaftliche Freiheit verfügt, um die Bedingungen zur Nutzung dieses Rechts zu bestimmen, und somit parallel dazu weitgehend den mit dieser Nutzung verbundenen Risiken ausgesetzt ist. Demgegenüber ist eine Rahmenvereinbarung dadurch gekennzeichnet, dass der Tätigkeit des Wirtschaftsteilnehmers, der Vertragspartner der Vereinbarung ist, insoweit Grenzen gesetzt sind, als sämtliche im Laufe eines bestimmten Zeitraums an ihn zu vergebende Aufträge die in dieser Vereinbarung vorgesehenen Bedingungen einhalten müssen. Überdies beeinflusst der Auftraggeber bei der Rahmenvereinbarung das Ausmaß der Inanspruchnahme der Leistungen (Burgi/Dreher/Opitz/Wollenschläger, 4. Aufl. 2022, GWB § 105 Rn. 115, 116, beckonline).

Das Auftragsvolumen wird nach Ziffer 1.5. "Berechnung des Auftragsvolumens" der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 wie folgt beschrieben:

"Derzeit zählt die ... über ... Beschäftigte und Bedienstete. Auf Grundlage einer ... Abfrage sowie der Erfahrungen anderer ... wird geschätzt, dass bis zu 25 Prozent dieser Beschäftigten und Bediensteten Firmenfitnessdienstleistungen wahrnehmen werden. Hierbei handelt es sich um eine unverbindliche Schätzung, die als Kalkulationsgrundlage bei der Angebotserstellung dienen soll und keine Verpflichtung begründet."

Nach Ziffer 9. "Verwaltungskostenpauschale" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ....2026 gilt:

"[...] Zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands mit der Aufrechterhaltung des Angebots sowie mit der Administrierung der Einzelverträge kann der Anbieterin / dem Anbieter eine Verwaltungskostenpauschale i. H. v. bis zu ... Euro pro Vertragsjahr (12 Monate ab Vertragsbeginn) gezahlt werden. [...]"

Bei der streitgegenständlichen Vergabe handelt es sich ihrem Schwerpunkt nach um eine Dienstleistungskonzession. Maßgeblich hierfür ist insbesondere die Übertragung des wirtschaftlichen Risikos auf den Konzessionsnehmer.

Der Konzessionsnehmer trägt das Risiko, die Kosten für das Vorhalten der angebotenen Fitnessstudios samt Leistungen zu decken, selbst dann, wenn diese durch die erhobenen Nutzungsentgelte sowie die gewährte Verwaltungskostenpauschale nicht vollständig refinanziert werden können. Der wirtschaftliche Erfolg des Konzessionsnehmers hängt somit maßgeblich von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistungen durch die Nutzer ab. Das Betriebs- und Nachfragerisiko liegt mithin bei ihm.

Der Antragsgegner leistet demgegenüber lediglich eine Verwaltungskostenpauschale, die im Verhältnis zu den von den Nutzern entrichteten Entgelten eine unwesentliche untergeordnete Rolle spielt. Er übernimmt somit nicht die vollständige Vergütung der Leistung. Dieser Umstand spricht maßgeblich gegen das Vorliegen einer Rahmenvereinbarung, da es an einer umfassenden entgeltlichen Leistungsbeschaffung durch den Antragsgegner fehlt.

Eine Verpflichtung des Konzessionsgebers zur Festlegung einer Höchstabnahmemenge folgt aus den genannten Grundsätzen zu Rahmenvereinbarungen nicht.

Die vom EuGH in der Rechtssache Simonsen & Weel entwickelten Grundsätze zur Vergabe öffentlicher Aufträge in Form einer Rahmenvereinbarungen sind auf die Vergabe von Konzessionen nicht ohne Weiteres übertragbar. Vielmehr bedarf es einer eigenständigen Würdigung unter Berücksichtigung der spezifischen rechtlichen und strukturellen Besonderheiten der Konzessionsvergabe.

Eine Übertragung der für Rahmenvereinbarungen entwickelten Maßstäbe auf Dienstleistungskonzessionen scheidet bereits aufgrund der strukturellen Unterschiede zwischen beiden Vergabeformen aus. Kennzeichnend für die Konzession ist wie bereits aufgezeigt insbesondere, dass das Nachfrage- und Nutzungsrisiko bewusst nicht abschließend bestimmt wird, sondern integraler Bestandteil der Risikoverlagerung auf den Konzessionsnehmer ist. Dieser trägt das Betriebsrisiko eigenverantwortlich. Maßgeblich ist ferner, dass der öffentliche Auftraggeber weder eine Verpflichtung zur eigenen Abnahme eingeht noch die Kosten der Leistung trägt. Vielmehr besteht lediglich eine Nutzungsmöglichkeit für ..., sodass die Inanspruchnahme der Leistung durch Dritte erfolgt. Es handelt sich damit nicht um eine eigene Bedarfsdeckung des Auftraggebers, sondern um die Ermöglichung einer Nutzung durch externe Nutzergruppen.

Die Festlegung einer verbindlichen Höchstabnahmemenge würde demgegenüber zu einer zumindest teilweisen Rückverlagerung des Betriebsrisikos auf den öffentlichen Auftraggeber führen und stünde damit im Widerspruch zur konzessionsspezifischen Risikoverteilung.

Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall bereits durch andere Parameter eine hinreichende Begrenzung erfolgt. Sowohl die Vertragslaufzeit - hier auf fünf Jahre beschränkt - als auch der Leistungsinhalt selbst sorgen für eine angemessene Bestimmbarkeit und Begrenzung des wirtschaftlichen Umfangs der Konzession.

Vor diesem Hintergrund fehlt es an der für öffentliche Aufträge typischen unmittelbaren wirtschaftlichen Verknüpfung zwischen Auftraggeber und Leistungserbringung. Die konzessionstypische Risikoverteilung sowie die lediglich mittelbare Einbindung des Auftraggebers stehen einer Übertragung der in der Rechtssache Simonsen & Weel entwickelten Grundsätze entgegen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der vorliegende Sachverhalt auch nicht in Anlehnung an den Beschluss der Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 07.07.2023 - 1/SVK/012-23) dahin gehend zu würdigen, dass sich der Konzessionsgeber des Instruments der Rahmenvereinbarung mit der Folge bedient hätte, dass die in § 21 VgV normierten Anforderungen analog zur Anwendung gelangen und er zur Angabe einer Höchstabnahmemenge verpflichtet wäre.

Der der Entscheidung der Vergabekammer Sachsen zugrunde liegende Sachverhalt war grundlegend anders gelagert. Dort schloss der Auftraggeber mit sämtlichen Unternehmen ("Anbieterpool") einen Vertrag, die die in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen definierten Mindestanforderungen erfüllten. Die eigentlichen Einzelaufträge, bezogen auf einzelne Schulen, sollten sodann auf einer zweiten Stufe vergeben werden. Es ging im Wesentlichen um die Rechtsfrage, ob es möglich ist, dass sich der Konzessionsgeber einer Rahmenvereinbarung bedient und dass Primärrechtsschutz von den an der Rahmenvereinbarung beteiligten Unternehmen grundsätzlich auch bei allen Verstößen im Zusammenhang mit der Vergabe der Einzelaufträge (zweite Stufe) in Anspruch genommen werden kann. Für diese Konstellation hat die Vergabekammer Sachsen dann entschieden, dass trotz fehlender ausdrücklicher Regelung in der KonzVgV die Nutzung von Rahmenvereinbarungen möglich ist, diese jedoch kein "rechtsfreier Raum" sind. Vielmehr sei die Vergabe der einzelnen Konzessionen innerhalb eines solchen Systems zwingend wettbewerblich, insbesondere im Wege eines sog. Mini-Wettbewerbs unter den im Pool befindlichen Unternehmen, auszugestalten.

Im vorliegenden Fall fehlt es insbesondere bereits an einer mit mehreren Konzessionsnehmern zu schließende Vereinbarung, die einen nachgelagerten Auswahl- bzw. Entscheidungsprozess des öffentlichen Auftraggebers eröffnet. Auch wird die konkrete Leistung nicht erst im Anschluss durch den Auftraggeber individualisiert und auf verschiedene Unternehmen verteilt. Der Umstand, dass der Umfang der Nutzung bzw. die Inanspruchnahme der Leistung durch die ... nicht abschließend feststeht, begründet für sich genommen keinen derartigen Auswahlspielraum des Antragsgegners.

Aus der genannten Entscheidung ergibt sich zwar, dass bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen grundsätzlich die Möglichkeit besteht, im Rahmen der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf wesentliche Elemente einer Rahmenvereinbarung zurückzugreifen. Vorliegend steht jedoch eindeutig die Konzession im Mittelpunkt, auch wenn sie einzelne strukturelle Parallelen zu einer Rahmenvereinbarung aufweist. Diese bloßen Ähnlichkeiten führen jedoch nicht dazu, dass die Vorschriften des § 21 VgV oder die hierzu ergangene Rechtsprechung im weiteren Sinne stets analog heranzuziehen wären. Eine solche pauschale Übertragung verbietet sich vielmehr aus bereits genannten systematischen Gründen. Folglich besteht im vorliegenden Fall kein Anlass für eine analoge Anwendung des § 21 VgV. Insbesondere ergibt sich daraus keine Verpflichtung des Konzessionsgebers zur Festlegung oder Angabe einer Höchstabnahmemenge.

Der Antragsgegner war folglich berechtigt in Ziffer 1.5. "Berechnung des Auftragsvolumens" lediglich eine Schätzung des Nutzungsverhaltens vorzunehmen. Den Bietern ist eine Kalkulation anhand des Schätzwertes zumutbar. Damit hat der Antragsgegner weder gegen das Transparenzgebot noch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ist insoweit nicht ersichtlich.

Der Nachprüfungsantrag ist in insoweit unbegründet.

Die Vergabekammer weist der guten Ordnung halber darauf hin, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, allen Bietern die Informationen und Grundlagen mitzuteilen, die der Schätzung zugrunde liegen. Etwaige Erläuterungen des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung oder in Schriftsätzen gegenüber der Antragstellerin, insbesondere dazu, wie viele ... an der für die Schätzung maßgeblichen Umfrage teilgenommen haben, sind allen Bietern bei fortbestehender Beschaffungsabsicht gleichermaßen zugänglich zu machen.

c) Das Bewertungskriterium "Preis für Beschäftigte und Bedienstete" verstößt gegen § 152 Abs. 3 GWB und verletzt die Antragstellerin damit in ihren Rechten. Die Bewertung lediglich einer von mehreren Individualvertragsvariationen zur Bestimmung des besten Preises ermöglicht keine objektive Bewertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen zur Ermittlung eines wirtschaftlichen Gesamtwertes des Konzessionsgebers.

Gemäß § 152 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB wird der Zuschlag auf der Grundlage objektiver Kriterien erteilt, die sicherstellen, dass die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, sodass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber ermittelt werden kann. Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Konzessionsgegenstand in Verbindung stehen und dürfen dem Konzessionsgeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit einräumen. [Hervorhebung durch die Vergabekammer] Objektivität bedeutet im Ausgangspunkt, dass die Zuschlagskriterien an tatsächlich feststellbare Merkmale oder Eigenschaften der ausgeschriebenen Leistung und hiermit übereinstimmende Angebote anknüpfen. Zudem ist erforderlich, dass die Zuschlagskriterien den in § 97 Abs. 1 benannten Vergabegrundsätzen genügen. Nach dieser Vorschrift werden Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. § 97 Abs. 1 bezieht sich verfahrensübergreifend auf jede Phase der Vergabe, also auch auf die Zuschlagskriterien (MüKoWettbR/Mohr, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 97, beckonline).

Auch der EuGH betont in ständiger Rechtsprechung, dass die Grundsätze der Gleichheit, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz objektive Zuschlagskriterien erfordern, damit der Vergleich und die Bewertung der Angebote in objektiver Weise erfolgen und somit unter Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs stehen (MüKoWettbR/Mohr, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 97, beckonline).

Insgesamt verfügt der Konzessionsgeber beim Zuschlag über größere Gestaltungsspielräume als im allgemeinem Vergaberecht. Andererseits sind diese nicht unbegrenzt. Denn die Kriterien müssen nach § 152 Abs. 3 S. 1 GWB objektiver Natur sein und räumen gemäß S. 2 dem Konzessionsgeber keine Wahlfreiheit ein (Ziekow/ Völlink/Siegel, 5. Aufl. 2024, GWB § 152 Rn. 14, beckonline).

Zentrale Bedeutung kommt dem Begriff des "wirtschaftlichen Gesamtvorteils" zu. Er weist zwar eine gewisse Nähe auf zum Begriff des "wirtschaftlichsten Angebots" i. S. d. § 127 Abs. 1 S. 1 GWB, belässt dem Konzessionsgeber jedoch größere Beurteilungsspielräume. Insbesondere kann der Preis unberücksichtigt bleiben oder zumindest mit geringerem Gewicht versehen werden. Umgekehrt kann der Preis aber auch bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Gesamtvorteils ein bedeutendes Zuschlagskriterium bilden (vgl. Ziekow/Völlink/Siegel, 5. Aufl. 2024, GWB § 152 Rn. 9, beckonline).

Da es typischerweise um eine Leistung geht, die nicht unmittelbar dem ... selbst, sondern privaten Endnutzern gegenüber erbracht werden soll, kann sich der wirtschaftliche Gesamtvorteil "für den Konzessionsgeber" auch dadurch einstellen, dass finanzielle Vorteile für die Endnutzer der Leistung bzw. soziale oder ökologische Ziele erreicht werden, während die Konzessionsvergabe für den Konzessionsgeber selbst ökonomisch neutral ist (Burgi/Dreher/Opitz/Burgi/Wolff, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 23, beckonline).

Die Entgelthöhe ist durchweg als zumindest zulässiges Zuschlagskriterium anzusehen, d. h. überall dort, wo die konzessionierende Stelle die Preisgestaltung zu Steuerungszwecken beeinflussen möchte (Burgi/Dreher/Opitz/Burgi/Wolff, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 30, beckonline).

Nach Ziffer 5.1.10 der EU-Auftragsbekanntmachung waren die Zuschlagkriterien der Preis mit einer Gewichtung von 70% und die Qualität mit einer Gewichtung von 30%. Die Kriterien wurden wie folgt dargestellt:

- Preis für Beschäftigte und Bedienstete 70% (max. 700 Punkte)
- ... Abdeckung und Angebotsumfang 27% (max. 270 Punkte)
- Höhe der Verwaltungskostenpauschale 3% (max. 30 Punkte)

Gemäß Ziffer 1.18." Bewertung/Zuschlagserteilung" Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026 erfolgen folgende Festlegungen:

"Der Zuschlag wird im Vergabefall auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Der Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.

Die Wirtschaftlichkeit der Angebote wird anhand folgender Zuschlagkriterien bewertet:

1. Preis für Beschäftigte und Bedienstete (70%) (max. 700 Punkte)
Hierbei wird zur Bewertung der Preis des günstigsten Jahrespreises für eine der angebotenen Individualvertragsvariationen, die den definierten Mindeststandard erfüllt, herangezogen (siehe Ziff. 4 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B)). [...]"

Die Bewertungsmatrix, Stand ....2026 erläutert dazu Folgendes:

"Zuschlagskriterium: Preis für Beschäftigte und Bedienstete (günstigster Individualvertrag)
Gewichtung: 70% (max. 700 Punkte)

Die Punktevergabe zu diesem Zuschlagskriterium erfolgt auf Grundlage der angebotenen Höhe des Preises für die günstigste Individualvertragsvariation hochgerechnet auf ein Vertragsjahr (mit 52 Wochen und 365 Tagen) inkl. ggf. anfallender einmaliger Kosten, z.B. Einweisungs-, Einmalgebühren (Jahrespreis) mit Mindestlaufzeit, unabhängig davon, ob mit oder ohne Mindestvertragslaufzeit. [...] Bitte beachten Sie, dass kein Mittelwert aus den verschiedenen Vertragsvariationen gebildet wird.

Beispiel: Bei einem um 10% höheren Preis Jahrespreis für die günstigste angebotene Individualvertragsvariation mit Mindestvertragslaufzeit als bei dem niedrigsten Angebot erfolgt ein Abzug von 10% der maximal erreichbaren Punkte, d. h. das Angebot erhält bei der Wertung des Preises für die Beschäftigten und Bediensteten 630 Punkte von 700 möglichen Punkten."

Gemäß des Angebotsvordrucks, Stand ....2026 sind folgende Mindestanforderungen zu erfüllen:

"[...] Den Beschäftigten und Bediensteten sind mindestens drei verschiedene Individualvertragsvariationen mit unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten als Einzelverträge anzubieten. Diese drei Individualvertragsvariationen müssen sich hinsichtlich Art und Umfang der Nutzungsmöglichkeiten und/oder Sport- und Fitnessangebote in den eigenen stationären Einrichtungen oder den stationären Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner unterscheiden. Sofern die Individualvertragsvariationen eine Mindestvertragslaufzeit für die mit den Beschäftigten und Bediensteten geschlossenen Individualverträge beinhalten, darf diese für jede der (mindestens) drei Individualvertragsvariationen ein Jahr nicht überschreiten. Nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit ist eine monatliche Kündigung zum Monatsende zu ermöglichen. Alternativ sind auch Angebote zulässig, die anstelle der drei verschiedenen Individualvertragsvariationen mit unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten als Einzelverträge nur eine Individualvertragsvariation mit maximal einjähriger Mindestvertragslaufzeit beinhalten, sofern diese Individualvertragsvariation eine unbegrenzte Nutzung aller eigenen stationären Einrichtungen der Anbieterin / des Anbieters für Sport- und Fitnessangebote und der aller stationären Einrichtungen der Verbundpartnerinnen / -partner für Sport- und Fitnessangebote im Rahmen der Öffnungszeiten durch die Beschäftigten und Bediensteten umfasst. Es sind folglich keine Angaben bei Individualvertrag 2 und 3 erforderlich.

- Zusätzlich muss mindestens eine weitere Individualvertragsvariation ohne Mindestvertragslaufzeit angeboten werden. Hierbei kann es sich um ein weiteres alternatives Angebot hinsichtlich Art und Umfang der Nutzungsmöglichkeiten und/oder Sport- und Fitnessangebote handeln oder aber um eine der angebotenen Individualvertragsvariationen mit Mindestvertragslaufzeit, bei welcher dann zwischen den Optionen "mit Mindestvertragslaufzeit" und "ohne Mindestvertragslaufzeit" ausgewählt werden kann. Der Individualvertrag ohne Mindestvertragslaufzeit muss den Beschäftigten und Bediensteten ein regelmäßiges Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von maximal 3 Monaten einräumen. [...]

Unabhängig von der ausgewählten Individualvertragsvariation und einer eventuellen Mindestvertragslaufzeit ist folgender Mindeststandard einzuhalten: In allen Individualvertragsvariationen muss mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios als eigene stationäre Einrichtung und/oder eines Fitnessstudios als stationäre Einrichtung von Verbundpartnerinnen oder -partnern in allen ... umfasst sein, für die bei der Angebotsabgabe im Vordruck "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" eine Abdeckung erklärt wird; spätestens 12 Monate nach Vertragsbeginn muss in allen Individualvertragsvariationen mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios als eigene stationäre Einrichtung oder eines Fitnessstudios als stationäre Einrichtung von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern in allen ... umfasst sein. Die Beschäftigten und Bediensteten müssen das in den jeweiligen Individualvertragsvariationen beinhaltete Sport- und Fitnessangebot in den eigenen stationären Einrichtungen der Anbieterin / des Anbieters bzw. oder in den stationären Einrichtungen der Verbundpartnerinnen / -partner an möglichst vielen Tagen, mindestens aber an vier frei wählbaren Tagen pro Kalendermonat, in jedem Fall aber einmal wöchentlich, nutzen können. Die Auswahl der Tage durch die Beschäftigten und Bediensteten muss dabei flexibel und ohne weitere Bedingungen innerhalb des jeweiligen Kalendermonats erfolgen können. [...]"

Grundsätzlich ist die Berücksichtigung des von den Nutzern zu zahlenden Entgelts im Rahmen der Wertung als Preiskriterium zulässig. Sofern sich der Konzessionsgeber für eine Einbeziehung des Preises entscheidet, ist dieser im Rahmen der Angebotsbewertung zu berücksichtigen. Dabei hat er den Preis anhand objektiver Kriterien zu ermitteln, die den zuvor dargestellten Maßstäben entsprechen. Diese Kriterien müssen den in § 97 Abs. 1 GWB genannten Vergabegrundsätzen genügen und eine transparente sowie diskriminierungsfreie Bewertung gewährleisten. Zudem ist sicherzustellen, dass die Angebote auch im Hinblick auf die preisliche Wertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, sodass ein wirtschaftlich vorteilhafter Gesamtwert für den Konzessionsgeber ermittelt werden kann.

Laut der Vorgaben in den Vergabeunterlagen wird im Rahmen der Preiswertung ausschließlich eine einzelne der im Angebotsvordruck bepreiste Individualvertragsvariation berücksichtigt. Die Bewertung von Individualvertragspreisen ist grundsätzlich ein objektives Kriterium, zumal vom Antragsgegner im Angebotsvordruck zu erfüllende Mindestanforderungen der Vertragsvariationen aufgestellt wurden.

Allerdings haben die Bieter zusätzlich zu der Vertragsvariation, die in der Bewertung berücksichtigt wird, noch weitere - bis zu zwei - Individualvertragsvariationen zu bepreisen, ohne dass diese Preise in die Bewertung einfließen. Denn der Antragsgegner hat im Angebotsvordruck unmissverständlich klargestellt, dass kein Mittelwert aus den einzelnen Vertragsvariationen gebildet wird. Folge dieser Systematik ist, dass zwar sämtliche Vertragsvariationen später Vertragsbestandteil werden, ohne dass jedoch alle zugehörigen Preise im Wettbewerb kalkuliert und berücksichtigt wurden. Da die Preise für bis zu zwei Individualvertragsvariationen unbewertet bleiben, kann nach Auffassung der Vergabekammer bereits der wirtschaftliche Gesamtvorteil nicht zutreffend ermittelt werden.

Die Bewertung lediglich einer Vertragsvariation erfolgt zudem unabhängig von den konkret angebotenen, unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten dieser Vertragsvariation sowie von der tatsächlichen Nutzung durch die ... während der Vertragslaufzeit. Für die Bieter ist nicht transparent erkennbar, welche Angebotsinhalte jeweils in die preisliche Bewertung einfließen. Zwar ist es grundsätzlich zulässig, dass sich die Angebote hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten unterscheiden, sofern die Mindestanforderungen erfüllt sind; in diesem Fall ist jedoch eine Berücksichtigung sämtlicher Vertragsvariationen in der Bewertung erforderlich. Dem wird die derzeitige Bewertungssystematik nicht gerecht, da nur einzelne Nutzungsmöglichkeiten in die preisliche Bewertung einbezogen werden, während eine Vielzahl anderer unberücksichtigt bleibt.

Insgesamt ist damit eine sachgerechte und vergleichende preisliche Bewertung der Angebote nicht möglich.

Die alleinige Bewertung nur einer Vertragsvariation lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass die im Angebotsvordruck festgelegten Mindestanforderungen eine hinreichende Vergleichbarkeit der Angebote herbeiführen, wie vom Antragsgegner angenommen. Gemäß des Angebotsvordrucks ist zwar vorgesehen, dass in allen Individualvertragsvariationen mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios in allen ... umfasst sein muss. Zudem müssen die Beschäftigten und Bediensteten das in den jeweiligen Individualvertragsvariationen beinhaltete Sport- und Fitnessangebot an möglichst vielen Tagen, mindestens aber an vier frei wählbaren Tagen pro Kalendermonat, in jedem Fall aber einmal wöchentlich, nutzen können. Ein großes Auseinanderdriften der Vertragsvariationen in Bezug auf die Nutzungsmöglichkeiten und damit der letztlich einzig und allein bewerteten Vertragsvariation kann dadurch dennoch nicht verhindert werden.

Besonders anschaulich wird dies anhand der möglichen Angebotskonstellationen: So kann ein Bieter in der bewerteten Vertragsvariation lediglich eine kleine Fitnesseinrichtung anbieten, während er weitergehende Leistungen nur in anderen - im Rahmen der preislichen Wertung nicht berücksichtigten - Vertragsvariationen vorsieht. Demgegenüber könnte ein anderer Bieter bereits in der zu bewertenden Vertragsvariante ein Fitnessstudio mit umfassender Ausstattung, etwa mit großem Fitnessbereich und Sauna, anbieten, um den Nutzern insgesamt ein möglichst attraktives Angebot zu bieten. Eine Vergleichbarkeit der Angebote wäre nicht gegeben. Der Auftragsgegenstand umfasst mehrere Vertragsvariationen mit unterschiedlichen Leistungsinhalten, die jedoch nicht vollständig in die Bewertung einfließen. Dadurch ist anzunehmen, dass insbesondere solche Varianten genutzt werden, die in der Wertung unberücksichtigt bleiben, obwohl sie für die Attraktivität des Gesamtangebots entscheidend sind. Zwar ist der Wunsch nach einer breiten Nutzungsvielfalt nachvollziehbar, ohne vollständige Berücksichtigung in der preislichen Bewertung führt dies jedoch zu Wettbewerbsverzerrungen und eröffnet Manipulationsspielräume.

Unklar bleibt zudem, inwiefern das ausdrücklich in den Vergabeunterlagen formulierte Ziel, wonach die Diversität der Sport- und Fitnessangebote eine wesentliche Voraussetzung darstellt, im Rahmen der Gesamtwertung tatsächlich Berücksichtigung findet. Das Kriterium fließt zwar in die Bewertung ein, allerdings lediglich mit einem Anteil von 27%, sodass es gegenüber der preislichen Wertung mit 70% faktisch kein ausschlaggebendes Gewicht entfalten kann.

Nach Auffassung der Vergabekammer ist eine objektive und diskriminierungsfreie Bewertung i. S. v. § 152 Abs. 3 GWB mit dem vom Antragsgegner ausgestalteten Kriterium des Preises nicht möglich; vielmehr verbleibt ein erheblicher Spielraum für wertungsrelevante Verzerrungen.

Vor diesem Hintergrund ist es vergaberechtlich geboten, sofern das Entgelt Berücksichtigung finden soll, sämtliche angebotene Vertragsvariationen in die Bewertung einzubeziehen, um die objektive Bewertung hinreichend vergleichbarer Angebote als auch die Ermittlung eines umfassenden Gesamtvorteils zu ermöglichen. Die konkrete Ausgestaltung obliegt dabei dem Konzessionsgeber.

Schließlich fehlt es darüber hinaus an einer hinreichenden Dokumentation des zugrunde gelegten Wertungsmodells. Der Vergabevermerk setzt sich damit in keiner Weise auseinander. Insbesondere ist nicht ersichtlich, in welcher Weise den Anforderungen des § 152 Abs. 3 GWB Rechnung getragen wird. Der Antragsgegner verweist in der mündlichen Verhandlung auf Gespräche, in denen erörtert wurde, aus welchen Gründen auf die Bildung eines Mittelwertes verzichtet worden sei. Die Ergebnisse der Abstimmungen und die der Ausgestaltung des Wertungssystems zugrundeliegenden Gründe wurden entgegen § 6 KonzVgV jedoch nicht dokumentiert.

Im Ergebnis verstößt das Kriterium "Preis" gegen die Vorgaben aus § 152 Abs. 3 GWB sowie die Vergabegrundsätze und verletzt die Antragstellerin daher in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit begründet.

d) Die vom Antragsgegner vorgenommene Ausgestaltung der Bewertungsmatrix führt zu keiner Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Ein Verstoß gegen § 14 KonzVgV liegt nicht vor.

Gemäß § 14 KonzVgV darf das Verfahren zur Vergabe einer Konzession nicht in einer Weise ausgestaltet werden, dass es vom Anwendungsbereich des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen wird oder bestimmte Unternehmen oder bestimmte Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

Die Beachtung von § 14 Hs. 1 KonzVgV ist vollumfänglich gerichtlich überprüfbar. Die Norm ist als bieterschützend iSd § 97 Abs. 6 GWB einzustufen. Aufgrund der Flexibilität des Konzessionsvergabeverfahrens muss die Feststellung einer Umgehung im Wege einer Einzelfallbetrachtung festgestellt werden; eindeutige Umgehungen liegen allerdings bei Verstößen gegen die vorherige Veröffentlichungspflicht, bei bewussten Diskriminierungen, bei kollusiven Absprachen oder bei Rechtsmissbrauch vor. Auch wenn der Wortlaut der Vorschrift keine Umgehungsabsicht erfordert, ist nach richtlinienkonformer Auslegung ein subjektives Element als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu verlangen (Burgi/Dreher/Opitz/Burgi/Wolff, 4. Aufl. 2025, KonzVgV § 14 Rn. 5, beckonline).

Nicht von dem Verdikt des § 14 erfasst ist die Ausgestaltung einer Konzession und eines Vergabeverfahrens, das von den in der KonzVgV gegebenen Gestaltungsmöglichkeiten vernünftigen Gebrauch macht. Der Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten muss in seiner objektiven und in seiner subjektiven Seite dargetan und bewiesen werden. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben, dass die KonzVgV an jeder nur denkbaren Stelle deutlich macht, dass der Konzessionsgeber im Rahmen der Gleichbehandlung, des Diskriminierungsverbotes und der Transparenz in der Ausgestaltung der Konzession und des Konzessionsvergabeverfahrens frei ist. Diese Freiheit darf nicht zusätzlich zu sonstigen Grenzen, wie sie sich ohnehin aus den allgemeinen Grundsätzen des § 12 und den Verfahrensgarantien des § 13 VgV ergeben, durch rückwärts eingeführte, überzogene sog. Missbrauchsregeln wieder ausgehebelt werden (MüKoWettbR/Marx, 4. Aufl. 2022, KonzVgV § 14, beckonline).

Die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass die Matrixgestaltung infrastrukturell schwache Wettbewerber bevorzuge. Anbieter, die ihr Netzwerk erst noch aufbauen müssten, könnten Investitionen in den Netzwerkaufbau zeitlich verlagern. Demgegenüber würden Anbieter wie die Antragstellerin, die die Anforderungen bereits bei Angebotsabgabe vollständig erfüllten, die entsprechenden Kosten für ihr bestehendes Netzwerk von vornherein in die Kalkulation einbeziehen müssen. Dies stelle Anbieter mit umfangreichen und qualitativ hochwertigen Netzwerken vor eine strukturelle Entscheidung: Sie müssten entweder ihr Angebot künstlich reduzieren - also ihr tatsächliches Leistungsvermögen bewusst nicht vollständig einbringen - oder höhere Preise kalkulieren, um die Kosten ihrer umfassenderen Netzwerkstruktur zu decken. Demgegenüber könnten Anbieter mit einem kleineren oder kostengünstigeren Netzwerk von vornherein ein auf die Mindestanforderungen zugeschnittenes Angebot abgeben und dadurch Wettbewerbsvorteile erzielen.

Der Vortrag der Antragstellerin kann nicht überzeugen. Zum einen ist für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar, inwiefern eine spätere Einbeziehung der Kosten für den Aufbau der Netzwerkstruktur eine Bevorzugung darstellen soll. Diese Kosten fallen sowohl bei großen als auch bei kleineren Anbietern in jedem Fall an und sind entsprechend in die jeweiligen Vertragsvarianten einzukalkulieren. Insoweit verweist die Vergabekammer zudem auf den von ihr bereits festgestellten Verstoß gegen § 152 Abs. 3 GWB durch die Ausgestaltung der preislichen Bewertung und die dadurch bei fortbestehender Beschaffungsabsicht sich ergebenden Änderungen zugunsten eines fairen Wettbewerbs.

Zum anderen hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass die Antragstellerin die Öffnung der Bewertungsmatrix dahin gehend, dass nicht alle Einrichtungen in jeder Vertragsvariante angeboten werden müssen, selbst positiv bewertet hat, da hierdurch ein breiteres Spektrum unterschiedlicher Nutzungsangebote ermöglicht wird. Der Antragsgegner hat hierzu ausgeführt, dass sich die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen sowie der Bewertungsmatrix maßgeblich daran orientiert habe, einen niedrigschwelligen Zugang für die ... zu schaffen. Zwar sei ihm die Diversität der Angebote ebenfalls wichtig, diese trete jedoch hinter dem Ziel eines möglichst einfachen und flächendeckenden Zugangs zurück. Folglich kann der Missbrauch der Gestaltung der Bewertung zugunsten kleinerer Anbieter nicht von der Antragstellerin in seiner subjektiven Seite dargetan und bewiesen werden.

Eine Bevorzugung einzelner Unternehmen ist nicht ersichtlich, da die maßgeblichen Rahmenbedingungen für alle Bieter gleichermaßen gelten und auf sachlichen Erwägungen beruhen. Die Kriterien zielen primär auf einen möglichst breiten und niederschwelligen Zugang ab und begünstigen keine bestimmte Unternehmensgröße oder Anbietergruppe.

Folglich führt die vom Antragsgegner vorgenommene Ausgestaltung der Bewertungsmatrix nicht zu einer Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

e) Die Begrifflichkeiten "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" werden in den Vergabeunterlagen mit Stand ....2026 eindeutig verwendet und verstoßen nicht gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Eine Rechtsverletzung der Antragsteller liegt nicht vor.

Nicht nur bestimmte Angaben des Auftraggebers überhaupt, sondern auch ihre Verständlichkeit wird vom vergaberechtlichen Transparenzgebot gefordert. Die Auftragsbedingungen, die Modalitäten des Vergabeverfahrens und die Auswahlkriterien müssen in den Vergabeunterlagen so klar, präzise und eindeutig gefasst sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung erfassen und sie in gleicher Weise verstehen können (Burgi/Dreher/Opitz/ Dörr, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Abs. 1, Rn. 43, beckonline).

Die Bewertungsmatrix führt zum Unterkriterium "Diversität der Sport- und Fitnessangebote" aus:

Um möglichst vielen Mitarbeitenden ein Firmenfitnessangebot in der Nähe ihres Arbeits- oder Wohnorts anbieten zu können, sollte möglichst bereits zu Vertragsbeginn ein weit verbreitetes Angebot an Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern vorhanden sein. Das bedeutet, dass ... möglichst bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ein im Rahmen des Firmenfitnessangebots nutzbares Sport- oder Fitnessangebot vorhanden sein soll (s. Ziff. 3 der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil (Teil B)). Die Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe ist durch das Ausfüllen der anliegenden "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" nachzuweisen.

... Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Der Konzessionsgeber behält sich eine Prüfung durch Anforderung entsprechender Nachweise ausdrücklich vor. [...]"

Hervorhebung durch die Vergabekammer

Nach Ziffer 3.1. "... Abdeckung" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ....2026 gilt:

"Die Anbieterin / der Anbieter muss bei Angebotsabgabe oder spätestens nach 12 Monaten Vertragslaufzeit über eine ... Abdeckung mit Fitnessstudios als eigenen stationären Einrichtungen für Sport- und Fitnessangebote und/oder mit Fitnessstudios als stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern für Sport- und Fitnessangebote verfügen, die in allen angebotenen Vertragsvariationen genutzt werden können.

... Hierzu ist von der Anbieterin / dem Anbieter der Vordruck "Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang" ausgefüllt abzugeben, um den Umfang der Abdeckung ihrer / seiner Firmenfitnessangebote in ... bei Angebotsabgabe nachzuweisen. Die entsprechende Eigenerklärung ist den Vergabeunterlagen beigefügt.

Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Der Konzessionsgeber behält sich eine Prüfung durch Anforderung entsprechender Nachweise ausdrücklich vor. [...]"

Hervorhebung durch die Vergabekammer

Zudem finden sich entsprechende Erläuterungen in der Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang, Stand ....2026:

"Bitte geben Sie die jeweilige Abdeckung mit Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen und/oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in den ... an. Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. [...]"

Hervorhebung durch die Vergabekammer

Die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass einerseits gefordert werde, dass "bereits zu Vertragsbeginn ein weit verbreitetes Angebot an Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern vorhanden sein" solle. Andererseits werde an anderer Stelle auf "die Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe" abgestellt.

Nach Auffassung der Vergabekammer ist der Regelungsinhalt der Vergabeunterlagen eindeutig. Aus den Vergabeunterlagen geht eindeutig hervor, dass die jeweilige Abdeckung mit Sport- und Fitnessangeboten zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bewertet wird. Kann ein Anbieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch keine ... Abdeckung vorweisen, werden auch Einrichtungen berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Inwieweit hier andere Auslegungen möglich sind, ist der Vergabekammer nicht klar.

Folglich werden die Begrifflichkeiten "Vertragsbeginn" und "Angebotsabgabe" in den Vergabeunterlagen, Stand ....2026 eindeutig verwendet und verstoßen nicht gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

f) Gemäß den Vergabeunterlagen (Stand ....2026) ist hinreichend eindeutig und klar, welche Kosten im Rahmen der Verwaltungskostenpauschale zu berücksichtigen sind. Ein Verstoß gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB und somit eine Rechtsverletzung der Antragsteller liegen nicht vor.

Nach Ziffer "9. Verwaltungskostenpauschale" der Leistungsbeschreibung - Fachlicher Teil - (Teil B), Stand: ....2026 gilt:

"[...] Zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands mit der Aufrechterhaltung des Angebots sowie mit der Administrierung der Einzelverträge kann der Anbieterin / dem Anbieter eine Verwaltungskostenpauschale i. H. v. bis zu ... Euro pro Vertragsjahr (12 Monate ab Vertragsbeginn) gezahlt werden."

Die Bieterfrage 15 zur Verwaltungskostenpauschale ("Welche konkreten Leistungen und Aufwände sollen durch diese Pauschale abgedeckt werden (z.B. Administration, Marketing, IT-Schnittstellen, Reporting)?") wird wie folgt beantwortet:

"In die Verwaltungskostenpauschale dürfen mit Ausnahme der Kosten für die Individualverträge der Beschäftigten und Bediensteten alle Kosten einkalkuliert werden, die nicht in direktem Zusammenhang mit diesen stehen. Dazu gehören neben Kosten der Administration beispielsweise auch Kosten für die Akquise weiterer Verbundpartner, die Landingpage und das Online-Marketing, die Schaffung von IT-Schnittstellen, das erforderliche Reporting sowie mögliche Sach- oder Investitionskosten etc."

Zudem wird mit der Antwort auf die Bieterfrage 16 ausgeführt:

"Die Verwaltungskostenpauschale ist fix. Eine Abhängigkeit von der tatsächlichen Teilnehmerzahl besteht nicht und darf auch nicht mittelbar bestehen, da derzeit keine Rechtsgrundlage gegeben ist, die einen pauschalen Zuschuss zu den Kosten der Individualverträge gestattet."

Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich eindeutig, dass sämtliche Kosten, die im Zusammenhang mit den Individualverträgen entstehen, nicht über die Verwaltungskostenpauschale abgegolten werden dürfen. Eine weitergehende Differenzierung, beispielsweise nach Kostengruppen, ist insoweit nicht erforderlich.

Es obliegt der jeweiligen Organisationsstruktur der Bieter, innerhalb dieses vorgegebenen Rahmens die Kalkulation ihrer Kostenbestandteile vorzunehmen. Angesichts der - insbesondere im Verhältnis zum prognostizierten jährlichen Entgelt - sehr geringen Höhe der maximal zulässigen jährlichen Verwaltungskostenpauschale ist nach Auffassung der Vergabekammer eine etwaige Verschiebung von Preisbestandteilen allenfalls in einem wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallenden Umfang möglich.

Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

g) Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine Prüfung des Antragsgegners gemäß § 60 VgV analog. Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf den Umgang mit unzulässigen Spekulationspreisen nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Gemäß Ziffer 1.10 "Kalkulation des Angebots" der "Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - (Teil A); Stand: ....2026" galt:

"Spekulationspreise sind unzulässig."

Die in den Vergabeunterlagen enthaltene Festlegung, wonach Spekulationsangebote unzulässig sind, ermöglicht dem Antragsgegner im Rahmen der Vergabegrundsätze eine Überprüfung dahin gehend, ob auffällige Extremwerte oder Verschiebungen zwischen einzelnen Positionen bestehen, Leistungen unrealistisch niedrig oder überproportional hoch bepreist sind oder ob eine unplausible Mischkalkulation vorliegt. Maßgeblich ist dabei insbesondere, ob die angebotenen Preise sachgerecht kalkuliert oder strategisch verzerrt sind, was zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen kann.

Eine Mitteilung gegenüber den Bietern, welche konkreten Maßstäbe im Einzelnen angelegt werden, ist nicht erforderlich. Ebenso muss der Antragsgegner für die Überprüfung nicht auf § 60 VgV analog zurückgreifen.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, das zugrunde gelegte Preismodell ermögliche keine Überprüfung von Mischkalkulationen, wird auf die vorherigen Ausführungen zur Bewertung des Kriteriums Preis verwiesen, wodurch eine solche Problematik nicht mehr auftreten dürfte.

Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

h) Schließlich war der Antrag im Hinblick auf die vom Antragsgegner durch die Rügeabhilfe vom 18.03.2026 beseitigten Rechtsverletzungen und Unklarheiten zum Zeitpunkt der Antragstellung begründet.

Der Antragsgegner half den folgenden Rügen mit Schreiben vom 18.03.2026 ab und beseitige dabei die folgenden geltend gemachten Rechtsverletzungen bzw. Unklarheiten:
- Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter,
- Regelung zur Geltung firmeneigener AGB,
- rechtswidrigen Vorgaben zur Mindestlaufzeit,
- Unklarheit zu einem möglichen Arbeitgeber-Zuschuss,
- widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ...,
- uneinheitliche Begriffsverwendungen u.a. bzgl. "Angebot", "Umfang des Fitnessangebots in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht", "Preis" und Vertragsbeginn", "Angebotsabgabe".

Die Antragstellerin erklärte diese Rügen daraufhin mit Schriftsatz vom 31.03.2026 für erledigt.

Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag überwiegend begründet.

3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen. Der Vergaberechtsfehler der fehlenden Begrenzung der Vertragsstrafenregelung sowie der unzulässigen Bewertung des Kriteriums "Preis für Beschäftigte und Bedienstete" ist durch eine Änderung/Ergänzung der Vergabeunterlagen zu korrigieren.


III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 Euro, die Höchstgebühr 50.000 Euro und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 Euro.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert wird auf ... Euro (brutto) festgesetzt. Dieser Betrag ergibt sich aus der vom Antragsgegner gemäß § 2 KonzVgV Auftragswert für die gesamte ausgeschriebene feste Vertragslaufzeit von vier Jahren zuzüglich anteiliger (50%) Berücksichtigung von einem zusätzlichen Optionsjahr (BGH, Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12/13 = VergabeR 2014, Seite 545; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2008 - Verg 45/08).

Bei einer Gesamtsumme von ... Euro ergibt sich eine Gebühr in Höhe der regelmäßigen Höchstgebühr von ... Euro. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag überwiegend Erfolg hatte und das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen ist. Zudem waren die Rügen zu Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter, zur Regelung zur Geltung firmeneigener AGB, zur rechtswidrigen Vorgaben zur Mindestlaufzeit, zur Unklarheit zu einem möglichen Arbeitgeber-Zuschuss, zu widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den ..., sowie zu uneinheitliche Begriffsverwendungen u.a. bzgl. "Angebot", "Umfang des Fitnessangebots in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht", "Preis" und Vertragsbeginn", "Angebotsabgabe" zum Zeitpunkt der Antragstellung begründet und wurden vom Antragsgegner während des Nachprüfungsverfahrens abgeholfen.

Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf ihn entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Aufwendungen der Antragstellerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat der Antragsgegner der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182Abs. 4 GWB zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache überwiegend unterlegen ist, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.


IV.

Rechtsbehelf

Gemäß § 171 GWB kann gegen diese Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 1 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.

Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

VK Mecklenburg-Vorpommern

Beschluss

vom 11.03.2026

1 VK 19/25


BGB §§ 133, 157; SektVO § 57; VgV § 42 Abs. 2 Satz 1, §§ 51, 52 Abs. 1
1. Durch eine vorgeschaltete Eignungsprüfung und anschließende Zulassung der geeigneten Bieter zum Verhandlungsverfahren wird ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet. Sie müssen in der Regel nicht mehr damit rechnen, dass der durch die Angebotserstellung und die Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand deshalb nachträglich nutzlos wird, weil der Auftraggeber ihre Eignung später abweichend beurteilt und sie vom Verhandlungsverfahren ausschließt.
2. Ein Vertrauenstatbestand wird nicht in jedem Fall, sondern nur dann begründet, wenn die Tatsachengrundlage, auf die der Auftraggeber seine positive Eignungsprüfung gestützt hat, nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs unverändert geblieben ist.
3. An einem Vertrauenstatbestand fehlt es auch dann, wenn noch keine abschließende Eignungsprüfung stattgefunden hat, etwa weil der Bieter bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs (noch) nicht alle zur abschließenden Prüfung seiner Eignung erforderlichen Unterlagen eingereicht hat.
4. Dem öffentlichen Auftraggeber ist die Korrektur eigener Fehler nicht abgeschnitten, sollte er nach Abschluss des Teilnehmerwettbewerbs erkennen, dass er die Eignung eines Teilnehmers trotz Kenntnis des kompletten Sachverhalts aufgrund eigenen Verschuldens vergaberechtsfehlerhaft bejaht hat. Ihm steht es in jeder Phase eines Vergabeverfahrens frei, dieses aufzuheben oder zurückzuversetzen.
5. Dem Auftraggeber hat bei der Abforderung zusätzlicher Leistungsnachweise einen Beurteilungsspielraum. Grundsätzlich darf er auf Leistungsfähigkeit der Bieter vertrauen.
6. Eine Überprüfungspflicht ergibt sich allerdings, wenn das Leistungsversprechen des Bieters aufgrund konkreter Tatsachen nicht plausibel erscheint. Dabei ist der Auftraggeber in der Wahl seiner Überprüfungsmittel frei, soweit das gewählte Mittel zur Überprüfung geeignet ist und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen wurde.
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 11.03.2026 - 1 VK 19/25


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Sie trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und der Beigeladenen war notwendig.

3. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf ... Euro gesetzt.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb am 23. Januar 2025 im Wege des Verhandlungsverfahrens mit öffentlichem Teilnehmerwettbewerb gemäß SektVO zur "Umgestaltung Werftbecken, ... - maritimer Gewerbepark für nachhaltige Energietechnologien, Projekt ...: Landseitige Altlastensanierung" aus. Die Antragstellerin nahm am Teilnehmerwettbewerb teil und wurde zur finalen Angebotsabgabe aufgefordert; sie hat fristgerecht ein Angebot abgegeben.

Der Schwerpunkt der Leistung liegt auf der Sanierung von landseitigen, im Baugrund befindlichen Altlasten.

Gemäß der Vergabebekanntmachung heißt es unter Nummer 2.1:

"Es liegen z.T. massive Kontaminationen vor allem mit PAK, aber auch MKW, Schwermetallen, LHKW und Phenolen im Boden und Grundwasser vor. Es wurden drei Sanierungsschwerpunkte identifiziert, die im Rahmen dieser Maßnahmen durch Bodenaustauschmaßnahmen zu sanieren sind."

Weiter wird unter 5.1 der Titel detaillierter wie folgt beschrieben:

"Gegenstand ist die Herstellung von teilweise verbauten Baugruben bis 7 m Tiefe in Spundwandbauweise, die Grundwasserhaltung und Reinigung während der Bauzeit mittels einer Grundwasserreinigungsanlage, die Herstellung einer Bereitstellungsfläche, die Bildung von Haufwerken aus dem ausgebauten Material, sowie die Separierung und Entsorgung des belasteten Bodenmaterials. Es sind ca. 72.000 ³ Boden und 8.000 ³ Bauschutt auszuheben. Die Baugruben sind mit geeignetem Füllboden wieder zu verfüllen und zu verdichten. Die Verbaumaßnahmen und die Bereitstellungsfläche sind zurückzubauen." (vgl. ...).

Zuschlagskriterien sind der Preis zu 70 Prozent und der technische Wert zu 30 Prozent. Der technische Wert wird gemäß Verfahrensbrief unter Nummer 4.7.3, 2) mit nachfolgenden Kriterien bestimmt:

"Entsorgungskonzept, Arbeitsschutz- und Emissionskonzept, Terminsicherheit / Bauzeitplan sowie Organisation der Baustelle".

Zur Bewertung des "Technischen Wertes" sind vier Unterkriterien gebildet worden.

Jedes Unterkriterium wird durch fünf bis zehn Anforderungen bestimmt.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2025 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 134 Abs. 1 S. 1 GWB darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12. Dezember 2025. Am 15. Dezember 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, der Rüge nicht abhelfen zu wollen.

Mit Schriftsatz an die Vergabekammer vom 18. Dezember 2025 stellt die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag nach § 160 Absatz 1 GWB. Der Beiladungsbeschluss ist auf den 19. Dezember 2025 datiert. Die mündliche Verhandlung erfolgte am 12. Februar 2026.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Verfahren in das Stadium vor der Zuschlagserteilung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Maßgabe der Vorgaben der Vergabekammer insbesondere ohne Berücksichtigung des aktuell für den Zuschlag vorgesehenen Nebenangebots der Beigeladenen zu wiederholen.

2. festzustellen, dass die Antragsgegnerin gegen Vergabevorschriften verstoßen hat und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die ... rechtswidrig ist.

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Anwalts für die Antragstellerin notwendig war.

Ferner beantragt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21. Januar 2026

Einsicht in die Vergabeakte.


Der Akteneinsichtsbeschluss datiert auf den 28. Januar 2026.

Hierzu trägt sie vor: Die Rügen der Antragstellerin seien substantiiert. Sie habe die Rügen mit konkreten Tatsachen und nachvollziehbaren Erwägungen untermauert.

Der Ausschluss des Angebots sei vergaberechtswidrig, indem die Antragsgegnerin beabsichtigte, den Zuschlag an eine nicht geeignete Bieterin zu erteilen, denn die Angebote seien fehlerhaft bewertet und deshalb sei ein nicht zuschlagfähiges Angebot für den Zuschlag ausgewählt.

1. Referenzen

Die Beigeladene sei für den streitgegenständlichen Auftrag ungeeignet. Die beigeladene Bietergemeinschaft sei als Abbruchfirma bekannt. Bei der Teilnahme an Ausschreibungen und nachfolgenden Abwicklungen großer Altlastensanierungen seien beide Firmen der Beigeladenen bislang nicht in Erscheinung getreten. Gemäß den Teilnehmerkriterien seien mindestens zwei und bis zu fünf Referenzen vom Bewerber aus den letzten fünf Jahren einzureichen gewesen, die mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Die auf den Internetseiten der beigeladenen Unternehmen veröffentlichten Referenzobjekte würden sich auf Schadstoffsanierung von Altgebäuden vor Abbruchmaßnahmen beziehen. Diese Schadstoffsanierung sei mit einer Bodensanierung kontaminierter Altstandorte nicht vergleichbar. Fehlende Referenzen auf der eigenen Internetseite seien ein objektives Indiz, dass Projekte nicht durchgeführt worden wären oder zumindest nicht die behauptete Bedeutung hätten. Es sei nicht bekannt, dass eine der beiden Firmen oder beide zusammen jemals eine Altlastensanierung mit einem Auftragsvolumen von mehr aus 5 Mio. Euro durchgeführt habe.

Gebäudeabbruch und Bodensanierung seien zwei Gewerke, die hinsichtlich ihrer Anforderungen an die auszuführenden Firmen sehr unterschiedlich veranlagt seien. Die Antragsgegnerin habe nicht dargelegt, welche konkreten Referenzprojekte von der Beigeladenen vorgelegt wurden und inwiefern diese mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Trotz Vertrauensschutz müsse die Eignungsprüfung einer Nachprüfung zugänglich sein. Vertrauensschutz sei nicht schrankenlos, wenn die Eignungsprüfung von Beginn an fehlerhaft gewesen sei. Der Vergabeverstoß sei erst in der 2. Stufe des Vergabeverfahrens passiert, weil die Antragsgegnerin die Beigeladene erst hier für den Zuschlag vorgesehen habe.

2. Eignung

Unmittelbar im Rahmen der Ausarbeitung des Nachprüfungsantrags habe die Antragstellerin Kenntnis davon erlangt, dass gegen die Firma ... wegen Umweltgefährdung und illegalem Müllexport strafrechtlich ermittelt worden sei. Dieser Umstand begründe Zweifel an der Eignung der Beigeladenen. Auch ein ruhendes oder noch laufendes Ermittlungsverfahren würde Zweifel an der ässigkeit der Beigeladenen begründen. Die Vorwürfe würden schwer wiegen und würden unmittelbar die Kernkompetenz, die für die streitgegenständliche Altlastensanierung erforderlich seien, betreffen. Das Wettbewerbsregister erfasse nur rechtskräftige Verurteilungen und bestimmte bestandskräftige Bußgeldentscheidungen. Die Antragsgegnerin hätte eine Erklärung bei der Beigeladenen abfordern müssen. Die Beigeladene hätte wegen des Ermittlungsverfahrens nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GWB ausgeschlossen werden müssen. § 126 Nr. 2 GWB greife nicht, da das nach § 126 GWB benannte "betreffende Ereignis" die rechtskräftige Feststellung der Verfehlung sei.

3. Entsorgungskonzept

Es sei davon auszugehen, dass die Beigeladene kontaminierte Boden- und Bauschuttmassen in deren Nebenangebot vorwiegend einer Deponie zur Beseitigung zuführen möchte und damit nicht das von der Antragsgegnerin vorgesehene Entsorgungs- und Verwertungskonzept beachtet habe. Dies widerspreche auch dem Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). Die Antragstellerin bezweifelt, dass die Beigeladene das Material zu den zwei in ... vorhandenen Abfallbehandlungsanlagen bringen möchte. Die Beigeladene habe bei beiden Abfallbehandlungsanlagen keine Anfrage gestellt und kein Angebot eingeholt. Weiter entfernte Anlagen würden Wirtschaftlichkeit und Ökologie nicht angemessen berücksichtigen. Das Konzept der Beigeladenen lasse nicht erkennen, dass eine ernsthafte, einzelfallbezogene Prüfung von Behandlungsoptionen tatsächlich erfolgt sei. Das Konzept beschränke sich im Ergebnis weitgehend auf die Darstellung von Deponierungswegen, ohne belastbar darzulegen, warum vorgeschaltete Behandlungsmaßnahmen technisch oder wirtschaftlich ausgeschlossen sein sollten. Geplante Entsorgungswege sowie Annahmekriterien der vorgesehenen Entsorgungsanlagen für die gefährlichen und nicht gefährlichen Abfälle bei der Angebotsabgabe vom Bewerber seien im Sinne eines Entsorgungskonzeptes abzugeben gewesen. Ohne diese Angaben habe die Beigeladene kein zureichendes Angebot vorgelegt. Eine eigene Anfrage der Antragstellerin bei der Deponie ... ergab, dass diese keine gefährlichen Abfälle aus dem Projekt aufnehme. Da die ... selber ein Angebot abgegeben habe, geht die Antragstellerin davon aus, dass sie nicht mit der Beigeladenen zusammenarbeiten werde.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.


Hierzu trägt sie vor: Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

1. Referenzen

Die Eignungsprüfung sei einer Nachprüfung nicht mehr zugänglich. Die Eignung aller Bewerber sei durch die Antragsgegnerin bereits vorab in der 1. Stufe des Verfahrens, also im Rahmen des vorgeschalteten Teilnehmerwettbewerb, überprüft worden. Nur die Bewerber, welche nach Abschluss des Teilnehmerwettbewerbes eine positive Eignungsprüfung gehabt hätten, seien zum Verhandlungsverfahren zugelassen und zur Angebotsabgabe aufgefordert (2. Stufe) worden. Insofern gelte im Anwendungsbereich der SektVO nichts anderes als nach der VgV (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2021 - VII Verg 50/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.03.2025 - Verg 33/24). Die bestandene Eignungsprüfung und Zulassung zur 2. Stufe würden einen Vertrauenstatbestand für den Bieter begründen. Gründe, die gegen die Annahme eines Vertrauenstatbestandes sprechen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beigeladene habe fünf Referenzen eingereicht; alle Referenzen hätten die mindestens drei aufgeführten Leistungsarten erfüllt. Dies sei auch auf Nachfrage der Antragsgegnerin von den benannten Referenzgebern bestätigt worden.

Auf der Internetseite der Beigeladenen seien nicht alle von der Firma realisierten Projekte aufgeführt. Der Internetauftritt der Bieter sei kein Gegenstand der Bewertung gewesen.

2. Eignung

Die Antragsgegnerin habe Auszüge aus dem Wettbewerbsregister angefordert. Zu beiden Unternehmen der Beigeladenen seien keine Einträge vorhanden gewesen. Unmittelbar nach Bekanntgabe des Vorhalts habe die Antragsgegnerin sich zur Tatsachenaufklärung an die Beigeladene gewandt. Die Beigeladene habe der Antragsgegnerin erklärt, dass, selbst wenn die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt wären, die Ausschlussgründe des § 124 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GWB nach § 126 GWB verfristet seien. Das "betreffende Ereignis" sei - selbst wenn es sich bewahrheiten würde - entweder der Verstoß gegen umweltrechtliche Verpflichtungen oder die Begehung einer schweren Verfehlung. Die Ermittlungen gegen ... würden sich auf grenzüberschreitenden Baustoffhandel und nicht auf die Ausführung öffentlicher Aufträge beziehen. Laufende Ermittlungsverfahren würden für eine Nachweisbarkeit im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht genügen.

Gleiches gelte für § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Es fehle an konkreten, nachweisbaren objektivierten Anhaltspunkten.

Im Übrigen habe der Zeitungsartikel keine Beweiskraft.

3. Entsorgungskonzept

Der Vortrag der Antragstellerin sei nicht hinreichend substantiiert. "Ins Blaue hinein" erhobene Behauptungen zu dem Umgang mit dem Material und zu den Entsorgungswegen würden nicht ausreichen. Das Entsorgungskonzept der Beigeladenen sei zureichend und verstoße nicht gegen das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). Tatsächlich konkrete Angebote von Entsorgungsstellen oder Verpflichtungserklärungen seien bei der Abforderung des Entsorgungskonzeptes von der Antragsgegnerin nicht verlangt worden. Etwaige Anhaltspunkte für Verstöße gegen die Bestimmungen des Abfallrechts hätten sich nicht ergeben. Auch die jeweils geplanten Entsorgungswege seien in der Anlage zum Entsorgungskonzept tabellarisch aufgeführt worden und seien nach Angaben der Beigeladenen auch mit den jeweiligen Entsorgungsstellen abgestimmt und genehmigt. Es sei mitnichten so, dass die Beigeladene kontaminierte Boden- und Bauschuttmassen vorwiegend einer Deponie zur Beseitigung zuführen möchte. Durch die Beigeladene seien im Konzept für die jeweiligen Positionen Verwerter und Entsorger genannt, die auch unmittelbar im Umkreis von ... berücksichtigt seien. Für das Konzept seien Abfallbehandlungsanlagen im zumutbaren Umkreis der Baustelle von der Beigeladenen eingebunden worden. Es sei daher von normalen Transportentfernungen auszugehen.

Es würden sich keine Zweifel an der Plausibilität des Konzeptes und dessen Rechtskonformität ergeben. Dies ergebe sich auch aus einem Verhandlungsgespräch mit der Beigeladenen am 12. November 2025.


Die Beigeladene beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

2. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.


Im Einzelnen: Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin habe die Schriftform nicht gewahrt. Die ihr zugesendete Antragsschrift enthalte keine Unterschrift des Bevollmächtigten.

Die Antragstellerin habe "ins Blaue hinein" fehlende Eignungsanforderungen und einen Verstoß gegen das Kreislaufwirtschaftsgesetz gerügt. Solche Rügen seien gemäß § 160 Abs. 3 GWB unbeachtlich.

Formulierungen wie "nach unserer Kenntnis" oder "nach unserer Informationslage" seien unsubstantiiert.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

1. Referenzen

Die Beigeladene würde über hinreichende Referenzen verfügen. Die Antragsgegnerin habe diese geprüft.

Die Antragsgegnerin habe die Eignungsprüfung nach Abschluss des Teilnehmerwettbewerbs bereits vollständig geprüft. Bei einem zweistufigen Verfahren - auch nach der SektVO - bestünde bei positiver Feststellung der Eignung ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen.

Die Beigeladene verweist auf die o.g. Entscheidung des OLG Düsseldorf. Gründe, die diesen Vertrauenstatbestand erschüttern könnten, wären nicht ersichtlich. Die beigeladenen Unternehmen hätten nicht alle Referenzen auf der Internetseite veröffentlicht. Hierzu sei die Beigeladene auch nicht verpflichtet.

Die Antragstellerin füge selber keine Referenzen auf eigener Internetseite auf, die ein konkretes Auftragsvolumen anzeigen würden. Der Handelsregisterauszug der Antragstellerin zeige, dass diese nicht im Bereich Abbrucharbeiten und Erdbauleistungen ihre Haupttätigkeit innehabe.

2. Eignung

Es wird auf den Vortrag der Antragsgegnerin verwiesen. Im Übrigen reiche für beide Ausschlussgründe gemäß § 124 Abs. 1 und 3 GWB die bloße Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nicht.

3. Entsorgungskonzept

Das Entsorgungskonzept der Beigeladenen sei hinreichend und entspreche den Vorgaben der Antragsgegnerin. Es läge kein Verstoß gegen das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) oder andere gesetzliche Bestimmungen vor. Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe sich auf das Leistungsversprechen eines Bieters und die Einhaltung der mit dem Angebot verbindlich eingegangenen Verpflichtungen verlassen. Die Beigeladene habe ordnungsgemäß die Entsorgungswege unter Angaben der Entsorgungsstellen/ -anlagen in ihrem Konzept aufgeführt. Die Antragstellerin kenne das Entsorgungskonzept sowie die Entsorgungswege der Beigeladenen nicht. Konkrete Angebote von Entsorgungsstellen oder Verpflichtungserklären seien nicht mit dem Angebot einzureichen gewesen; das Entsorgungskonzept sollte nur die "geplanten" Entsorgungswege aufzeigen, nicht die endgültigen.


II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Insbesondere ist die Schriftform des Antrags gemäß § 161 Abs. 1 S. 1 GWB gewahrt. Die Vergabekammer erhielt am 18.12.2025 einen vom Bevollmächtigten der Antragstellerin unterschriebenen Nachprüfungsantrag.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

1. Referenzen

Es kann dahinstehen, ob der Vortrag der Antragstellerin gemäß § 160 Abs. 3 GWB bereits präkludiert ist, denn jedenfalls prüft der öffentliche Auftraggeber im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb vorab (1. Stufe) die Eignung der Bewerber. Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs und positiver Eignungsprüfung lässt der öffentliche Auftraggeber die Bewerber zum Verhandlungsverfahren zu. Insoweit gilt im Anwendungsbereich der Sektorenverordnung nichts anderes als in dem der Vergabeverordnung. Dies ist in § 42 Abs. 2 S. 1 und § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 VgV ausdrücklich geregelt. Die Eignungsprüfung ist auch nach dem Verständnis der SektVO beim Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb Bestandteil des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs.

So liegt es hier. Der Antragsgegner hat im vorgeschalteten Teilnehmerwettbewerb die Eignung der Bieter überprüft und nur diejenigen Bieter zur Abgabe eines Angebots zugelassen, deren Eignungsprüfung positiv aufgefallen ist.

Durch die vorgeschaltete Eignungsprüfung und anschließende Zulassung der geeigneten Bieter zum Verhandlungsverfahren wird ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet. Sie müssen in der Regel nicht mehr damit rechnen, dass der durch die Angebotserstellung und die Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand deshalb nachträglich nutzlos wird, weil der Auftraggeber ihre Eignung später abweichend beurteilt und sie vom Verhandlungsverfahren ausschließt.

Ein solcher Vertrauenstatbestand wird nicht in jedem Fall, sondern nur dann begründet, wenn die Tatsachengrundlage, auf die der öffentliche Auftraggeber seine positive Eignungsprüfung gestützt hat, nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs unverändert geblieben ist. Die eingereichten Unterlagen im Teilnahmewettbewerb der Beigeladenen wurden geprüft und positiv bewertet. Die Tatsachen, auf die sich die Eignungsunterlagen stützen, haben sich im laufenden Verfahren nicht verändert.

An einem Vertrauenstatbestand fehlt es auch dann, wenn noch keine abschließende Eignungsprüfung stattgefunden hat, etwa weil der Bieter bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs (noch) nicht alle zur abschließenden Prüfung seiner Eignung erforderlichen Unterlagen eingereicht hat. Wer weiß, dass dem öffentlichen Auftraggeber im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung zum Verhandlungsverfahren die Grundlage für eine abschließende Prüfung seiner Eignung fehlte, kann legitimerweise kein Vertrauen in die Beurteilung seiner Eignung haben.

Die Unterlagen der Beigeladenen für die Eignungsprüfung waren vollständig. Ob eine weitere Ausnahme dann anzunehmen ist, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die fehlerhafte Bejahung der Eignung auf sachfremden, manipulativen Erwägungen beruht, die mit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung unvereinbar sind, kann dahinstehen und bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Jedenfalls hat auch die Vergabekammer die bisherige Sach- und Rechtslage geprüft und kann keine sachfremden oder manipulativen Erwägungen aus den Unterlagen der Beigeladenen erkennen.

Dem öffentlichen Auftraggeber ist die Korrektur eigener Fehler nicht abgeschnitten, sollte er nach Abschluss des Teilnehmerwettbewerbs erkennen, dass er die Eignung eines Teilnehmers trotz Kenntnis des kompletten Sachverhalts aufgrund eigenen Verschuldens vergaberechtsfehlerhaft bejaht hat. Ihm steht es nach § 57 SektVO in jeder Phase eines Vergabeverfahrens frei, dieses aufzuheben oder zurückzuversetzen. Der Antragsgegner hat hiervon keinen Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht keine Fehler aufgetreten sind.

2. Eignung

Die Zweifel an der Eignung der Beigeladenen sind nicht bestätigt. Eine rechtskräftige Entscheidung hinsichtlich des Vorwurfs, die Beigeladene habe illegal Müll exportiert und die Umwelt gefährdet, liegt der Vergabekammer zum jetzigen Zeitpunkt nicht vor. Es gilt die Unschuldsvermutung, welche aus Art. 6 Abs. EMRK, Art. 48 Charta der Grundrechte der Europäische Union und als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) hergeleitet wird. Ein Schweigen der Beigeladenen führt zu keiner anderen Beurteilung.

3. Entsorgungskonzept

Das Entsorgungskonzept der Beigeladenen entspricht den Anforderungen der Ausschreibung und ist hinreichend ausgeführt.

Verpflichtungserklärungen anderer Unternehmen sind gemäß Formblatt 221 "auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle" einzureichen. Bei der Aufforderung zur Abgabe eines finalen Angebots hat die Vergabestelle die Einreichung des Formblattes 236 - "Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen" - nicht angekreuzt. In dem vom Antragsgegner vorbereiteten Angebotsschreiben war das Formblatt 236 nicht genannt. Für die Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen ist maßgebend, wie diese nach dem objektiven Empfängerhorizont des Erklärungsempfängers nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB).

Die Auslegung der Willenserklärungen hat also jeweils mit Rücksicht auf die Verständnismöglichkeiten des Empfängers der Erklärung zu erfolgen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Erklärungsempfänger der Erklärung einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen darf. Er ist vielmehr nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat.

Aus Sicht eines objektiven, verständigen Dritten ist nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte klar und unmissverständlich zu erkennen, dass die Bieter bei Angebotsabgabe kein ausgefülltes Dokument im Sinne des Formblattes 236 mit einschicken müssen. Verpflichtungserklärungen anderer Unternehmen mithin also nicht abzugeben waren. Daran ändert auch nicht, dass die Aufforderung in der Baubeschreibung unter 3.9.4 vorschrieb:

"(...) Mit Angebotsabgabe hat der Bieter Annahmeerklärungen der Entsorgungsunternehmen vorzulegen, in denen die Entsorgungsunternehmen zusichern, dass die Anlage und das Verfahren für die fachgerechte Entsorgung der hier beschriebenen gefährlichen Abfälle geeignet sind und die Beseitigung ordnungsgemäß ausgeführt wird."

Es kann dahinstehen, ob nach Auslegung gemäß des objektiven Empfängerhorizonts (§§ 133, 157 BGB) die in der Baubeschreibung genannte Annahmeerklärung einer Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen inhaltlich gleichkommt. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin weder in dem Formblatt 221 noch in dem Angebotsschreiben eine Verpflichtungserklärung abgefordert. Beide Dokumente wurden von der Antragsgegnerin nach der Baubeschreibung versandt. Die Bieter durften daher davon ausgehen, dass das zuletzt Geforderte, also das Angebotsschreiben, gilt. Damit ist objektiv das Formblatt 236 nicht verpflichtend von den Bietern zum finalen Angebot gefordert worden. Hätte die Antragsgegnerin eine Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen bei Angebotsabgabe erhalten wollen, hätte sie dies gemäß den Unterlagen gesondert abfordern müssen.

Dem Antragsgegner obliegt bei der Abforderung zusätzlicher Leistungsnachweise ein Beurteilungsspielraum.

Grundsätzlich darf er auf Leistungsfähigkeit der Bieter vertrauen. Eine Überprüfungspflicht ergibt sich allerdings, wenn das Leistungsversprechen des Bieters aufgrund konkreter Tatsachen nicht plausibel erscheint. Dabei ist der öffentliche Auftraggeber in der Wahl seiner Überprüfungsmittel frei, soweit das gewählte Mittel zur Überprüfung geeignet ist und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen wurde.

Die Antragsgegnerin hat das Entsorgungskonzept überprüft und entsprechend gewertet (siehe Angebotsauswertung Teil 2). Bieter haben nicht bereits bei Angebotsabgabe, sondern erst bei vertraglichem Leistungsbeginn die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Konkrete Tatsachen, die das Leistungsversprechen unplausibel erscheinen lassen, hat die Antragsgegnerin bei ihrer Prüfung nicht erkennen können. Dies ist der Angebotsauswertung der Antragsgegnerin zu entnehmen. Insbesondere hat sich die Beigeladene an die Ausschreibungsunterlagen gehalten und geplante Entsorgungswege aufgeführt. Die Abfrage der Antragstellerin bei der Deponie besitzt hinsichtlich der Verwertung keine Aussagekraft für die Verwertung ungefährlicher Abfälle.

Selbst wenn man die Auslegung der Vergabeunterlagen nach der Sicht der Antragstellerin vornimmt, wonach die Verpflichtungserklärung bereits mit dem Angebot vorzulegen gewesen wäre, verhilft das der Antragstellerin nicht zum Erfolg. Denn dann hätte die Antragstellerin hinsichtlich ihrer Begründung für die Entsorgung selber für die von ihr vorgesehenen externen Entsorgungsunternehmen eine Verpflichtungserklärung abgeben müssen. Deshalb muss - auch wenn die Antragsbefugnis als "Grobfilter" bejaht wird - ein Nachprüfungsantrag letztlich ohne Erfolg bleiben, wenn sich im Rahmen einer eingehenden Prüfung ergibt, dass der Antragsteller auf sein konkretes beziehungsweise potentielles Angebot einen Zuschlag zweifelsfrei gar nicht erhalten könnte.


III.

Die Antragstellerin hat als unterlegene Partei nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen. Für die Amtshandlungen der Vergabekammern werden nach § 182 Abs. 1 S. 1 GWB grundsätzlich Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB ist das Verwaltungskostengesetz - VwKostG - vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung anzuwenden. Bei der Festsetzung der Gebühren wird die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes angewendet. Diese knüpft an den Auftragswert an. Dieser Begriff ist in gleicher Weise wie der Begriff des Auftragswerts im Rahmen des § 50 Abs. 2 GKG zu bestimmen. Maßgeblich ist daher im Regelfall die Angebotssumme des Antragstellers.

Die Angebotssumme liegt zwischen. und Euro. Die Höhe der Gebühr beträgt nach der Tabelle Euro. Die Gebühr kann gemäß § 182 Absatz 2 Satz 1 Halbsatz 2 GWB aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei (nur) solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

Billigkeitsgründe, die vorliegend zu einer Ermäßigung führen würden, liegen nicht vor.

Der Antragsgegnerin sind die notwendigen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen (§ 182 Abs. 4 Sätze 1 und 4 GWB). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers kann grundsätzlich nicht schematisch entschieden werden, sondern bedarf einer differenzierenden Betrachtung im Einzelfall.

Sie ist in der Regel nur dann notwendig, wenn die sich im Vergabenachprüfungsverfahren stellenden Rechtsfragen nicht mit den Rechtskenntnissen, die von dem öffentlichen Auftraggeber als Betreiber des Vergabeverfahrens zu erwarten sind, angemessen zu bewältigen sind.

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin war notwendig. Im vorliegenden Fall handelt es sich um Rechtsfragen, die nicht lediglich einfacher Natur - als solche des Nachprüfungsverfahrens oder des materiellen Vergaberechts - sind. Es waren gerade nicht nur Missverständnisse, die sich bei der Auslegung der Vergabeunterlagen für andere Teilnehmer an der Ausschreibung ergeben hätten, oder maßgebliche Rechtsfragen, welche zum vergaberechtlichen Basiswissen gehören, die bei jedem öffentlichen Auftraggeber vorhanden sein muss. Die Antragsgegnerin musste sich umfassend mit dem Geheimschutzinteresse der Beigeladenen im Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin befassen sowie mit außerhalb des Vergaberechts -stehenden rechtlichen Sachverhalten. Der Sachverhalt war auch insbesondere wegen der Bedeutung des Auftrags und dem hohen Auftragswert komplex. Hinzu kommt ein hoher Zeitdruck der Antragsgegnerin, da die Vergabe des Auftrags durch den nunmehr zweiten Nachprüfungsantrag erheblich verzögert wurde.

Auch mangels offensichtlicher Unzulässigkeit oder offensichtlicher Begründetheit des Nachprüfungsantrags war die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die Antragsgegnerin notwendig.

Zu erstatten sind ebenso die Aufwendungen der notwendigen Verteidigerkosten der Beigeladenen. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen eines Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Bei der Billigkeitsprüfung ist zunächst die Zielsetzung der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen. Soweit sich der Antragsteller bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, entspricht es grundsätzlich der Billigkeit, bei Unterliegen des Antragstellers dem Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch für seine notwendigen Verteidigungsmaßnahmen zuzuerkennen. Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag gefördert hat. Stellt ein Beigeladener eigene Anträge, wird daraus in der Praxis meist abgeleitet, dass er das Verfahren aktiv gefördert hat und ihm dementsprechend ein Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen ist. Das ist jedoch eine Frage des Einzelfalls.

In diesem Fall hat die Beigeladene nicht nur eigene Anträge gestellt, sondern sich auch am Verfahren aktiv beteiligt und im Verfahren inhaltlich eingehend Stellung genommen.

Allgemeine Personalkosten, die bei einem Beteiligten entstanden sind, sind nicht erstattungsfähig. Voraussetzung für einen Aufwendungsersatz ist ein durch das Vergabenachprüfungsverfahren konkret verursachtes Vermögensopfer. Für einen Verlust an Zeit für die Abfassung und Begründung von Schreiben im Zusammenhang mit dem Verfahren kann ein Beteiligter keinen Ersatz verlangen, weil die allgemeinen Personalkosten für einen Mitarbeiter keinen konkreten Bezug zu einem bestimmten Nachprüfungsverfahren haben.


IV.

(...)

VK Westfalen

Beschluss

vom 22.05.2026

VK 36/26


GWB § 122; VgV § 46 Abs. 3 Nr. 1, § 57 Abs. 1
1. Die Forderung mindestens einer Referenz, "die nach Art und und Umfang mit dem gegenständlichen Auftrag vergleichbar [ist]", ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
2. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und Gründe müssen für die getroffene Entscheidung so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlauben, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen.
3. Kann eine Vergabeentscheidung im Nachhinein nicht mehr aufgeklärt werden, weil ihre Begründung nicht nachvollziehbar ist, führt der Dokumentationsmangel dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen oder bei schweren Mängeln aufzuheben ist.
4. Eine zunächst unzureichende Dokumentation kann noch in der mündlichen Verhandlung zulässigerweise nachgeholt bzw. vertieft werden.
VK Westfalen, Beschluss vom 22.05.2026 - VK 36/26


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendung der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für nicht notwendig erklärt.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung schrieb die Antragsgegnerin die Durchführung von Rettungsdiensten in fünf Losen aus. Das hier streitgegenständliche Los 3 umfasst ausweislich der Leistungsbeschreibung die Vorhaltung von zwei Rettungswagen (nachfolgend "RTW") pro Woche im 24-Stunden-Betrieb, einem RTW pro Woche im 12-Stunden-Betrieb sowie pro fünf Tage die Vorhaltung von einem RTW im 12-Stunden-Betrieb und den Betrieb von sechs Krankentransportwagen (nachfolgend "KTW"). Bei Los 3 sind 480 Wochenstunden Notfallrettung gefordert.

Die Vergabeunterlagen sahen folgende Vorgabe an einzureichende Referenzen vor:

"Referenz Notfallrettung Mindestens eine Referenz aus den letzten drei Jahren über ausgeführte Beauftragungen mit Leistungen in der öffentlichen Notfallrettung, die nach Art und Umfang mit dem gegenständlichen Auftrag vergleichbar sind. In Bezug auf eine Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes gilt: Eine Tätigkeit in der Notfallrettung außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes auf Grundlage einer Genehmigung (bspw. gemäß §§ 17 ff. RettG NRW) ist nur dann vergleichbar, wenn die Vorhaltung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW bei der Ermittlung der Zahl der von den Trägern des Rettungsdienstes vorzuhaltenden Fahrzeuge rechnerisch berücksichtigt wird und wenn die Rettungsmittel über die Leitstelle der jeweiligen Rettungsdienstträgerin disponiert werden. Der Referenzauftrag bzw. dessen Beendigung darf im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht länger als drei Jahre zurückliegen. Hierzu ist das Formblatt "Referenz Notfallrettung" (Anlage 8) auszufüllen" (Hervorhebungen im Original).

In der Leistungsbeschreibung findet sich unter Ziffer 5.1.13 folgender Text:

"Betriebsübergang

Von den unter Ziffer 4 genannten Fahrzeugen werden die im Eigentum der Landeshauptstadt stehenden Fahrzeuge bereits jetzt von den bisherigen Leistungserbringern besetzt.

Folglich wird der künftige Leistungserbringer in Bezug auf diese Fahrzeuge überwiegend auf denselben Rettungswachen tätig wie die bisherigen Leistungserbringer. Es werden insoweit dieselben Fahrzeuge - allerdings in unterschiedlichem Umfang - vom künftigen Leistungserbringer genutzt wie von dem bisherigen Leistungserbringer.

Es ist daher davon auszugehen, dass hinsichtlich dieser Fahrzeuge ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB stattfindet (vgl. u.a. LAG Köln, Urt. v. 25.10.2007 - 5 Sa 785/07, BAG, Urt. v. 10.05.2012 - 8 AZR 434/11).

Der künftige Leistungserbringer hat dies im Rahmen seiner Kalkulation zu berücksichtigen. Der Landeshauptstadt D. ist die Höhe der Personalkosten der einzelnen bisherigen Leistungserbringer in den jeweiligen Losen nicht bekannt. Insofern wird auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 07.03.2012 (Az.: VII-Verg 82/11) verwiesen."

Antragstellerin und Beigeladene gaben fristgerecht Angebote ab. Die Antragstellerin reichte als Referenz einen Auftrag über den Betrieb von zwei RTWs in einer Großstadt mit einem Vorhalteumfang von 240 Stunden (nachfolgend Referenz 1) und einen Auftrag über den Betrieb von drei Rettungsstandorten in drei Städten desselben Kreises mit jeweils einem RTW mit einem Vorhalteumfang von insgesamt 385 Stunden (nachfolgend Referenz 2) ein.

Da der Angebotspreis der Antragstellerin unter dem Angebotspreis der Beigeladenen und bisherigen Bestandsdienstleisterin lag, trat die Antragsgegnerin in eine Preisaufklärung ein. Mit Schreiben vom 04.03.2026 teilte sie der Antragstellerin Folgendes mit:

"Der von Ihnen angebotene Preis liegt (...) 20% unterhalb des Preises des nächsthöheren wertungsfähigen Angebotes und erscheint somit ungewöhnlich niedrig. Es ist daher eine Aufklärung gemäß § 60 Abs. 1 VgV erforderlich.

Sie werden aufgefordert, das Zustandekommen und die Angemessenheit Ihres Angebotspreises detailliert zu erläutern, so dass für den Auftraggeber erkennbar ist, welche Kostenpositionen in welcher Höhe den angegebenen Preisangaben im Preisblatt zugrunde liegen.

Zusätzlich fordern wir Sie auf, etwaige Wagniszuschläge oder Reserven in den einzelnen Preispositionen anzugeben.

Sollten wir aus den vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären können, weisen wir bereits jetzt darauf hin, dass wir beabsichtigen, den Zuschlag auf Ihr Angebot gemäß § 60 Abs. 3 VgV abzulehnen."

Mit Schreiben vom 11.02.2026 teilte die Antragstellerin daraufhin mit, dass sie mit dem Los 3 vergleichbare Leistungen zu ihrem Leistungsportfolio erbringe und daher über ein "belastbares, empirisch gestütztes Preis- und Kostenverständnis" verfüge. Die Kalkulation beruhe nicht auf theoretischen Annahmen, sondern auf Erfahrungen aus laufenden Aufträgen. Es sei kein Unterkostenkostenangebot abgegeben worden, auch ein Kalkulationsfehler könne ausgeschlossen werden. Der Angebotspreis der Antragstellerin liege unter den Angebotspreisen anderer Bieter, weil sie durch Einbindung ihrer Muttergesellschaft Kalkulationsvorteile generieren könne. Sämtliche tariflichen Regelungen seien bei der Kalkulation berücksichtigt worden. Weiterhin teilte die Antragstellerin die Personalkosten für die Besetzung eines RTWs mit, außerdem die RTW-Vorhaltekosten und die allgemeinen Personalkosten sowie den Sicherheits- und Wagniszuschlag. Eine Aufschlüsselung der einzelnen Vorhaltekosten wurde nicht vorgenommen. Abschließend teilte die Antragstellerin in diesem Schreiben mit, dass das "Angebot nochmals umfassend überprüft wurde" und man zu dem "eindeutigen Ergebnis" gekommen sei, "dass die Kalkulation korrekt, vollständig und belastbar" sei.

Die Antragsgegnerin forderte mit Schreiben vom 13.02.2026 weitere Informationen zum Angebot der Antragstellerin:

"Leider sind Ihre Ausführungen zu dem Zustandekommen Ihres Angebots noch nicht ausreichend, so dass hier weiterhin Aufklärungsbedarf besteht.

Mit unserem Schreiben vom 04.02.2026 wurden Sie aufgefordert,

"das Zustandekommen und die Angemessenheit Ihres Angebotspreises detailliert zu erläutern, so dass für den Auftraggeber erkennbar ist, welche Kostenpositionen in welcher Höhe den angegebenen Preisangaben im Preisblatt zugrunde liegen".

Ihre Erläuterungen zum Angebotspreis umfassten lediglich drei Seiten, in denen zudem überwiegend rechtliche Ausführungen und Bewertungen enthalten waren. Es fanden sich in den Ausführungen hingegen nahezu keine Zahlen und Rechenwege, durch die ein Zustandekommen der einzelnen Preispositionen erkennbar wäre. Auf dieser Basis ist es für die Auftraggeberin nicht möglich, zu bewerten, ob es sich um einen zu geringen Preis handelt, welcher die dauerhafte Leistungserbringung gefährden würde.

Wir fordern Sie daher erneut auf, das Zustandekommen und die Angemessenheit Ihres Angebotspreises detailliert zu erläutern, so dass für den Auftraggeber erkennbar ist, welche Kostenpositionen in welcher Höhe den angegebenen Preisangaben im Preisblatt zugrunde liegen.

Hierbei sollten insbesondere im Zusammenhang für die Personalkosten die der Berechnung zugrunde liegenden einzelnen Mitarbeiterkosten nach Qualifikationsstufen und der jeweils zugrunde liegende Personalschlüssel erkennbar sein, so dass rechnerisch nachvollzogen werden kann, wie Sie auf die angebotene Höhe der Personalkosten kommen.

Das gleiche Vorgehen wird für die weiteren Kostenpositionen erbeten.

Sollten wir aus den vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären können, weisen wir bereits jetzt darauf hin, dass wir beabsichtigen, den Zuschlag auf Ihr Angebot gemäß § 60 Abs. 3 VgV abzulehnen." (Hervorhebung im Original)

Mit Schreiben vom 17.02.2026 nahm die Antragstellerin neuerlich Stellung. Sie führte zunächst aus, dass sie sowie ihre Schwestergesellschaften mehrere Rettungsdienststandorte in Deutschland betrieben und dass sie daher mit belastbaren Ist-Daten aus dem laufenden Betrieb kalkuliere. Sodann schlüsselte die Antragstellerin die Tarifgrundlage, die diesbezügliche Eingruppierung der Fahrer und Beifahrer sowie die Tabellenentgelte auf und legte "je Mitarbeiter" die Entgelt- und Kostenbestandteile offen. Dabei berücksichtigte sie die "Jahresarbeitszeit (brutto)", die "Abwesenheiten" sowie die "Netto-Arbeitszeiten" und den "Stellenbedarf je 24h-Vorhaltung pro Tag". Auch führte sie zum personellen "Overhead", zu den Kosten für Auszubildende und zu weiteren Kosten aus.

Unter Ziffer 4.5.6 des Vergabevermerks vermerkte die Antragsgegnerin zur "Referenzprüfung" Folgendes:

"In Bezug auf Bieter, die bislang noch nicht für die Auftraggeberin tätig waren, hat sich die Auftraggeberin dazu entschlossen, die von diesen Bietern benannten Referenzen zu überprüfen. Vorliegend werden Leistungen der staatlichen Daseinsvorsorge vergeben, die in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Leben und der Gesundheit der Bevölkerung stehen. Daher hält die Auftraggeberin eine inhaltliche Überprüfung der Vergleichbarkeit der Referenzangaben von Bietern, die noch nicht für die Auftraggeberin tätig waren, für erforderlich.

Im Los 3 umfasst der Vorhalteumfang des Regelrettungsdienstes zwei (2) RTW 24/7 (2 x 168 Stunden), ein (1) RTW 12/7 (84 Stunden), ein (1) RTW 12/5 (60 Stunden) und 6 KTW. Insgesamt sind damit 480 Wochenstunden in der Notfallrettung gefordert.

Der Leistungsumfang im erweiterten Rettungsdienst umfasst die Stellung und Besetzung eines (1) KTW und eines (1) RTW.

Für die Referenzprüfung hat die Auftraggeberin mit E-Mails vom 06.02.2026 bei den von der Bieterin [Antragstellerin] benannten Referenzgebern (...) Nachfragen zu Art und Umfang der erbrachten Referenzleistungen gestellt, siehe E-Mail der Auftraggeberin an die Referenzgeber vom 06.02.2026, Anlage 10.

Der ... hat die Anfrage mit E-Mail vom 10.02.2026 beantwortet. Der ... hat insoweit bestätigt, dass die Bieterin bis zum August 2023 insgesamt 385 Wochenstunden an drei (3) Rettungswachen erbracht hat, wobei hier lediglich die Leistung jeweils aus nur einem einzelnen RTW an einem einzelnen Standort bestand,

siehe E-Mail des ... vom 10.02.2026, Anlage 11.

Zwar ist die Leistung nach Ihrer Art mit dem gegenständlichen Auftrag vergleichbar, da es sich auch bei dem Referenzauftrag um Leistungen der öffentlichen Notfallrettung handelt. Die Leistung ist jedoch nach ihrem Umfang nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar.

Es handelt sich bei der Referenz des ... faktisch um drei Einzelaufträge an unterschiedlichen - weit auseinanderliegenden - Standorten. Vorliegend handelt es sich um einen Gesamtauftrag mit vier (4) Rettungswagen. Zudem kommt auch das Gesamtvolumen der drei Referenzaufträge - wenn man sie zusammenrechnen würde - nur auf ca. 75% des ausgeschriebenen Auftrags und liegt damit deutlich unterhalb des ausgeschriebenen Volumens.

Bei Aufträgen der Notfallrettung als Leistung der Gefahrenabwehr ist es für die Auftraggeberin zwingend erforderlich, dass der zukünftige Leistungserbringer auch tatsächlich die Gewähr dafür bietet, dass dieser die Leistung ordnungsgemäß wird erbringen können. Aus diesem Grunde sind an die Vergleichbarkeit der Referenzen höhere Anforderungen zu stellen als bei sonstigen - unkritischen - Dienstleistungen. So muss der Leistungserbringer auch in der Lage sein, den Umfang eines Referenzauftrags managen zu können. Fehler, die zu einer Nichtbesetzung führen können, führen zu einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben des Bürgers der Landeshauptstadt D....

Im Ergebnis ist daher der Referenzauftrag nicht vergleichbar und damit nicht ausreichend.

Der ... hat die Anfrage mit E-Mail vom 10.02.2026 beantwortet. Der ... hat insoweit mitgeteilt, dass die Bieterin an einem Standort die Leistung von zwei (2) RTW mit einer Vorhaltezeit von 240 Wochenstunden erbringt,

siehe E-Mail des ... vom 10.02.2026, Anlage 12.

Auch diese Leistungen sind - wie oben ausgeführt - zwar nach der Art vergleichbar. Aber auch hier umfasst der Referenzauftrag lediglich zwei (2) Rettungswagen und zudem liegt das Gesamtauftragsvolumen nicht einmal bei 50% des ausgeschriebenen Auftrags. Auch dieser Referenzauftrag ist daher - aus den oben ausgeführten Gründen - nach dessen Umfang nicht vergleichbar. [...] Im Ergebnis sind die eingereichten Referenzen der Bieterin daher insgesamt nicht ausreichend, um deren Leistungsfähigkeit zu belegen. Die Referenzen entsprechen nicht den in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Anforderungen, so dass die Bieterin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV vom weiteren Verfahren wegen fehlender Eignung auszuschließen war." (Hervorhebungen im Original)

Unter Ziffer 5 des Vermerks findet sich zur "Angemessenheit des Angebotspreises" folgende Angabe:

"(...) In dem Los 3 jedoch beträgt der Abstand des günstigeren Preises der Bieterin (...) [Antragstellerin] jedoch ... % zum Preis des anderen Bieters (...) [Beigeladene]. Da hier die Aufgreifschwelle von 20% erreicht ist, erfolgte eine Preisaufklärung bei der Bieterin (...) [Antragstellerin]. (vgl. Ausführungen oben unter Ziffer 4.5).

Die Bieterin hat zwar grundsätzlich ihre Kalkulation nachvollziehbar erläutert, es wurde jedoch offensichtlich, dass sie bei ihrer Kalkulation nicht die Folgen eines Betriebsübergangs beachtet hat, auf welche die Auftraggeberin unter Ziffer 5.1.13 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich hingewiesen hatte. Die Auftraggeberin hat daher eine Vergleichsrechnung durchgeführt, bei der sie auf Basis der öffentlich zugänglichen Quellen bzgl. der Personalkosten des bisherigen Leistungserbringers im Los 3 (...) [der Beigeladenen] berechnet hat, ob die von der Bieterin angesetzten Kosten die in Folge des Betriebsübergangs fortzuzahlenden Lohnkosten der [Beigeladenen] decken würden,

siehe Vermerk der Auftraggeberin vom 10.03.2026, Anlage 15.

Denn ein neuer Leistungserbringer wird aller Voraussicht nach sämtliche Mitarbeiter des alten Leistungserbringers gemäß § 613a BGB zu den bisherigen Bedingungen und Kosten übernehmen und damit auch bezahlen müssen.

In der Berechnung kommt die Auftraggeberin zu dem Ergebnis, dass die von der (...) [Antragstellerin] angesetzten Kosten nicht ausreichend sind, um die bisherigen Mitarbeiter zu übernehmen. Es dürfte mindestens zu einem strukturellen Defizit von ca. ... TEUR/Jahr kommen. Aus Sicht der Auftraggeberin besteht somit die begründete Gefahr, dass die Bieterin infolge des Defizits nicht in der Lage sein wird, die Leistung über den Vertragszeitraum vertragskonform zu erbringen. Da es sich vorliegend um eine extrem personalintensive Leistung handelt, kann das enorme Defizit im Zweifel auch nicht durch Einsparungen bei anderen Kostenpositionen hinreichend kompensiert werden.

Vorliegend handelt es sich zudem um eine Leistung der Daseinsvorsorge und Gefahrenabwehr, bei welcher ein derartiges Risiko des wahrscheinlichen Ausfalls eines Leistungserbringers nach Ansicht der Auftraggeberin ob der betroffenen besonders wichtigen Rechtsgüter wie das Leben und die Gesundheit der Allgemeinheit nicht eingegangen werden kann.

Nach Ansicht der Auftraggeberin handelt es sich damit bei dem Angebotspreis der Bieterin (...) [Antragstellerin] im Los 3 um ein Unterkostenangebot, welches gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV auszuschließen ist, da die Auftraggeberin davon ausgeht, dass die Bieterin infolge des Unterkostenangebotes die Leistung im Vertragszeitraum nicht vertragskonform erbringen kann.

Wenn das Angebot der Bieterin (...) [Antragstellerin] daher nicht bereits wegen fehlender Eignung gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen gewesen wäre, dann wäre es als Unterkostenangebot gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV auszuschließen."

Anlage 15 zum Vergabevermerks vom 10.03.2026 "BEWERTUNG DER AUSKÖMMLICHKEIT DER PERSONALKOSTEN AUS DEN ANGEBOTEN ZUM LOS 3 AUS DER VERGABE A" enthält unter der Überschrift "Bewertung der Auskömmlichkeit des Angebotes von (...) [der Antragstellerin] unter Berücksichtigung eines Betriebsübergangs im Los 3" eine siebenseitige Übersicht über die im Los 3 enthaltenen Leistungen (aktuelle und geplante Vorhaltungen, zusätzlicher Leistungsumfang), eine kleinschrittige Aufgliederung der Personalkosten der Antragstellerin für das Jahr 2027 und auf identische Weise die Aufschlüsselung der Personalkosten der Beigeladenen als Bestanddienstleisterin und die Kosten mit denen der Betriebsübergangs kalkuliert wird. Darüber hinaus werden die ermittelten Gesamtkosten mit dem Angebot der Antragstellerin verglichen. Die Anlage endet mit folgenden Ausführungen:

"Das Angebot [der Antragstellerin] weist also in Bezug auf die Personalkosten ein jährliches [,] strukturelles Defizit von etwa ...,... Euro/Jahr auf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei der Kalkulation der Personalkosten im Bestandvertrag Abschätzungen zu Gunsten von (...) [der Antragstellerin] enthalten sind. Es besteht daher die Möglichkeit, dass das tatsächliche Defizit noch höher ausfällt.

6. BEWERTUNG

Die hier aufgeführte Berechnung der Personalkosten zur Besetzung der Fahrzeuge im bestehenden Leistungsumfang lässt sich mit Daten aus öffentlich zugänglichen Quellen erstellen, die auch durch die Bieterin im Rahmen ihrer Angebotskalkulation zur Bewertung möglicher wirtschaftlicher Risiken, insbesondere im Hinblick auf einen möglichen Betriebsübergang, berücksichtigt werden musste und konnte.

Leistungen im Rettungsdienst müssen durch Unternehmen erbracht werden, die über eine wirtschaftliche Stabilität verfügen. Strukturell defizitäre Angebote gefährden diese wirtschaftliche Stabilität und führen zu Risiken in der Kontinuität der Leistungserbringung. Sofern der Leistungserbringer aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen ist, Kosten in dem erforderlichen Umfang abzubauen, bliebe nur die Möglichkeit Personalkosten und damit Personal zu reduzieren. Denn vorliegend werden sowohl die Rettungsmittel als auch die Standorte für die Notfallrettung durch die Trägerin zur Verfügung gestellt. Der überwiegende Leistungs- und damit auch Kostenanteil des Leistungserbringers besteht damit in der Zurverfügungstellung von Personal. Muss ein Leistungserbringer das hier festgestellte Defizit ausgleichen, kann er dies letztlich nur dann in dem erforderlichen Umfang tun, wenn er den größten Kostenfaktor entsprechend senkt.

Da der größte Kostenfaktor vorliegend die Personalkosten sind, können Einsparungen zwangsläufig nur durch eine entsprechende Reduktion von Personalstellen umgesetzt werden. Ein solches Vorgehen ginge jedoch sofort zu Lasten der Besetzung der Rettungsmittel und damit zu Lasten des Sicherstellungsauftrags. Es ist daher davon auszugehen, dass die Bieterin nicht in der Lage sein wird, die Leistung über den gesamten Vertragszeitraum vertragskonform zu erbringen.

Aus Sicht der Trägerin kann das vorliegende Angebot [der Antragstellerin] seitens (...) nicht berücksichtigt werden."

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 19.03.2026 mit, dass ihr Angebot wegen fehlender Eignung ausgeschlossen werden müsse. Zwar seien die referenzierten Leistungen der Art nach mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar. Allerdings sei der Umfang der Referenzen der Antragstellerin deutlich kleiner. Bei einer der eingereichten Referenzen handele es sich faktisch um drei Einzelaufträge an unterschiedlich und weit auseinanderliegenden Standorten. Vorliegend müssten vier Rettungswagen an einem Standort betrieben werden. Deswegen liege das Gesamtvolumen dieser Referenz nur bei 75% und "damit deutlich unterhalb des ausgeschriebenen Volumens". Die zweite Referenz weise nur den Betrieb von zwei RTWs an einem Standort mit 240 Wochenstunden auf und sei im Hinblick auf den Umfang schon nicht mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar. Bei Aufträgen der Notfallrettung als Leistung der Gefahrenabwehr sei es für die Antragsgegnerin zwingend erforderlich, dass der zukünftige Leistungserbringer auch tatsächlich Gewähr dafür biete, die Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können. Aus diesem Grunde seien an die Vergleichbarkeit höhere Anforderungen zu stellen als bei sonstigen - unkritischen - Dienstleistungen.

Darüber hinaus sei das Angebot der Antragstellerin auch gemäß § 60 VgV auszuschließen, da es sich um ein Unterkostenangebot handele. Zwar habe die Antragstellerin ihre Kalkulation nachvollziehbar erläutert, aber entgegen den Vorgaben in Ziffer 5.1.13 der Leistungsbeschreibung einen Betriebsübergang nicht berücksichtigt. Anhand einer Vergleichsrechnung und unter Berücksichtigung der Personalkosten, die der Bestandsdienstleister derzeit zahle und die der zukünftige Auftragnehmer auch zahlen müsse, sei die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gekommen, dass bei der Antragstellerin von einem erheblichen strukturellen Defizit auszugehen sei. Von einer Wiedergabe der durch die Antragsgegnerin ermittelten Höhe des Defizits sieht die Kammer im Hinblick auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin ab.

Aus Sicht der Antragsgegnerin bestünden begründete Zweifel, dass die Antragstellerin infolge des Defizits in der Lage sei, die Leistung über den gesamten Vertragszeitraum vertragskonform zu erbringen. Ein derartiges Risiko müsse die Antragsgegnerin bei Leistungen der Daseinsversorge und Gefahrenabwehr nicht eingehen.

Die Antragstellerin beanstandete die geplante Zuschlagsentscheidung und den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 22.03.2026. Sie machte geltend, dass die Eignungsprüfung fehlerhaft durchgeführt worden sei. Die Antragsgegnerin verkenne den Unterschied zwischen einer dem Auftragsgegenstand vergleichbaren und einer dem Auftragsgegenstand entsprechenden Referenz. Die Forderung einer dem Auftragsgegenstand entsprechenden, daher identischen Referenz sei grundsätzlich unzulässig. Sofern die Antragsgegnerin zu der Beurteilung gelange, dass die von der Antragstellerin eingereichten Referenzen ob des Umfangs nicht vergleichbar seien, unterliegen sie einem Irrtum. Die Antragsgegnerin verlange beizubringende Referenzen, die mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch seien. Außerdem hätte die Antragsgegnerin, so die Antragstellerin, Mindestanforderungen an die Referenzen stellen müssen, wenn sie referenzierte Auftragsumfänge von 50% bzw. 75% als nicht vergleichbar ansehe. Da keine Mindestanforderungen aufgestellt worden seien, sei aus Sicht eines durchschnittlich erfahrenen Bieters zu beurteilen, ob und wenn ja, welche konkludenten Eignungskriterien mit der Referenzprüfung verbunden seien. Anerkannt sei, dass eine Referenz der ausgeschriebenen Leistung soweit ähneln müsse, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermögliche. Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs stünde außer Frage, dass die von der Antragstellerin benannten Referenzen einen tragfähigen Rückschluss auf ihre Leistungsfähigkeit zuließen. Bereits die referenzierte Leistung über Rettungsdienste in einer Großstadt würden belegen, dass die Antragstellerin über die notwendigen operativen Fähigkeiten verfüge. Unbeachtlich sei insoweit, dass der Leistungsumfang 50% geringer ausfalle. Es handele sich um keine andersartige Leistung, sondern um dieselbe rettungsdienstliche Betriebsleistung im kleineren Maßstab. Die maßgeblichen rettungsdienstlichen Anforderungen bestünden unabhängig von der absoluten Fahrzeugzahl. Sie umfassten die jederzeitige Sicherstellung der Einsatzbereitschaft der RTWs, deren verlässlicher Besetzung mit geeignetem Personal, die kurzfristige Kompensation von Personal- und Fahrzeugausfällen, die Sicherstellung der Schicht- und Wachorganisation, der Material- und Medizingerätevorhaltung sowie der laufenden operativen Steuerung des Einsatzbetriebs. Die Erhöhung von zwei auf vier RTWs stelle keine Leistungssteigerung mit wesentlich anderen bzw. höheren Anforderungen, sondern lediglich eine quantitative Ausweitung dar. Der Einsatz von zwei RTWs würde bereits den Nachweis erbringen, dass die Antragstellerin in der Lage sei, parallele Einsatzmittel in einem strukturierten Wachbetrieb dauerhaft und betriebssicher zu organisieren. Die eingereichte Referenz belege nicht nur die Fähigkeit zur Besetzung einzelner Fahrzeuge, sondern auch die Koordination mehrerer gleichzeitig vorzuhaltender Rettungsmittel, zur Synchronisation von Dienstplänen und Reservekomponenten sowie zur Aufrechterhaltung eines stabilen Betriebs unter Echtbedingungen. Auch sei die Gesamtstruktur der Antragstellerin zu berücksichtigen. Sie erbringe ausschließlich Rettungsdienste und Krankentransporte. Auch sei zu berücksichtigen, dass die gleichzeitige oder parallele Erbringung kleinerer oder mittlerer Vorhalteleistungen organisatorisch regelmäßig mindestens ebenso anspruchsvoll, vielfach sogar anspruchsvoller sei als die Durchführung eines einzelnen großen Auftrags. Wer mehrere Rettungsmittel in unterschiedlichen Einsatz- und Betriebszuschnitten verlässlich betreibe, müsse Personalgewinnung, Dienstplanung, Ausfallkompensation, Springerkonzepte, Fahrzeugvorhaltung, Materiallogistik und Führungsstrukturen nicht einmal, sondern mehrfach stabil organisieren.

Darüber hinaus dürfe der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin auch nicht mit dem Argument erfolgen, es sei ein Unterkostenangebot abgegeben worden. Insoweit habe zunächst eine Aufklärung zum Betriebsübergang erfolgen müssen.

Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab. Die eingereichten Referenzen hätten keine der Art und dem Umfang nach vergleichbare Leistungen zum Gegenstand. So umfasse Los 3 die Vorhaltung von vier RTWs mit insgesamt 480 Wochenstunden. Es seien zwar keine identischen Referenzaufträge erforderlich. Notwendig sei allerdings, dass ein Referenzauftrag im technischen und organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad habe. Die ausgeschriebene Leistung müsse dem Referenzauftrag insoweit ähneln, dass dieser einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffne. Ob dieser tragfähige Rückschluss gezogen werden könne, habe der Auftraggeber im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu prüfen. Diese sei von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt zu prüfen. Vorliegend ließen die von der Antragstellerin eingereichten Referenzen keinen tragfähigen Rückschluss auf die zukünftige Leistungsfähigkeit zu, weil sie im Vergleich zum ausgeschriebenen Auftragsvolumen einen deutlich geringeren Umfang von 50% bzw. 75% aufwiesen. Aufgrund des deutlich geringeren Umfangs könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der vorhandene Betrieb der Antragstellerin in organisatorischer Hinsicht in der Lage sei, dass deutlich umfangreichere Auftragsvolumen zu stemmen. Mit jedem weiteren zu besetzenden Rettungsmittel nehme der Organisationsaufwand zu und werde erheblich komplexer. So müssten mehr Personal vorgehalten und eingeplant, Ausfallreserven aufgebaut und Redundanten vorgehalten werden. Die zu erbringenden Leistungen unterfielen der staatlichen Daseinsvorsorge, die unmittelbar im Zusammenhang mit dem Leben und der Bevölkerung stehe. Dieses wichtige Schutzgut verpflichte den Auftraggeber zu besonderer Sorgfalt und Vorsicht, so dass die Anforderungen an die Vergleichbarkeit nicht zu Gunsten des Wettbewerbs herabgesetzt werden könnten.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei auch wegen der Abgabe eines Unterkostenangebots rechtmäßig erfolgt. Im Rahmen der Preisaufklärung, der die Antragstellerin nachgekommen sei, sei deutlich geworden, dass bei den angesetzten Personalkosten ein erhebliches Defizit bestehe. Dies sei darauf zurückzuführen, dass der zu berücksichtigende Betriebsübergang beim Angebotspreis nicht einkalkuliert worden sei. Dies habe sich klar ergeben, eine weitere Aufklärung sei daher nicht notwendig gewesen. Das Angebot sei vor allem in Bezug auf die Personalkosten unauskömmlich.

Dies sei besonders gravierend, weil es sich um eine personalintensive Dienstleistung handele. Aufgrund des Defizits des nicht berücksichtigten Betriebsübergangs bestehe die Gefahr, dass die dauerhafte Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht gegeben sei.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 26.03.2026 den Ausschluss wegen eines vermeintlichen Unterkostenangebots. Den Bietern sei es freigestellt, inwieweit sie das mögliche Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Betriebsübergangs durch Risikoaufschläge bei der Angebotskalkulation berücksichtigten. Obwohl bei ihr kein Betriebsübergang gegeben sei, habe die Antragstellerin ihn bei der Angebotserstellung einkalkuliert.

Sofern die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer eigenen Berechnung zu höheren Personalkosten gekommen sei, sei dies fehlerhaft. Die Antragstellerin habe vollumfänglich auskömmlich kalkuliert. Außerdem sei ein Ausschluss auch bei Abgabe eines Unterkostenangebots dann nicht zulässig, wenn keine negative Vertragserfüllungsprognose vorliege. Eine solche habe die Antragsgegnerin nicht getroffen.

Daraufhin erwiderte die Antragsgegnerin am 27.03.2026, ein Betriebsübergang sei bei der Angebotskalkulation zwingend zu berücksichtigen gewesen. Insoweit sei die Behauptung der Antragstellerin widersprüchlich, sie habe einen Betriebsübergang einkalkuliert, obwohl nach ihrer Auffassung keiner vorliege.

Die Berücksichtigung des eigenen Tarifwerkes und das Fehlen etwaiger Risikoaufschläge in der umfassenden Darstellung der Angebotskalkulation streite dafür, dass ein Betriebsübergang nicht berücksichtigt worden sei.

Bei der Prüfung des Angebots habe die Antragstellerin nur die Personalkosten des Einsatzpersonals zu Grunde gelegt. Leitungspersonal und in der Zukunft einzustellendes Personal seien nicht berücksichtigt worden.

Wegen des großen Fehlbetrages und der Bedeutung des Auftrages für die Gefahrenabwehr gehe die Antragsgegnerin davon aus, dass die vertragsgerechte Auftragserfüllung mittelfristig gefährdet sei. Deswegen komme der Zuschlag auf ein Unterkostenangebot nicht in Betracht.

Am 27.03.2026 hat die Antragstellerin die Nachprüfung beantragt. Sie macht im Wesentlichen die mit ihren Rügeschreiben beanstandeten Vergaberechtsverstöße geltend. Zur Vergleichbarkeit der eingereichten Referenzen trägt sie vor, dass nicht eine schematische Gegenüberstellung von Auftragswerten und Vorhalteumfängen, sondern die für den Auftrag prägenden operativen Anforderungen entscheidend seien.

Auch sei es den Bietern freigestellt gewesen, inwieweit sie einen Betriebsübergang berücksichtigten. Dessen zwingende Annahme ergebe sich nicht aus der Leistungsbeschreibung und sei auch unzulässig. Darüber hinaus habe die Antragstellerin auch nicht zwingend den Tarifvertrag der Beigeladenen berücksichtigen müssen. Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB gelte bei einem etwaigen Betriebsübergang der Tarifvertrag der Antragstellerin. Auch sei die Vergleichskalkulation der Antragsgegnerin künstlich aufgebläht. Dieser müssten nicht 52 Wochen, sondern 52,14 Wochen zu Grunde gelegt werden. Krankheitstage, Urlaubs-, Fortbildungs- und Abwesenheitstage und die durchschnittlichen Gehälter seien darin zu hoch angesetzt worden.


Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass die Antragstellerin hinsichtlich des Loses 3 in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist,

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung zum Los 3 zu wiederholen und die ausgeschriebenen Leistungen unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin nur nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben und

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin für notwendig zu erklären.


Die Antragsgegnerin beantragt wie folgt:

"1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für nicht notwendig erklärt.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten wird für die Antragsgegnerin für notwendig erklärt."


Auch die Antragsgegnerin wiederholt im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem Rügeverfahren. Der Umfang der referenzierten Leistungen liege zu einem Viertel bzw. zur Hälfte hinter den zu vergebenden Leistungen zurück.

Die referenzierten Leistungen müssten nicht nur - wie die Antragstellerin meine - nach der Art, sondern auch dem Umfang nach vergleichbar sein. Bei personalintensiven Dienstleistungen steige die Komplexität in organisatorischer Hinsicht, je größer der zu verplanende Personalstamm sei. Mit jedem zu besetzenden Rettungsmittel nehme der Organisationsaufwand zu und werde komplexer. Die Fähigkeit, das notwendige Personal zu Verfügung zu stellen, es zu organisieren und zu verplanen stelle bei diesem Leistungsgegenstand eine besondere Vertragspflicht dar.

Auch der Angebotsausschluss wegen "Unauskömmlichkeit" sei vergaberechtskonform. Die Antragsstellerin habe entgegen der Vorgabe der Leistungsbeschreibung einen Betriebsübergang, etwa bei den maßgeblichen Tarifen, nicht vollständig berücksichtigt. Die Antragsgegnerin habe ihrer Vergleichskalkulation die Arbeitswochen pro Jahr mit 52 angegeben und sich damit an der Kalkulation der Antragstellerin orientiert, um eine Vergleichbarkeit gewährleisten zu können. Die Anzahl von 15 der Krankheitstagen sei unter Berücksichtigung der Werte des Statistischen Bundesamtes, das von 14,8 Krankheitstagen ausgehe, ermittelt worden. Urlaubs- und Fortbildungstage seien ebenfalls nachvollziehbar anhand des Tarifvertrages der Beigeladenen sowie des RettG NRW ermittelt worden. Auch seien sonstige Abwesenheitstage nachvollziehbar angesetzt worden. Gleiches gelte für die Jahresnettoarbeitszeit, die Berechnung der Personalkosten und die zeitunabhängigen Personalkosten. Beim Arbeitgeberanteil liege die Antragsgegnerin sogar unterhalb dessen, was die Antragstellerin zunächst angesetzt habe.

Die Beigeladene wurde diesem Verfahren mit Beschluss vom 31.03.2026 beigezogen.


Die Beigeladene beantragt,

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene wird für notwendig erklärt.


Sie ist der Auffassung, bei der Beurteilung der eingereichten Referenzen habe die Antragsgegnerin ihren Spielraum nicht überschritten und sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Referenzen der Antragstellerin nicht vergleichbar seien. Die qualitativen Unterschiede zwischen dem Vorhalt von zwei und vier RTWs seien erheblich. Die Koordination von vier RTWs erfordere einen deutlich höheren organisatorischen Aufwand. Dies betreffe insbesondere die Personalplanung, die Schichtorganisation, die Reservekonzepte und die operative Steuerung des Einsatzbetriebs. Zudem bestehe ein erheblicher qualitativer Unterschied, ob Einzelstandorte mit einem oder zwei RTWs betrieben würden oder ein Standort mit einem erheblich größeren Umfang an RTWs. Auch sei das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, weil es sich um ein Unterkostenangebot handele. Anhand der Vergleichsrechnung sei zu Tage getreten, dass die Antragstellerin nicht mit einem Betriebsübergang kalkuliert habe. So habe sie nur ihren Tarif zu Grunde gelegt und nicht den Tarif der Beigeladenen. Die Beigeladene selbst habe knapp kalkuliert und dabei ihre Erfahrungen als Bestandsdienstleisterin genutzt. Die Antragstellerin könne also nicht seriös noch günstiger anbieten. Auch sei unerheblich, dass die Antragstellerin über eine Vielzahl von Aufträgen verfüge so dass eine finanzielle Schieflage angeblich ausgeschlossen sei. Hierbei handele es sich um "Mini-Aufträge", die mit dem vorliegenden Auftrag nicht vergleichbar seien.

Auf die Ladung vom 20.04.2026 hin hat am 24.04.2026 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Am 30.04.2026 hat die Vergabekammer die Entscheidungsfrist bis zum 22.05.2026 verlängert.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.


II.

Der Nachprüfungsantrag hat keinen Erfolg. Er ist zulässig (nachfolgend unter 1.), aber unbegründet (nachfolgend unter 2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 und 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im Regierungsbezirk Düsseldorf und damit im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Die Vergabekammer Westfalen ist auch sachlich zuständig. Der streitgegenständliche Auftragswert übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt deswegen sachlich dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an der Ausschreibung nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB deutlich gemacht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragsgegnerin hat die Eignungsprüfung beurteilungsfehlerfrei durchgeführt und das Angebot der Antragstellerin danach vergaberechtskonform ausgeschlossen (nachfolgend unter a.). Ob es sich bei dem Angebot der Antragstellerin gegebenenfalls um ein Unterkostenangebot handelt und auch deswegen der Angebotsausschluss vergaberechtskonform ausgesprochen werden durfte, muss die Kammer nicht mehr entscheiden (nachfolgend unter b.).

a. Öffentliche Aufträge sind an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen zu vergeben (§ 122 Abs. 1, 1. Halbsatz GWB). Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, werden von der Wertung ausgeschlossen (§ 57 Abs. 1, 1. Halbsatz VgV).

Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Pflichten erwartet werden kann. Inwieweit diese Prüfung vergaberechtskonform erfolgte, kann von den Nachprüfungsinstanzen nur dahingehend geprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, der Auftraggeber von ihm selbst aufgestellte Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023 - VII-Verg 44/22 m. w. N., VK Bund, Beschluss vom 31.04.2024 - VK 1 - 99/23). Welche Anforderungen an die Eignung gestellt werden, bestimmt der Auftraggeber durch die entsprechenden Vorgaben, die gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 - Verg 36/18 m. w. N.).

Vorliegend sind die von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bieter in Form von Referenzen nicht zu beanstanden. Die Referenzanforderungen stehen mit dem Auftragsgegenstand - der Durchführung des Rettungsdienstes - in Verbindung und sind ihm angemessen, ihre Beibringung ist auch zumutbar. Die Anforderungen an die Eignung sind auch wirksam aufgestellt worden. Der Vorgabe, dass die Eignungsanforderungen und die beizubringenden Nachweise bereits aus der Auftragsbekanntmachung ersichtlich sein müssen, hat die Antragsgegnerin genügt. Sie ist beurteilungsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Antragstellerin eingereichten Referenzen mit den zu erbringenden Leistungen nicht vergleichbar sind.

Geeignete Referenzen im Sinne von § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV liegen anerkanntermaßen vor, wenn der Leistungsgegenstand der Art nach bereits erbracht wurde (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 10.12.2024, 5090-250-4003/369; VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019, Z-3-3194-1-32-09/19; VK Bund, Beschluss vom 18.09.2017, VK 2 - 96/17). Fordert der öffentliche Auftraggeber - wie vorliegend - vergleichbare Referenzen, stellt er damit besondere Anforderungen auf und erhöht den Maßstab der Eignungsprognose (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 10.12.2024, 5090-250-4003/369). Eine vergleichbare Referenz erfordert, dass die Referenzaufträge dem Auftragsgegenstand in finanziellem und personellem Umfang ähneln und dass die erbrachten Leistungen dem ausgeschriebenen Auftrag nahekommen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23. Regelmäßig müssen die vergleichbaren Referenzleistungen in Bezug auf ihren Umfang und ihrer Komplexität in technischer oder organisatorischer Hinsicht zudem einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad wie der zu vergebene Auftrag aufweisen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23; VK Thüringen a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Die Referenz muss den sicheren Schluss zulassen, dass beim Bieter die erforderliche Sachkunde und Leistungsfähigkeit für die ordnungsgemäß Auftragsdurchführung vorliegt (vgl. VK Thüringen a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Eine Beschränkung auf die funktionelle Vergleichbarkeit reicht grundsätzlich nicht aus, es muss auch geprüft werden, ob der referenzierte Auftrag auch hinsichtlich sein Umfangs vergleichbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23). Denn ein umfangreicher Auftrag stellt andere Anforderungen an die Leistungsfähigkeit und Logistik eines Unternehmens dar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23 m.w.N.). Allerdings müssen die referenzierten Leistungen nach Art und Umfang nicht identisch mit dem Auftragsgegenstand sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23; VK Südbayern, Beschluss vom 28.01.2019, Z 33-3194-1-09-03/19).

Indem die Antragsgegnerin mindestens eine Referenz gefordert hat, "die nach Art und Umfang mit dem gegenständlichen Auftrag vergleichbar" ist, hat sie die gesetzlichen Anforderungen im vorgenannten Sinne in zulässiger Weise konkretisiert und erhöht. Deswegen begegnet es keinen vergaberechtlichen Bedenken, dass die Referenzprüfung sich an "Art und Umfang" der referenzierten Leistungen orientiert.

Bei der Bewertung der Vergleichbarkeit einer Referenz kommt der Vergabestelle, die regelmäßig über spezifisches Fachwissen und fachliche Erfahrung verfügt, ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt überprüft werden kann, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet wurden und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind (vgl. statt vieler: BayObLG, Beschluss vom 09.11.2021, Verg 5/21). Die Kammer als Nachprüfungsinstanz führt selbst keine eigene Eignungsprüfung durch. Eingedenk dessen vermag die Kammer bei der Referenzprüfung durch die Antragsgegnerin keine Beurteilungsfehler zu erkennen.

Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar und beurteilungsfehlerfrei dokumentiert, warum die Referenz 1 auf Grund ihres geringeren Umfangs nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar ist. Sie hat dargelegt, dass die referenzierte Leistung bezüglich des Gesamtvolumens sowohl im Hinblick auf die eingesetzte Anzahl an RTWs wie auch im Hinblick auf die künftig zu leistenden Vorhaltestunden dem Umfang nach deutlich hinter den ausgeschriebenen Leistungen zurückbleibt. Sofern die Antragsgegnerin dies zunächst nur in ihrem Vermerk damit begründet hat, dass die Referenz 1 der Antragstellerin nur 50% des Leistungsumfangs der streitgegenständlichen Ausschreibung habe, dürfte die Beurteilung der Nichtvergleichbarkeit noch nicht hinreichend dokumentiert sein. Sie stellt nur auf den verringerten Leistungsumfang ab, ohne daraus Schlüsse zu ziehen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsinstanzen, dass die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und Gründe für die getroffene Entscheidung so detailliert sein müssen, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlauben, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.09.2024 - VII Verg 19/24; VK Westfalen, Beschluss vom 15.05.2026, VK 36/26; VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024 - VK 3-42/24). Kann eine Vergabeentscheidung im Nachhinein nicht mehr aufgeklärt werden, weil ihre Begründung nicht nachvollziehbar ist, führt der Dokumentationsmangel dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen oder bei schweren Mängeln aufzuheben ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, VII Verg 2/24 m.w.N.; VK Westfalen, Beschluss vom 15.05.2026, VK 36/26; VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3-42/24).

Ausweislich der isolierten Ausführungen des Vergabemerks ohne Schlussfolgerung ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, warum der um 50% geringere Leistungsumfang bei der referenzierten Leistung gegen deren Vergleichbarkeit streitet.

Die Antragsgegnerin hat ihr Vorbringen aber noch vor dem Nachprüfungsverfahren vertieft. Mit Schreiben vom 25.03.2026 hat sie der Antragstellerin mitgeteilt, dass auf Grund des "deutlich geringeren Umfangs der Referenzaufträge (...) nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden" könne, "dass der vorhandene Betrieb in organisatorischer Hinsicht in der Lage" sei, dass "deutlich umfangreichere Auftragsvolumen zu stemmen". Sie hat dies damit begründet, dass mit jedem zusätzlichen RTW der Organisationsaufwand komplexer werde, da mehr Personal vorgehalten und eingeplant werden müsse. Auch müssten mehr Dienstpläne aufeinander abgestimmt, Ausfallreserven ausgebaut und redundant vorgehalten werden. Insgesamt steige die Komplexität der Aufgabe mit jedem weiteren Rettungsmittel. Diese Erwägungen hat die Antragsgegnerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung zulässigerweise vertieft (zur Möglichkeit der Nachdokumentation in der mündlichen Verhandlung vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2025, Verg 1/25). Sie hat vorgetragen, dass die Verdopplung von zwei auf vier RTWs eine deutliche Komplexitätssteigerung mit sich bringe und weiter ausgeführt, dass die Antragstellerin, die sicherlich ein kompetentes Unternehmen sei, mit dem Betrieb von vier RTWs bei 480 Vorhaltestunden keine Erfahrung habe.

Die Erwägungen der Antragsgegnerin sind für die Kammer nachvollziehbar, Beurteilungsfehler sind nicht ersichtlich. So hat die Antragsgegnerin die Referenz 1 aufgeklärt und sich über dem Leistungsumfang informiert. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist dieser auch unstreitig, die Antragsgegnerin hat demnach den Sachverhalt vollständig ermittelt.

Auch kann die Kammer nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin sachwidrige Erwägungen angestellt hätte.

Dass aus ihrer Sicht mit der Verdoppelung von zwei auf vier RTWs und einer Steigerung der zu leistenden Vorhaltestunden um 100% eine erhebliche Zunahme an Komplexität und Organisation einhergeht, ist für die Kammer nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr, als dass es sich - wie die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 25.03.2026 zutreffend ausführt - vorliegend um personalintensive Dienstleistungen handelt, bei denen die Umstände, die eine dauerhafte und kontinuierliche Leistungserbringung gefährden können, mannigfaltig sind.

Dass die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gelangt, Referenz 1 der Antragstellerin ähnele der ausgeschriebenen Leistung dem Umfang nach nicht ausreichend, um einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ziehen zu können, ist nicht sachwidrig. Auch dass die Antragstellerin vorträgt, die Erhöhung von zwei auf vier RTWs sei keine Leistungssteigerung mit anderen bzw. höheren Anforderungen, sondern lediglich eine quantitative Ausweitung, vermag nicht zur Feststellung eines Beurteilungsfehlers der Antragsgegnerin führen. Dass die Antragstellerin der Auffassung ist, auch der Betrieb von zwei RTWs an einem Standort erfordere, parallele Einsatzmittel in einem strukturierten Wachbetrieb dauerhaft und betriebssicher zu organisieren sowie die Koordination mehrerer gleichzeitig vorzuhaltender Rettungsmittel, die Synchronisation von Dienstplänen und Reservekomponenten sowie die Aufrechterhaltung eines stabilen Betriebs unter Echtbedingungen, ist für die Kammer grundsätzlich nachvollziehbar. Die Antragstellerin tritt dem auch nicht entgegen. Allerdings erbringt die Antragstellerin diese Referenzleistung im Rahmen eines Auftrags, dessen Umfang 50% geringer ist als die ausgeschriebenen Rettungsdienstleistungen.

Für die Kammer ist es nachvollziehbar, dass deswegen aus Sicht der Antragsgegnerin aus der Referenz 1 nicht darauf geschlossen werden kann, dass die Antragstellerin erfahren genug ist, um dem Leistungszuwachs und der Komplexität des ausgeschriebenen Auftrags hinreichend zu begegnen.

Die Kammer vermag bei der Beurteilung der Referenz 2 durch die Antragsgegnerin als nicht vergleichbar mit der ausgeschriebenen Leistung ebenfalls keine Beurteilungsfehler zu erkennen. Ebenso wie bei Referenz 1 sind Gegenstand und Umfang der referenzierten Leistung unstreitig und die Antragsgegnerin ist insofern von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen.

Zwar sind die Ausführungen im Vermerk zunächst unzureichend. Die Beurteilung der Nichtvergleichbarkeit dürfte hier aber noch nicht hinreichend dokumentiert sein. Denn die Antragsgegnerin führt zunächst nur aus, die referenzierten Leistungen seien "ihrem Umfang [nach] nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar". Sie lägen mit einem Umfang von 75% des ausgeschriebenen Auftrags unterhalb des ausgeschriebenen Volumens. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin festgestellt, dass es sich bei der Referenz "faktisch um drei Einzelaufträge an unterschiedlichen - weit auseinanderliegenden - Standorten" handelt, ohne allerdings näher auszuführen, warum hier aus ihrer Sicht nicht von einer vergleichbaren Referenz gesprochen werden könne.

Allerdings hat die Antragsgegnerin ihre Erwägungen in der mündlichen Verhandlung vertieft und nachvollziehbar dargelegt, warum der Betrieb von drei einzelnen und weit auseinanderliegenden Standorten aus ihrer Sicht nicht mit dem geschuldeten städtischen Standortbetrieb vergleichbar ist. Dies war im Rahmen der Nachdokumentation auch noch möglich (vgl. zur Nachdokumentation nur: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2025 - Verg 1/25). Dass die Leistungserbringung an drei verschiedenen Standorten im ländlichen Bereich faktisch drei einzelne Aufträge mit deutlich kleinerem Auftragsvolumen als die zu erbringende Leistung, womit andere Anforderungen einhergingen als bei einem Auftrag, bei dem vier RTWs konzentriert in einer Großstadt zum Einsatz kommen. Dass die Anforderungen an den Betrieb von drei Rettungsstandorten im ländlichen Bereich, die zugleich auch noch weit auseinander lägen, andere seien als im städtischen Bereich, so die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, ist nicht sachwidrig und auch nachvollziehbar, ebenso, dass ein Auftrag im ländlichen Raum anderen Herausforderungen mit sich bringe als ein Auftrag im städtischen Raum. So hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar erläutert, dass sich etwa im städtischen Raum die Anzahl der Einsatzfahrten über den Tag anders verteile als im ländlichen Raum, Stoßzeiten arbeits- und koordinationsintensiver seien und die Ausfallquote an Personal im ländlichen Bereich geringer sei als in der Großstadt. Auch kann die Kammer nachvollziehen, dass Rettungsdienstleistungen in der Stadt, die geographisch konzentriert erbracht werden müssen, komplexer seien als der Betrieb drei einzelner Standorte auf dem Land. Zwar vermag die Kammer der Antragstellerin zu folgen, dass auch der Einsatz von drei Rettungswachen mit jeweils einem RTW "auf großer Fläche" komplex sei und Herausforderungen mit sich bringe und widerspricht die Antragsgegnerin hier nicht. Mit ihrer Auffassung, "Land sei auch komplex, aber anders als Stadt", verlässt die Antragsgegnerin - und dies ist für die Kammer entscheidend - ihren Beurteilungsspielraum allerdings nicht.

Soweit die Antragsstellerin vorträgt, dass identische Referenzen nicht gefordert werden dürfen, ist ihr zuzustimmen. Gegen diesen vergaberechtlichen Grundsatz verstößt die Antragsgegnerin jedoch nicht, weil sie lediglich der Art und Umfang nach vergleichbare Referenzen fordert. Für die Kammer ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Referenzbeurteilung einen Maßstab angelegt hat, der faktisch identische Referenzen fordert.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin von der Wertung wegen nicht erfüllter Eignungskriterien gemäß § 57 Abs. 1 erster Halbsatz VgV ist vergaberechtlich nicht zu kritisieren.

b. Ob der Angebotsausschluss der Antragstellerin gemäß § 60 Abs. 1 S. 1 VgV vergaberechtskonform war, muss die Kammer nicht mehr entscheiden.


III.

Die Antragstellerin als unterliegende Verfahrensbeteiligte trägt gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für nicht notwendig erklärt. Der diesbezügliche Antrag der Antragsgegnerin wird abgelehnt.

Über die Notwendigkeit für den öffentlichen Auftraggeber, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.01.2019, Verg 9/18 mit weiteren Rechtsprechungshinweisen). Hat sich das Nachprüfungsverfahren auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen nebst den zugehörigen Vergabevorschriften konzentriert, so ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Allgemeinen nicht erforderlich. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind. In die Beurteilung der Notwendigkeit können auch die Komplexität des Sachverhalts und ergänzend der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit einfließen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017-11 Verg 8/17).

Nach den vorgenannten Grundsätzen war vorliegend die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig. Für den öffentlichen Auftraggeber bzw. die Vergabestellen gelten grundsätzlich schärfere Regeln als für bietende Unternehmen, was die Beherrschung des Vergaberechts anbelangt. Im Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags musste die Antragsgegnerin aufgrund der ihr bekannten und erkennbaren Tatsachen in der Lage sein, den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf die im Nachprüfungsantrag gerügte Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung war. Sie musste hieraus auch die für eine sinnvolle Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse ziehen und in der Lage sein, das danach Gebotene - auch während der kurzen Fristen eines Nachprüfungsverfahrens - der Vergabekammer vorzubringen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahren waren Aspekte der Angebotswertung und namentlich der Eignungs- und Preisprüfung. Diese Prüfungen sind ureigene Aufgabe der Vergabestellen. Darüber hinaus kamen vorliegend keine komplexen Rechtsfragen auf.

Von der Beigeladenen als bietendem Unternehmen kann die Beherrschung des Vergaberechts nicht verlangt werden. Für sie war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendig. Sie hat sich auch aktiv durch Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 25.06.2025, VK 1 - 36/25). Die diesbezüglichen Aufwendungen der Beigeladenen werden aus Gründen der Billigkeit der Antragstellerin als unterlegener Partei ebenfalls auferlegt (§ 182 Abs. 4 S. 2 GWB).

OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 26.11.2025

Verg 26/25


GWB §§ 97, 121; VgV § 21 Abs. 1 Satz 2, §§ 31, 34
1. Bei Rahmenvereinbarungen ist eine Höchstmenge in transparenter Weise anzugeben. Das gilt auch bei Dienstleistungen (hier über Olspurbeseitigungen).
2. Zum Nachweis, dass die aufgestellten Leistungsanforderungen erfüllt werden, kann der öffentliche Auftraggeber Gütezeichen verlangen. Er muss allerdings andere Gütezeichen akzeptieren, die gleichwertige Anforderungen an die Leistung stellen. Außerdem besteht ein Vorrang für europäische Gütezeichen.
3. Die Gleichwertigkeit ergibt sich anhand der Anforderungskataloge beider Gütezeichen und ist vom Bieter zu beweisen.
4. Wer geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung des Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern dokumentiert dieses Interesse schon durch seine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.11.2025 - Verg 26/25
vorhergehend:
VK Westfalen, Beschluss vom 11.06.2025 - VK 1-20/25


Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 11.06.2025 (VK 1-20/25) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.


Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten darum, ob der Antragsgegner bei einer Ausschreibung den Auftragshöchstwert für einen Rahmenvertrag in gebotener Weise angegeben hat und darum, ob er ein bestimmtes Gütezeichen als dem von ihm geforderten nicht gleichwertig ausschließen durfte.

Der Antragsgegner schrieb im offenen Verfahren einen Rahmenvertrag zur Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen im Kreis (...) aus. Die Ausschreibung wurde im Amtsblatt der europäischen Union vom 20.03.2025 veröffentlicht (Referenznummer 5aec5112-f2e0-410b-8051-70e70784f5a5). Der Vertrag sollte eine Laufzeit von zwei Jahren haben und zweimalig um jeweils ein Jahr verlängert werden können. Zuschlagskriterium war einzig der Angebotspreis. Dazu heißt es unter Ziffer 5.1.10 der Bekanntmachung:

"Die Auftragssumme ist auf die Angebotssumme begrenzt, welche sich aus den geschätzten Mengenvorgaben im Leistungsverzeichnis und den angebotenen Einheitspreisen ergibt."

Gefordert wurde eine durchgängige Bereitschaft zum Einsatz binnen 90 Minuten nach Alarmierung. Eingesetzt werden sollten Reinigungsfahrzeuge, die nach der RL 4089 des VDI über "Anforderungen an Nassreinigungsmaschinen zur Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen" zertifiziert sind oder - entsprechend der Darstellung der "Eignungskriterien" unter Ziffer 5.1.9 der Bekanntmachung - als gleichwertig betrachtet werden können. Das "RAL-GZ 899" wurde ausdrücklich nicht als gleichwertig anerkannt. Hierbei handelt es sich um ein Gütezeichen (GZ) des in der Weimarer Republik gegründeten "Reichsausschusses für Lieferbedingungen" (RAL), des heutigen RAL Deutschen Institut für Gütersicherung und Kennzeichnung e. V. Das Gütezeichen 899 bezieht sich auf "Verkehrsflächenreinigung und Unfallstellensanierung". Wegen der weiteren Einzelheiten, auch der genauen Anforderungen an die Reinigungsleistung, wird auf die Bekanntmachung und die zusammenfassende Darstellung in dem angefochtenen Beschluss verwiesen, der auch bereits veröffentlicht ist (BeckRS 2025, 21339).

Die Antragstellerin verfügt über Reinigungsmaschinen, die nach dem RAL-GZ 899, nicht aber nach VDI 4089 zertifiziert sind. Sie rügte die Beschränkung der Anforderung auf eine Zertifizierung nach VDI 4089 und forderte, auch eine Zertifizierung nach RAL-GZ 899 als gleichwertig anzuerkennen. Inwieweit sie hier eine Gleichwertigkeit als gegeben ansah, ist in dem angefochtenen Beschluss näher dargestellt, auf den auch insoweit Bezug genommen wird. Sie rügte ferner unter anderem das Fehlen einer Angabe von Höchst- und Mindestabnahmemengen.

Der Antragsgegner half den Rügen nicht ab. Eine Zertifizierung nach RAL-GZ 899 sei derjenigen nach VDI 4089 nicht gleichwertig. Die Höchstmenge ergebe sich aus der Auftragssumme; eine Mindestmenge könne nicht angegeben werden.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag verfolgte die Antragstellerin ihr Ziel weiter, die von ihr gerügten Rechtsverletzungen im Vergabeverfahren feststellen und das Verfahren ihrer Rechtsauffassung entsprechend ausgestalten zu lassen.

Durch Beschluss vom 11.06.2025 hat die Vergabekammer Westfalen das Vergabeverfahren in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückversetzt und dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin auferlegt. Es fehle die Angabe einer Höchstmenge oder eines Höchstwertes. Ferner liege ein Verstoß gegen § 34 VgV vor. Der Antragsgegner müsse das GütezRAL-GZ 899 als gleichwertig anerkennen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsgegner mit seiner sofortigen Beschwerde. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin habe ausreichend Zeit gehabt, ihr Reinigungsfahrzeug nach der VDI-Norm zertifizieren zu lassen. Dass sie kein Angebot abgegeben habe, indiziere ihr fehlendes Interesse am Auftrag und damit das Fehlen ihrer Antragsbefugnis. Der Antrag sei auch unbegründet. Eine Höchstmenge hätte er nicht angeben müssen. Die Höchstsumme ergebe sich aber - überobligatorisch - aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis. Die Zertifizierungsanforderungen habe er frei wählen dürfen; er habe sich auf das von ihm als geeignet angesehene Zertifikat vergaberechtskonform festgelegt.


Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 11.06.2025 (Az. VK 120/25) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag abzulehnen.


Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 24.06.2025 gegen den Beschluss der VK Westfalen vom 11.06.2025 - VK 1-20/25 zurückzuweisen.


Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer.


II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Das hat die Vergabekammer Westfalen zutreffend erkannt und in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt. Die Bedenken des Antragsgegners überzeugen demgegenüber nicht, auch nicht unter Beachtung der von ihm zitierten Entscheidung des OLG Brandenburg vom 07.08.2008 (Verg W 11/08). Der dortige Vergabesenat hielt seinerzeit den Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen für nicht eröffnet, sondern meinte, es sei eine in die ausschließliche Zuständigkeit der Sozialgerichte fallende Streitigkeit betroffen. Zur Antragsbefugnis führte er ergänzend aus, das Interesse am Auftrag sei nicht schon durch einen Nachprüfungsantrag belegt, wenn eine Angebotsabgabe möglich, jedoch unterlassen sei.

Gleichwohl könne das Rechtsschutzinteresse bejaht werden, wenn der Antragsteller gerade durch den Vergabefehler an der Angebotsabgabe gehindert worden sei.

Das liegt auf der Linie der Rechtsprechung des erkennenden Senats, welche die Vergabekammer und die Antragstellerin zutreffend zitieren. Wer geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung des Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern dokumentiert dieses Interesse schon durch seine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag. Wenn die Ausschreibung an einem gewichtigen Vergaberechtsverstoß leidet, kann vom Antragsteller nicht verlangt werden, ein Angebot auszuarbeiten, dessen Grundlagen er im Nachprüfungsverfahren als rechtswidrig bekämpfen möchte (Senatsbeschlüsse vom 17.01.2013 - VII-Verg 35/12, und vom 16.10.2019 - VII-Verg 66/18).

So liegt der Fall hier. In den von der Antragstellerin nicht erfüllten Zertifizierungsanforderungen des Antragsgegners liegt ihrer Auffassung nach ein Vergabeverstoß, der sie an der Angebotsabgabe hindert.

Entgegen der Einschätzung des Antragsgegners muss sie nicht dafür sorgen, die Anforderungen zu erfüllen, die nach ihrer Meinung nicht rechtskonform verlangt werden können, um die Rechtskonformität dieser Anforderung überprüfen lassen zu dürfen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin nur an der abstrakten Klärung der Rechtsfrage, nicht aber an dem Auftrag interessiert ist, gibt es nicht und zeigt auch der Antragsgegner nicht auf.

2. Der Nachprüfungsantrag war begründet, soweit die Antragstellerin das Fehlen einer Höchstmengenangabe in den Vergabeunterlagen gerügt hat.

a. Seinem Wortlaut nach fordert § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen im Sinne des § 103 Abs. 5 GWB, das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben. Soweit es im zweiten Halbsatz heißt, dieses Auftragsvolumen müsse nicht abschließend festgelegt werden, wird in der Literatur zutreffend angenommen, dass diese Regelung aufgrund des Anwendungsvorrangs Europäischen Gemeinschaftsrechts nicht mehr (uneingeschränkt) anzuwenden ist (vgl. Büdenbender, in: Leinemann/ Otting/ Kirch/ Homann, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 21 VgV Rn. 57).

Der EuGH befasste sich in seinem Urteil vom 17.06.2021 (C-23/20) mit einer Rahmenvereinbarung, über die bestimmte Regionen in Dänemark Ausrüstung für die künstliche Ernährung über Sonden erwerben können sollten. Die Ausschreibung enthielt keine Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung, zum Höchstwert der Rahmenvereinbarungen und zur Höchstmenge der danach zu beschaffenden Waren. Der EuGH entschied, der öffentliche Auftraggeber müsse nach der RL 2014/24/EU vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe den Inhalt der beabsichtigten Rahmenvereinbarung festlegen und damit auch eine Schätzmenge oder einen Schätzwert sowie eine Höchstmenge oder einen Höchstwert angeben. Der Bieter müsse seine Leistungsfähigkeit auf der Grundlage dieser Schätzung beurteilen können. Der öffentliche Auftraggeber könne sich nur bis zum Erreichen einer Höchstmenge oder eines Höchstwerts verpflichten.

b. Die zur Vergaberichtlinie ergangene Rechtsprechung des EuGH gilt auch im Bereich der VgV, welche die europäische Vergaberichtlinie in nationales Recht umsetzt.

Soweit der Antragsgegner geltend macht, diese Rechtsprechung lasse sich nicht auf Rahmenverträge über Ölspurbeseitigungsleistungen übertragen, ist dafür ein tragfähiger Gesichtspunkt nicht ersichtlich. Die Entscheidung der Vergabekammer Rheinland, auf die sich der Antragsgegner beruft (Beschluss vom 08.03.2022 - VK 44/22), ist - soweit ersichtlich - nicht veröffentlicht. Die von dem Antragsgegner ferner zitierte Kommentarstelle (Bock, in PK-Vergaberecht, Stand: 15.11.2024, § 37 VgV Rn. 60) trägt seine These jedenfalls nicht. Dort setzt sich der Autor mit einer Entscheidung der Vergabekammer Westfalen vom 21.02.2024 auseinander (VK 3-42/23), auf die sich vorliegend auch die Antragstellerin berief und in der eine Höchstmengenangabe gefordert wird. Der Autor hält die Entscheidung für missverständlich formuliert, stellt dabei aber nicht die Vorgaben des EuGH in Frage, sondern meint lediglich, den Transparenzanforderungen könne sowohl durch die Auftragsbekanntmachung als auch durch die bereitgestellten Vergabeunterlagen genügt werden.

Weshalb aber von dem Erfordernis, eine Höchstmenge anzugeben, bei Rahmenverträgen über Ölspurbeseitigungen abzusehen sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Die Erwägungen des EuGH tragen auch in diesem Bereich. Auch hier muss klar sein, dass ab einer bestimmten Menge erbrachter Reinigungsleistungen weitere Leistungen nicht mehr auf der Basis des Rahmenvertrags gefordert werden können. Die Überlegung des Antragsgegners, bei Dienstleistungen sei anders als bei dem Liefervertrag, welcher der Entscheidung des EuGH zugrunde lag, eine Höchstmengenangabe mangels Vorhersehbarkeit nicht möglich, gilt das auch für die Lieferung von Ausrüstung für die künstliche Ernährung. Auch hier liegt auf der Hand, dass die zu liefernden Mengen nicht feststehen.

Unklarheiten des zukünftigen Bedarfs entbinden aber nicht von der Pflicht zur Angabe des Höchstwerts (vgl. Lampert, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 121 GWB Rn. 67).

c. Mithin war entweder eine Höchstmenge oder ein Höchstwert anzugeben. Beides leistet die Ausschreibung des Antragsgegners nicht, auch nicht unter Beachtung der Vergabeunterlagen.

Der Antragsgegner meint indes, diesem Erfordernis habe er (überobligatorisch) genügt. Der maximale Auftragswert ergebe sich durch die von den Bietern einzutragenden Einzelpositionen. Dabei bezieht er sich auf das als Anlage BF 8 vorgelegte Leistungsverzeichnis mit Druckdatum vom 18.03.2025. Darin sind - dort näher aufgeschlüsselt, hier nur zusammengefasst - 300 An- und Abfahrten genannt, 105 Stunden Verkehrssicherungsarbeiten, 480 Stunden Reinigungsleistungen, 285 Stunden Zusatzaufwendungen (einschließlich Zulagen und Stillstandskosten) sowie die Entsorgung von 592 Tonnen Abfällen und eine zehnmalige zusätzliche Warnbeschilderung.

Die Begrenzung soll sich allerdings nicht aus diesen Mengenangaben ergeben, sondern aus der angebotenen Auftragssumme, die sich als Addition ergibt aus den Einzelpreisen für die einzelnen in dem Leistungsverzeichnis benannten Positionen. Theoretisch können also nach der Vorstellung des öffentlichen Auftraggebers z. B. auch 350 An- und Abfahrten verlangt werden, wenn der Gesamtauftragswert eingehalten werden kann, weil z. B. keine Nachtschicht- oder Feiertagszuschläge anfallen. Die Begrenzung ergibt sich damit allein durch den angebotenen Gesamtpreis.

Die Vergabekammer hält die Bezugnahme auf die Angebotssumme für zu "formelhaft" und folgert aus der Entscheidung des EuGH, der öffentliche Auftraggeber müsse den von ihm geschätzten Gesamtwert angeben. Das Fehlen dieser Angabe verstoße gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gemäß § 97 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, Abs. 6 GWB und verletze die Antragstellerin damit in ihren Rechten.

Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Der entscheidende Gesichtspunkt ist, dass es dem öffentlichen Auftraggeber obliegt, bereits im Rahmen der Ausschreibung festzulegen, welche Leistung er maximal abrufen wird. Indem er die entsprechende Vorgabe macht, können die Bieter kalkulieren und bietet der Rahmenvertrag für beide Seiten eine Rechtsgrundlage, in welcher der Auftragnehmer nicht in die Gefahr gerät, Leistungen über einen für ihn vorhersehbaren Umfang hinaus erbringen zu müssen. Die von dem Antragsgegner reklamierte Unkalkulierbarkeit ist für den Rahmenvertrag typisch. Wären die Leistungen genau kalkulierbar, könnten sie entsprechend vereinbart werden. Aber der Rahmen muss nach oben hin abgesteckt werden, und zwar nicht vom Bieter, sondern vom öffentlichen Auftraggeber.

Indem dieser es vorliegend allein den von den einzelnen Bietern eingetragenen Einzelpreisen überlässt, welcher Auftragshöchstwert sich ergibt, beziehen sich die einzelnen Angebote jeweils auf einen anderen Rahmen und sind damit nicht mehr miteinander vergleichbar. Das verstieß gegen Transparenz und Gleichbehandlung, § 97 Abs. 1 und 2 GWB.

Soweit die Antragstellerin überdies ungebührliche Wagnisse sieht, die Bietern überantwortet würden, handelt es sich zum einen um einen ähnlichen Vorwurf, der zum anderen angesichts des Erfolgs des Nachprüfungsantrags keiner vertieften Erörterung bedarf.

Zutreffend hat die Vergabekammer deshalb das Vergabeverfahren zurückversetzt, damit der öffentliche Auftraggeber im Falle fortbestehender Beschaffungsabsicht bei erneuter Ausschreibung den Rahmen für den von ihm gewünschten Vertrag hinreichend präzise fassen kann.

3. Ob der Nachprüfungsantrag auch begründet ist, soweit die Antragstellerin die Forderung der VDI-Zertifizierung und den Ausschluss einer RAL-GZ-Zertifizierung als vergaberechtswidrig gerügt hat, kann in Ansehung der vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 2 offenbleiben. Für eine erneute Ausschreibung gibt der Senat jedoch zu bedenken:

a. Zunächst legt der öffentliche Auftraggeber den Auftragsgegenstand fest. Diesen muss er in der Leistungsbeschreibung den Vorgaben der § 121 GWB, § 31 VgV entsprechend beschreiben. Nur hier greift der Grundsatz der Produktneutralität nach § 31 Abs. 6 VgV. Ein Verstoß dagegen würde den Wettbewerbsgrundsatz und das Gleichbehandlungsverbot gemäß § 97 Abs. 1, 2 GWB verletzen (vgl. Prieß/Simonis, in: Kulartz/ Kus/ Marx/ Portz/ Pries, Kommentar zur VgV, 2. Aufl. 2022, § 31 VgV Rn. 71). Eine Wettbewerbsverengung auf ein bestimmtes Produkt, also auf bestimmte Reinigungsfahrzeuge, dürfte jedoch nicht zu befürchten sein. Dass nur bestimmte Fahrzeuge die Anforderungen der Richtlinie VDI 4089 erfüllen würden, macht vorliegend auch die Antragstellerin nicht geltend. Und der Antragsgegner geht sogar davon aus, dass die Antragstellerin ihre Fahrzeuge nach der geforderten Richtlinie zertifizieren lassen könnte.

b. Zum Nachweis, dass die aufgestellten Leistungsanforderungen erfüllt werden, kann der öffentliche Auftraggeber nach § 34 Abs. 1 VgV Gütezeichen verlangen. (Soweit in der Bekanntmachung unter Ziffer 5.1.9 von "Eignungskriterien" die Rede ist, ist dies falsch. Es geht nicht um die Eignung des Bieters, sondern um Vorgaben für seine Leistungserfüllung.) Zu den Gütezeichen gehören insbesondere auch Zertifikate wie die von dem Antragsgegner geforderte Zertifizierung nach VDI 4089. Er muss allerdings, das schreibt § 34 Abs. 4 VgV vor, andere Gütezeichen akzeptieren, die gleichwertige Anforderungen an die Leistung stellen.

Aufgrund des durch Art. 34 AEUV gewährten freien Warenverkehrs besteht ein Vorrang für europäische Gütezeichen. Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 14.12.2016 (VII-Verg 20/16) erläutert: Dort durfte der öffentliche Auftraggeber seine Beschaffungsabsicht nicht auf Abfallbehälter beschränken, welche die Anforderungen der rein nationalen Güte- und Prüfbestimmungen der RAL-GZ 951/1 erfüllten, sondern musste sich an den vorrangigen europäischen Mindestanforderungen der DIN EN 840-1 orientieren, damit bei einer europaweiten Ausschreibung europäische Unternehmen nicht davon abgehalten werden, ein Angebot abzugeben.

Ein vergleichbares Rangverhältnis besteht zwischen der vorliegend im Streit stehenden VDI-Richtlinie und dem RAL-Gütezeichen nicht. Beide sind rein nationale Normen. Dass vorrangige europäische Normen existieren, auf welche sich der Antragsgegner hätte stützen müssen, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht. Dass Bieter aus anderen Mitgliedsstaaten durch die gewählte Leistungsanforderung abgehalten werden könnten, ist nicht ersichtlich.

Damit kann der Antragsgegner sich im Ausgangspunkt durchaus an der VDI-Richtlinie orientieren. Er darf ein entsprechendes Gütezeichen verlangen, muss dann aber gleichwertige zulassen. Zu akzeptieren ist ein anderes Gütezeichen, wenn es gleichwertige Anforderungen an die Leistung stellt, also geeignet ist, die Erfüllung der vom Auftraggeber geforderten Merkmale ebenso zu belegen wie das von ihm verlangte Gütezeichen (Voppel, in: Voppel, Osenbrück/ Bugerg, VgV, 4. Aufl. 2018, § 34 VgV Rn. 21). Gleichwertigkeit bedeutet aber nicht Identität. Der öffentliche Auftraggeber darf sich also nicht darauf beschränken, identische Gütezeichen zu akzeptieren.

Die Gleichwertigkeit ergibt sich anhand der Anforderungskataloge beider Gütezeichen. Ob dem öffentlichen Auftraggeber dabei ein Beurteilungsspielraum zusteht, ist streitig (dafür: Prieß/ Friton, in: Röwekamp/ Kus/ Marx/ Portz/ Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Aufl. 2022, § 34 VgV Rn. 13 mit Fn. 36; dagegen: Lampert, in: Burgi/ Dreher/ Opitz, 4. Aufl. 2025, § 34 VgV Rn. 33). Einigkeit besteht dagegen darüber, dass der Bieter die Gleichwertigkeit nachweisen muss (vgl. Lampert, a.a.O.; Thiele, in: BeckOK Vergaberecht, Stand: 15.02.2025, § 34 VgV Rn. 20; Püstow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 34 VgV Rn. 12). Das kann ihm nur gelingen, wenn die Gleichwertigkeit anhand objektiver Kriterien in nachvollziehbarer Weise bestimmt wird. Der öffentliche Auftraggeber muss seine Prüfung und deren Ergebnis dokumentieren (vgl. Lampert, a.a.O.). Ob er bei der Prüfung einen Beurteilungsspielraum hat, muss der Senat im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheiden.

Vorliegend dürfte der Antragsgegner zu strenge Anforderungen an die Gleichwertigkeit stellen, wenn er sogar auf Einzelheiten des zur Erlangung des Gütezeichens vorgesehene Prüfungsverfahrens abstellt. Entscheidend dürfte nicht sein, ob beide Gütezeichen auf demselben Weg erlangt werden, sondern ob die Gütezeichen die geforderte Reinigungsleistung des einzusetzenden Gerätes nachweisen oder nicht. Wenn dies aus fachkundiger Sicht auch anhand eines anderen Prüfungsaufbaus und anderer Prüfungsbedingungen nachgewiesen werden kann, gibt es keine Veranlassung, die Gleichwertigkeit zu verneinen.

Weitergehende Hinweise dazu, ob die Zertifizierung nach der RL 4089 des VDI und das RAL-GZ 899 als gleichwertig anzusehen sind, vermag der Senat nicht zu geben.

Er ist insoweit nicht sachkundig und hat für die durch ihn zu treffende Entscheidung auch keine Veranlassung, sich insoweit sachverständig beraten zu lassen.

Die Möglichkeit aber, die Tauglichkeit eines anzubietenden Geräts anhand eines Gütezeichens zu belegen, dessen Gleichwertigkeit der Bieter ebenfalls nachweisen zu können annimmt, wird ihm auf der Basis der bisherigen Erkenntnisse nicht vorweg durch eine Beschränkung auf ein einziges Gütezeichen genommen werden dürfen. Dass der Antragsgegner beispielsweise ein Gutachten zur Frage der Gleichwertigkeit der beiden Gütezeichen eingeholt hätte und sich deshalb sicher sein könnte, beide Gütezeichen seien nicht gleichwertig, ist nicht ersichtlich. Deshalb wird ggf. abzuwarten sein, ob es Bieter gibt, die ein RAL-Gütezeichen vorlegen, dessen Gleichwertigkeit geltend machen und ggf. nachweisen können, zum Beispiel durch Vorlage einer nachvollziehbaren Sachverständigenauskunft.

OLG Jena

Beschluss

vom 30.03.2026

Verg 3/25


GWB § 97 Abs. 1 Satz 1, § 122 Abs. 4 Satz 2, § 160 Abs. 2, 3, §§ 171, 172, 182; VgV § 48 Abs. 1, § 60
1. Die Eignungskriterien müssen aus der Bekanntmachung erkennbar sein. Dies kann durch unmittelbare Benennung oder mittels "deep link" geschehen. Ein Verweis auf ein Formblatt (hier: "Eigenerklärung zur Eignung Liefer-/Dienstleistungen") - ohne dessen Verlinkung - genügt nicht.
2. Die Kostenentscheidung ist isoliert mit der sofortigen Beschwerde angreifbar.
3. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich als "unterlegen" anzusehen, wenn er sich - regelmäßig auf Seiten des Auftraggebers - selbst aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und/oder eigene Anträge gestellt hat und damit erfolglos geblieben ist.
4. Das Gestattungsverfahren ist in kostenrechtlicher Hinsicht als eine vom Hauptsacheverfahren verschiedene Angelegenheit anzusehen.
OLG Jena, Beschluss vom 30.03.2026 - Verg 3/25


Tenor:

1. Die Beschwerde des Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer Freistaat Thüringen vom 24.04.2025, Gesch.z. 5090-250-4003/483, wird zurückgewiesen.

2. Der Beigeladene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 13.382,68 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 03.07.2024 (Datum der Veröffentlichung) schrieb der AG im Supplement der EU eine näher bezeichnete Schneeräumung-Winterdienstleistung im I.-Kreis 2024-2025 auf Kreisstraßen, das Streuen und Räumen in Ortslagen und freien Strecken im Rahmen eines offenen Verfahrens in 6 Losen aus. Nach Ziffer 2.1.4. der europaweiten Bekanntmachung wurde der Wert ohne MwSt. auf 456.060,00 Euro geschätzt, nach Ziffer 5.1.10 war Zuschlagskriterium der Preis, nach Ziffer 5.1.12. war die Frist für den Eingang der Angebote auf den 06.08.2024, 12.30 Uhr, bestimmt. Nach Ziffer 5.1. betraf der Winterdienst auf Kreisstraßen in den sechs Losen unterschiedliche, näher benannte Umfänge. In Ziffer 5.1.9. wurde näher zu Eignungskriterien ausgeführt. Eine Verlinkung des Formblatts 124 war in 5.1.9 der europaweiten Auftragsbekanntmachung nicht enthalten. Das in den Vergabeunterlagen enthaltene Formblatt 124 LD "Eigenerklärung zur Eignung Liefer-/ Dienstleistungen" benannte näher die erforderlichen Angaben.

Während des Vergabeverfahrens wurden Bieterfragen gestellt und die Beantwortung durch den AG mit Schreiben vom 22.07.2024 allen Bietern bekannt gegeben.

Die AST und der BEI gaben innerhalb der Angebotsfrist jeweils ein Angebot ab.

Mit Schreiben vom 12.08.2024 bat der AG den BEI um Aufklärung gemäß § 60 VgV und forderte weitere, näher benannte Nachweise. Mit Schreiben vom 16.08.2024 nahm der BEI zum Schreiben des AG vom 12.08.2024 Stellung.

Mit Vorinformationsschreiben vom 27.08.2024 teilte der AG der AST mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am 09.09.2024 auf alle 6 Lose auf das Angebot des BEI zu erteilen. Auf das Angebot der AST könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Es lägen für alle 6 Lose Angebote mit niedrigerem Preis vor. Mit zwei Schreiben vom 29.08.2024 rügte die anwaltlich vertretene AST die Zuschlagsentscheidung. Mit Schreiben vom 02.09.2024 half der AG der Rüge der AST nicht ab. Hierauf erhob die AST mit Schriftsatz vom 04.09.2024 gegenüber dem AG weitere Rügen.

Die AST stellte am 05.09.2024 bei der Vergabekammer einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemäß §§ 160 ff. GWB. Die Vergabekammer übermittelte den Nachprüfungsantrag am 06.09.2024 dem AG. Mit Schreiben vom 12.09.2024 nahm der AG zum Nachprüfungsantrag der AST Stellung und beantragte, den Nachprüfungsantrag der AST zurückzuweisen. Am 13.09.2024 wurde der BEI mit Beschluss der Vergabekammer zum Verfahren hinzugezogen.

Mit Schreiben vom 07.10.2024, bei der Vergabekammer am 08.10.2024 eingegangen, stellte der AG über das besondere Behördenpostfach der Vergabekammer einen Antrag auf Vorabgestattung der Zuschlagserteilung nach § 169 Abs. 2 GWB. Mit Schreiben der Vergabekammer vom 10.10.2024 teilte die Vergabekammer ihre vorläufige Rechtsauffassung mit, dass der Gestattungsantrag bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sein dürfte, wohingegen der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sein dürfte. Mit Schriftsatz vom 10.10.2024 nahm die AST Stellung zum Gestattungsantrag und beantragte, den Antrag auf Gestattung der Zuschlagserteilung gemäß § 169 Abs. 2 GWB zurückzuweisen.

Am 11.10.2024 beauftragte der AG den BEI mit der Erbringung von Winterdienstleistungen der sechs streitgegenständlichen Lose jeweils für den Zeitraum 11.10.2024, 18 Uhr, bis Ende

03.11.2024. Mit Schriftsatz vom 15.10.2024 nahm der BEI zum Nachprüfungsantrag der AST, zum Schriftsatz der AST vom 10.10.2024 sowie zur Anhörung der Vergabekammer vom 10.10.2024 Stellung und beantragte, den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, insgesamt jedoch zurückzuweisen.

Mit Beschluss der Vergabekammer vom 28.10.2024 wurde der Gestattungsantrag, soweit er sich nicht erledigt hatte, abgelehnt.

Mit Schriftsatz vom 17.03.2025 beantragte die AST, das Nachprüfungsverfahren für erledigt zu erklären, da sich der Nachprüfungsantrag durch Zeitablauf erledigt habe. Mit Schriftsatz vom 18.03.2025 schloss sich der AG der Erledigungserklärung der AST an. Mit Schriftsatz vom 19.03.2025 teilte der BEI gegenüber der Vergabekammer mit, dass er sich den Erledigungserklärungen anschließe und beantrage, dass die AST die Kosten zu tragen habe.

Mit dem nunmehr angegriffenen Beschluss vom 24.04.2025 hat die Vergabekammer festgestellt, dass sich das Nachprüfungsverfahren erledigt hat, das Nachprüfungsverfahren eingestellt und über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens entschieden. Insoweit hat die Vergabekammer entschieden, dass der AG und der BEI die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Hauptsacheverfahrens und die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Gestattungsverfahrens gesamtschuldnerisch sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST für das Hauptsacheverfahren und für das Gestattungsverfahren je zur Hälfte zu tragen haben. Des Weiteren hat die Vergabekammer die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin sowohl im Hauptsacheverfahren (Nachprüfungsverfahren) als auch im Gestattungsverfahren für notwendig erklärt.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Nachprüfungsantrag habe sich mit den übereinstimmenden Erledigungserklärungen erledigt. Es entspreche der Billigkeit, dem AG und dem BEI die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Nachprüfungsantrag im Hauptsacheverfahren wäre ohne die übereinstimmenden Erledigungserklärungen zulässig und begründet gewesen.

Die AST habe gemäß den §§ 160 Abs. 1, 161 GWB einen ordnungsgemäßen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens innerhalb der in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB geltenden Frist gestellt und sei gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt gewesen. Es sei nicht erkennbar, dass die AST mit ihrem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolge, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die AST sei mit ihren Rügen nicht präkludiert.

Der Nachprüfungsantrag wäre begründet gewesen. Der AG habe die Eignungskriterien nicht wirksam aufgestellt. Nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB seien die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. An der Einhaltung dieser Erfordernisse mangele es vorliegend, denn in der Auftragsbekanntmachung sei lediglich unter 5.1.9 "Eigenerklärung zur Eignung Fbl. 124 (siehe Vergabeunterlagen)" angegeben worden. Durch den AG seien weder die im Formblatt 124 genannten Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung aufgeführt noch sei das Formblatt verlinkt worden. Es handele sich hierbei um einen vergaberechtlichen Fehler.

Die AST sei in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt, weil die materielle Eignungsprüfung einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht standhalte. Ob der AG den bei der Eignungsprüfung nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum beachtet habe, sei aus der der Vergabekammer vorliegenden Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht ersichtlich. Es sei nicht nachvollziehbar, wie der AG zur Bejahung der Eignung der AST sowie der BEI gelangt sei. Eine nachträgliche Heilung der Dokumentationsmängel liege nicht vor. Die materielle Eignungsprüfung hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit halte ebenfalls einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Dokumentationsmangel liege auch dahingehend vor, ob der BEI in der Lage sein werde, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen. Die Entscheidung des AG, das Angebot des BEI nicht wegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises auszuschließen, sei nicht nachvollziehbar dokumentiert.

Nach alledem stehe für die Vergabekammer fest, dass der Nachprüfungsantrag der AST vom 05.09.2024 zulässig und begründet gewesen wäre. Im Ergebnis wäre das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen gewesen. Der AG und der BEI hätten gemäß § 182 Abs. 4 S. 3 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST sowohl für das Hauptsacheverfahren als auch für das Gestattungsverfahren zu tragen, da sie in dem Hauptsacheverfahren unterlegen wären und in dem Gestattungsverfahren unterlegen seien. Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten für die AST sei gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB in Verbindung mit § 80 Absätze 2 und 3 S. 2 VwVfG analog sowohl für das Hauptsacheverfahren als auch für das Gestattungsverfahren für notwendig zu erklären. Es handele sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht schwierigen und sehr umfangreichen Fall, so dass es der AST nicht zuzumuten gewesen sei, die Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.

Mit seiner am 07.05.2025 bei Gericht eingegangenen Beschwerde trägt der BEI vor, der Nachprüfungsantrag sei entgegen der Auffassung der Vergabekammer unzulässig, jedenfalls vollumfänglich unbegründet. Daher habe die Antragstellerin gemäß §§ 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 3 S. 3 GWB nach billigem Ermessen die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Rüge "fehlende Bekanntmachung der Eignungskriterien" sei nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB präkludiert und habe auch nicht von Amts wegen gemäß §§ 163, 168 Abs. 1 S. 2 GWB aufgegriffen werden dürfen. Fehle unter dem entsprechenden Gliederungspunkt der Bekanntmachung jedwede Angabe, dann handele es sich um einen ins Auge fallenden auftragsbezogenen Rechtsverstoß, der einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen müsse. Hier sei lediglich auf ein Formblatt verwiesen worden (nicht mittels eines Links). Daher seien keine Eignungskriterien in der Bekanntmachung benannt. Dies sei auch offensichtlich und daher für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar. Präkludierte Verstöße dürften nicht von Amts wegen aufgegriffen werden.

Es liege auch kein (kausaler) Schaden nach § 160 Abs. 1 S. 2 GWB vor, was den Nachprüfungsantrag ebenfalls unzulässig mache. Dass die Antragstellerin nicht den Zuschlag erhalten solle, beruhe nicht auf den nicht ordnungsgemäß bekannt gemachten Eignungskriterien. Letztlich fänden die Eignungskriterien auf keinen Bieter Anwendung, da diese nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden seien. Auch solle die Antragstellerin nach der Bieterinformation den Zuschlag nicht erhalten, weil der Beigeladene den niedrigeren Preis angeboten habe. Insoweit komme es hier auf die Eignungskriterien und deren Bekanntmachung nicht an und der Nachprüfungsantrag diene lediglich einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem unzulässig, weil ein Missbrauch des Antragsrechts nach § 180 Abs. 2 GWB durch die Antragstellerin vorliege. Der für Ausschreibungen zum Winterdienst und zur Störungsbeseitigung interessierende Bieterkreis in den Landkreisen und kreisfreien Städten setze sich im Wesentlichen aus dem Beigeladenen und der Antragstellerin zusammen. Auch habe die Antragstellerin vorgeschlagen, dass der Antragsgegner einfach den bestehenden Winterdienstauftrag 2023/2024 mit der Antragstellerin verlängern solle. Und auch dies verdeutliche den rechtsmissbräuchlichen Plan der Antragstellerin: es würden immer wieder neue Nachprüfungsverfahren eingeleitet; dann als Folge würden bestehende Aufträge mit der Antragstellerin verlängert oder diese interimsweise beauftragt. Und so werde der Beigeladene als "kleiner Anbieter" vom Markt gedrängt. Letztlich habe auch der Geschäftsführer der Antragstellerin in seiner eidesstattlichen Erklärung vom 10. Januar 2025 erklärt, dass er jedenfalls die Bauunternehmung des Beigeladenen kaufen wolle. Zudem halte der Beigelandene an seinen eidesstattlichen Versicherungen vom 27. Dezember 2024 fest, wonach der Geschäftsführer der Antragstellerin u.a. am 16. Dezember 2024 erklärt habe, dass ohne Verkauf des Beigeladenen an die Antragstellerin dieser keinen einzigen Auftrag mehr bekommen werde. Somit habe die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren nach § 180 Abs. 2 Nr. 2 GWB eingeleitet, um einen Konkurrenten, den Beigeladenen, zu schädigen. Ein Missbrauchsfall liege ebenfalls nach § 180 Abs. 2 Nr. 3 GWB vor, wenn ein Antrag mit der Absicht gestellt werde, ihn später gegen Geld oder andere Vorteile zurückzunehmen. Die Antragstellerin habe erneut versucht, Druck aufzubauen, um den Beigeladenen zum Verkauf zu drängen. Zudem sei zwar vorliegend keine Rücknahme des Nachprüfungsantrages durch die Antragstellerin erfolgt; sie habe diesen aber für erledigt erklärt, was faktisch einer Rücknahme gleichkomme. Ihr Ziel, dass der Beigeladene den Auftrag nicht erhalte, habe sie damit erreicht.

Zutreffend habe die Vergabekammer angenommen, dass die Eignungskriterien nicht ordnungsgemäß aufgestellt worden seien. Sodann habe die Vergabekammer aber fälschlicherweise die Eignungsprüfung des Antragsgegners überprüft. Eine mangelnde Bekanntmachung habe zur Folge, dass der Auftraggeber die nicht ordnungsgemäß bekannt gemachten Eignungskriterien nicht im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigen dürfe. Er sei vielmehr gehalten, die Eignungsprüfung allein anhand der bekannt gemachten Eignungskriterien und -nachweise durchzuführen. Hier seien insofern keine Eignungskriterien bekannt gemacht worden, die hätten überprüft werden können. Fehle - wie hier - die Festlegung von Eignungskriterien in der Bekanntmachung, scheide ein Ausschluss eines Angebots aus, da das jeweilige Eignungskriterium nicht wirksam gefordert worden sei.

Ferner liege auch kein ungewöhnlich niedriges Angebot des Beigeladenen vor und er habe zutreffend nach den Zuschlagskriterien (Preis) den Zuschlag erhalten sollen. Der Beigeladene habe jedenfalls ordnungsgemäß aufgeklärt. Der Beigeladene sei in seinem Schreiben vom 16. August 2024 der erforderlichen Aufklärung nachgekommen. Der Beigeladene sei zudem in seiner Kalkulation grundsätzlich frei und ein öffentlicher Auftraggeber (und erst recht nicht die Vergabekammer) habe keine Rechtsgrundlage dafür, seine eigenen (betriebswirtschaftlichen) Kalkulationsüberlegungen an die Stelle derjenigen des Bieters zu setzen. Der Beigeladene habe seine Preise so kalkuliert, dass er den Auftrag erfüllen und gegenüber der Antragstellerin (im Wettbewerb) bestehen könne. Der Beigeladene sei zudem seit vielen Jahren im Winterdienst unterwegs und habe effiziente Arbeitsmethoden und Betriebsabläufe entwickelt, die sich in den angebotenen Preisen niederschlügen. Die Auskömmlichkeit der Kosten in den betreffenden Positionen und auch die Auskömmlichkeit der Gesamtkosten sei gewährleistet. Der Beigeladene könne auch bestätigen, dass alle gesetzlichen Verpflichtungen, insbesondere die für den Beigeladenen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, vollumfänglich eingehalten würden.

Vorsorglich und hilfsweise werde angeregt, dem Bundesgerichtshof gemäß § 179 Abs. 2 S. 1 GWB die Frage vorzulegen, ob es für einen durchschnittlich erfahrenen Bieter erkennbar i.S.v. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB sei, dass Eignungskriterien nicht ordnungsgemäß nach § 122 Abs. 4 S. 1 GWB bekannt gemacht wurden, wenn in der Bekanntmachung lediglich auf ein Formblatt verwiesen worden sei. Unter Berücksichtigung des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 28. September 2022 - VII-Verg 16/22 - BeckRS 2022, 57040, Rn. 55, sei der erkennende Senat, wolle er der Ansicht der Vergabekammer Thüringen folgen, dass hier keine Präklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB eingetreten sei, an einer abschließenden Sachentscheidung gehindert und müsse die Sache dem BGH vorlegen.


Der BEI beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer des Freistaates Thüringen - Az. 5090-2504003/483- vom 24. April 2025 teilweise aufzuheben (bis auf Ziffer 1. und 2.) und wie folgt abzuändern:

1. Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (im Folgenden nur: Antragstellerin) trägt die Kosten des Zuschlagsgestattungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen und des Antragsgegners und Vergabestelle (im Folgenden nur: Antragsgegner).

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen und des Antragsgegners.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Beigeladenen wird für das Verfahren vor der Vergabekammer einschließlich des Zuschlagsgestattungsverfahrens für notwendig erklärt.

4. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen und des Antragsgegners.


Die AST beantragt,

die sofortige Beschwerde des Beigeladenen und Beschwerdeführers vom 07.05.2025 kostenpflichtig zurückzuweisen.


Die AST trägt vor,

die Vergabekammer Thüringen habe rechtsfehlerfrei die Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin festgestellt. Die Kosten des Hauptsacheverfahrens und des Gestattungsverfahrens seien in Ansehung der übereinstimmend abgegebenen Erledigungserklärungen der Beteiligten dem Beigeladen gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1, 2 und 5 GWB aufzuerlegen.

Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig, insbesondere sei sie mit ihrem Vorbringen weder nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert gewesen, noch liege eine rechtsmissbräuchliche Antragstellung i.S.d. §§ 180 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 GWB vor. Der Beigeladene irre, wenn er der Auffassung sei, die Rügepräklusion sei vorliegend begründet, weil unter dem Gliederungspunkt "Eignungskriterium" jedwede Angabe fehle, anhand derer sich die zu erbringende Anforderung erkennen lasse. Das Eignungskriterium der "wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit" sei ausgeschrieben.

Dass die nähere Ausgestaltung dieses Kriteriums dem Formblatt 124 vorbehalten bleibe, ändere an dem Vorhandensein des Kriteriums nichts. Demnach wäre für die Antragstellerin die Rechtsfrage einzuschätzen gewesen, ob das Vorhandensein eines Eignungskriteriums und der Verweis auf das bekannte Formblatt 124 dem vollständigen Fehlen von Eignungskriterien gleichzustellen sei. Jeder verständige Bieter habe anhand der Bekanntmachung erkennen können, dass die Vergabestelle hinsichtlich der "wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit" ein Eignungskriterium unter Verweis auf das Formblatt 124 statuiert habe. Ferner hätte die Antragstellerin beurteilen müssen, ob der konkrete und nicht nur pauschale Verweis auf ein Formblatt oder die Vergabeunterlagen einen Rechtsverstoß darstelle. Bei der gebotenen laienhaften Beurteilung, ob die Auftragsbekanntmachung auf einen auftragsbezogenen Vergabeverstoß hindeute, habe die Antragstellerin folglich gerade nicht vom Vorliegen eines solchen Verstoßes ausgehen müssen. Bereits mit ihren Bieterfragen vom 16.07.2024 habe die Antragstellerin zum Ausdruck gebracht, dass sie zum damaligen Zeitpunkt gerade nicht davon ausgegangen sei, dass keinerlei Eignungskriterien ausgeschrieben worden seien. Demnach habe die Antragstellerin durch ihr Verhalten nachweisbar zum Ausdruck gebracht, dass sie vor der Einholung des Rechtsrates nicht von einem auftragsbezogenen Rechtsfehler ausgegangen sei. Folglich laufe die Rüge der Antragstellerin auch nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben zuwider.

Der Beigeladene verkenne, dass nach § 180 Abs. 2 Nr. 3 GWB eine rechtsmissbräuchliche Antragstellung nur dann vorliege, wenn der Antragsteller seinen Antrag in der Absicht stelle, ihn später gegen Geld oder andere Vorteile zurückzunehmen. Es fehle an jedwedem Sachvortrag des Beigeladenen, worin dieser Vorteil der Antragstellerin bestehen solle. Alleine die mit dem Nachprüfungsantrag verbundenen Anträge bewiesen hingegen nachdrücklich, dass sich die Antragstellerin selbst realistische Chancen auf den Auftrag ausgerechnet und um diesen gekämpft habe. Die Antragstellerin habe ihren Nachprüfungsantrag am 05.09.2024 bei der Vergabekammer Thüringen anhängig gemacht. Ihre Kaufanfrage - in der nach Auffassung des Oberlandesgerichts Jena auch keine wettbewerbswidrige Verhaltensweise liege - habe die Antragstellerin im Dezember 2024 an den Beigeladenen gerichtet. Ein Unternehmenskauf stelle letztlich auch keine Kompensation i.S.d. § 180 Abs. 2 Nr. 3 GWB dar.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei zudem begründet. Die Vergabekammer habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass keinerlei Eignungskriterien ordnungsgemäß bekanntgemacht worden seien und hierin ein schwerwiegender Vergaberechtsverstoß liege, welcher die Antragstellerin in ihren sich aus § 97 Abs. 6 GWB ergebenden Rechten verletze.

Die von der Vergabekammer durchgeführte hypothetische Eignungsprüfung nach dem Maßstab des Antragsgegners sei jedoch nicht überflüssig. Der Antragsgegner ginge nämlich zunächst davon aus, die Eignungskriterien wirksam aufgestellt zu haben. Allerdings stelle die (nicht vorhandene) Dokumentation des Antragsgegners im Hinblick auf die von ihm durchgeführte Eignungsprüfung einen beachtlichen Verstoß gegen die sich aus 8 VgV i.v.m. § 97 Abs. 1 GWB ergebenden Dokumentationspflichten dar. Denn unabhängig von der Frage, ob die gewählten Einungskriterien geeignet gewesen seien, habe der Antragsgegner jedenfalls keine ordnungsgemäße Dokumentation seiner Eignungsprüfung vorgenommen.

Der Antragsgegner sei seiner sich aus §§ 8 VgV i.V.m. § 97 Abs. 1 und 6 GWB ergebenden Pflicht zur Aufklärung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises nicht ausreichend nachgekommen. Dem Aktenvermerk des Antragsgegners vom 20.08.2024 zum Schreiben des Beigeladenen vom 16.08.2024 lasse sich nicht entnehmen, dass eine stichhaltige Prüfung der Argumentation des Beigeladenen durchgeführt worden sei. Das Angebot des Beigeladenen erwecke nicht nur im Hinblick auf ein Los, sondern auf vier Lose den Eindruck, ungewöhnlich niedrig zu sein. Folglich wäre eine umfangreiche Darlegung zu erwarten, was den Antragsgegner dazu bewogen habe, von der Auskömmlichkeit des Angebots auszugehen. Der Beigeladene stelle in seinem Schreiben vom 16.08.2024 unter Ziff. 5 zunächst auf rund zwei Seiten allgemeine, unsubstantiierte und floskelhafte Formulierungen vorweg. Es folgten unter Ziff. 5 zwei geschwärzte Zeilen, die scheinbar die Auskömmlichkeit des Angebots nachweisen sollen. Wie es dem Beigeladenen möglich sei, die Auskömmlichkeit seines Angebots entsprechend den obigen Anforderungen auf zwei Zeilen nachzuweisen, bleibe mehr als rätselhaft.

Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage nach § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB seien vorliegend nicht erfüllt.

In dem vom Oberlandesgericht Düsseldorf zu entscheidenden Verfahren seien in der Auftragsbekanntmachung unter dem Punkt Eignungskriterium keinerlei Eignungskriterien benannt worden. Lediglich in der Leistungsbeschreibung sei auf das Formblatt 325 EU verwiesen worden.

Der AG trägt vor, er halte die sofortige Beschwerde für zulässig und begründet.

Insbesondere werde die Auffassung der Vergabekammer im Hinblick auf ihre Entscheidung zur Präklusion und zur fehlenden Bekanntmachung von Eignungskriterien nicht geteilt. Die Argumentation der Vergabekammer sei inkonsequent. Zum einen werde auf Seite 24 oben ausgeführt, dass eine Bekanntmachung der Eignungsvorgaben unterblieben sei und andererseits werde auf Seite 24 Mitte dargestellt, dass Ausführungen zu den Eignungskriterien "nicht völlig fehlten". Im Ergebnis stelle die Vergabekammer fest, dass eine ordnungsgemäße Bekanntmachung von Eignungskriterien nicht erfolgt sei, ohne zu bewerten, ob die "nicht völlig fehlenden" Eignungskriterien doch zu berücksichtigen seien.

Auch bestehe kein Einverständnis mit der Auffassung, dass der Antragsgegner keine ordnungsgemäße Prüfung der Kriterien durchgeführt hätte. Durch Vorlage der Unterlagen durch die Bieter und Prüfung sei eine Bewertung erfolgt, ob die Voraussetzungen erfüllt worden seien. Ein "Häkchen" in eine Excel-Tabelle sei nicht gemacht worden. Allerdings ohne Prüfung hätte auch keine Aufklärung zur Auskömmlichkeit erfolgen sollen.

Anmerkungen seitens des Antragsgegners erfolgten nur dann, wenn Voraussetzungen fehlten. Wenn alle Voraussetzungen erfüllt seien, werde das Angebot bei der Vergabe berücksichtigt. Sofern die Vergabekammer ein "Häkchen" setzen für eine ausreichende Dokumentation für erforderlich halte, wäre ein entsprechender Hinweis zielführend gewesen.

Die AST und die BEI haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.


II.

Die sofortige Beschwerde des BEI ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die sofortige Beschwerde des BEI ist zulässig.

a) Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB statthaft.

Nach der von den Beteiligten nicht angegriffenen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens hatte die Vergabekammer gemäß § 182 Abs. 3 Satz 4, Satz 5 GWB über die Tragung der Verfahrenskosten, nach § 182 Abs. 4 Satz 3 GWB über die Tragung der Aufwendungen Verfahrensbeteiligter und nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB iVm § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG über die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbeteiligten zu entscheiden. Zu den Entscheidungen im Sinne des § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB gehört auch die Entscheidung über die Tragung der Kosten und Aufwendungen nach § 182 Abs. 3, Abs. 4 GWB (KG, Beschluss vom 09. März 2022 - Verg 3/18 -; OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 11 Verg 14/07). Schon nach dem Wortlaut des § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB ist der Rechtsbehelf allgemein gegen "Entscheidungen der Vergabekammer" eröffnet, mithin auch isoliert gegen ihre Kostenentscheidung oder eine selbständige Entscheidung darstellende Teile der Kostenentscheidung (vgl. KG, Beschluss vom 9. März 2022 - Verg 3/18 -, zu § 116 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F.). Die Entscheidung über die Kostenverteilung ist daher mit der sofortigen Beschwerde nach § 171 GWB selbständig anfechtbar (Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 45, beckonline; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. September 2018 - Verg 35/17 -).

b) Die Beschwerde ist am 07.05.2025 fristgerecht (§ 172 Abs. 1 GWB) sowie formgerecht (§ 172 Abs. 2, Abs. 3 GWB) bei Gericht eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin ist als Beteiligte des Verfahrens vor der Vergabekammer beschwerdeberechtigt (§ 171 Abs. 1 Satz 2 GWB) und durch die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der Kosten und Aufwendungen beschwert.

2. Die Beschwerde des BEI ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer ist nicht zu beanstanden.

a) Die Feststellung der Vergabekammer, dass sich das Nachprüfungsverfahren erledigt hat, wird von den Beteiligten nicht in Frage gestellt und mit der Beschwerde nicht angegriffen. Für die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist daher § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB maßgeblich, und für die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter § 182 Abs. 4 Satz 3 GWB.

Demnach erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten und die Aufwendungen zu tragen hat, nach billigem Ermessen. Dabei sind die Kosten und Aufwendungen unter Billigkeitsgesichtspunkten regelmäßig dem Beteiligten aufzuerlegen, der ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich unterlegen wäre (Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 39, 41, 56, beckonline; Gabriel/Krohn/Neun VergabeR-HdB/Neun, 4. Aufl. 2024, § 47 Rn. 32, beckonline), wenn der in erster Linie maßgebliche Ausgang des Verfahrens nach dem bisherigen Sach- und Streitstand mit hinreichender Sicherheit prognostiziert werden kann (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2013 - X ZB 8/11 -). Erfolg oder Misserfolg richten sich dabei nicht nach einzelnen Rügen, sondern in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Begehren des Antragstellers (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Mai 2011 - VII-Verg 32/11 -). Gesichtspunkte der Billigkeit können es jedoch im Einzelfall gebieten, von der Maßgeblichkeit des voraussichtlichen Verfahrensausgangs abzuweichen und einem Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen bzw. bei der Kostenentscheidung zu seinen Lasten zu berücksichtigen (OLG München, Beschluss vom 10. April 2019 - Verg 8/18 -). Es genügt dabei eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (MüKoWettbR/von Werder, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 11, beckonline; BGH, Beschluss vom 23. Januar 2013 - X ZB 8/11 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. September 2018 - Verg 35/17 -). Bei offenem Verfahrensausgang sind die Kosten in der Regel gegeneinander aufzuheben (vgl. MüKoWettbR/von Werder, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 11, beckonline; Ziekow/Völlink/Losch, 5. Aufl. 2024, GWB § 182 Rn. 33, beckonline; BGH, Beschluss vom 23. Januar 2013 - X ZB 8/11 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. September 2018 - Verg 35/17 -).

Der Vergabesenat prüft im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, ob die Vergabekammer ihr Ermessen bei der Kostenentscheidung rechtsfehlerfrei ausgeübt hat (Ziekow/Völlink/Losch, 5. Aufl. 2024, GWB § 182 Rn. 71, beckonline). Sofern jedoch ein Ermessensfehler festzustellen ist, muss das Beschwerdegericht eine eigene Ermessensentscheidung treffen (OLG München, Beschluss vom 10. April 2019 - Verg 8/18 -).

b) Die Entscheidung der Vergabekammer, - auch - dem Beigeladenen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST aufzuerlegen, ist angesichts des voraussichtlichen Verfahrensausgangs auf der Grundlage der gebotenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

aa) Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen auch aus Sicht des Senats keine Bedenken.

Die AST war als Bieterin ohne Weiteres antragsbefugt i.S.v. § 160 Abs. 2 S. 1 GWB.

Sie konnte auch einen kausalen Schaden durch die angegriffene Vergabeentscheidung geltend machen, § 160 Abs. 2 S. 2 GWB. Diesbezüglich sind keine übermäßig strengen Anforderungen zu stellen. Bezugspunkt des Schadens hat ein Nachteil zu sein, der kausal auf den Vergabefehler zurückgeht; im Entgehen einer zweiten Chance liegt jedoch kein Schaden, wenn der Vergabefehler nicht ursächlich für die Nichtberücksichtigung des Angebots war (VK Bund, Beschluss vom 31.08.2022 - VK 2-72/22, IBRRS 2022, 2968). Für eine solche Einschränkung bestehen in der vorliegenden Konstellation keine Anhaltspunkte. Als Zweitplatzierte im Vergabewettbewerb hatte die AST bei Wegfall der BEI als Zuschlagsaspirantin eine Chance auf den Zuschlag, so dass wettbewerbliche Auswirkungen zu ihren Lasten jedenfalls nicht ausgeschlossen sind (vgl. MüKoWettbR/Jaeger, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 34, 45; Burgi/Dreher/Opitz/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 32 ff.).

Die AST war auch nicht mit ihrer Rüge hinsichtlich der fehlerhaft bekannt gemachten Eignungskriterien nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB präkludiert, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat. Es fehlte im Hinblick darauf, dass es sich dabei jedenfalls nicht um eine fehlende, sondern um eine unklare Angabe handelte, an der Erkennbarkeit. Maßstab ist insoweit ein durchschnittlicher Bieter ohne besondere vergabejuristische Kenntnisse (vgl. nur MüKoWettbR/Jaeger, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 78 m.w.N.). Da das betreffende Feld in der Bekanntmachung ausgefüllt war und inhaltlicher Bezug der Angabe zur Eignung bestand, war der Fehler für einen derartigen Bieter nicht offensichtlich, so dass er auch für die AST nicht erkennbar im Rechtssinne war. Insoweit weicht die vorliegende Konstellation zugleich von derjenigen ab, die der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.09.2022 - Verg 16/22, BeckRS 2022, 57040 Rn. 2: "Eignungskriterien wurden in der Bekanntmachung nicht angegeben") zugrunde lag, ab. Schon deshalb bedarf es im Hinblick auf diese Entscheidung keiner Divergenzvorlage.

Eine Missbräuchlichkeit des Nachprüfungsantrags ist, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, nicht erkennbar (siehe auch bereits den AST und BEI betreffenden Beschluss des Senats v. 19.02.2025 - 2 Verg 10/24).

bb) Der Nachprüfungsantrag wäre auch nach Auffassung des Senats im Hauptsacheverfahren jedenfalls infolge von zwei Vergaberechtsverstößen durch die AG begründet gewesen.

(1) Der Nachprüfungsantrag war zum einen, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, deshalb begründet, weil die Eignungskriterien nicht den vergaberechtlichen Anforderungen entsprechend bekannt gemacht wurden und es damit an einem klaren Maßstab für die Durchführung der Eignungsprüfung fehlte.

Gemäß § 122 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Eignungskriterien "in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen." Ergänzend bestimmt § 48 Abs. 1 VgV, dass "in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung ... neben den Eignungskriterien ferner anzugeben [ist], mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 ... zu belegen haben." Rechtlich geboten ist daher - ungeachtet der Möglichkeit einer weiteren Konkretisierung - die Erkennbarkeit der Eignungskriterien auf Grundlage der Bekanntmachung. Dies kann unmittelbar oder mittels "deep link" (dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18, ZfBR 2019, 292) geschehen (siehe nur BeckOK VergabeR/Friton, 39. Ed. 15.2.2025, GWB § 122 Rn. 58 ff.; MüKoWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022, VgV § 48 Rn. 4 m.w.N.).

Daran fehlte es. Vorliegend waren die Eignungskriterien nicht eindeutig in der Bekanntmachung benannt oder unmittelbar verlinkt. Indem allein ein Verweis auf ein Formblatt erfolgte, lag ein Vergaberechtsverstoß vor. Damit war zugleich die Heranziehung des Formblatts als Maßstab von der Ausschreibung nicht gedeckt und daher vergaberechtswidrig. In Anbetracht dessen kommt es nicht darauf an, ob die als wirksam angenommenen Eignungskriterien durch die AG ordnungsgemäß angewendet wurden, wenngleich nach Auffassung des Senats eine Unbestimmtheit der geforderten Referenzen nahe liegt. Ebenso wenig spielen potenzielle Eignungsdefizite der BEI, die von der AST allerdings nach Auffassung des Senats zwar zahlreich, jedoch ins Blaue hinein behauptet werden, eine Rolle.

(2) Zum anderen war der Nachprüfungsantrag - wie die Vergabekammer eingehend und auch aus Sicht des Senats zutreffend dargelegt hat - wegen der mangelhaften Dokumentation durch den AG begründet, welche einen Verstoß gegen den - bieterschützenden - vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz, § 97 Abs. 1 S. 1 GWB darstellt, der auch eine uneingeschränkte ex post-Transparenz des Vergabeverfahrens gebietet und dessen Beachtung für dessen Kontrolle im Nachprüfungsverfahren von zentraler Bedeutung ist (vgl. MüKoWettbR/Knauff, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Rn. 28 ff.).

Der Senat mag zwar nicht schon darin einen eindeutigen Vergaberechtsverstoß zu erkennen, dass das Angebot der BEI von der AG nicht als unangemessen niedrig ausgeschlossen wurde. Eine "Auskömmlichkeit" der Angebote ist vergaberechtlich nicht gefordert und muss nicht nachgewiesen werden. Ausschließliches Ziel von § 60 VgV ist die Risikovermeidung für den AG (BGH, Beschluss vom 31.1.2017 - X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 (231)). Dieser hat entsprechend den vergaberechtlichen Vorgaben von der BEI Aufklärung gefordert und eine Erklärung erhalten, die vom AG akzeptiert wurde. In der Sache verfügte er dabei über einen Wertungsspielraum. Ob AG der seinen Wertungsspielraum aber in Übereinstimmung mit den vergaberechtlichen Anforderungen nutzte, ist aufgrund des vorliegenden Dokumentationsmangels nicht zweifelsfrei feststellbar. Vorliegend sind die Entscheidungen des AG auf Grundlage seiner Dokumentation nicht im Einzelnen nachvollziehbar, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat. Dies gilt sowohl für die Eignungsprüfung im Hinblick auf Referenzen und die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des BEI, wie die Vergabekammer ebenfalls im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, als auch den Umgang mit dem möglicherweise ungewöhnlich niedrigen Angebot. Es fehlt insoweit an den geforderten verständlichen Begründungen, die sich nicht nur auf die Mitteilung eines Ergebnisses beschränken können.

cc) Im vorliegenden Falle unterliegt auch der BEI in Bezug auf den Nachprüfungsantrag im kostenrechtlichen Sinne.

Der BEI hat sich im Nachprüfungsverfahren aktiv beteiligt, indem er den Antrag gestellt hat, den Nachprüfungsantrag der AST zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen, und die Antragstellung in mehreren Schriftsätzen begründet hat. Indem der BEI sich aktiv auf Seiten des AG am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, ist er auch kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Juli 2016 - 11 Verg 9/16 -). Über die Tragung der Kosten des Nachprüfungsverfahrens ist auch ihm gegenüber gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 4 GWB nach billigem Ermessen zu entscheiden, so dass es auch insoweit in erster Linie auf den voraussichtlichen Erfolg oder Misserfolg, bezogen auf das Begehren des BEI (vgl. Ziekow/Völlink/Losch, 5. Aufl. 2024, GWB § 182 Rn. 37, beckonline), ankommt. Ein Beigeladener ist als "unterlegen" anzusehen, wenn er sich - regelmäßig auf Seiten des Auftraggebers - selbst aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und/oder eigene Anträge gestellt hat und damit erfolglos geblieben ist (Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 33, beckonline).

dd) Der BEI und der AG haften für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer als Gesamtschuldner, § 182 Abs. 3 Satz 2 GWB. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST haben der BEI und der AG nach Kopfteilen zu tragen (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, BGHZ 188, 200-233, Rn. 75; BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131-153, Rn. 59). c)

Die Entscheidung der Vergabekammer, - auch - dem BEI die Kosten des Gestattungsverfahrens aufzuerlegen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabekammer in ihrer Schlussentscheidung die Entscheidung über die Tragung der Kosten und Aufwendungen des Nachprüfungsverfahrens und des Gestattungsverfahrens gesondert tenoriert hat (Ziffer 3. einerseits und Ziffer 6. andererseits).

Das Gestattungsverfahren ist auch in kostenrechtlicher Hinsicht als eine vom Hauptsacheverfahren verschiedene Angelegenheit anzusehen. Im Rahmen des Gestattungsverfahrens entstehen ausscheidbare Kosten (vgl. schon BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2005 - X ZB 15/05 -). Gemäß der Vorb. 3.2 Abs. 2 (zu Teil 3 Abschn. 2 VV-RVG) ist auf Eilverfahren nach § 169 Abs. 2 S. 2, 3 GWB, § 173 Abs. 1 S. 3, § 176 GWB Teil 3 Abschn. 1 VV-RVG entspr. anwendbar. Somit entstehen die in Teil 3 Abschn. 1 geregelten Gebühren gesondert für den Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung (Ziekow/Völlink/Losch, 5. Aufl. 2024, GWB § 182 Rn. 45, beckonline). Anders als die in § 16 Nr. 1 RVG aufgeführten Verfahren dient das Gestattungsverfahren gerade nicht der vorläufigen Sicherung der Rechte des Antragstellers in der Hauptsache bzw. eines Dritten, sondern der Ermöglichung der Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung mit der Folge der Vereitelung eines effektiven Primärrechtsschutzes in der Hauptsache. Mit dem Gestattungsverfahren verfolgt der Antragsgegner in der Hauptsache ein eigenständiges Verfahrensziel; der Gegenstand des Verfahrens ist nicht notwendig deckungsgleich mit demjenigen des Hauptsacheverfahrens. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung kommt der Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags nur die Bedeutung eines Aspekts von mehreren gleichwertigen Gesichtspunkten zu. Das Hauptsacheverfahren und das Gestattungsverfahren können unterschiedliche Obsiegende haben. Es ist auch vorstellbar, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner in der Hauptsache nicht als notwendig erscheinen darf, wohl aber zur Anbringung eines Erfolg versprechenden Antrags nach § 169 Abs. 2 GWB. Dem kann nur angemessen Rechnung getragen werden, wenn das Hauptsacheverfahren und das Gestattungsverfahren als verschiedene Angelegenheiten angesehen werden (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 2 Verg 2/14 -; OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2011 - Verg 23/10 -).

Für die Kosten des Gestattungsverfahrens nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB gelten die gleichen Grundsätze wie für die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in der Hauptsache. Die Entscheidung über die Kosten des Zwischenverfahrens ergeht zwar regelmäßig erst zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache.

Gleichwohl ist über die Kosten des Zwischenverfahrens gesondert und unabhängig davon zu entscheiden, wer die Kosten der Hauptsache trägt. Davon ausgehend, ist auch die Ermessensausübung in Bezug auf das Nachprüfungsverfahren einerseits und das Gestattungsverfahren andererseits gesondert zu prüfen, denn die Kosten werden nicht immer demselben Beteiligten aufzuerlegen sein (Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 43, beckonline).

bb) Der Antrag auf Gestattung des Zuschlags blieb erfolglos, so dass der solchermaßen unterliegende, den Antrag stellende AG die Kosten des Gestattungsverfahrens zu tragen hat (Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 43, beckonline; MüKoWettbR/von Werder, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 48, beckonline; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2005 - X ZB 15/05 -; OLG München, Beschluss vom 24. Januar 2012 - Verg 16/11 -).

Auch der BEI unterliegt in Bezug auf den Gestattungsantrag im kostenrechtlichen Sinne. Die Vergabekammer hat festgestellt, dass sich der BEI aktiv sowohl am Hauptsacheverfahren als auch am Gestattungsverfahren beteiligt, sich der Sach- und Rechtsauffassung des AG und dessen Antragstellung angeschlossen und damit ebenfalls ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (Beschluss der Vergabekammer, lit. f), Seite 33, 34), und die Beschwerde bringt gegen diese Feststellung nichts vor.

Der AG und der BEI haften in Bezug auf die Kosten des Gestattungsverfahrens wiederum als Gesamtschuldner, § 182 Abs. 3 Satz 2 GWB, und haben die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST im Gestattungsverfahren wiederum nach Kopfteilen zu tragen.

3. Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung.

Die AST und der BEI haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Ohnedies kann der Senat über die sofortige Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Vergabekammer nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens nur noch eine Kostenentscheidung getroffen hat und keine Sachentscheidung in der Hauptsache zu treffen ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 11 Verg 14/07 -).

4. Da der BEI als Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit, ihm die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen, §§ 175 Abs. 2, 71 Satz 1, Satz 2 GWB. Es besteht keine Veranlassung, dem BEI außergerichtliche Kosten des AG aufzuerlegen, da der BEI und der AG sich nicht als Beschwerdegegner gegenüberstanden (Beckscher Vergaberechtskommentar - Vavra/Willner, 4. A., § 71 GWB, Rn. 14).

5. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO analog. Richtet sich ein Rechtsmittel nämlich - wie hier - nur gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer (oder einen Teil davon), findet § 50 Abs. 2 GKG keine Anwendung (Willenbruch - Raabe, GWB, 5. A, § 178 GWB, Rn. 36). Der Gegenstandswert ist vielmehr in entsprechender Anwendung von § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen; es kommt in Wesentlichen darauf an, welches finanzielle Interesse der Rechtsmittelführer mit seinem Bestreben nach Abänderung der angefochtenen Entscheidung verfolgt. Der Wert des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist folglich entsprechend der streitigen Verfahrenskosten zu bemessen. Dabei sind die für das Verfahren vor der Vergabekammer jeweils vermeintlich erstattungsfähigen Gebühren der Verfahrensbevollmächtigten ausgehend von einem Gegenstandswert gemäß § 3 ZPO iVm § 50 Abs. 2 GKG und der Angemessenheit einer 2,0-fachen Gebühr in Ansatz zu bringen (OLG Koblenz, Beschluss vom 26. August 2020 - Verg 5/20 -). Hinzu kommt der Wert der zwischen den Beteiligten streitigen Tragung der Verwaltungskosten, mithin der Wert der von der Vergabekammer angesetzten Verfahrensgebühr (KG, Beschluss vom 9. März 2022 - Verg 3/18 -).

Von der Kostenschätzung im Rahmen der Ausschreibung ausgehend (456.060,- Euro netto, vgl. Beschluss der Vergabekammer, Seite 2), ergibt sich ein Gegenstandswert von 542.711,40 Euro brutto. Eine 2,0-Gebühr nach RVG beläuft sich auf 7.078,- Euro netto (da davon auszugehen ist, dass der BEI und die AST vorsteuerabzugsberechtigt sind). Damit ergibt sich insoweit ein Kosteninteresse des BEI in Höhe von 10.617,- Euro (die Hälfte von 7.078,- Euro wegen der entsprechenden Kostenhaftung für die Kosten der AST sowie 7.078.- Euro für die eigenen Kosten).

Hinzu kommen die Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer mit 2 x 1.382,84 Euro (Beschluss der Vergabekammer, Seite 2).

Daraus ergibt sich der Streitwert für das Beschwerdeverfahren in Höhe von 13.382,68 Euro.