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VK Bund

Beschluss

vom 15.10.2025

VK 2-83/25


GWB § 160 Abs. 3; VgV § 60
1. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Frage, ob ihm der Gesamtpreis (einschließlich sämtlicher Optionen) eines Bieters ungewöhnlich niedrig erscheint, grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum zu.
2. Der Einschätzungsspielraum verdichtet sich zu einer Pflicht zur Durchführung einer Auskömmlichkeitsprüfung, wenn die Aufgreifschwelle von mindestens 20% zwischen dem Angebotspreis und dem nächsthöheren Angebotspreis überschritten wird; Bezugspunkt kann auch die Auftragswertschätzung des öffentlichen Auftraggebers sein.
3. Es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn der öffentliche Auftraggeber bei einem Auftrag über Ingenieurleistungen mit einem vorgesehenen HOAI-Berechnungshonorar die Angemessenheit des Gesamtpreises in der Weise prüft, dass er den vom Bieter kalkulierten Zeitaufwand für die Auftragsdurchführung dem - nach einer plausiblen Schätzung des öffentlichen Auftraggebers - objektiv erforderlichen Zeitaufwand gegenüberstellt.
VK Bund, Beschluss vom 15.10.2025 - VK 2-83/25


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.

3. Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragsgegnerin war nicht notwendig.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag), deren alleinige Gesellschafterin die Bundesrepublik Deutschland und deren Zweck insbesondere das Betreiben des [...]), veröffentlichte am [...] eine unionsweite Auftragsbekanntmachung für die Durchführung eines offenen Vergabeverfahrens zur Beschaffung von technischen Planungsleistungen im Tief- und Hochbau. Gegenstand der Planung ist die [...]. Zuschlagskriterien sind zu je 50% geforderte Referenzen und der Angebotspreis.

Die gesamte Maßnahme ist aufgeteilt in 6 Planungsabschnitte, von denen der sechste optional ist. Die Leistungsbeschreibung enthält in Ziff. 3 die nähere Beschreibung der auszuführenden Leistungen, darunter in Ziff. 3.2 die Vorgabe, dass für alle Planungsabschnitte die Grundleistungen der Leistungsphase 1 und 2 sowie optional die Leistungsphasen 3 bis 9 im Leistungsbild Ingenieurbauwerke gemäß der Anlage 12 HOAI 2021 zu erbringen sind (Ziff. 3.2 der Leistungsbeschreibung).

Die dem Beschaffungsvorhaben zugrunde liegende Maßnahme dient dazu, Beeinträchtigungen durch Vernässungen und sonstigen Bauwerksschäden zu begegnen und sonstige geotechnische Sicherheit im Bereich der [...] zu gewährleisten, was in Ziff. 1 der Leistungsbeschreibung näher beschrieben wird. Das Planungsgebiet umfasst nach Ziff. 2 der Leistungsbeschreibung urbanen Raum und Freiflächen in [...] auf einer Länge von ca. 12 km. Dort befinden sich sechs Horizontalfilterpumpen (in der Leistungsbeschreibung auch als HBr. abgekürzt) zur Grundwassererhebung und entsprechende Ableitungssysteme zu Grundwasserreinigungsanlagen, die über eine 12 km lange Rohrleitung an [...] anschließen soll. Die Rohrleitung verläuft durch ein Gebiet, das durch [...] beeinflusst wird, was zu sich verändernden Grundwasserspiegeln führt. Die Horizontalfilterbrunnen dienen einer dauerhaften Grundwasserhaltung zur Sicherung von Wohnhäusern, Infrastruktur und Gewerbegebieten; sie sind auf eine Nutzungsdauer von 80 Jahren ausgelegt. Ein unplanmäßiger Ausfall des Brunnen-/Ableitungssytems unterbräche die kontinuierliche Grundwasserabsenkung und damit die Standsicherheit des Untergrundes und die Bauwerksubstanz in dem betroffenen Planungsgebiet.

Das gefilterte Grundwasser weist zwischen den einzelnen Brunnenstandorten starke Unterschiede in der Beschaffenheit auf. Ausgewiesen sind erhöhte Eisen- und Sulfatkonzentrationen, die Indizien für kippenbürtiges Grundwasser sind, so dass das Risiko einer Verockerung des Grundwassers bei Sauerstoffeinwirkung nicht auszuschließen ist, was zu einer Verstopfung der Leitungssysteme bzw. Brunnenanlagen führen kann und bei den Planungen zu berücksichtigen ist.

Die Leistungsbeschreibung weist in Ziff. 3.5.4 (als Teil der in Ziff. 3.5 beschriebenen optionalen Besonderen Leistungen für vertiefte Untersuchungen zum Nachweis von Nachhaltigkeitsaspekten und Kosten-Nutzen-Analysen) auf Folgendes hin: "Bei der Planung der Anbindung der Horizontalfilterbrunnen und Ableitung des gehobenen Grundwassers in das [...] werden Bereiche mit sehr unterschiedlichen Baugrundverhältnissen tangiert und gequert. Einen ersten Eindruck gibt der Lageplan Anlage 2, in dem überblicksmäßig [...] und Bereiche mit gewachsenem Boden unterschieden wird. Innerhalb dieser beiden Kategorien sind lokal erhebliche Differenzen, z.B. durch anthropogen veränderte urbane Gebiete bzw. aufgrund durchgeführter Verdichtungsmaßnahmen... zu erwarten."

Ziff. 4.1 der Leistungsbeschreibung gibt die Grundlagen der Honorarermittlung vor. Für die Honorarermittlung gilt die HOAI 2021 nach der Systematik der jeweiligen Honorartabellen. Die Ag gab diese allen Bietern gleichermaßen bekannt, damit diese ihr Honorar danach berechnen konnten. Die Honorarberechnung hatte auf der Grundlage des Basishonorars zu erfolgen. Auf dieses Honorar für die Grundleistungen konnten die Bieter Zu- und Abschläge anbieten.

Die Antragstellerin (ASt) gab ein Angebot ab; sie gab in den auszufüllenden Honorartabellen zu allen Leistungsphasen prozentuale Abschläge auf das jeweilige Honorar des Auftraggebers an.

Die Ag stellte bei der Angebotsprüfung fest, dass die Angebotspreise aller Bieter vom geschätzten Planwert der Ag abwichen. Die Ag stellte dabei fest, dass der Angebotspreis der ASt mit Optionen um erheblich mehr als 20% vom entsprechenden geschätzten Auftragswert der Ag und um deutlich mehr als 20% vom nächsthöheren Angebot mit Optionen der Beigeladenen (Bg) abwich.

Die Ag hielt zur Prüfung der Angebotspreise in ihrem in der Vergabeakte dokumentierten Vermerk zur technischen Angebotsprüfung vom 15. Juli 2025 fest (a.a.O. S. 4 ff.), dass sie eine tiefergehende Prüfung der angebotenen Preise vorgenommen habe, um die festgestellte Diskrepanz zwischen dem Angebot der ASt und dem Planwert bzw. dem nächsthöheren Angebot nachvollziehen zu können. Diese Prüfung erstreckte die Ag auf die angebotenen Preise zu den Planungsabschnitten 1 bis 4, Leistungsbild Ingenieurbauwerke, da dieser Bereich mit ca. [...] Euro die höchsten anrechenbaren Kosten aufwies. Dabei sei ermittelt worden, dass die ASt in allen neun Leistungsphasen von allen Bietern die höchsten Abschläge vom Durchschnitt aller Bieter kalkuliert habe. Vor diesem Hintergrund sah sich die Ag zu einer Prüfung des Angebotspreises der ASt nach § 60 Abs. 1 VgV veranlasst, weil die Ag die Qualität der Leistungserbringung bei dieser Kalkulation in Frage stellte.

Die Ag forderte die ASt mit Schreiben vom 4. Juli 2025 nach § 60 Abs. 1 VgV zur Aufklärung auf und bat um eine detaillierte Erläuterung des Preises der ASt. Im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung erscheine das Honorarangebot einschließlich der prozentualen Abschläge der ASt ungewöhnlich niedrig. Die Ag wies zudem darauf hin, dass sie bei nicht zufriedenstellender Aufklärung der geringen Höhe des Preises den Zuschlag auf das Angebot der ASt nach § 60 Abs. 3 VgV ablehnen werde.

Die ASt erläuterte der ASt die in ihrem Angebot enthaltenen prozentualen Abschläge mit Schreiben vom 8. Juli 2025. Darin wies sie auf verschiedene Synergieeffekte hin, die sie bei der Angebotskalkulation berücksichtigt habe, zu denen sie im Einzelnen ausführte. Die ASt stütze ihre Erläuterung auch auf eine Gegenkalkulation auf Stundenbasis für die angebotenen Objekte und Leistungsbilder, für die sie entsprechende tabellarische Übersichten beifügte. Darin wies sie jeweils den von ihr kalkulierten Stundenaufwand aus.

Die Ag stellte nach Prüfung der Antwort der ASt in dem Vermerk zur technischen Angebotsprüfung (a.a.O., Seite 4-8) vom 15. Juli 2025 u.a. fest, dass der von der ASt kalkulierte Zeitaufwand bei ASt erheblich unter dem Durchschnitt der übrigen Bieter lag. Zugrunde lag ein tabellarischer Angebotsvergleich der Angebote aller Bieter, der auszusweise im Vermerk vom 15. Juli 2025 sowie als dessen Anlage 2 - Angebotsvergleich in der Vergabeakte dokumentiert ist (s. hierzu Ordner 03 der Vergabeakte).

Mit Schreiben vom 18. August 2025 informierte die Ag die ASt gemäß § 134 GWB, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die Bg zu erteilen. Der Zuschlag auf das Angebot der ASt werde wegen nicht zufriedenstellender Aufklärung der geringen Höhe des Angebotspreises nach § 60 Abs. 3 VgV abgelehnt.

Die ASt rügte die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes gegenüber der Ag mit Schreiben vom 19. August 2025.

Die Ag wies die Rüge der ASt mit Schreiben vom 20. August 2025 zurück. Sie führte aus, die von der ASt aufgeführten Synergieeffekte könnten den Preis der ASt nicht zufriedenstellend erklären, da diese auch für die anderen Bieter gleichermaßen gälten, was im Einzelnen näher dargelegt wurde. Soweit die ASt mit ihrer Aufklärung eine Darstellung der verfügbaren Stunden ihrer angebotenen Mitarbeiter vorgelegt habe, habe die Ag daraus errechnet, dass die ASt signifikant weniger Bearbeitungszeit einkalkuliert habe, als für die Leistungserbringung erforderlich. Danach sei der niedrige Preis der ASt nicht zufriedenstellend erklärt.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 27. August 2025, eingegangen bei der Vergabekammer des Bundes an demselben Tag und von dieser an die Ag übermittelt am 28.

August 2025, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Die ASt ist der Meinung, die Ag habe keine Auskömmlichkeitsprüfung ihres Angebotspreises mit Optionen nach § 60 Abs. 1 VgV durchführen dürfen, ausschlaggebend sei vielmehr der Angebotspreis für das Hauptangebot ohne Optionen. Ausgehend davon sei die Aufgreifschwelle nach § 60 Abs. 1 VgV nicht überschritten. Es sei unerheblich, dass sich alle Angebote auch auf die Optionen zu erstrecken hätten. Denn es komme nicht darauf an, dass einzelne Positionen eines Angebots, die regelmäßig durch andere Positionen ausgeglichen würden, niedrig seien, vielmehr sei der Gesamteindruck eines Angebots maßgeblich.

Die Ag habe das Angebot der ASt fehlerhaft abgelehnt; das Angebot der ASt sei auskömmlich. Das von der Ag angewandte Verfahren zur Ermittlung der Auskömmlichkeit sei zu diesem Zweck ungeeignet. Der von der Ag als Vergleichsmaßstab herangezogene Zeitaufwand sei überhöht und entbehre jeder Grundlage. Daran ändere nichts, dass die Ag von dem Zeitaufwand ausgegangen sei, den die ASt in ihrem Aufklärungsschreiben selbst benannt habe. In den Ausschreibungsunterlagen seien keinerlei Vorgaben zu einem zugrunde zu legenden Zeitumfang der erforderlichen Arbeiten vorhanden.

Vor diesem Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, warum das Angebot der ASt, das auf einer effizienten Arbeitsweise beruhe, ausgeschlossen werden solle. Es sei mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nicht vereinbar, wenn die Ag sich Angeboten mit exorbitant hoch kalkulierten Arbeitsstunden zuwende, nicht aber einem Angebot, dass aufgrund optimierter Abläufe sowie Orts- und Sachkenntnissen ein hochqualitatives Ergebnis bieten könne. Soweit die Ag demgegenüber meine, es sei unerheblich, welche internen Kalkulationsvorgaben bei der ASt bestünden, ob die ASt sich daran gehalten habe bzw. eine auskömmliche Marge einberechnet habe, sei dies völlig unsubstantiiert. Die Ag habe die von der ASt vorgetragene Begründung ihrer Kalkulation nicht ansatzweise überprüft.

Bei dem von der Ag angewandten Vergleichsmaßstab anhand des Zeitaufwands fehle eine sachgemäße Anpassung unter Berücksichtigung der von der ASt in der Aufklärung benannten Synergieeffekte. So seien die von der ASt angeführten Synergieeffekte nicht in Relation zum von der Ag gebildeten Vergleichsmaßstab gesetzt worden. Es sei nicht ausreichend, wenn die Ag lediglich auf die Besonderheiten und Risiken der Aufgabenstellung hingewiesen habe. Die Ag habe zudem in ihrer Antragserwiderung die Projektgegebenheiten komplizierter dargestellt, als sie nach der Leistungsbeschreibung tatsächlich seien. Es seien jedenfalls weitere Erklärungen erforderlich, die die Anteile der Objekte im Angebot der ASt würdigten. Nach allem sei nicht nachvollziehbar, dass die Abschläge der ASt auf einer unauskömmlichen Kalkulation von Zeitaufwänden beruhten.

Die Ag habe zudem bei ihrem tabellarischen Vergleich den Stundenaufwand der anderen Bieter nicht zugrunde gelegt, wodurch das Ergebnis der Prüfung der Ag verzerrt werde. Die Ag habe selbst ausgeführt, es habe für eine Prüfung der anderen Angebote kein Anlass bestanden, da diese sich bis auf geringfügige Abweichungen entsprochen hätten. Die Einbeziehung im Hinblick auf den Zeitaufwand sei aber geboten, um einen präzisen und sachgemäßen Vergleichsmaßstab zu bilden.

Schließlich habe die Ag es unterlassen, eine die genannten Faktoren einbeziehende Gesamtabwägung nach § 60 Abs. 3 VgV vorzunehmen. Die Ag habe sich nicht mit den übrigen der von der ASt benannten Synergieeffekte auseinandergesetzt, so dass die Ag den für die fehlerfreie Bewertung erforderlichen Gesamteindruck ihrer Einschätzung nicht zugrunde gelegt habe. Die Ag habe sich ausschließlich auf den Aspekt des Zeitaufwands konzentriert. Es sei insbesondere außer Acht gelassen worden, dass für bestimmte Planungsabschnitte und Leistungsphasen nach dem Lösungsansatz der ASt und den Vorgaben der Ag kaum ein Aufwand entstehe. Auch habe die Ag das einheitliche Personal für mehrere Leistungskombinationen sowie die damit einhergehende Gleichzeitigkeit von Bearbeitungen nicht gewürdigt. Es sei zudem falsch, wenn sich die Ag im Hinblick auf die von der ASt benannten Vorteile darauf beziehe, dass auch andere Bieter gleiche Vorteile hätten. Hierauf komme es nicht an, sondern nur darauf, ob diese die Vorteile auch kalkulatorisch für Nachlässe zugrunde legten. Die Ag habe nicht geprüft, ob das Angebot der ASt in wirtschaftlich-finanzieller Hinsicht erbracht werden könne und daher wettbewerbskonform und zuschlagsfähig sei.

Das Angebot der ASt weise keine Ungewissheiten auf, nach denen ein Ausschluss nach § 60 Abs. 3 VgV in Betracht zu ziehen sei. Die Prüfung der Ag auf der Grundlage des von ihr angewandten Vergleichsmaßstabs setzte ein Sachverständigengutachten voraus, um die Kalkulation der Ag und die der übrigen Bieter zum Zeitaufwand zu überprüfen.

Das Angebot der ASt sei überdies auch mit den Optionen auskömmlich kalkuliert. Die optionalen Leistungen seien keine eigenständigen Leistungen, die eine vollständige Neuplanung erforderten. Die vom Hauptangebot erfassten Leistungsphasen 1 und 2 enthielten die grundlegende und den weiteren Projektverlauf maßgeblich bestimmende Planung. Die nachfolgenden optionalen Phasen könnten darauf aufbauen. Ab Leistungsphase 3 beschränke sich die Planung im Wesentlichen auf die konkrete Ausgestaltung der Rohleitungen. Für die örtliche Bauüberwachung habe die Ag zudem eine nur geringfügige kalkulatorische Vorgabe von [...] der Baukosten gemacht.

Soweit die Ag auf den Schwierigkeitsfaktor Geotechnik verweise, gehe sie fehl, weil diese Leistungen nach Ziff. 3.5.4 der Leistungsbeschreibung ohnehin gesondert vergeben werde. Auch die Hinweise auf das Risiko der Verockerung der Rohre verwiesen nicht auf besonders komplexe oder außergewöhnliche Anforderungen, da Widerstandsfähigkeit, Dauerhaftigkeit und Wartungsfähigkeit von Rohrleitungen übliche Anforderungen seien. Der Trassenverlauf und die Übergabepunkte stünden weitgehend fest, so dass auch von der Ag angeführter erhöhter Planungsaufwand durch Bürgerversammlungen, Dialogangebote etc. keine nachvollziehbaren Aspekte für erhöhten Planungsaufwand darstellen könnten. All diese Aspekte ziehe die Ag fehlerhaft bzw. bewusst verkomplizierend heran.

Die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten hält die ASt für notwendig.


Die ASt beantragt,

1. gegen die Ag ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB einzuleiten;

2. der ASt Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;

3. die Ag zu verpflichten, in dem Vergabeverfahren [...] vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist keinen Zuschlag zu erteilen;

4. die Ag zu verpflichten, das Angebot der ASt in die Wertung aufzunehmen und die Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

5. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen;

6. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären.


b) Die Ag beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die ASt trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Ag. Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Ag wird für notwendig erklärt.


Die Ag meint, sie habe eine Preisprüfung bei der ASt nach § 60 Abs. 1 VgV fehlerfrei eingeleitet und durchgeführt. Auszugehen sei vom Angebot der ASt mit den Optionen, nicht allein vom Angebot nur für die Leistungsphasen 1 und 2 ohne die optionalen Leistungsphasen 3 bis 9. Vor diesem Hintergrund sei die Aufgreifschwelle nach § 60 Abs. 1 VgV überschritten. Der von der ASt kalkulierte Gesamtpreis weise einen Abstand zum zweitgünstigsten Angebot der Bg auf, der größer als 20% sei und daher seitens der Ag nach § 60 VgV habe aufgeklärt werden müssen. Nach dieser Vorschrift sei die Prüfung auf den Gesamtangebotspreis zu beziehen, mithin das Angebot inklusive der Optionen, nicht aber nur auf die nicht-optionalen Teile des Angebots.

Die Ag ist der Ansicht, sie habe das Angebot der ASt zurecht nach § 60 Abs. 3 S. 1 VgV nicht angenommen, weil sich die ausgeschriebenen Leistungen mit der von der ASt kalkulierten Stundenzahl nicht qualitätsgerecht erbringen ließen. Dies ergebe sich vor dem spezifischen Hintergrund des Beschaffungsvorhabens, das mehrere komplexe Faktoren aufweise, die in den auszuführenden Planungsleistungen zu berücksichtigen seien und einen hohen Planungsaufwand erforderten, der nicht mit einer Kalkulation für eine Standard-Planungsaufgabe bzw. Standardverfahren vergleichbar sei. Die Leistung sei durch außergewöhnlich dynamische geotechnische und hydrogeologische Verhältnisse, spezifische Eigenschaften der [...], die aufwendige Baugrunduntersuchungen notwendig machten, spezifischen hydrochemischen Herausforderungen der [...], vielschichtige urbane und soziökonomische Restriktionen im Projektgebiet sowie signifikanten Aufwand für ein umfassendes Stakeholder-Management gekennzeichnet, wozu die Ag in der Antragserwiderung näher ausführt.

Der Aufklärungsantwort der ASt sei zu entnehmen gewesen, welche Teilleistungen die ASt mit welchen Stunden erbringen wolle. Die Ag habe diese von der ASt selbst erstellten und der Aufklärung der Kalkulation zugrunde gelegten Angaben zum Anlass für eine Überprüfung genommen und mit Stundenansätzen der übrigen Angebote sowie von der ASt kalkulierten Stundanansätzen Ag verglichen und auf dieser Grundlage festgestellt, dass zahlreiche Teilleistungen der ASt erheblich unterdeckt kalkuliert seien. Es sei vor diesem Hintergrund unerheblich, welche internen Kalkulationsvorgaben die ASt habe und ob danach eine auskömmliche Marge berechnet worden sei. Daher sei der Zuschlag auf das Angebot der ASt abgelehnt worden.

Die Ansicht der ASt, die Vergleichsmethode der Ag sei nicht nachvollziehbar, gehe fehl. Die Ag habe in der Antragserwiderung erläutert, welche Rahmenbedingungen zu beachten und welche Teilleistungen auszuführen seien. Die Ag habe im Kern ihrer Überprüfung die Ansätze in den Planungsabschnitten 1 bis 4 mit dem Leistungsbild Ingenieurbauwerke analysiert, weil diese Leistungen den Schwerpunkt der Gesamtleistung ausmachten und Kernursache der Unterdeckung des Angebots der ASt seien.

Die Ag komme nach ihrer internen Einschätzung auf eine erforderliche Stundenzahl von [...] für die Leistungen der Planungsabschnitte 1 bis 4 im Leistungsbild Ingenieurbauwerke. Die Ag hat hierzu als Anlage AG1 eine tabellarische Übersicht vorgelegt, in der alle zu erbringenden Leistungen im Leistungsbild Ingenieurbauwerke in den Planungsabschnitten 1 bis 4 enthalten seien. Die Ag gehe dabei von den Grundleistungen der HOAI pro Leistungsphase gemäß der Anlage 12 der HOAI gemäß Ziff. 3.2 der Leistungsbeschreibung aus. Ein Vergleich der internen Stundenkalkulation der Ag mit den sich aus den Angaben der ASt ergebenden Stunden habe gezeigt, dass die Stundenansätze der ASt erheblich unter der Stundenanzahl der Ag lägen.

In den Leistungsphasen 1 und 2 (Grundlagenermittlung und Vorplanung) lägen die Kalkulationen von ASt und Ag nahe beieinander, was auf eine ähnliche Einschätzung des anfänglichen Arbeitsumfanges durch die Beteiligten schließen lasse. In den folgenden optionalen Leistungsphasen 3 bis 9 wichen dagegen die Stundenansätze stark voneinander ab. Dies gelte maßgeblich für die Phase, die entscheidend für die Ausarbeitung des detaillierten Projektdesigns sei. Die größten prozentualen Abweichungen seien in den Leistungsphasen 6, 7, 8 und 9 zu finden. Der Umfang der ASt für die Leistungsphasen 6 und 8 sei deutlich niedriger als bei der Ag. All dies sei Beleg dafür, dass die ASt die notwendige intensive Begleitung der Bauausführung, die bei den komplexen Leitungsabschnitten und instabilen [...] unerlässlich sei, im Angebot der ASt nicht angemessen berücksichtigt habe.

Ferner habe eine Überprüfung der Kalkulationsannahmen der ASt in ihrer Aufklärungsantwort ergeben, dass sich ihre Vorstellungen nicht aus den Vergabeunterlagen ableiten ließen und diesen widersprächen. Die ASt gehe fehl, wenn sie meine, die Ag habe die Leistungen überwiegend in die Honorarzone II und damit als nicht schwierig eingestuft. Inhaltlich habe die Ag die Leistungen der Technischen Ausrüstung in die Honorarzone II eingeordnet; hierbei handele es sich um den Leistungsbereich, bei dem das Angebot der ASt im Wesentlichen den Kalkulationsannahmen der Ag entspreche. Bei der Objektplanung für die Ingenieurbauwerke habe die Ag dagegen unterschiedliche Honorarzonen je nach Schwierigkeitsgrad der Bauwerke gebildet. Mit Blick auf die von der ASt offengelegte Kalkulation habe diese[...].

Soweit die ASt darauf rekurriere, die Ag habe für die örtliche Bauüberwachung nur eine kalkulatorische Vorgabe von [...] der Baukosten gemacht, sei dies kein Ausweis für einen geringen Schwierigkeitsgrad. Dies betreffe nur die örtliche Bauüberwachung, die zusätzlich als Besondere Leistung zur Leistungsphase 8 ausgeschrieben worden sei.

Die Ag befürchte daher Nachtragsansprüche der ASt, wenn sich im Auftragsfalle herausstelle, dass die getroffenen Kalkulationsannahmen nicht eintreffen sollten. Die Ag habe ihre Kalkulation mit nichtssagenden und nicht fassbaren Umständen erläutert, indem sie aufgeführt habe, über ein kompetentes und erfahrenes Bearbeitungsteam zu verfügen, durch Leistungskombinationen werde erheblich Zeit eingespart, man setze das Personal effektiv ein und kenne die Örtlichkeiten. Es würden aber keine konkreten zeitlichen Einsparungen oder Effekte aus den genannten Umständen abgeleitet.

Soweit die ASt sich zudem darauf berufe, sie habe ihrer Kalkulation [...] der es erlaube das Honorar zu verringern, weil der Planungsaufwand niedriger sei, könne dies die Auskömmlichkeit hier nicht zufriedenstellend erklären. Die ASt meine, das Vorhaben sei durch gleichartige Lösungsansätze gekennzeichnet innerhalb des Stadtgebietes von [...] und in den stadtauswärts in Richtung [...] befindlichen Planungsabschnitten. Ein Linienfaktor sei aber ein Konzept aus der früheren HOAI gewesen, das für Linienbauwerke wie Rohrleistungen oder Straßen gegolten habe, bei denen von gleichen baulichen Bedingungen und daher geringem Planungsaufwand ausgegangen worden sei. Die Annahme der ASt, diese Annahme auf die ausgeschriebenen Leistungen anzuwenden, gehe allerdings fehl. Es liege hier kein sich wiederholendes Linienbauwerk zugrunde. In den Vergabeunterlagen befinde sich daher auch kein entsprechender Hinweis auf die fachlichinhaltlichen Voraussetzungen für die Anwendung eines Linienfaktors. Die Vergabeunterlagen gingen vielmehr davon aus, dass im gesamten Baufeld keine gleichen baulichen Bedingungen vorhanden seien. Die 12 km lange Trassenführung der Rohrleitung sei durch eine Vielzahl von ungleichen und komplexen Bedingungen gekennzeichnet, was eine standardisierte Planung unmöglich mache. Dies ergebe sich aus einer Gesamtschau der Komplexitätsfaktoren, nämlich besonderen hydrologischen und geotechnischen Herausforderungen der[...], den spezifischen Eigenschaften[...], den hydrochemischen Eigenschaften des zu fördernden Grundwassers und der darauf auszurichtenden Anlagentechnik sowie urbanen und soziökonomischen Komplexitätsfaktoren, wozu im Einzelnen in der Stellungnahme vom 11. September 2025 ausgeführt wird. Vor diesem Hintergrund könne das Projekt nicht unter andauernd gleichen Bedingungen durchgeführt werden, sondern die unterschiedlichen baulichen Randbedingungen entlang der Trasse erforderten aufwendige und spezifische Planung, was das Konzept eines reduzierten Planungsaufwands mittels eines Linienfaktors ausschließe.

Die Ag stehe vor diesem Hintergrund auf dem Standpunkt, dass die Kalkulation der ASt auf unzutreffenden Annahmen gegründet sei. Die Aufklärung durch die ASt habe diesen Anschien nicht widerlegen können. Angesichts der hohen Sensibilität der Maßnahme müsse sich die Ag nicht auf das Risiko einlassen, dass es zu Schwierigkeiten bei der Vertragsdurchführung komme und müsse daher ein derart unterkalkuliertes Angebot nicht annehmen. Zwar sei es der ASt grundsätzlich möglich, Abschläge zu kalkulieren. Diese dürften aber nicht durch einen unrealistisch niedrigen Zeitaufwand kompensiert werden. § 60 VgV schütze die öffentlichen Interessen gerade vor der Gefahr, dass der Auftragnehmer in Anbetracht eines niedrigen Angebotspreises versuchen könne, sich des Auftrags so unaufwendig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensationen zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu biete.

Die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten hält die Ag aus den Gründen der Waffengleichheit für notwendig. Zwar habe die Ag eine Rechtsabteilung, deren Mitarbeiter jedoch nicht über spezifische Kenntnisse im Vergaberecht verfügten, die für eine sachgerechte Vertretung im Nachprüfungsverfahren erforderlich seien.

c) Die mit Beschluss vom 4. September 2025 förmlich zum Nachprüfungsverfahren hinzugezogene Bg hat nicht zur Sache vorgetragen.

3. Die Vergabekammer hat der ASt nach Anhörung und mit Zustimmung der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die elektronische Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen.

Die Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Die Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist, die regulär nach § 167 Abs. 1 S. 1 GWB am 14. August 2025 abgelaufen wäre, gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB mit Verfügung vom 24. September 2025 bis zum 31. Oktober 2025 verlängert.

Mit Schreiben vom 24. September 2025 hat die Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten in einem rechtlichen Hinweis ihre vorläufige Rechtsauffassung dargelegt, wonach die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag für zulässig, aber unbegründet halte. Die Verfahrensbeteiligten hatten hierzu die Gelegenheit der Stellungnahme, wovon die ASt Gebrauch gemacht hat.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Das Nachprüfungsverfahren ist statthaft. Das ausgeschriebene Beschaffungsvorhaben betrifft Planungsleistungen und damit einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach §§ 103 Abs. 4 GWB, der ausweislich der in der Vergabeakte dokumentierten Auftragswertschätzung deutlich oberhalb des relevanten Schwellenwertes gemäß § 106 Abs. 1, 2 Nr. 2 GWB, § 3 Abs. 1 VgV liegt (vgl. zur Auftragswertschätzung der Ag die in Ordner 7 der elektronischen Vergabeakte dokumentierte Datei [...] i.V.m. dem dort im Ordner 3 abgelegten Vermerk zur technischen Angebotsprüfung vom 15. Juli 2025, Ziff. 1, S. 2).

Die Ag ist öffentliche Auftraggeberin gemäß §§ 98, 99 Nr. 2 a) GWB. Die Vergabekammer des Bundes ist vor diesem Hintergrund nach § 159 Abs. 1 Nr. 2 GWB zuständig für die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens.

b) Die ASt ist, ihren Vortrag zugrunde gelegt, ohne Weiteres antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB wurde ordnungsgemäß eingehalten. Der Nachprüfungsantrag wurde fristgemäß nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

a) Die Entscheidung der Ag, den Angebotspreis der ASt mit Optionen nach den Maßgaben des § 60 Abs. 1 VgV zu prüfen, war rechtmäßig. Nach dieser Vorschrift verlangt der öffentliche Auftraggeber Aufklärung von dem Bieter, wenn der Preis seines Angebots ungewöhnlich niedrig erscheint. Maßgeblich ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift der Gesamtangebotspreis, wenn dieser im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12. April 2023, VII-Verg 26/22 std. Rspr.). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Frage, ob ihm der Gesamtpreis eines Bieter ungewöhnlich niedrig erscheint, grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum zu, der sich auf die Durchführung einer Auskömmlichkeitsprüfung hin verdichtet, wenn eine gewisse Schwelle zwischen dem Angebotspreis und dem nächsthöheren Angebotspreis überschritten wird. Diese sog. Aufgreifschwelle liegt bei mindestens 20% (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Bezugspunkt kann grundsätzlich auch die Auftragswertschätzung des öffentlichen Auftraggebers sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 26. Oktober 2022, VII-Verg 18/22).

Ausgehend von dem in der Vergabeakte dokumentierten Angebotspreis der ASt mit Optionen war diese Aufgreifschwelle hier überschritten. Die Ag hat in dem schon erwähnten Vermerk vom 15. Juli 2025 (Seiten 3 ff.) nachvollziehbar dokumentiert, dass der Angebotspreis der ASt mit Optionen um erheblich mehr als 20% von der Auftragswertschätzung mit Optionen sowie um deutlich mehr als 20% vom nächsthöheren Angebotspreis mit Optionen der Bg abgewichen ist.

Soweit die ASt meint, es sei nur auf ihren Angebotspreis für die Leistungsphasen 1 und 2 ohne die optionalen Leistungsphasen 3 bis 9 abzustellen, für den die Aufgreifschwelle nach § 60 Abs. 1 VgV nicht überschritten wäre, geht sie fehl. Die Angebote waren hier auf alle Optionen zu erstrecken. Auch die Wertung des Zuschlagskriteriums Preis war nicht auf den Preis ohne Option beschränkt. Dementsprechend ist hier der Gesamtangebotspreis der Preis mit Optionen, an dem sich der für das Entstehen der Prüfpflicht nach § 60 Abs. 1 VgV von der Ag reklamierte äußere Gesamteindruck zu orientieren hat und was die Ag auch fehlerfrei getan hat. Sinn und Zweck der Preisprüfung nach § 60 VgV ist es gerade, dem Auftraggeber eine Prognose zu ermöglichen, um sicherzustellen, dass das auszuwählende Angebot insgesamt, mithin unter Berücksichtigung aller auch optionalen Facetten, zu wirtschaftlichen Bedingungen über die Vertragslaufzeit ausführbar erscheint. Es trifft daher entgegen der Ansicht der Ag gerade nicht zu, dass ein Abstellen auf die Optionen hier dazu führte, dass die Optionen als einzelne Preispositionen herausgehoben würden. Vielmehr wäre es umgekehrt so, wenn hier nur auf den Angebotspreis ohne die Optionen abgestellt würde. In diesem Fall würde die Prüfung den Maßgaben des § 60 Abs. 1 VgV nicht gerecht.

Die Ag hat ihrer Aufforderung an die ASt zur Prüfung nach § 60 Abs. 1 VgV den von der ASt als fehlend beanstandeten Gesamteindruck des Angebotspreises ausweislich des Vermerks zur technischen Angebotsprüfung vom 15. Juli 2025 ohne Weiteres zugrunde gelegt. Sie hat nach Feststellung des erheblichen Abweichens des Angebotspreises der ASt für die Planungsabschnitte 1 bis 4 (Leistungsbild Ingenieurbauwerke), die die höchsten anrechenbaren Kosten aufweisen, zusätzlich die von den Bietern angebotenen Zu- und Abschläge überprüft. Dabei hat sie festgestellt, dass einige Bieter, darunter auch die Bg und die ASt, in einigen Leistungsphasen höhere Abschläge als der Durchschnitt vornehmen. Die ASt hat nach diesen Feststellungen [...] z.T. erhebliche Abschläge vorgenommen. Diese Prüfung ist im besagten Vermerk vom 15. Juli 2025 nachvollziehbar dokumentiert; dieser lag der ASt auch in einer § 165-GWB-gemäßen Fassung zur Akteneinsicht vor. Im Hinblick auf die so festgestellten überdurchschnittlichen Nachlässe hat die Ag dort festgehalten, dass sie wegen der bei der ASt festzustellenden überdurchschnittlichen Nachlässe eine Aufklärung nach § 60 Abs. 1 VgV durchführt. Gegen diese Vorgehensweise ist nach dem Sinn und Zweck des § 60 Abs. 1 VgV nichts zu erinnern.

2. Die Einschätzung der Ag, dass die Aufklärung der ASt nicht zufriedenstellend im Sinne von § 60 Abs. 3 S. 1 VgV erfolgt ist, war beurteilungsfehlerfrei (a). Ebenso war die auf dieser Grundlage getroffene Entscheidung, das Angebot der ASt abzulehnen, ermessensfehlerfrei (b).

a) Die Einschätzung, dass die ASt die geringe Höhe ihres gesamten Angebotspreises nicht zufriedenstellend aufgeklärt hat, war beurteilungsfehlerfrei. Die Nachprüfungsinstanzen haben diese Entscheidungsfindung lediglich auf das Vorliegen von Beurteilungsfehlern zu überprüfen, insbesondere darauf, ob der Auftraggeber von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und diesen sachgemäß gewürdigt hat. Das auf dieser Grundlage vom Auftraggeber fehlerfrei ermittelte Ergebnis ist sodann als Ausdruck seines Beurteilungsspielraumes hinzunehmen. So liegt der Fall hier.

Die Ag stützt sich für ihre Einschätzung maßgeblich darauf, dass die ASt in der Kalkulation ihres Angebots einen zu geringen Zeitaufwand zugrunde gelegt hat. Diesen hat die Ag auf der Grundlage der eigenen Angaben der ASt ermittelt, die diese selbst in ihrem Aufklärungsschreiben vom 8. Juli 2025 (Anlage AS6) dargelegt hat. Ihre Vorgehensweise hat die Ag im Vermerk vom 15. Juli 2025 zur technischen Angebotsprüfung (dort Seite 6) nachvollziehbar erläutert. Die Ergebnisse ihrer Berechnungen hat die Ag in einem tabellarischen Angebotsvergleich für alle Angebote sowie im vorgenannten Vermerk dokumentiert.

Die Ag hat danach für das Angebot der ASt für die zu erbringenden Leistungen im Leistungsbild Ingenieurbauwerke in den Planungsabschnitten 1 bis 4 festgestellt, dass der Kalkulation ein Zeitaufwand zugrunde liegt, der erheblich unter dem Durchschnitt der übrigen Angebote sowie unter dem von der Ag im Nachprüfungsverfahren in ihrer Anlage AG1 selbst mit [...] ermittelten Zeitaufwand liegt. An dieser Vorgehensweise ist nichts Sachwidriges zu erkennen. Im Einzelnen:

aa) Es ist nicht festzustellen, dass der von der Ag herangezogene Vergleichsmaßstab des kalkulierten Zeitaufwands fehlerhaft ist ((1)). Auch die auf dieser Grundlage von der Ag getroffene Feststellung, dass die ASt den von ihr angebotenen Preis nicht zufriedenstellend aufgeklärt hat, ist beurteilungsfehlerfrei ((2)).

(1) Der von der Ag herangezogene Vergleichsmaßstab des Zeitaufwands ist ein fehlerfreier bzw. sachgemäßer Prüfansatz.

Die Vorgehensweise der ASt ist, entgegen der Auffassung der ASt, nicht schon deshalb fehlerhaft, weil die Ag den Vergleichsmaßstab des Zeitaufwandes selbst erarbeitet hat und nicht durch einen externen Sachverständigen hat bestimmen lassen. Die Ag ist insofern grundsätzlich selbst sachkundig, die Aufwands- bzw. die Kostenschätzung vor dem Hintergrund der Besonderheiten des Beschaffungsauftrags eigenständig vorzunehmen. Die Ag war durch die Berücksichtigung des Zeitaufwands erst in der Lage, die Darlegungen der ASt zu ihrer Kalkulation im Schreiben vom 8. Juli 2025, auch im Vergleich zu den anderen Angeboten, nachvollziehen bzw. überprüfen zu können. Wenn ein Bieter, wie die ASt hier, zur Erläuterung der Schlüssigkeit seiner Honorarkalkulation eine entsprechende auf Stunden basierende Gegenkalkulation präsentiert, ist es sachgemäß, diese zum Gegenstand der näheren Preisprüfung zu machen. Insofern ist es unerheblich, wenn - wie die ASt meint - ein solcher Stundenansatz für die geforderte Honorarkalkulation zunächst gar nicht gefordert war. Die Ag hat nachvollziehbar im Vermerk vom 15. Juli 2025 dargelegt, wie sie die zum Vergleich herangezogenen Stundenansätze aus den Angeboten der Bieter ermittelt hat. Dagegen ist nichts zu erinnern.

Die Ag ist bei der Prüfung des Zeitaufwandes auch sachgemäß vorgegangen. Bereits die in der Vergabeakte dokumentierte Vergleichsprüfung aller Bieter anhand der von der Ag aus ihren Angeboten ermittelten verfügbaren Stunden unter Berücksichtigung der jeweils angebotenen Zu- und Abschläge zeigt, dass nur die ASt erheblich unter dem durchschnittlichen Wert der miteinander verglichenen Angebote liegt. Der Stundenaufwand der anderen Angebote liegt demgegenüber entweder über dem Durchschnitt oder weicht vom Durchschnitt zwar nach unten ab, ohne dass aber die entsprechenden Angebote die Aufgreifschwelle des § 60 Abs. 1 VgV überschreiten (s. Vermerk zur technischen Angebotsprüfung vom 15. Juli 2025, S. 6/7). Soweit die ASt in ihrer Stellungnahme vom 1. Oktober 2025 vorträgt, der Zeitaufwand der übrigen Bieter sei unberücksichtigt geblieben, trifft dies somit nicht zu.

Der von der Ag so im Vermerk vom 15. Juli 2025 zugrunde gelegte Angebotsvergleich anhand der aus den Angeboten der Bieter ermittelten verfügbaren Stunden bzw. deren Durchschnitt korrespondiert schließlich in etwa mit den von der Ag in der Anlage AG1 für die einzelnen Leistungsphasen der Planungsabschnitte 1 bis 4 ermittelten Stundenzahl von [...].

Die von der Ag im Nachprüfungsverfahren als Anlage AG 1 als Vergleichsmaßstab vorgelegte Einschätzung des erforderlichen Zeitaufwands von [...] ist somit vor diesem Hintergrund ebenfalls plausibel. Sie basiert auch auf sachgemäßen Erwägungen. Die Ag hat die nach der von den Bietern gemäß Ziff. 3.2 der Leistungsbeschreibung zu beachtenden Anlage 12 der HOAI auszuführenden Grundleistungen zugrunde gelegt und zu jeder dieser Grundleistungen den objektkonkreten Aufwand anhand der sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Besonderheiten bzw. Risiken dargelegt. Anhand des so konkretisierten Objektaufwandes hat die Ag einen Zeitaufwand in Stunden jeweils schlüssig abgeschätzt. Die Erwägungen zum objektkonkreten Aufwand korrespondieren den jeweiligen Anforderungen an die Grundleistungen nach der Anlage 12 zur HOAI, die jeweils zugehörigen Ausführungen zu den Besonderheiten/Risiken lassen sich aus den Zusammenhängen der planerischen Rahmenbedingungen bzw. Vorgaben plausibel erschließen, wie sie von der Ag in der Antragserwiderung vom 10. September 2025 zusammenfassend und in der Leistungsbeschreibung im Einzelnen dargelegt worden sind. Die Leistungsbeschreibung hat in Ziff. 2, 3 und 4 die dementsprechenden Besonderheiten des Planungsgebietes, die Baugrund- und Grundwasserverhältnisse, die Planungsabschnitte und durchzuführenden Maßnahmen sowie die generellen Randbedingungen für die Planung sowie die Vorgaben für die Kalkulation hinreichend beschrieben.

Die Vorgehensweise der Ag, sich für ihre Prüfung des Angebotspreises der ASt maßgeblich auf den kalkulierten Stundenaufwand zu stützen, ist vor diesem Hintergrund plausibel nachvollziehbar und daher nicht unsachgemäß.

(2) Die auf dieser Grundlage von der Ag vorgenommene Einschätzung, dass die ASt den von ihr angebotenen niedrigen Preis nicht zufriedenstellend aufgeklärt hat, basiert auf der vorgenannten Prüfung und ist vor diesem Hintergrund vom Beurteilungsspielraum der Ag gedeckt.

Wenn die Ag auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis kommt, die Auskömmlichkeit des Preises der ASt nicht zufriedenstellend nachvollziehen zu können und daher den Zuschlag auf ihr Angebot ablehnt, ist dagegen nichts zu erinnern. Die Ag schließt für sich damit das Risiko einer nicht hinreichenden Leistungserbringung im hypothetischen Auftragsfalle aus, die sich aus dem ihr nicht hinreichend nachvollziehbaren kalkulierten Aufwand ergeben können. Die Ag musste sich angesichts der besonderen Sensibilität der Maßnahme, die in den Vergabeunterlagen hinreichend zum Ausdruck kommt, nicht auf das Risiko einlassen, dass es zu Schwierigkeiten bei der Vertragsdurchführung kommen kann. Die Annahme der Ag, dass der von der ASt kalkulierte Zeitaufwand, gemessen an dem von der Ag schlüssig ermittelten Vergleichswert und auch im Quervergleich mit den übrigen Angeboten, so niedrig ausfällt, dass nicht auszuschließen ist, die ASt könne das Risiko, den Auftrag mit dem kalkulierten Aufwand nicht vertragsgerecht erledigen zu können, durch entsprechende Nachträge zu kompensieren versuchen, ist plausibel nachvollziehbar. Diesem Risiko soll § 60 Abs. 3 VgV gerade begegnen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2017, X ZB 10/16). Die Erwägungen der Ag am Ende ihres Schriftsatzes vom 23. September 2025 zeigen dies nochmals auf. Der Ag sind die von der ASt angeführten Synergieeffekte letztlich zu riskant, um auf dieser Grundlage eine auskömmliche Kalkulation annehmen zu wollen und eine qualitätsgerechte Auftragsausführung zu erwarten. Dies ist im Hinblick auf § 60 Abs. 3 S. 1 VgV eine ausreichend sachgemäße Erwägung.

bb) Dem steht auch nicht entgegen, dass die Ag die von der ASt zur Aufklärung ihres Preises vorgebrachten Erwägungen zu Synergieeffekten fehlerhaft gewürdigt hat. Dies ist nicht festzustellen.

(1) Entgegen der Ansicht der ASt ist die Einschätzung der Ag nicht schon deshalb fehlerhaft, weil die Ag die von der ASt im Schreiben vom 8. Juli 2025 vorgebrachten Synergieeffekte außer Acht gelassen und sich allein auf einen Vergleich des Zeitaufwands beschränkt hat. Ein solcher Beurteilungsausfall ist nicht festzustellen. Ausweislich des Nichtabhilfeschreibens der Ag vom 20. August 2025 hat die Ag die von der ASt vorgetragenen Synergieeffekte gerade in vollem Umfang aufgegriffen und gewürdigt. Die Ag hat sich mithin nicht allein auf den Vergleich des Zeitaufwands beschränkt, sondern - nach Befassung mit jedem der von der ASt genannten Synergieeffekte - ausdrücklich erklärt, dass "dies, in Kombination mit den übrigen, nicht nachvollziehbaren Erläuterungen, [dazu] führte, dass wir im Ergebnis davon ausgehen müssen, dass Sie mit dem angebotenen Preis die geforderte Leistung nicht qualitätsgerecht erbringen können und der Leistungserfolg letztlich, wenn überhaupt, nur durch eine hohe Anzahl an Nachträgen erreichbar wäre" (a.a.O., S. 1 f.).

(2) Die entsprechenden Erwägungen der Ag zu den von der ASt erläuterten Synergieeffekten sind auch in der Sache nachvollziehbar und sachgemäß, so dass kein Fehlgebrauch bzw. keine Überschreitung des der Ag bei der Einschätzung zustehenden Beurteilungsspielraums, ob der niedrige Preis der ASt zufriedenstellend erklärt worden ist, gegeben ist. Die Ag konnte danach den von der ASt dargelegten Kalkulationseffekten bzw. Synergien keine schlüssige Erklärung für den Angebotspreis der ASt entnehmen. Sachfremde Erwägungen sind insofern nicht festzustellen.

Wenn die ASt meint, die Ag habe Synergieeffekte aufgrund optimierter Abläufe bei der ASt unberücksichtigt gelassen, die bei ihr zu erheblich vermindertem Aufwand führen, verkennt die ASt, dass es gerade die Erheblichkeit der Abweichung des Stundenansatzes der ASt vom Maßstab der Ag bzw. dem Durchschnitt der übrigen Angebote gewesen ist, die die Ag durch die angegebenen Synergieeffekte nicht nachvollziehbar erklärt sieht. Die Ag führt aus, es seien keine konkreten zeitlichen Einsparungen oder Effekte aus den genannten Umständen abgeleitet worden, mit denen der erheblich niedrige Stundenansatz zufriedenstellend erklärt worden sei. Vor diesem Hintergrund komme es auf etwaige interne Kalkulationsvorgaben der ASt nicht weiter an. Diese Erwägung ist, gemessen an den Ausführungen der ASt, plausibel und nicht sachwidrig und damit vom Beurteilungsspielraum der Ag gedeckt.

Dies gilt auch für die Erwägungen der Ag zu dem von der ASt zur Erklärung der Kalkulation herangezogenen [...]. Die Vergabekammer hält die diesbezüglichen Ausführungen der Ag, gemessen an den spezifischen Rahmenbedingungen des Beschaffungsvorhabens, für schlüssig und sachgemäß. Die Vergabeunterlagen gehen auf die Eigenheiten des Beschaffungsvorhabens hinreichend deutlich ein, darunter vor allem die komplexen geologischen und hydrochemischen bzw. -geologischen Verhältnisse im gesamten Planungsgebiet.

So fasst z.B. Ziff. 3.5.4 der Leistungsbeschreibung die Bodengrundverhältnisse prägnant zusammen: "Bei der Planung der Anbindung der Horizontalfilterbrunnen und Ableitung des gehobenen Grundwassers [...] werden Bereiche mit sehr unterschiedlichen Baugrundverhältnissen tangiert und gequert. Einen ersten Eindruck gibt der Lageplan Anlage 2, in dem überblicksmäßig in [...] und Bereich mit gewachsenem Boden unterschieden wird. Innerhalb dieser beiden Kategorien sind lokal erhebliche Differenzen, z.B. durch anthropogen veränderte urbane Gebiete bzw. aufgrund durchgeführter Verdichtungsmaßnahmen...zu erwarten. Im Zuge der Projektbearbeitung werden die beim AG verfügbaren Unterlagen zur Beschaffenheit des Untergrundes übergeben. Durch ergänzende Recherchen und eine orientierende Bewertung der Unterlagen sind durch den Planer Defizite auf den relevanten Trassen auszuweisen." Diese Ausführungen finden sich zwar im Abschnitt der Ziff. 3.5 der Leistungsbeschreibung zu den optionalen Besonderen Leistungen und sind unmittelbar für die danach geforderte Erstellung von Ausschreibungsunterlagen bzw. zu erstellende Aufgabenstellung zu beachten. Die Ausführungen greifen aber auf die Charakterisierung der komplexen Bodenverhältnisse zurück, die das gesamte Planungsgebiet betreffen und daher für die Ausführung aller Leistungsphasen relevant sind. Diese Beschreibung vermittelt nicht den Eindruck im Wesentlichen gleicher baulicher Bedingungen wie es aber für einen [...] bestimmend wäre. Wenn die Ag vor diesem Hintergrund diesen Erklärungsansatz der ASt als unzureichend einordnet, ist dies nicht sachwidrig und damit vom Beurteilungsspielraum gedeckt.

b) Die auf der beurteilungsfehlerfreien Einschätzung getroffene Entscheidung, das Angebot der ASt abzulehnen, war nach § 60 Abs. 3 S. 1 VgV ermessensfehlerfrei.

§ 60 Abs. 3 VgV sieht vor, dass der öffentliche Auftraggeber im Fall der nicht zufriedenstellenden Aufklärung des niedrigen Preises den Zuschlag auf ein Angebot ablehnen darf. Die Norm beinhaltet ein Regelermessen, wonach der Zuschlag auf das Angebot im Regelfall auszuschließen ist (vgl. BGH, a.a.O.).

Die Ag ist mit ihrer Entscheidung, das Angebot der ASt nicht weiter in der Wertung zu berücksichtigen, weil der niedrige Angebotspreis der ASt nicht zufriedenstellend aufgeklärt worden ist, dem Normprogramm des § 60 Abs. 3 VgV fehlerfrei gefolgt. Eine Ermessensüberschreitung ist in Bezug auf die Ablehnung der Zuschlagserteilung auf das Angebot der ASt nicht erkennbar. Soweit die ASt das Fehlen einer Gesamtabwägung beanstandet, geht sie fehl. Gründe, nach denen der Zuschlag auf das Angebot der ASt ausnahmsweise nicht abzulehnen bzw. dieses zwingend weiter zu berücksichtigen ist, sind nicht ersichtlich.


III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 1 sowie Abs. 4 S. 1, S. 2 und S. 4 GWB, § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG (Bund).

1. Die unterliegende ASt trägt nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) und nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag.

Die Bg hat sich nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligt und ist deshalb auch kein Kostenrisiko eingegangen, dass es rechtfertigt, ihre Aufwendungen der ASt nach § 182 Abs. 4 S. 2 GWB aufzuerlegen. Die Bg trägt ihre Aufwendungen daher selbst.

2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag war nach § 182 Abs. 4 S. 4, § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG (Bund) nicht notwendig.

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren bedarf einer einzelfallgerechten Betrachtung, abstellend auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 15/22). Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Maßgeblich ist bei der Abwägung, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war oder nicht, ob sich im Nachprüfungsverfahren für den Auftraggeber im Wesentlichen auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen vergaberechtlichen Vorschriften gestellt haben. In diesem Fall ist es grundsätzlich nicht notwendig, dass er hierfür einen Rechtsanwalt zu Rate ziehen muss. Diese Angelegenheiten betreffen den originären Aufgabenkreis des öffentlichen Auftraggebers, für die er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen muss, so dass es auch im Nachprüfungsverfahren nicht geboten ist, einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten hinzuzuziehen (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Zu berücksichtigen ist ferner der Grad der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhaltes, die Komplexität oder Überschaubarkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen sowie persönliche Umstände wie u.a. die sachliche oder personelle Ausstattung des Verfahrensbeteiligten (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalt kann daher insbesondere geboten sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren nicht einfachgelagerte Rechtsfragen stellen, insbesondere solcher verfahrensrechtlicher Natur oder solcher Art, die auf einer höheren Rechtsebene als der der Vergabeordnungen zu entscheiden sind (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Vor dem Hintergrund dieser Maßgaben ist die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag hier nicht als notwendig anzuerkennen. Die vom Nachprüfungsantrag aufgeworfenen Rechtsfragen betrafen ausschließlich auftragsbezogene Aspekte, für die die Ag als öffentliche Auftraggeberin selbst sachkundig ist. Betroffen war hier ausschließlich die Prüfung des Angebotspreises der ASt nach § 60 VgV, die genuin vergaberechtliche Sach- und Rechtsfragen betrifft. Denn im Kern ging es um die Bewertung der Aufklärungsantwort der ASt und den Angebotsvergleich auf der Grundlage der von der Ag zum Vergleich vorgenommenen Einschätzung des für die Erledigung der ausgeschriebenen Leistungen erforderlichen Zeitaufwandes. Auch in prozessualer Hinsicht warf der Nachprüfungsantrag keine komplexen verfahrensrechtlichen Fragen auf.


IV.

(Rechtsmittelbelehrung)

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

VK Mecklenburg-Vorpommern

Beschluss

vom 21.07.2025

1 VK 7/25


GWB § 97 Abs. 1 Satz 1, § 127 Abs. 5; SektVO § 45 Abs. 3
1. Die Maßstäbe für die Bewertung von Referenzen, die im Vergabevermerk verwendet werden, müssen mit den Kriterien übereinstimmen, die in der EU-Bekanntgabe und in den Unterlagen zum Teilnahmewettbewerb festgelegt wurden. Der öffentliche Auftraggeber handelt deshalb vergaberechtswidrig, wenn er sich bei der Bewertung nicht an die in der EU-Bekanntgabe gesetzten Mindestkriterien hält, sondern andere Bewertungskriterien heranzieht.
2. Die Kriterien müssen hinreichend bestimmt und eindeutig sein, d.h. bei den regelmäßig nicht selbsterklärenden Begriffen sind Erläuterungen erforderlich, um allen fachkundigen Bietern ein gleiches Verständnis zu vermitteln. Anstelle von Erläuterungen können auch Unterkriterien oder Bewertungsmethoden aufgeführt werden.
3. Der öffentliche Auftraggeber verstößt gegen das Gleichbehandlungsgebot schon dann, wenn eine Bewertungsmatrix dazu führt, dass Angebote unterschiedlich eingestuft werden, die keine gravierenden Unterschiede aufweisen.
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.07.2025 - 1 VK 7/25


Tenor:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe im Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und die Wertung der Teilnahmeanträge bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Antragsgegnerin trägt die Aufwendungen der Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig.

3. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist ein mittelständisches Unternehmen, welches auf die Erbringung von Abbruch- und Entsorgungsleistungen, insbesonders auf Schadstoffsanierung, Entkernung und Erdbauarbeiten spezialisiert ist. Das Vergabeverfahren betrifft die Umgestaltung des Werftbeckens [...]. In dem streitbefangenen Vergabeverfahren hat die Antragsgegnerin Abbruch- und Entsorgungsleistungen in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit nach den Regeln der SektVO [...]. Ausgeschrieben wurde der "Abbruch von Gebäuden sowie allgemeine Abbruch und Erdbewegungsarbeiten". So heißt es in der Bekanntmachung unter Punkt 2.1 Verfahren: "Mit dem Projekt werden die landseitigen Altlasten saniert. Es liegen hier z.T. massive Kontaminationen vor allem mit PAK, aber auch MKW, Schwermetallen, LHKW und Phenolen im Boden und Grundwasser vor. Es wurden drei Sanierungsschwerpunkte identifiziert, die im Rahmen dieser Maßnahme durch Bodenaustauschmaßnahmen zu sanieren sind" (vgl. 250122 Bekanntmachung ). Die

Bauleistung wird hier unter Punkt 2.1.1 als "Abbruch von Gebäuden sowie allgemeine Abbruch- und Erdbewegungsarbeiten" bezeichnet. Unter Punkt 5.1 befindet sich der Hinweis: "Gegenstand ist die Herstellung von teilweise verbauten Baugruben bis max. 7 m Tiefe, die Grundwasserhaltung und Reinigung während der Bauzeit, die Bereitstellung von ausgebautem Material sowie die Separierung und Entsorgung des belastenden Bodenmaterials. Es sind ca. 72.000 ³ Boden und 8.000 ³ Bauschutt auszuheben. Die Baugruben sind mit geeignetem Füllboden wieder zu verfüllen und zu verdichten, die Verbaumaßnahmen sind zurückzubauen" (vgl. Bekanntmachung [...]). Weitere Details zum Verfahren können den Teilnahmeunterlagen entnommen werden.

Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs schaltete die Antragsgegnerin die Teilnahmeunterlagen für 27 Unternehmen frei. Die Antragsgegnerin teilte mit der Bekanntgabe und den Bewerbungsbedingungen zugleich mit, dass sie für die zweite Phase des Bewerbungsverfahrens mindestens einen, höchsten fünf Bewerber einladen werde. Die Eignungskriterien für die Einladung zur zweiten Phase können unter Punkt 5.1.9 der EU-Bekanntmachung entnommen werden (vgl. Bekanntmachung [...]. Zum Kriterium der fachlichen Leistungsfähigkeit heißt es:

"Es sind mind. 2 Referenzen vom Bewerber aus den letzten 5 Jahren einzureichen, die mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar sind. (...) Das Mindestkriterium zur Wertung der Referenz ist die erfolgreiche Altlastensanierung von Bodenaltlasten."

Die Referenzen werden nach den Vergabeunterlagen wie folgt bewertet:

"Mind. 2 Referenzen für vergleichbare Leistungen in den letzten 5 Jahren als abgeschlossene Leistung oder im Bau befindlich. Die Referenzen müssen die Leistungsart, die örtlichen Randbedingungen, die Baukosten und den Zeitraum der Leistungserbringung enthalten. Es müssen mind. 2 Referenzen und können max. 5 Referenzen eingereicht werden. Die Referenzen werden fachtechnisch wie folgt bewertet:

keine Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 0 Punkte geringe Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 1 Punkte teilweise Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 2 Punkte mittlere Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 3 Punkte hohe Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 4 Punkte sehr hohe Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 5 Punkte

Die Punktzahl ergibt sich aus dem mathematischen Mittel der beiden Referenzen mit der besten Punktzahl"
(vgl. Teil III Eignungsmatrix Teilnahmewettbewerb)

Die Antragstellerin reichte form- und fristgerecht ihren Teilnahmeantrag ab. Hierbei gab sie zwei Referenzen ab (siehe Anlage Ast 03).

Die Bewertung des Antrags ergab, dass der Teilnahmeantrag der Antragstellerin zwar die Mindestanforderungen erfüllte, aber aufgrund der Bewertung (Punktzahl von 2,97) nicht unter die besten Fünfplatzierten (ab Punktzahl 3,5) lag. Die Antragstellerin konnte daher im weiteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Dies wurde der Antragstellerin mit Nachricht vom 24.03.2025 mitgeteilt.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 26.03.2025 die Nichtberücksichtigung und ihren Ausschluss im Verfahren. Sie begründete ihre Rüge damit, dass das Absageschreiben unzureichend sei und forderte die Antragsgegnerin u.a. zur Mitteilung auf, welche Punktzahl die Antragstellerin mit welcher Begründung erreicht habe und wie viele Unternehmen sich mit einem Teilnahmeantrag beteiligt hatten. Die Antragsgegnrin half mit Schreiben vom gleichen Tag der ersten Rüge ab und führte die Bewertung der Referenzen und die Punktzahl der fünf bestplatzierten Bewerber auf (vgl. Anlage Ast 03).

Mit Schreiben vom 01.04.2025 rügte die Antragstellerin die Auswahlentscheidung und ihre Platzierung als intransparent und vergaberechtswidrig. Insbesondere verwies sie darauf, dass die angelegten Bewertungsmaßstäbe an die Referenzbewertung in dieser Form nicht der Bekanntmachung zu entnehmen gewesen seien. Insbesondere bemängelte sie auch, dass von der Antragsgegnerin nicht bekannt gemacht wurde, dass Baugruben-Verbauarbeiten und Grundwasserhaltung-/Reinigung (zentrale) Kriterien wären, die sich maßgeblich auf die Bewertung der Referenzen auswirken würden oder welche von den vorzulegenden Referenzen zur erfüllen wären. Sie forderte die Antragsgegnerin zur Neubewertung der Teilnahmeanträge auf. Mit Schreiben vom 07.04.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dieser Rüge nicht abzuhelfen. Sie begründete die Nichtabhilfe damit, dass die in der Bekanntmachung und den Vergabunterlagen angelegten Bewertungsmaßstäbe den Anforderungen an eine hinreichende Transparenz erfüllen würden. Die von der Antragstellerin eingereichten Referenzen seien im Hinblick auf die insgesamt ausgeschriebenen Leistungen inhaltich nicht so "passgenau" bzw. "einschlägig" wie die Referenzen anderer Bewerber. Mit Schreiben vom 08.04.2025 erfolgte eine dritte und letzte Rüge, in der nun die im Schreiben vom 07.04.2025 mitgeteilten Wertungsmaßstäbe als vergaberechtswidrig ausgewertet wurden und drei von fünf Bewerbern die Höchstpunktzahl erhalten haben. Der dritten Rüge half die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10.04.2025 mit der Begründung, die Bewertungsmaßstäbe lassen sich hinreichend deutlich und transparent der Bekanntmachung bzgl. den Vergabeunterlagen entnehmen und bei der Bewertung wurden für alle teilnehmenden Unternehmen die gleichen Maßtäbe angewandt, nicht ab.

Daraufhin stellte die Antragstellerin schriftlich am 17.04.2024 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.


Sie beantragt,

1. Die Antragsgegerin wird verpflichtet, das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe im Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und die Wertung der Teilnahmeanträge ein fortbestehender Beschaffunsgabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

2. Hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand der Bekanntmachung zurückzuversetzen.

3. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht gem. § 165 GWB gewährt.

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


Die Antragsgegnerin beantragt mit Schriftsatz vom 23.04.2025,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. den Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht zurückzuweisen;

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendiger Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen;

4. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.


Die Antragsgegnerin ist der Auffassung der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

Die Antragstellerin habe zum einen nicht rechtzeitig gerügt, zum anderen sei sie auch nicht antragsbefugt. Durch die gerügte Rechtsverletzung sei ihr kein Schaden entstanden bzw. drohe ihr auch kein Schaden zu entstehen.

Die Antragsgegnerin führt aus, das Vergabeverfahren sei fehlerfrei entsprechend den Anforderungen des GWB und der SektVO durchgeführt. Es war hinreichend transparent ausgestaltet; die Fundamentalprinzipien des Vergaberechts, insbesondere der Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz, wurden hinreichend beachtet. Auch die Wertungsentscheidungen erfolgten insgesamt beurteilungsfehlerfrei anhand hinreichend transparenter und vorab bekannt gegebenen Wertungsmaßstäben.

Der Akteneinsichtsbeschluss auf Antrag der Antragstellerin datiert auf den 06.05.2025. Hiernach rügte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.05.2025 die fehlende dokumentierte Prüfung der Anwendung von § 45 Absatz 3 SektVO sowie die inkonsequente Anwendung des Bewertungsmaßtabes der Antragsgegnerin bei der Auswertung der Teilnahme zum Projekt 2. Dies lasse die Dokumentation des Vergabeverfahrens erkennen (siehe 250305_Auswertung_Teilnahme_Projekt 2_Geschwärzt"). Des Weiteren wurden sieben Unterkriterien zur Referenzbewertung angewendet, die weder in der EU-Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen in irgendeiner Form bekanntgemacht worden sein.

Die Antragsgegnerin führt dazu aus, dass es sich bei den sieben Unterkriterien um die sieben prägenden Leistungsarten handeln würde. Diese repräsentieren die zentralen Leistungsbestandteile und Anforderungen der Leistungserbringung. Diese hätten der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen entnommen werden können. Die

SektVO kenne keine Mindestanzahl der am weiteren Wettbewerb zu beteiligenden Unternehmen. Mit der kommunizierten Begrenzung der Teilnehmer auf fünf Unternehmen für die 2. Phase des Verfahrens sei ein echter Wettbewerb sichergestellt. Dieser Einwand hätte die Antragstellerin längst rügen müssen, denn die Mindestanzahl sei in der EU-Bekanntmachung niedergeschrieben:

"Anhand der Kriterien werden die Bewerber ausgewählt, die zur zweiten Phase des Verfahrens eingeladen werden sollen (...)

Höchstzahl der zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladende Bewerber: 5"

(vgl. Seite 4 der EU Bekanntmachung).

Zu dem weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

Die Antragsgegnerin verstieß im Rahmen ihres Teilnahmerwettbewerbs gegen den Transparenzgrundsatz gemäß § 97 Absatz 1 Satz 1 GWB, dem Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Absatz 2 GWB und gegen die Vorschrift § 45 Absatz 3 Satz 1 SektVO.

1. Die Antragsgegnerin verstieß im Rahmen ihres Teilnahmerwettbewerbs gegen den Transparenzgrundsatz gemäß § 97 Absatz 1 Satz 1 GWB sowie gegen § 45 Absatz 3 Satz 1 SektVO. Sie wendete bei der Bewertung der Referenzen nicht den ihr in der Ausschreibung bekanntgegebenen Bewertungsmaßstab an.

In der EU-Bekanntmachung unter Punkt 5.1.9 heißt es:

"(...), die mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar sind. (...) Das Mindestkriterium zur Wertung der Referenz ist die erfolgreiche Altlastensanierung von Bodenaltlasten."

Die Bewertungsmaßstäbe, die im Vergabevermerk verwendet werden, müssen mit den Kriterien übereinstimmen, die in der EU-Bekanntgabe und in den Unterlagen zum Teilnahmewettbewerb festgelegt wurden. Sie müssen hinreichend bestimmt und eindeutig sein, d.h. bei den regelmäßig nicht selbsterklärenden Begriffen sind Erläuterungen erforderlich, um allen fachkundigen Bietern ein gleiches Verständnis zu vermitteln. Anstelle von Erläuterungen können auch Unterkriterien oder Bewertungsmethoden aufgeführt werden (so Wiedemann, in: Röwekamp u.a. Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020, § 127 Rn 95). Dies folgt aus dem Transparenzgebot gemäß § 97 Absatz 1 Satz 1 GWB sowie aus § 127 Absatz 5 GWB.

Entgegen der Aussage der Antragsgegnerin konnten die Bewerber aus den Unterlagen "Aufforderung zum Teilnahmerwettbewerb" und der "EU-Bekanntmachung" nicht erkennen, welches ihrer bereits abgeschlossenen oder in Ausführung befindlichen Vorhaben am besten mit dem hier ausgeschriebenen Vorhaben vergleichbar wären. Die Antragsgegnerin bildete zur Auswertung der abgegebenen Referenzen der Bewerber sieben Unterkriterien und bewertete die Referenzen auf Grundlage dieser Unterkritierien. Diese Unterkriterien waren weder in der EU-Bekanntmachung noch in den Unterlagen zum Teilnahmewettbewerb konkretisiert, sodass die Bewerber bei der Zusammenstellung ihrer Bewerbungsunterlagen von den Unterkriterien keine Kenntnis erlangen konnten.

2. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin und die anderen Bewerber zum Zeitpunkt der Angebotsvorbereitung und zum Zeitpunkt der Beurteilung nicht gleich behandelt.

Zum Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote und zum Zeitpunkt der Beurteilung ist der Bieter von der Vergabestelle gleichzubehandeln (EuGH, Urteil vom 24.11.2005, Az.: RS C.331/04, Rn. 22). Damit erfolgt schon bei der Vorbereitung von Ausschreibungen ein Schutz der Wirtschaftsteilnehmer vor Benachteiligungen, denn schon zum Zeitpunkt der Vorbereitungen handelt es sich bei den Wirtschaftsteilnehmern gemäß § 97 Absatz 2 GWB um "Teilnehmer an einem Vergabeverfahren" (vgl. Müller, et al, in: Röwekamp u.a., GWB-Kommentar, 5. Auflage 2020, § 97 Rn 67; EuGH, Urteil vom 05.10.2000, Az.: C-16/98; auch BGH Beschluss vom 01.02.2005, Az.: X ZB 27/04). Zum Zeitpunkt der Abgabe der Referenzen konnten die Bewerber zum Kriterium der "fachlichen Leistungsfähigkeit" aus der EU-Bekanntgabe einzig das Mindestkriterium unter Punkt 5.1.9 "die erfolgreiche Altslastensanierung von Bodenaltlasten" erkennen und sich bei der Wahl der vorzulegenden Referenzen orientieren. Der Vergabevermerk dient als Dokumentation des Vergabeverfahrens und sollte daher die angewandten Bewertungsmaßstäbe klar und eindeutig widerspiegeln. Anstelle des in der EU-Bekanntgabe festgesetzten Mindestkriterium prüfte die Antragsgegnerin jedoch folgende Kriterien:

"Abbruch von Gebäuden / Allgemeiner Abbruch, verbaute Baugruben bis 7m Tiefe, GW-Haltung + Reinigung, Separierung und Entsorgung von belasteten Bodenmaterial, Kontaminationen vor allem mit PAK, aber auch mit MKW, Schwermetallen, LHKW und Phenolen, Entsorgung (mind. 72.00 ³ Boden und 8.000 ³ [)] Bauschutt, Bodeneinbau mind. 80.000 ³" (siehe [...].pdf).

Damit hielt sich die Antragsgegnerin nicht an die ihr einzig gesetzes Mindestkriterium in der EU-Bekanntgabe ("erfolgreiche Altlastensanierung von Bodenaltlasten") und verstieß somit gegen den Bieterschutz.

3. Die Antragsgegnerin verstößt mit der inkonsequenten Anwendung ihres Beurteilungsmaßstabes gegen § 45 Absatz 3 Satz 1 SektVO und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Die fachliche Leistungsfähigkeit wurde entgegen des Bewertungsmaßstabes nicht, wie in den Vergabeunterlagen bekanntgegeben, wie folgt bewertet:

"keine Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 0 Punkte

geringe Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 1 Punkte

teilweise Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 2 Punkte

mittlere Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 3 Punkte

hohe Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 4 Punkte

sehr hohe Übereinstimmung mit Leistunganforderung = 5 Punkte"

(vgl. Teil III Eignungsmatrix Teilnahmewettbewerb).

Die in dem Beurteilungsmaßstab vorgebenen Bewertungspunkte stellen jedoch objektive Kriterien zur Bewertung der Referenzen gemäß § 45 Absatz 3 Satz 1 SektVO dar. Die Antragsgegnerin hielt sich in ihrer Auswertung der Teilnahme nicht an den von ihr mitgeteilten Bewertungsmaßstab.

So wurde beispielhaft bei einem Bewerber eine Referenz "mit 5 Punkten bewertet, da technisch nahezu gleichwertig zum Spundenwandverbau", eine andere Referenz vom selben Bewerber "mit 4 Punkten bewertet, da technisch nahezu gleichwertig zum Spundenwandverbau" (vgl. Auswertung Teilnahme, Projekt 2 geschwärzt, S. 3, Nummer 1, Referenz a und b). Ebenso wurde eine Leistung als "gut vergleichbar" mit 4 Punkten bewertet, eine andere "gut vergleichbare Leistung" erhielt dagegen eine Bewertung mit 3 Punkten (siehe Auswertung Teilnahme, Projekt 2 geschwärzt, S. 6, Nummer 5, Referenz a und f). Die Referenz unter Nummer 4 Buchstabe a der Antragstellerin wurde mit 2 Punkten bewertet, da die Maßnahme "nur bedingt vergleichbar" sei, während bei einem anderen Bewerber eine bedingt vergleichbare Leistung mit 3 Punkten bewertet wurde (siehe Nummer 6 Buchstabe b). Bei der Antragstellerin fehlt eine Begründung bei der Referenz unter Buchstabe b. Hier wurde die Maßnahme nur mit einer Punktzahl bewertet (siehe Auswertung Teilnahme, Projekt 2 geschwärzt, S. 6, Nummer 4 Buchstabe b).

Die Antragsgegnerin verstößt gegen das Gleichbehandlungsgebot schon dann, wenn eine Bewertungsmatrix dazu führt, dass Angebote unterschiedlich eingestuft werden, die keine gravierenden Unterschiede aufweisen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Absatz 2 GWB verbietet öffentlichen Auftraggebern, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2014, Az.: 15 Verg 4/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017, Az.: VII-Vergb 19/17). Die Antragsgegnerin bewertete jedoch wesentlich gleiche Sachverhalte ungleich und gewährleistet damit keine Chancengleichheit aller Bewerber, sofern sie miteinander vergleichbar waren. Eine absolute Identität der Ausgangslage oder der zu bewertenden Leistungen der Bieter bedarf es dabei nicht (Müller et al, in: Röwekamp et al, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020, § 97 GWB, Rn. 66).

4. Es kann dahinstehen, ob der Vortrag der Antragstellerin, eine dokumentierte Prüfung der Anwendung von § 45 Absatz 3 SektVO, gemäß § 160 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 GWB präkludiert ist. Jedenfalls hat sich nach Akteneinsicht für die Antragstellerin ergeben, dass die Verringerung der Bewerberzahl nicht geprüft und die Erforderlichkeit zur Verringerung von der Antragsgegnerin dokumentiert wurde. Die Erforderlichkeit ist gegeben, wenn es viele geeignete Unternehmen gibt und es dem Sektorenauftraggeber aufgrund seiner Ressourcen nicht möglich wäre, sämtliche Angebote zeihnah zu prüfen bzw. mit allen gleich zu verhandeln (siehe auch Mager, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 2, 3. Auflage 2019, Rn. 17). Bei der Aufforderung zum Teilnehmerwettbewerb, bei welchem die Unternehmensanzahl für die zweite Bewerbungsphase begrenzt wird, bedarf es eine Begründung der Erforderlichkeit zur Verringerung der Bewerberzahl (siehe Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, § 45 SektVO Rn. 14. ). Diese ist im vorliegenden Fall nicht dokumentiert.


III.

Die Antragsgegnerin hat als unterlegene Partei nach § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen. Für die Amtshandlungen der Vergabekammern werden nach § 182 Absatz 1 Satz 1 GWB grundsätzlich Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Nach § 182 Absatz 1 Satz 2 GWB ist das Verwaltungskostengesetz - VwKostG - vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung anzuwenden.

Gemäß § 182 Absatz 2 GWB beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 Euro. Die Höhe der Gebühr in Anwendung der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes beträgt 2.500,00 Euro, weil der Auftragswert 80.000,00 Euro nicht übersteigt. Bei einem Teil des Auftrags (Los) darf nur dieser Teil bei der Feststellung der Bruttoauftragssumme berücksichtigt werden (vgl. Brauser-Jung, Keppler, in: Röwekamp et al, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5.Auflage 2020, § 182, Rn. 63). Der geschätzte Auftragswert liegt gemäß der in der HOAI-Leistungsphase 3 erstellten Kostenbrechnung vom 26.02.2024 bei (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23.04.2025).

Die Mindestgebühr kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden (§ 182 Absatz 2 Satz 1 Halbsatz 2 GWB). Billigkeitsgründe, bei denen der Verwaltungsaufwand und die wirtschaftliche Bedeutung der Sache keine Rolle spielen (vgl. Stockmann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 182, Rn. 13), sind für die Vergabekammer nicht ersichtlich, sodass von einer Herabsenkung der Mindestgebühr kein Gebrauch gemacht wird.

Nach § 182 Absatz 4 Satz 1 GWB hat die Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu erstatten.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Die Notwendigkeit dieser Hinzuziehung ist jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Grundsätzlich ist hierbei zunächst auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens abzustellen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerungen wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt (vgl. Krohn in: Burgi/Dreher/Opiz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 1, 4. Auflage 2022, § 182, Rz. 45 mwN). Eine Ausnahme kann vorliegen, sofern sich die zu behandelnde Materie auf einen einfach gelagerten Sachverhalt beschränkt. Die Hinzuziehung ist im Regelfall als notwendig anzuerkennen (vgl. Brauser-Jung, Keppler, in: Röwekamp et al, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020, § 182, Rz. 36). Die hier zu behandelnden Rechtsfragen waren jedenfalls nicht ganz einfach gelagert, so dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten notwendig war.


IV.

(Rechtsmittelbelehrung)

VK Niedersachsen

Beschluss

vom 08.04.2025

VgK-11/2025


GWB § 124 Abs. 1 Nr. 7; VOB/A 2019 § 6 EU Abs. 3 Nr. 4, § 16d EU Abs. 1 Nr. 1
1. Beginnt der Bestbieter im Einvernehmen mit dem öffentlichen Auftraggeber bereits vor Ablauf der Wartefrist und vor Zuschlagerteilung mit der Ausführung der Leistungen, handelt es sich um eine vergaberechtswidrige De-facto-Vergabe.
2. Die Dokumentation des Ausschlusses eines Bieters wegen erheblich oder fortdauernd mangelhafter Erfüllung bedarf einer angemessenen Darlegung des Sachverhalts, der zur Kündigung geführt hat, und der Abwägung zwischen den Interessen und der Position des öffentlichen Auftraggebers wie auch eine Auseinandersetzung mit der konträren Position und den Interessen des Bieters.
3. Vor der Entscheidung über den Ausschluss ist eine Anhörung des Bieters durchzuführen.
4. Nach niedersächsischem Landesrecht sind öffentliche Auftraggeber bei einer Abweichung von mindestens 10% zum nächsthöheren Angebot zur Prüfung verpflichtet, ob der Angebotspreis unangemessen niedrig ist.
5. Die vorherige Ausführung von Bauleistungen für das gleiche Bauvorhaben aufgrund einer Direktvergabe führt jedenfalls dann nicht zu einem den Wettbewerb verzerrenden Informationsvorsprung, wenn die Leistungen geringfügig waren und nicht Bestandteil der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung sind.
VK Niedersachsen, Beschluss vom 08.04.2025 - VgK-11/2025


Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die bisherigen Bieter erneut zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern und bei der Angebotswertung die aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

2. Die Kosten werden auf ... Euro festgesetzt.

3. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Antragsgegner ist jedoch von der Entrichtung der Kosten befreit.


Gründe:

I.

Der Antragsgegner schrieb mit EU-Auftragsbekanntmachung vom ....2024 die Elektrotechnikarbeiten für den Neubau der FTZ ... im offenen Verfahren aus.

Das alleinige Kriterium war der Preis.

Diese Leistung wurde bereits mit EU-Auftragsbekanntmachung vom ....2024 im offenen Verfahren ausgeschrieben und mit EU-Bekanntmachung über vergebene Aufträge vom ....2024 an die Antragstellerin vergeben. Der Vertrag wurde mit Schreiben vom 04.11.2024 allerdings aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B gekündigt. Die Antragstellerin habe mit Berufung auf eine unzureichende Bereitstellung der Planungsunterlagen den Beginn der Ausführung verweigert. Diesen Einwand habe der Antragsgegner vollumfänglich mit Begründung zurückgewiesen. Dabei wurde auf die bisherige Historie des Auftragsverhältnisses sowie auf das Schreiben vom 25.10.2024 verwiesen.

Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten ihr Angebot im streitgegenständlichen Vergabeverfahren fristgerecht ein.

Die Antragstellerin war die viertplatzierte Bieterin. Die Mitteilung des Ausschreibungsergebnisses erfolgte am 10.01.2025 über das Vergabemanagementsystem.

Am 10.01.2025 teilte die Vergabestelle dem Hochbauamt über das Kommunikationstool des Vergabemanagementsystems u.a. mit, dass die Antragstellerin nur ein Leistungsverzeichnis eingereicht habe und dass hier im Hinblick auf die Platzierung auf die Nachforderung verzichtet worden sei (vgl. Ges...64 vom 04.03.2025, Seite 136).

Laut der Vergabeempfehlung des extern beauftragten Ingenieurbüros vom 14.01.2025 habe die Prüfung der eingegangenen Angebote keine Beanstandungen ergeben. Aufgrund der Ergebnisse der Angebotsprüfung wurde die Beigeladene zur Beauftragung empfohlen.

In der E-Mail vom 14.01.2025 vom Hochbauamt an die Vergabestelle wurde mitgeteilt, dass das Angebot der Bestbieterin ca. 11% unter der Kostenschätzung liege. Die nun vorliegende, deutlich niedrigere Preisgrundlage sei auf die aktuelle Marktsituation zurückzuführen. Die Beigeladene sei ein sehr zuverlässiges Unternehmen, das für den Antragsgegner bereits mehrere vergleichbare Baumaßnahmen erfolgreich umgesetzt habe.

Am 14.02.2025 bat der Antragsgegner die Beigeladene um die Bindefristverlängerung mittels der Vergabeplattform. Am 17.02.2025 übermittelte die Beigeladene dem Antragsgegner die Mitteilung über die Zustimmung zur Bindefristverlängerung.

Am 17.02.2025 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner ohne Aufforderung über die Vergabeplattform mit, die Bindefrist zu verlängern.

Die Zuschlagsfrist lief am ....2025 aus.

Mit Schreiben vom 18.02.2025 rügte die Antragstellerin die fehlende Bieterinformation gemäß § 134 GWB, die Nichteinhaltung der Wartefrist seitens des Antragsgegners sowie den möglichen Informationsvorsprung der Beigeladenen, die bereits vor Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen auf Stundenlohnbasis auf der Baustelle tätig gewesen sei.

Am 18.02.2025 teilte die Vergabestelle dem Hochbauamt über das Kommunikationstool des Vergabemanagementsystems u.a. mit:

"Das Verfahren läuft noch. Fa. ... weiß das nicht, weil bei ihnen keine Bindefristverlängerung angefragt wurde. Das wird üblicherweise nur noch bei den Bietern gemacht, die für die Bezuschlagung in Betracht kommen. Dies ist bei Fa. ... nicht der Fall, weshalb von unserer Seite keine Bindefristverlängerung angefragt wurde." (vgl. Ges...64 vom 04.03.2025, Seite 136)

Mit der über die Vergabeplattform übersandten Mitteilung vom 21.02.2025 übermittelte der Antragsgegner die Nichtabhilfemitteilung an die Antragstellerin, in dem er die durch die Antragstellerin vorgetragenen Rügen zurückwies. Begründet wurde die Zurückweisung zum einen damit, dass sich das Vergabeverfahren im internen Genehmigungsprozess der politischen Gremien befinde und erst nach entsprechender Beschlussfassung eine Vorinformation gemäß § 134 GWB versendet werde. Ferner gebe es keine Anhaltspunkte, wodurch die Beigeladene einen unzulässigen Informationsvorsprung erlangt habe.

Mit Schreiben vom 25.02.2025 erklärte die Antragstellerin, dass der Vortrag des Antragsgegners nicht überzeuge und seine Argumentation, es sei kein Zuschlag erteilt worden, nachweislich den Gegebenheiten vor Ort widerspreche. Die Zuschlagsfrist habe bereits am ....2025 geendet und sei nicht verlängert worden. Entgegen der Behauptung des Antragsgegners liege der Antragstellerin eindeutiges Beweismaterial vor, dass die Beigeladene bereits vor Zuschlagserteilung als Auftragnehmer tätig gewesen sei.

Mit der über die Vergabeplattform übersandten Mitteilung vom 27.02.2025 half der Antragsgegner der erneuten Rüge nicht ab und erklärte, dass das Vergabeverfahren weiterhin laufe und nicht abgeschlossen worden sei. Der erforderliche politische Beschluss liege mittlerweile vor, so dass das Informationsschreiben gemäß § 134 GWB parallel zu dieser Mitteilung versendet werde. Der Zuschlag sei für den ....2025 vorgesehen.

Mit einer separaten Information vom ....2025 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin über die Vergabeplattform seine Absicht gemäß § 134 GWB mit, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Außerdem erläuterte er, dass das Angebot der Antragstellerin preislich über dem der Beigeladenen liege. Ferner liege ein Ausschlussgrund gemäß § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A vor. In einem anderen Verfahren sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr am 13.05.2024 der Zuschlag zur Durchführung von Elektroarbeiten in der FTZ ursprünglich erteilt worden sei. Durch die dauerhaft anhaltende Vorenthaltung vertraglich geschuldeter Leistungen (Werk- und Montageplanung) sei nach mehrfach fruchtlosem Ablauf von Fristsetzungen der Auftrag gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B am 04.11.2024 gekündigt worden. Es werde vom fakultativen Ausschlussgrund Gebrauch gemacht, da nicht ersichtlich sei, wie die nahezu identische Maßnahme durchgeführt werden solle.

In der Vergabeempfehlung des extern beauftragten Ingenieurbüros vom 04.03.2025 wurde festgehalten, dass die Angebotswertung am 14.01.2025 erfolgt und im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens noch einmal überprüft und ausführlich dargestellt worden sei. Laut dieser Wertung sei das Angebot der Antragstellerin aufgrund der Kündigung gemäß § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A auszuschließen.

Aufgrund der Nichtabhilfe der Rüge beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 28.02.2025 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 160 ff. GWB bei der Vergabekammer.

Die Antragstellerin begründete ihren Nachprüfungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben.

Der Antragsgegner habe gegen wesentliche Vergabevorschriften verstoßen.

Die Zuschlagsfrist habe am 17.02.2025 geendet, ohne dass eine Verlängerung der Frist bekannt gegeben worden sei. Dennoch sei die Beigeladene bereits seit dem 05.02.2025 als Auftragnehmer tätig gewesen, was durch das Baustellenprotokoll vom 05.02.2025 belegt sei. Zusätzlich würden Fotodokumentationen vom 18.02.2025 zeigen, dass die Beigeladene bereits Leistungen aus der aktuellen Ausschreibung erbracht habe. Die Vergabestelle behaupte, dass der Zuschlag erst am 10.03.2025 erteilt werden solle, obwohl die Beigeladene nachweislich bereits beauftragt worden sei. Die nachträglich versendete Vorinformation nach § 134 GWB am ....2025 sei ein offensichtlicher Versuch, eine zuvor rechtswidrige Vergabepraxis nachträglich zu legitimieren. Damit liege ein eklatanter Verstoß gegen das Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebot vor.

Im Falle des Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen sei er gemäß § 135 Abs. 1 GWB als unwirksam einzustufen, da die gesetzlich vorgeschriebene Information und Wartefrist nach § 134 GWB nicht eingehalten worden sei.

Die Beigeladene sei bereits vor der Ausschreibung tätig gewesen, was ihr einen unrechtmäßigen Informationsvorsprung verschafft habe. Die Vergabestelle habe nicht belegen können, dass die Beigeladene keinen unfairen Vorteil aus ihrer vorherigen Tätigkeit gezogen habe. Die Vergabestelle habe erst nachträglich einen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin mit einer angeblichen Leistungsstörung aus einem vorherigen Vertrag begründet. Dieser Ausschlussgrund sei jedoch während des gesamten Vergabeverfahrens nicht geltend gemacht worden, sondern erst nachdem gerügt worden sei. Ein Ausschluss aus einem Vergabeverfahren dürfe nicht erst nachträglich konstruiert werden, wenn der Bieter bereits alle formalen Hürden überwunden habe. Zudem sei der Antragstellerin keine Möglichkeit zur Stellungnahme oder Selbstreinigung nach § 125 GWB eingeräumt worden. Dieser Ausschluss sei daher rechtswidrig und ein weiterer Vergabeverstoß.

Mit Schriftsatz vom 26.03.2025 trägt die Antragstellerin vor, dass die Ausführungen des Antragsgegners bzgl. der beabsichtigten Zuschlagserteilung am ....2025 unzutreffend seien. Ein Zuschlag könne auch faktisch erfolgen. Die faktische Beauftragung sei hier gegeben und daher rechtswidrig i. S. v. § 135 GWB. Die Ausführungen des Antragsgegners im Hinblick auf den nicht vorhandenen Informationsvorsprung der Beigeladenen seien ebenfalls unzutreffend. Die Beigeladene habe nicht nur vorbereitende, sondern auch ausgeschriebene Arbeiten ausgeführt. Sie sei somit mit technischen Details sowie baulichen Gegebenheiten und Koordinationsabläufen vertraut gewesen, was ihr einen erheblichen Vorteil in der Angebots- und Ausführungsplanung verschafft habe. Ferner sei die Bindefrist nur von der Antragstellerin verlängert worden. Andere Angebote seien nicht mehr gültig. Die Argumentation des Antragsgegners im Hinblick auf die Kündigung des ursprünglichen Vertrags sei unzutreffend. Die Antragstellerin habe wiederholt Mitwirkungsverlangen übersendet, auf die der Antragsgegner nicht eingegangen sei sowie unbegründet Leistungsunwille unterstellt habe. Tatsächlich sei die Durchführung der Arbeiten wegen unvollständiger und mangelhafter Planungsunterlagen nicht möglich gewesen.


Die Antragstellerin beantragt,

1. das Vergabeverfahren und die laufenden Arbeiten der Beigeladenen mit sofortiger Wirkung auszusetzen;

2. den Zuschlag gemäß § 135 GWB rückgängig zu machen;

3. die Ausschreibung unter Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften zu wiederholen;

4. der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 165 GWB in alle Dokumente zur Zuschlagsentscheidung und Verlängerung der Zuschlagsfrist zu gewähren;

5. das Angebot der Antragstellerin im Vergabeverfahren aufgrund des verspätet geltend gemachten Ausschlussgrundes wieder in die Wertung aufzunehmen.


Der Antragsgegner beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin Akteneinsicht nur unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Verfahrensbeteiligten zu gewähren;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.

Die für den Neubau einer Feuerwehr-Technische-Zentrale (FTZ) notwendigen Elektrotechnikarbeiten habe der Antragsgegner bereits im ... 2024 im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Im Mai 2024 habe die Antragstellerin den Zuschlag erhalten. Da die Antragstellerin die Arbeiten nicht aufgenommen habe, sei am 04.11.2024 die Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B erfolgt. Die beauftragten Elektroarbeiten haben sodann neu vergeben werden müssen und seien erneut ausgeschrieben worden.

Am ....2025 habe die Submission stattgefunden. Im Anschluss sei das Submissionsergebnis an die Bieter versendet worden. Die Antragstellerin sei die letztplatzierte Bieterin gewesen.

Am 14.01.2025 seien die Angebote durch ein extern beauftragtes Ingenieurbüro geprüft sowie dokumentiert worden. Bei der Beigeladenen seien keine Beanstandungen festgestellt worden, während bei der Antragstellerin die fehlende Eignung festgestellt und dokumentiert worden sei.

Die ursprüngliche Zuschlags-/Bindefrist sei bis zum ....2025 terminiert gewesen. Da der zuständige Bauausschuss erst am ....2025 getagt habe, sei eine Verlängerung der Bindefrist notwendig gewesen. Mit Nachricht vom 14.02.2025 habe der Antragsgegner über die Vergabeplattform die Beigeladene wegen einer Verlängerung der Bindefrist bis zum 03.03.2025 kontaktiert. Diese habe der Firstverlängerung zugestimmt. Da die Antragstellerin letztplatziert gewesen sei, sei sie nicht um eine Zustimmung der Bindefrist gebeten worden. Für den Vorwurf eines Informationsvorsprungs des Bestbieters bzw. eine Ungleichbehandlung bestehen keine Anhaltspunkte. Bei den von der Bestbieterin durchgeführten Arbeiten (Verlegung von Leerrohren unter den Estrich) handele es sich um solche, für die der Antragstellerin selbst im Mai 2024 der Auftrag erteilt worden sei. Die von der Bestbieterin durchgeführten Arbeiten seien zudem kein Bestandteil der jetzt gerügten Ausschreibung, so dass nicht ersichtlich sei, wie aus einer gesonderten Baumaßnahme ein Vorteil für das vorliegende Vergabeverfahren entstanden sein solle. Die durchgeführten Arbeiten seien von der gekündigten Leistung abgekoppelt und gesondert vergeben worden.

Es sei zudem darauf hingewiesen, dass vor dem Hintergrund des Stillstandes der Arbeiten auf der Baustelle FTZ ... die Durchführung der Arbeiten geboten gewesen sei, um damit Stillstandkosten zu vermeiden. Der Antragsgegner sei insoweit nur seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen. Letztlich stehe dem Antragsgegner gegen die Antragstellerin infolge der berechtigten Kündigung aus wichtigem Grund ein Mehrkostenerstattungsanspruch (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 Hs. 1 VOB/B) sowie Ersatz weiteren Schadens (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 Hs. 2 VOB/B) zu.

Der Antragsgegner weist darauf hin, dass bereits in der Vergangenheit die Beigeladene mit kleineren Einzelaufträgen unterhalb von ... Euro direkt beauftragt worden sei. Die in dem Protokoll der Planungsgruppe vom 05.02.2025 unter 1012 und 1022 genannten Leistungen beziehen sich nicht auf den Neubau FTZ.

Im Rahmen der weiteren Sachverhaltsaufklärung sei festgestellt worden, dass die Bestbieterin nach Veröffentlichung des Submissionsergebnisses am 10.01.2025 und Abschluss der Vergabeprüfung am 17.01.2025 am 27.01.2025 mit dem Antragsgegner Kontakt aufgenommen habe, ob bereits die Baustelleneinrichtung aufgebaut werden könne. Das Hochbauamt habe dem zugestimmt. Im weiteren Verlauf habe die Beigeladene auch bereits Arbeiten in der Fahrzeughalle durchgeführt, die Bestandteile des vorliegenden Vergabeverfahrens seien. Nach Eingang des Nachprüfungsantrags seien die Arbeiten abgebrochen und der Beigeladenen mitgeteilt worden, dass eine Fortführung der Arbeiten erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens bzw. erfolgter Zuschlagserteilung erfolgen könne. Dieses habe nicht zur Folge, dass das durchgeführte Vergabeverfahren aufzuheben und zu wiederholen sei.

Es sei fraglich, ob vor einem Ausschluss der Antragstellerin wegen vorheriger Schlechtleistung und Kündigung bei dem vorliegenden Bauvorhaben gemäß § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A nochmals eine Anhörung hätte erfolgen müssen. Um der Antragstellerin den Zuschlag erteilen zu können, hätte das Angebot der Bestbieterin bzw. auch die Angebote der beiden weiteren Bieter zwingend ausgeschlossen werden müssen. Dieses habe sie weder vorgetragen noch gerügt. Die Antragstellerin sei rechtmäßig trotz fehlender Anhörung ausgeschlossen worden.

Mit Bezug auf Kommentierungen zu § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB begründet der Antragsgegner, warum die Antragstellerin im vorliegenden Fall vor dem Angebotsausschluss nicht angehört gewesen sei, auch wenn es grundsätzlich der Fall sein solle.

Da es im vorliegenden Fall nicht zu erwarten gewesen sei, dass die Antragstellerin ihre Position ändern würde, da sie sich im Falle eines Widerspruchs zu ihrem früheren Vorbringen potenziell schadensersatzpflichtig machen könnte, sei in diesem Fall ausnahmsweise von einer Anhörung abzusehen gewesen.

Der Ausschluss sei auch nicht nachträglich erfolgt, sondern sei der Antragstellerin mit der Übersendung der Vorinformation gemäß § 134 GWB mitgeteilt worden.

Ferner habe die Antragstellerin keine Antragsbefugnis. Mit Bezug auf die Rechtsprechung legt der Antragsgegner dar, dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtsverletzung weder ein Schaden drohe noch der behauptete Vergaberechtsverstoß ihre Aussichten auf den Zuschlag verschlechtere. Als letztplatzierte Bieterin habe die Antragstellerin jedoch überhaupt keine realistische Chance auf den Zuschlag. Es sei daher nicht plausibel vorgetragen, weshalb sich ihre Zuschlagschancen in irgendeiner Form verschlechtert haben sollen. Selbst wenn ihre Rügen gegen die Entscheidung Erfolg hätten, hätte sie als letztplatzierte Bieterin keine Aussicht auf den Zuschlag.

Die Rüge sei darüber hinaus präkludiert. Das Submissionsergebnis sei bereits am 10.01.2025 der Antragstellerin übermittelt worden. Es sei bekannt gewesen, dass einziges Zuschlagskriterium der Preis sei. Die Nachricht sei von der Antragstellerin am 10.01.2025 geöffnet worden. Es sei ihr somit auch bekannt gewesen, dass die Bestbieterin mit ihrem Angebot auf dem ersten Rang liege. Erst am 18.02.2025 habe die Antragstellerin einen möglichen Informationsvorsprung der Beigeladenen gerügt. Zwischen der Nachricht und der Rüge würden somit mehr als 6 Wochen liegen. Damit sei die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht nachgekommen.

Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt und sich auch nicht zum Verfahren geäußert.

Mit Verfügung vom 27.03.2025 hat die Vergabekammer die Frist für die abschließende Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 25.04.2025 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 08.04.2025 Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und überwiegend begründet. Die Antragstellerin ist i. S. d. § 168 Abs. 1 GWB i. V. m. § 97 Abs. 6 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Antragsgegner hat gegen die § 134 GWB verstoßen, indem er der Beigeladenen gestattete, bereits vor Ablauf der Wartefrist und sogar vor Zuschlagserteilung mit der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Leistungen zu beginnen (im Folgenden 2 a). Er hat ferner gegen § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB und § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verstoßen, indem er die Antragstellerin mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom ....2024 wegen mangelhafter Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne die Antragstellerin vorher angemessen anzuhören und das Ergebnis der Anhörung bei der Ermessensausübung zur Entscheidung über den fakultativen Ausschluss zu berücksichtigen (im Folgenden 2 b). Aufgrund dieser Verstöße, die nur im Wege der tenorierten Rückversetzung des Vergabeverfahrens behoben werden können, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, dass der Nachprüfungsantrag im Übrigen unbegründet ist. Die dokumentierte Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist nicht zu beanstanden. Insbesondere hatte der Antragsgegner angesichts des geringen preislichen Abstandes des erstplatzierten Angebotes der Beigeladenen zum nächst höheren Angebot keinen Anlass, in die Angemessenheitsprüfung gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A einzutreten (im Folgenden 2 c). Der vorliegende Sachverhalt bietet entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keinen Anlass, von einem die Beigeladene bei ihrer Angebotskalkulation begünstigenden Informationsvorsprung auszugehen. Ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgebot gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie gegen § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A und liegt nicht vor (im Folgenden 2 d).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Bei dem Antragsgegner handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EU VOB/A, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der RL 2014/24/EU in der seit 01.01.2024 und damit zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.538.000 Euro gilt. Die geschätzten Kosten für die verfahrensgegenständliche Gesamtmaßnahme "Neubau FTZ ..." überschreiten diesen Schwellenwert deutlich. Ausweislich Nr. a2 des Vergabevermerks - Basisinformationen beträgt der geschätzte Wert für das verfahrensgegenständliche, zur Gesamtbaumaßnahme gehörende Los Elektrotechnik über ... Euro und überschreitet damit den gemäß § 3 Abs. 9 VgV für Bauleistungen geltenden Teilschwellenwert von 1 Mio. Euro deutlich.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe ihres Angebotes ein Interesse am Auftrag dargelegt und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht, indem sie beanstandet, dass der Antragsgegner der Beigeladenen gestattet hat, bereits vor Ablauf der Wartefrist und sogar vor Zuschlagserteilung mit der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Leistungen zu beginnen. Dies verstoße gegen § 134 GWB. Außerdem habe der Antragsgegner gegen § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB und § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verstoßen, indem er die Antragstellerin mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom ....2024 wegen vermeintlich mangelhafter Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags zu Unrecht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne die Antragstellerin vorher angemessen anzuhören. Zudem habe die Beigeladene bei der Kalkulation ihres Angebotes durch eine vorangegangene Direktbeauftragung mit projektbezogenen Leistungen einen vergaberechtswidrigen Informationsvorsprung erhalten, den der Antragsgegner gegenüber den anderen Bietern nicht ausgeglichen habe.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/ Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/ Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Da die Zuschlagsfrist am ....2025 auslief, teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner initiativ ohne Aufforderung über die Vergabeplattform mit, die Bindefrist zu verlängern. Mit Schreiben vom 18.02.2025 rügte die Antragstellerin die bis dahin fehlende Bieterinformation gemäß § 134 GWB, die Nichteinhaltung der Wartefrist seitens des Antragsgegners sowie den möglichen Informationsvorsprung der Beigeladenen, die bereits vor Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen auf Stundenlohnbasis auf der Baustelle tätig gewesen sei.

Mit einer über die Vergabeplattform übersandten Mitteilung vom 21.02.2025 erklärte der Antragsgegner die Nichtabhilfe, in dem er die durch die Antragstellerin vorgetragenen Rügen zurückwies. Nach erneuter Rüge der Antragstellerin vom 25.02.2025 erklärte der Antragsgegner mit einer über die Vergabeplattform übersandten Mitteilung vom 27.02.2025, dass er der erneuten Rüge nicht abhelfe und teilte mit, dass das Vergabeverfahren weiterhin laufe und nicht abgeschlossen worden sei. Mit einer ebenfalls über die Vergabeplattform übersandten Information vom ....2025 hat der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 134 GWB seine Absicht mitgeteilt, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, weil diese das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und das Angebot der Antragstellerin preislich über dem der Beigeladenen liege. Ferner teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit diesem Informationsschreiben erstmalig - und damit nach den bereits erfolgten Rügen - mit, dass in ihrem Falle ein Ausschlussgrund gemäß § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A in Form des gescheiterten, vorangegangenen Vertragsverhältnisses vorliege. Es werde vom fakultativen Ausschlussgrund Gebrauch gemacht, da nicht ersichtlich sei, wie mit der Antragstellerin die nahezu identische Maßnahme, mit der sie ursprünglich beauftragt war, durchgeführt werden solle.

Die Rügen der Antragstellerin erfolgten jeweils innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Einer dritten Rüge - nun bezüglich des erstmals durch das Informationsschreiben ausgesprochenen Angebotsausschlusses - bedurfte es bei der vorliegenden Sachlage nicht mehr, weil der Antragsgegner die von der Antragstellerin mit ihren vorherigen Rügen beanstandete defacto-Vergabe durch von ihm gestattete und durch die Beigeladene bereits Wochen vor der Information erbrachten verfahrensgegenständlichen Teilleistungen erst beendet hat, nachdem die Vergabekammer ihm den Nachprüfungsantrag übermittelt hat.

Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch überwiegend begründet.

a. Der Antragsgegner hat gegen die § 134 GWB verstoßen, indem er der Beigeladenen unstreitig gestattete, bereits vor Ablauf der Wartefrist und sogar vor Versendung der Information und vor ausdrücklicher Zuschlagserteilung mit der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Leistungen zu beginnen.

Er durfte den Zuschlag gem. § 134 Abs. 2 Satz 1 GWB frühestens 10 Kalendertage nach Absendung der Information gem. § 134 GWB erteilen, da er die Information am ....2025 auf elektronischem Wege über die Vergabeplattform versendet hat. In diesem Informationsschreiben hatte sich der Antragsgegner zudem auch ausdrücklich gegenüber den Bietern gebunden, dass der Zuschlag für den 10.03.2025 vorgesehen sei.

Zu diesem Zeitpunkt war die Beigeladene jedoch schon seit einigen Wochen mit Wissen und mit Erlaubnis des Antragsgegners auf der Baustelle tätig und hatte mit der Ausführung verfahrensgegenständlicher Leistungen begonnen. Der Antragsgegner hat eingeräumt, dass die Beigeladene als "Bestbieterin" nach Veröffentlichung des Submissionsergebnisses am ....2025 und Abschluss der Vergabeprüfung am 17.01.2025 am 27.01.2025 mit dem Antragsgegner Kontakt aufgenommen und gefragt habe, ob bereits die Baustelleneinrichtung aufgebaut werden könne. Das Hochbauamt habe dem zugestimmt. Hinsichtlich des Bauablaufs habe erheblicher Druck bestanden, und der Bauamtsleiter habe der Beigeladenen auf ihre Anfrage deshalb gestattet, schon mit einigen Arbeiten zu beginnen. Im weiteren Verlauf habe die Beigeladene auch bereits Arbeiten in der Fahrzeughalle durchgeführt, die Bestandteile des vorliegenden Vergabeverfahrens seien. In der Halle habe sie eine Kabelbühne an die Wand angebracht. Ferner seien auch Putzarbeiten ausgeführt worden.

Erst nach Eingang des Nachprüfungsantrags seien die Arbeiten abgebrochen und der Beigeladenen mitgeteilt worden, dass eine Fortführung der Arbeiten erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens bzw. erfolgter Zuschlagserteilung erfolgen könne.

Damit liegt hinsichtlich der über Wochen bereits vorzeitig durch die von der Beigeladenen erbrachten Teilleistungen auch ohne förmliche Zuschlagserteilung eine vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe vor, was die Vergabekammer hiermit gemäß § 135 Abs. 1 GWB ausdrücklich feststellt. Dieser Verstoß gegen § 134 GWB verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten i. S. d. §§ 97 Abs. 6, 168 Abs. 1 Satz 1 GWB. Da bereits Teilleistungen der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung erbracht wurden, kann der Vergaberechtsverstoß und die damit einhergehende Rechtsverletzung der Antragstellerin nur dadurch behoben werden, dass der Antragsgegner das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt und die bisherigen Bieter mit überarbeiteten, weil um die bereits erbrachten Teilleistungen zu reduzierenden Vergabeunterlagen erneut zur Angebotsabgabe auffordert.

b. Der festgestellte Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht des § 134 GWB würde vorliegend nur dann nicht zu einer Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten führen, wenn der Antragsgegner die Antragstellerin vergaberechtsgemäß von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB und § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A wegen mangelhafter Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen hätte.

Davon kann die Vergabekammer aber zumindest auf der Grundlage der Dokumentation in der vorliegenden Vergabeakte nicht ausgehen. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin - nach der zweiten Zurückweisung ihrer Rügen - ausgeschlossen, ohne sie vorher angemessen anzuhören und das Ergebnis der Anhörung bei der Ermessensausübung zur Entscheidung über den fakultativen Ausschluss zu berücksichtigen.

Entscheidungserheblich ist vorliegend die Frage, ob der Antragsgegner die Antragstellerin zu Recht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen hat.

Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Unstreitig hat der Antragsgegner behauptete Pflichtverletzungen der Antragstellerin bezüglich der Vorlage der Werk- und Montageplanung zum Anlass genommen, mit Schreiben vom 04.11.2024 die außerordentliche Kündigung des früheren öffentlichen Auftrags betreffend die streitgegenständlichen Bauleistungen zu erklären. Soweit der Antragsgegner sich im Schreiben nicht auf § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, sondern auf die - gleichlautende - Vorschrift des § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A berufen hat, ergibt sich keine andere Beurteilung. Diese Norm hat nur deklaratorischen Charakter, weil bei Ausschreibungen, die unter die VOB/A-EU fallen, das GWB unmittelbar anwendbar ist (vgl. Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 6e VS VOB/A 2016 Rn. 1).

Fraglich ist, welche Anforderungen im Vergabeverfahren an den Nachweis der erheblichen oder fortdauernden Schlechterfüllung - mithin an den Nachweis des streitigen Kündigungsgrundes - zu stellen sind und inwieweit die Beurteilung des öffentlichen Auftraggebers insoweit einer gerichtlichen Überprüfung oder Überprüfung durch die Vergabekammer unterliegt. Nach der Gesetzesbegründung und den vorliegenden Kommentierungen des GWB spricht zwar Einiges dafür, dass im Nachprüfungsverfahren eine eigene Beurteilung der zivilrechtlichen Rechtslage vorzunehmen ist (OLG Celle, Beschl. vom 09.01.2017 - 13 Verg 9/16 - zitiert nach beck-online). In der Gesetzesbegründung zu § 124 GWB (BT-Drs. 18/6281) heißt es zu § 124 GWB unter anderem (auf S. 104, 106):

"Es handelt sich hier nicht nur um ein Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Vorliegens des Ausschlussgrundes, sondern auch um einen Ermessensspielraum hinsichtlich des "Ob" des Ausschlusses dann, wenn der fakultative Ausschlussgrund nachweislich vorliegt."

Zu Nummer 7

"Erforderlich ist hier - ebenso wie bei den anderen fakultativen Ausschlussgründen - eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmen trotz der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt."

Diese Formulierungen sprechen dafür, dass der öffentliche Auftraggeber im Streitfall den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrundes - also der erheblichen und fortdauernden Schlechtleistung als Kündigungsgrund - führen muss, bevor das Ermessen bei der Prognoseentscheidung greift.

Es genügt nach dem Wortlaut der Norm nicht, dass der Auftraggeber gekündigt hat. Es muss vielmehr feststehen, dass dies auch zu Recht erfolgt ist. Deshalb kann sich ein Auftraggeber grundsätzlich jedenfalls immer dann auf diesen Ausschlussgrund berufen, wenn das Unternehmen seine Fehler anerkannt, also beispielsweise die Kündigung akzeptiert hat oder eine entsprechende zivilrechtliche Auseinandersetzung rechtskräftig abgeschlossen ist. Vorliegend hat die Antragstellerin gegen die Kündigung zwar keine zivilrechtliche Klage erhoben, sondern sich stattdessen an der erneuten Ausschreibung beteiligt. Sie hatte aber gegenüber dem Antragsgegner deutlich gemacht, dass sie die Kündigung für nicht berechtigt hält.

Die Vergabekammern und -senate sind aber andererseits nicht dazu berufen, in einem monatelangen "Bauprozess" zu klären, was in wessen Verantwortungsbereich "schiefgegangen" sein könnte (OLG Celle, Beschl. vom 09.01.2017 - 13 Verg 9/16 - zitiert nach beck-online unter Verweis auf Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 124 GWB Rn. 101-103).

Bestehen begründete Zweifel, ist die Nachweislichkeit nicht gegeben. Vielmehr müssen die den Verstoß belegenden Indizien und Tatsachen einiges Gewicht haben, d.h. sie müssen der kritischen Prüfung durch ein mit der Sache befasstes Gericht standhalten und die Zuverlässigkeit des Bieters nachvollziehbar in Frage stellen. Erforderlich sind konkrete, objektivierbare Anhaltspunkte für Verfehlungen, nicht jedoch eine rechtskräftige Feststellung der Pflichtverletzung (vgl. Opitz in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl., § 124 GWB, Rn. 105. m. w. N.; Conrad in: MüllerWrede, GWB, 2. Aufl., § 124, Rn. 146).

Dabei ist nach der Rechtsprechung des OLG Celle (a. a. O.) auch zu berücksichtigen, dass § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB die Tatbestandsvoraussetzung enthält, dass "das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen" haben muss, während es in § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB an einer derartigen Formulierung fehlt. Daher können bei Fehlen des Tatbestandsmerkmals der Nachweislichkeit an das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB jedenfalls keine höheren Anforderungen gestellt werden als an die Prüfung einer "nachweislichen" Pflichtverletzung i. S. v. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Die im Zusammenhang mit der letzteren Norm angeführte Argumentation, es könne dem Auftraggeber mit dem Kriterium der "Nachweislichkeit" nicht zugemutet werden, in dem langen Zeitraum zwischen der Pflichtverletzung und einer rechtskräftigen Entscheidung vertragliche Beziehungen mit dem betreffenden Unternehmen aufzunehmen (vgl. Conrad in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2. Aufl. 2023, § 124 Rn.), gilt danach erst recht für den Fall der erheblichen oder fortdauernd mangelhaften Erfüllung wesentlicher Anforderungen eines früheren Auftrages gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

Gerade im vorliegenden Sachverhalt sieht sich der Antragsgegner nicht nur dem Gebot eines beliebigen, aus Sicht des Auftraggebers vermeintlich unzuverlässigen Bieters gegenüber, sondern es handelt es sich um ein erneutes Gebot gerade desjenigen Unternehmens, dem er selbst kurz zuvor wegen einer seiner Auffassung nach erheblichen Pflichtverletzung bei Ausführung derselben Bauleistung gekündigt hatte. Diese besondere Situation ist bei der Prüfung der vom Antragsgegner vorgebrachten Begründung für den Ausschluss der Antragstellerin zu berücksichtigen, auch wenn es vorliegend nicht um die allgemeine Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit geht (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. Juli 2013 - Verg 8/13, sowie Beschluss vom 5. Oktober 2012 - Verg 15/12), sondern um die konkreten Tatbestandsmerkmale des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

Vorliegend steht für die Vergabekammer auf der Grundlage der in der Vergabeakte nur knapp dokumentierten Ermessensentscheidung allerdings nicht fest, dass die vorangegangene Kündigung des Vertrages über die verfahrensgegenständlichen Bauleistungen und die darauf beruhende negative Eignungsprognose, die zum Ausschluss der Antragstellerin geführt hat, "nachweislich" i. S. der oben erörterten Rechtsprechung erfolgt ist. Die Dokumentation in der Vergabeakte beschränkt sich auf eine Vergabeempfehlung des extern beauftragten Ingenieurbüros vom 04.03.2025 unter Bezugnahme auf die Angebotsauswertung und Vergabeempfehlung vom 14.01.2025 und die darauf basierende Erklärung im Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom ....2025. Dort heißt es:

" ... Darüber hinaus liegt in Ihrem Fall ein Ausschlussgrund gem. § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A vor. Im Verfahren "...; FTZ... - Elektrotechnik" wurde Ihnen am 13.05.2024 der Zuschlag zur Durchführung von Elektroarbeiten in der FTZ ursprünglich erteilt. Durch die dauerhaft anhaltende Vorenthaltung vertraglich geschuldeter Leistungen (Werk- und Montageplanung) wurde nach mehrfach fruchtlosem Ablauf von Fristsetzungen der Auftrag gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B am 04.11.2024 gekündigt. Vom fakultativen Ausschlussgrund wird Gebrauch gemacht, da nicht ersichtlich ist, wie die nahezu identische Maßnahme nun von Ihnen durchgeführt werden soll. Die Entscheidung ist vorläufig."

Auch der Vergabevermerk selbst (dort Seite 61/139) beschränkt sich auf die Wiedergabe dieses Informationsschreibens. Diese äußerst knappen Ausführungen genügen nicht den Anforderungen, die an eine Dokumentation des vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen einer Entscheidung über den Ausschluss eines Bieters gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuübenden Ermessens gestellt werden. Angesichts der Folgen des Ausschlusses für den Bieter wie auch die darin enthaltene Aberkennung der notwendigen Zuverlässigkeit bedarf es für die Dokumentation einer angemessenen Darlegung des Sachverhalts, der zur Kündigung geführt hat und der Abwägung zwischen den Interessen und der Position des öffentlichen Auftraggebers wie auch eine Auseinandersetzung mit der konträren Position und den Interessen des Bieters.

Für die vom Antragsgegner auch im Nachprüfungsverfahren bekräftigte Prognose, die Antragstellerin sei nicht geeignet, die verfahrensgegenständlichen Bauleistungen im Zuschlagsfalle termingerecht und zuverlässig zu erbringen, spricht zwar zunächst die Tatsache, dass die Antragstellerin aufgrund des vorangegangenen Vergabeverfahrens im Mai 2024 den Zuschlag für nahezu den identischen Leistungsumfang erhalten hat, sodann aber die Arbeiten nicht aufgenommen hat. Konkret hat sie auch auf Anforderung des Antragsgegners nicht die erforderliche Werk- und Montageplanung vorgelegt.

Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin zu Recht darauf hingewiesen hat, dass in der in der DIN 18382 geregelt ist, welche Planungen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer obliegen. Danach obliegt dem Antragsgegner die Ausführungsplanung, während die darauf basierende Werk- und Montageplanung dem Auftragnehmer obliegt, für die die er gegenüber dem Auftraggeber dann auch vertraglich haftet. Die DIN 18382 verpflichte den Auftragnehmer, die Ausführungsplanung zu prüfen und den Auftraggeber ggf. auf Mängel oder Fehler hinzuweisen. Aus Sicht der Antragstellerin sei es so gewesen, dass die Ausführungsplanungen nicht nur unvollständig, sondern auch zum Teil mangelhaft gewesen sein. Es habe deshalb mehrere Behinderungsanzeigen seitens der Antragstellerin gegeben, u.a. seien die Ausführungsplanungen im Bereich der Kabeltrassen mangelhaft gewesen. Dort hätten die Belegungen gefehlt. Auch viele weitere Mängel seien von der Antragstellerin geltend gemacht worden. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung der Vergabekammer zum Beleg ihrer Mängelanzeigen ein an den Antragsgegner gerichtetes Schreiben vom 29.10.2024 zu den Akten gereicht und auf ein 72seitiges Projektprotokoll zur vormaligen Beauftragung hingewiesen, dass sie der Vergabekammer im Nachgang zur mündlichen Verhandlung mit E-Mail vom 09.04.2025 übersandt hat.

Zu diesen von der Antragstellerin geltend gemachten, vermeintlichen Mängeln der seinerzeitigen Ausführungsplanung des Antragsgegners verhält sich die vorliegende Dokumentation des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens überhaupt nicht. Der Antragsgegner hat sich im Nachprüfungsverfahren darauf beschränkt, zu bekräftigen, dass die seinerzeitige Ausführungsplanung sehr sorgfältig erstellt wurde. Diese Versicherung genügt jedoch nicht den Dokumentationsanforderungen der §§ 20 EU VOB/A, 8 VgV in Verbindung mit § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

Völlig versäumt hat der Antragsgegner eine nach der Rechtsprechung erforderliche Anhörung der Antragstellerin vor Entscheidung über den Ausschluss (OLG München, Beschluss vom 29.01.2021 - Verg 11/20, BeckRS 2021, 4761; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.7.2015 - 15 Verg 3/15; VK Sachsen, Beschluss vom 8.4.2022 - 1/SVK/013- 22; VK Nordbayern, Beschluss vom 23.10.2024 - RMF-SG21-3194-09-28; Friton in: BeckOK Vergaberecht, 18. Ed., GWB § 124 Rn. 95; Stolz in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., GWB § 124, Rn. 2; Kaufmann in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., GWB § 124, Rn. 107 i. V. m. § 123, Rn. 78). Will ein Auftraggeber bei der Eignungsprüfung eigene Erfahrungen berücksichtigen, muss er den zu Grunde liegenden Sachverhalt umfassend ermitteln und den Einwänden des Bieters mit angebrachter Sorgfalt nachgehen. Im Rahmen einer umfassenden Ermessensausübung und Eignungsprognose müssen auch Gesichtspunkte, die zugunsten des Bieters sprechen könnten, berücksichtigt und abgewogen werden. Hätte der Antragsgegner eine offene Anhörung durchgeführt und der Antragstellerin die Möglichkeit gegeben, sich auch zu den Tatbestandvoraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu äußern, hätten auch Gesichtspunkte auftauchen können, die zugunsten des Bieters zu berücksichtigen sind (VK Nordbayern, a. a. O).

Die Ermessensentscheidung zum Ausschluss der Antragstellerin, die zudem nach dem Wortlaut des Informationsschreibens nach § 134 GWB ausdrücklich nur "vorläufig" erfolgt ist, genügt zumindest nach der vorliegenden Dokumentation in der Vergabeakte nicht den Anforderungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB und verletzt die Antragstellerin daher in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.

Aufgrund dieser Verstöße, die nur im Wege der tenorierten Rückversetzung des Vergabeverfahrens behoben werden können, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, dass der Nachprüfungsantrag im Übrigen unbegründet ist:

c. Die dokumentierte Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist nicht zu beanstanden. Insbesondere hatte der Antragsgegner angesichts des geringen preislichen Abstandes des erstplatzierten Angebotes der Beigeladenen zum nächst höheren Angebot keinen Anlass, in die Angemessenheitsprüfung gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A einzutreten.

Alleiniges Zuschlagskriterium war vorliegend der Preis. Die Beigeladene hat ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte (Niederschrift über die Öffnung der Angebote - Zusammenstellung der Angebote - Nachrechnung der Angebote) das preisgünstigste von vier Angeboten abgegeben, während das Angebot der Antragstellerin mit dem höchsten Angebotspreis auf dem letzten Rang liegt.

Der Antragsgegner hatte angesichts des geringen preislichen Abstandes des erstplatzierten Angebotes der Beigeladenen zum nächst höheren Angebot keinen Anlass, in die Angemessenheitsprüfung gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A einzutreten.

Gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf der Zuschlag auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis oder mit unangemessen hohen oder niedrigen Kosten nicht erteilt werden. Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig und ist anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist vor Ablehnung des Angebotes vom Bieter in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen, gegebenenfalls unter Festlegung einer zumutbaren Antwortfrist (§ 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A).

Der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises kann aufgrund eines Vergleichs mit Preisen eingegangener Konkurrenzangebote, aber auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten bei wettbewerblicher Preisbildung - z.B. anhand früherer vergleichbarer Ausschreibungen gewonnen werden (vgl. Dicks in; Röwekamp/Kus/Marx/Portz/ Prieß, VgV, 2. Aufl., § 60 VgV, Rn. 6). Die Frage, ab welchem Preisabstand der Auftraggeber Anlass zu Zweifeln an der Angemessenheit des Preises haben muss, hängt vom Einzelfall, insbesondere vom Auftragsgegenstand und von der Marktsituation ab. Bezugspunkt für die prozentuale Abweichung ist das nächsthöhere Angebot (= 100%). Eine Vereinheitlichung dieser Werte ist allerdings nicht geboten. Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an (vgl. Dicks in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl., § 60 VgV, Rn. 8, 9, m. w. N). Gemäß § 7 des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (Nds. GVBI. Nr. 20/2013, S. 259 ff., neu gefasst durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20.11.2019, Nds. GVBl. S. 354) können öffentliche Auftraggeber die Kalkulation eines (vermeintlich) unangemessen niedrigen Angebotes, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, überprüfen; bei einer Abweichung von mindestens 10 v. H. vom nächsthöheren Angebot sind sie dazu verpflichtet. Diese gesetzliche Aufgreifschwelle gilt ausdrücklich nur für öffentliche Bauaufträge und damit auch im vorliegenden Fall.

Diese Aufgreifschwelle wird ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte eindeutig nicht erreicht. Der geprüfte Angebotspreis der Beigeladenen liegt nur 1,9% unter dem Angebotspreis des zweitgünstigsten Bieters. Die Antragstellerin hatte und hat keinen Anlass, die Angemessenheit des von der Beigeladenen angebotenen Preises zu bezweifeln.

d. Der vorliegende Sachverhalt bietet entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keinen Anlass, von einem die Beigeladene bei ihrer Angebotskalkulation begünstigenden Informationsvorsprung auszugehen. Ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgebot gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie gegen § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A und liegt nicht vor.

Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann. Gemäß § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A muss ein öffentlicher Auftraggeber immer dann, wenn ein Bewerber oder Bieter oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen vor Einleitung des Vergabeverfahrens den öffentlichen Auftraggeber raten oder sonst unterstützt hat, angemessene Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. Der betreffende Bewerber oder Bieter wird vom Verfahren nur dann ausgeschlossen, wenn keine andere Möglichkeit besteht, den Grundsatz der Gleichbehandlung zu gewährleisten. Vor einem solchen Ausschluss muss der öffentliche Auftraggeber den Bewerbern oder Bieter die Möglichkeit geben, nachzuweisen, dass ihre Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren kann. Die ergriffenen Maßnahmen sind im Vergabevermerk zu dokumentieren.

Ähnlich regelt § 7 Abs. 1 VgV für Dienstleistungs- und Lieferleistungsausschreibungen, dass der öffentliche Auftraggeber immer dann, wenn ein Unternehmen oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten hat oder auf andere Art und Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt war (vorbefasstes Unternehmen), angemessene Maßnahmen ergreifen muss, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Unternehmens nicht verzerrt wird. Gemäß § 7 Abs. 2 VgV umfassen diese Maßnahmen insbesondere die Unterrichtung der anderen am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen in Bezug auf die einschlägigen Informationen, die im Zusammenhang mit der Einbeziehung des vorbefassten Unternehmens in der Vorbereitung des Vergabeverfahrens ausgetauscht wurden oder daraus resultieren, und die Festlegung angemessener Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge.

Vorbefasste Bieter bzw. Projektanten sind Unternehmen, die für den Auftraggeber Vorarbeiten für ein Bauvorhaben geleistet haben und sich dann an der Ausschreibung für die Bauleistung beteiligen. Dies ist insbesondere problematisch, wenn der Projektant die Ausführungsplanung erstellt und die Verdingungsunterlagen ausgearbeitet hat. Denn wegen der Kenntnis der Einzelheiten des Objektes hat der Projektant nahezu zwangsläufig gegenüber den anderen Bewerbern einen Informationsvorsprung (Glahs in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl., § 6 EU VOB/A, Rn. 12, m. w. N.).

Wenn das vorbefasste Unternehmen nicht an der Erstellung der Vergabeunterlagen selbst beteiligt war, lässt sich die Frage, ob das Unternehmen als "Projektant" einzustufen ist, schwerer beantworten. § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A stellt nur darauf ab, ob ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat. Diese sehr weite Formulierung ist aber einschränkend dahin auszulegen, dass die für den Auftraggeber erbrachte Leistung in einem unmittelbaren Bezug zu dem Ausschreibungsgegenstand stehen muss (OLG München, Beschluss vom 10.02.2011 - Verg 24/10 = NZBau 2011, 507; Glahs, a. a. O.).

Vorliegend war die Beigeladene unstreitig nicht an der Erstellung der Vergabeunterlagen beteiligt. Der Antragsgegner hat jedoch erklärt, dass er die Beigeladene im Vorfeld der ausgeschriebenen Leistungen im Wege der Direktvergabe mit der Verlegung von Leerrohren unter den Estrich beauftragt habe. Dabei handele es sich um Leistungen, für die der Antragstellerin selbst im Mai 2024 der Auftrag erteilt worden sei. Die von der Beigeladenen durchgeführten Arbeiten seien aber kein Bestandteil der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung. Denn die durchgeführten Arbeiten seien von der gekündigten Leistung abgekoppelt und gesondert vergeben worden, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist.

Die Antragstellerin vertritt gleichwohl die Auffassung, dass die Beigeladene durch diese Tätigkeiten mit technischen Details, baulichen Gegebenheiten und Koordinationsabläufen vertraut war, was einen erheblichen Vorteil in der Angebots- und Ausführungsplanung darstelle.

Dieser Vortrag ist nach Auffassung der Vergabekammer jedoch nicht schlüssig. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Beigeladenen durch die Ausführung von Bauleistungen in geringem Umfang, die nicht Teil der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung sind, ein Informationsvorsprung und damit ein Vorteil für die Kalkulation des Angebotes im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren erwachsen sein soll. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragstellerin sich selbst im Gegensatz zu allen anderen Bietern bereits aufgrund der vorherigen Beauftragung intensiv und kritisch mit der seinerzeitigen Ausführungsplanung des Antragsgegners auseinandergesetzt hat. Diese detaillierten Einblicke hatten weder die Beigeladene noch die übrigen Bieter im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren.

Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch einen gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgebot gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie gegen § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A verstoßenden Informationsvorsprung der Beigeladenen scheidet daher aus.

Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund der oben unter II.2 a und b festgestellten Vergaberechtsverstöße war es erforderlich, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen, die beteiligten Bieter des Vergabeverfahrens mit überarbeiteten, weil um die bereits im Wege der vergaberechtswidrigen de-facto-Vergabe erbrachten Teilleistungen zu reduzierenden Vergabeunterlagen erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern und dabei die aus der Beschlussbegründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.


III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016).

Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 Euro, die Höchstgebühr 50.000 Euro und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 Euro.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert wird auf ... Euro (brutto) festgesetzt. Dieser Betrag entspricht der von dem Antragsgegner geprüften Angebotssumme der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einer Gesamtsumme von ... Euro ergibt sich eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in der Hauptsache Erfolg hatte.

Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf ihn entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Die Beigeladene hat vorliegend keinen Antrag zur Hauptsache gestellt. Sie war daher nicht anteilig an den Kosten zu beteiligen und hat auch seinerseits keinen Kostenanspruch.

VK Südbayern

Beschluss

vom 31.10.2025

3194.Z3-3_01-25-56


VgV § 51 Abs. 1 Satz 2, § 75 Abs. 6
1. Auch bei Verhandlungsfahren mit Teilnahmewettbewerben für Architekten- und Ingenieursleistungen ist eine festgelegte Höchstzahl nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV verbindlich und darf nicht überschritten werden.*)
2. Die Sonderregelung § 75 Abs. 6 VgV gestattet lediglich, die Auswahl unter den verbleibenden, gleich geeigneten Bewerbern durch Los zu treffen, was aufgrund der zufälligen Auswahl den sonst streng eignungs- und leistungsbezogenen Auswahlkriterien des Vergaberechts fremd ist.*)
3. Aus § 75 Abs. 6 VgV kann nicht entnommen werden, dass der öffentliche Auftraggeber ein Wahlrecht hat, zwischen einer Auslosung des letzten freien Platzes und der nachträglichen Verbreiterung des Wettbewerbs durch Aufforderung weitere Bieter zur Angebotsabgabe frei auszuwählen.*)
VK Südbayern, Beschluss vom 31.10.2025 - 3194.Z3-3_01-25-56


Tenor:

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Der Antragsgegner wird bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung der Bieter zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und die Auswahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu treffen.

2. Der Antragsgegnerträgt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen derAntragstellerin. Die Beigeladene trägt ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen selbst.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von ... EUR festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.


Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom21.11.2024, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 25.11.2024 unter Nr. ..., schrieb der Antragsgegner die Objektplanung von Ingenieurbauwerken ab Leistungsphase 3 im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb aus. Zuschlagskriterium war gemäß Ziffer 5.1.10. der Bekanntmachung zu 30% der Preis und zu 70% die Qualität. Ziffer 5.1.9. der Bekanntmachung enthielt in Bezug auf die Eignungskriterien unter anderem folgende Festlegung:

"[...] Kriterium: Referenzen zu bestimmten Dienstleistungen

Beschreibung: Die Eignungskriterien sind auch im Bewerberbogen (Unterlage III.6) aufgelistet. [...] Es sind geeignete Referenzen über vom Bewerber in den letzten 3 Jahren erbrachten Dienstleistungen aufzulisten. [...] Zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs werden auch Dienstleistungen berücksichtigt, die mehr als 5 Jahre zurückliegen. Die Auflistung ist auf max. 1 Projekt zu beschränken. Werden ohne Begründung jeweils mehr als 1 Projekt eingereicht, wird nur das erste berücksichtigt. [...]

Anhand der Kriterien werden die Bewerber ausgewählt, die zur zweiten Phase des Verfahrens eingeladen werden sollen. [...]

Informationen über die zweite Phase eines zweiphasigen Verfahrens:

Mindestzahl der zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladenden Bewerber: 3

Höchstzahl der zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladenden Bewerber: 5

Das Verfahren wird in mehreren aufeinanderfolgenden Phasen durchgeführt. In jeder Phase können einige Teilnehmer ausgeschlossen werden.

Der Erwerber behält sich das Recht vor, den Auftrag aufgrund der ursprünglichen Angebote ohne weitere Verhandlungen zu vergeben."

Ausweislich der Angabe in Ziffer 5.1.11. der Bekanntmachung standen die Auftragsunterlagen unter der dort genannten Internetadresse zum Abruf zur Verfügung.

Bestandteil der Vergabeunterlagen war unter anderem das Formblatt III.6 (Bewerberbogen). Die Bewerber hatten in einer Tabelle unter anderem Angaben in Bezug auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zu machen. Erläuternd wurde im Abschnitt 4.3.1 auszugweise Folgendes ausgeführt:

"Bitte geeignete Referenzprojekte auflisten mit: Beschreibung / Kosten / Daten zum Projekt / Bauherr

Die Auflistung ist auf Projekte zu beschränken, deren Planungs- oder Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar sind. Die Vergleichbarkeit ergibt sich aus der jeweiligen Referenzbeschreibung.

Die Auflistung ist grundsätzlich auf 1 Projekt je Zelle in Spalte G zu beschränken.

Referenzen zu den jeweils geforderten Leistungsphasen (Objektplanung Ingenieurbauwerke) 3-4, 5-7 und 8 können gegebenenfalls auch durch verschiedene Referenzprojekte erbracht werden (z.B. Projekt A: Leistungsphase 3-4, Projekt B: Leistungsphasen 5-7, Projekt C: Leistungsphase 8); dies wäre zu begründen.

Werden ohne Begründung in einer Zelle mehrere Referenzprojekte genannt, wird nur das jeweils Erste berücksichtigt."

Im Abschnitt 4.3.1.1 war auszugsweise Folgendes geregelt: "Anzahl der unter 4.3.1.2 bis 4.3.1.7 angegebenen und geeigneten, verschiedenen Referenzprojekte, wo mindestens die Leistungsphasen 3, 5, 8, Örtliche Bauüberwachung erbracht wurden." In einer weiteren Tabellenspalte war die Punkteverteilung wie folgt ausgeführt:

"5 P = 3 oder mehr verschiedene Referenzprojekte

3 P = 2 verschiedene Referenzprojekte

1 P = 1 Referenzprojekt

0 P = kein Referenzprojekt"

Es folgten die Abschnitte 4.3.1.2 bis 4.3.1.7, die thematisch betitelt wurden mit "Innerörtliches Hochwasserschutzprojekt", "Hochwasserrückhaltebecken", "Hochwasserschutzwand", "Binnenentwässerung einschließlich Schöpf-/Pumpwerk", "Örtliche Bauüberwachung" und "Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordination". Unter jedem dieser Titel wurde von den Bewerbern die Angabe wenigstens eines Referenzprojekts mit Angabe der zu bewertenden Parameter erwartet.

Weiterer Bestandteil der Vergabeunterlagen war das Formblatt III.16.1 (Zuschlagskriterien und deren Gewichtung). Dieses enthielt auszugsweise folgende Ausführungen:

"B Die Zuschlagskriterien ergeben sich aus folgenden Unterkriterien mit nachfolgender Gewichtung:

[...] 2. Kriterium Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter

Im Kriterium Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter werden folgende Unterkriterien mit jeweils angegebener absoluten Wichtung berücksichtigt:

2.1 Vorstellung des Berufsabschlusses (Nachweise auf Verlangen) und der Erfahrung des Projektteams mit Angabe von Referenzprojekten." In blauer Schrift war hierzu folgendes ausgeführt: "Es sind zum Nachweis der Erfahrung des Projektteams und der Projektbearbeiter jeweils 3 geeignete Referenzprojekte vorzulegen, die in den letzten 3 Jahren erbracht wurden und die mit den hier zu vergebenden Leistungen bestmöglich vergleichbar sind. Falls ohne Begründung mehr als 3 Referenzprojekte vorgelegt werden, werden nur die ersten 3 gewertet." Daneben war in blauer Schrift eine Wichtung von 70% ausgewiesen. Es folgten die Abschnitte 2.2 "Bautechnischer Wissensstand in Bezug auf die gestellte Aufgabe" und 2.3 "Praktische Erfahrung bei der Durchführung von vergleichbaren Baumaßnahmen", bei denen keine Wichtung in Prozent ausgewiesen war. Unter Abschnitt 5 war ausgeführt, dass die Wertungssumme, welche sich aus einer Addition der Höhe des Honorars (netto) sowie der Nebenkosten zusammensetzt, zu 30 Prozent gewichtet werden sollte. Unter Abschnitt D war folgendes geregelt:

"Die Bewertung der von den Bietern zu den jeweiligen Unterkriterien in den Punkten 2 mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen erfolgt gemäß nachstehender Regelung:

fünf Punkte, wenn das Angebot die Anforderungen optimal erfüllt,

vier Punkte, wenn die Aussagen im Angebot vereinzelte oder geringfügige Defizite erkennen lassen

drei Punkte, wenn mehrere und nicht lediglich geringe Defizite vorliegen

zwei Punkte, wenn die Aussagen im Angebot weitreichende oder gewichtige Defizite erkennen lassen

einen Punkt, wenn im Angebot schwerwiegende Defizite erkennbar sind

null Punkte, wenn das Angebot unzureichend ist

Werden Mindestkriterien nicht eingehalten, ist das Angebot auszuschließen."

Weiterer Bestandteil der Vergabeunterlagen war der Vertrag Objektplanung - Ingenieurbauwerke. Dieser enthielt auszugsweise folgende Ausführungen:

"§ 1 Gegenstand des Vertrages

1.1 Gegenstand dieses Vertrages sind Leistungen der Objektplanung für Ingenieurbauwerke (Objektplanung Ingenieurbauwerke_ab_Leistungsphase 3) gemäß 41 HOAI, mit denen in dem Markt T... in den Ortschaften T..., L... und A... (Ort/Ortsteil), Landkreis R... am A... (Gewässer II. Ordnung) [...] Bauwerke und Anlagen des Wasserbaus nach § 41 Nr. 3 HOAI [...] neu gebaut, umgebaut [...] werden sollen.

1.2 Die Baumaßnahme ist Teil des Gesamtvorhabens Hochwasserschutz A...

1.3 Gegenstand dieses Vertrages sind außerdem Leistungen zur Ingenieurvermessung (siehe VII.19.2 Leistungsumfang Ingenieurvermessung) und zur Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordination (siehe VII.34.2 Leistungsumfang Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordination)

§ 2 Bestandteile und Grundlagen des Vertrages

2.1 Folgende Anlagen sind Vertragsbestandteile:

VI.1 Allgemeine Vertragsbestimmungen (AVB) [...] Dokument "...LB, Honorarangebot, Angaben..."

Weiterer Bestandteil der Vergabeunterlagen war zudem das Formblatt VI.1 (AVB) (Allgemeine Vertragsbestimmungen (AVB)). Hier war auszugsweise Folgendes geregelt:

"§ 1 Allgemeine Pflichten des Auftragnehmers

[...] 1.6.1 [...] Falls im Rahmen des Vergabeverfahrens bzw. des Angebots konkrete Personen für die Erbringung der Leistung benannt wurden (insbesondere in FB III.15), ist der Auftragnehmer darüber hinaus dazu verpflichtet, genau jene für die Erbringung der Leistung Benannten für die Ausführung des Auftrags im benannten Umfang einzusetzen.

Sie dürfen sich bei ausschließlich vorrübergehender Verhinderung vertreten lassen.

Ein Austausch eines für die Erbringung der Leistung Benannten bedarf der Zustimmung des Auftraggebers in Textform. Der Auftraggeber wird die Zustimmung jedenfalls dann erteilen, wenn der Einsatz eines für die Erbringung der Leistung Benannten (insbesondere in FB III.15) aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht mehr möglich ist und das vorgesehene Ersatzpersonal mindestens dieselbe Qualifikation, mindestens dieselbe Erfahrung, mindestens gleichartige und gleichwertige Referenzen sowie die sonstigen benannten Eigenschaften aufweist wie der zu ersetzende Mitarbeiter. Nachweise hierfür sind dem Auftraggeber unverzüglich zur Prüfung vorzulegen."

Bestandteil der Vergabeunterlagen war außerdem der Antwortenkatalog, des der auszugsweise Folgendes enthielt:

"lfd. Nummer A-1

Frage: [...] Im Formblatt III.16.1 (Zuschlagskriterien) sind die Zuschlagskriterien und Unterkriterien angegeben. Dazu ergeben sich folgende Fragen:

a. Welche Anforderungen müssen die jeweiligen 3 Referenzprojekte erfüllen?

b. Wie wird die Eignung definiert?

c. Welche Leistungsphasen müssen erbracht und abgeschlossen sein, um die volle Punktzahl zu erhalten?

d. Gibt es darüber hinaus Anforderungen an die Referenzen und wie kann hier die volle Punktzahl erreicht werden?

e. Sind die im Formblatt III.16.1 (Zuschlagskriterien) unter B, 2.2 und 2.3 genannten Unterkriterien ebenfalls darzulegen oder lediglich der unter Punkt 2.1 in blau verfasste Inhalt?

[...] Antwort: [...]

zu a. Die Vorgabe im Formblatt III.16.1, B, 2.1, wird konkretisiert/ präzisiert: > Es sind zum Nachweis der Erfahrung des Projektteams jeweils 3 geeignete Referenzprojekte der Projektbearbeiter vorzulegen, die in den letzten 3 Jahren erbracht wurden und die mit den hier zu vergebenden Leistungen bestmöglich vergleichbar sind. Falls ohne Begründung mehr als 3 Referenzprojekte vorgelegt werden, werden nur die ersten 3 gewertet. < (siehe Antwort zur Firmenfrage 4).

Eine detailliertere Bewertungsmatrix wird entsprechend VHF-Richtlinie, III.16.1.0 (Hinweise zur Zuschlagskriterien Unterkriterien) und gängiger Rechtsmeinung nicht bekannt gemacht.

zu b. Die Eignung der Bewerber wurde bereits in Stufe 1 (Teilnahmewettbewerb) bewertet und ist von den Zuschlagskriterien der Stufe 2 (Verhandlungsverfahren) zu trennen.

Weiter siehe oben Antwort zu a.

zu c. Bei den Referenzprojekten werden auch LPH mit fünf Punkten berücksichtigt, die noch nicht vollständig abgeschlossen bzw. abgenommen sind, jedoch nicht nur zu einem untergeordneten Teil in den zugelassenen Zeitraum fallen (siehe entsprechend Formblatt III.16.1, D).

Weiter siehe oben Antwort zu a.

zu d. Darüberhinausgehende Anforderungen wurden nicht festgelegt.

Weiter siehe oben Antwort zu a. und c.

zu e. Entsprechend den Angaben in Formblatt III.16.1 werden lediglich die Angaben zu Punkt 2.1 gewichtet."

Die Antragstellerin, die Beigeladene sowie weitere 6 Bewerber reichten innerhalb der auf den21.01.2025, 10:00 Uhr festgesetzten Teilnahmefrist einen Teilnahmeantrag ein.

Die vom Antragsgegner durchgeführte Eignungsprüfung endete mit dem Ergebnis, dass 6 Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, die volle Punktzahl bei der Wertung erhielten. Weitere 2 Bewerber erhielten nicht die volle Punktzahl in der Wertung. Diese Bewerber erhielten eine Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung. Die verbleibenden 6 Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, wurden zur Angebotsabgabe aufgefordert und reichten innerhalb der auf den 03.07.2025, 10:00 Uhr festgesetzten Angebotsfrist ein Angebot ein.

Mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 04.08.2025 setzte der Antragsgegner die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne und beabsichtigt sei, den Zuschlag frühestens am 18.08.2025 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin begründete er wie folgt: "Da der Erstbieter in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" die vollen zu vergebenen 5 Punkte erreichen konnte, wurde aus Vereinfachungsgründen bei allen anderen Angeboten auf eine detaillierte Prüfung und Wertung der Zuschlagskriterien verzichtet. Für Ihr Angebot wurde das Zuschlagskriterium "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" somit ebenfalls mit den vollen 5 Punkten gerechnet." Weiter teilte der Antragsgegner der Antragstellerin die von ihr erreichte Gesamtpunktzahl mit und dass diese Gesamtpunktzahl dem Rang 4 von 6 entspreche.

Mit Schreiben vom 07.08.2025 beanstandete die Antragstellerin die Vergabeentscheidung des Antragsgegners als vergaberechtswidrig. Der Antragsgegner habe in der Auftragsbekanntmachung festgelegt, dass 3 bis 5 Bewerber zum Angebot aufgefordert werden würden. Ausweislich des Informationsschreibens vom 04.08.2025 seien jedoch unzulässigerweise 6 Bewerber zum Verfahren zugelassen worden. Zudem sei das Eignungskriterium Referenzen widersprüchlich und intransparent formuliert. In Ziffer 5.1.9. der Bekanntmachung heiße es, dass geeignete Referenzen über vom Bewerber in den letzten 3 Jahren erbrachten Dienstleistungen auszulisten seien. Die Auflistung sei auf Projekte zu beschränken, deren Planungs- und Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar seien. Später schreibe der Antragsgegner, dass zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs auch Dienstleistungen berücksichtigt werden, die mehr als 5 Jahre zurückliegen und die Auflistung auf maximal 1 Projekt zu beschränken sei. Auch die Zuschlagswertung würde einer Überprüfung nicht standhalten. Der Antragsgegner habe entgegen der Bekanntmachung eine reine Preiswertung vorgenommen. Es erscheine nach der allgemeinen Lebenserfahrung in einem Vergabeverfahren nahezu ausgeschlossen, dass der preislich bestplatzierte Bieter mit seinem Projektteam die volle Punktzahl in den Zuschlagskriterien 2.1, 2.2 und 2.3 erhalten habe. Die Antwort auf eine der Bieterfragen, dass eine detailliertere Bewertungsmatrix nicht bekannt gemacht werde, lasse zudem darauf schließen, dass eine detaillierte Bewertungsmatrix tatsächlich vorhanden sei, aber nicht bekannt gemacht worden sei, was unzulässig sei. Zudem sei lediglich die Gesamtgewichtung der Qualität mit 70% offengelegt worden. Es werde aber weder die Gewichtung der Unterkriterien definiert, noch würden Anhaltspunkte für einen Zielerreichungsgrad und Erwartungshorizont gegeben. Eine derart schwammige Definition der qualitativen Zuschlagskriterien eröffne weite Spielräume und lasse eine willkürliche Wertung besorgen, die keiner objektiven Überprüfung zugänglich sei. Hinzu komme, dass mit der Beantwortung auf eine Bieterfrage, dass bei Referenzprojekten auch Leistungsphasen mit 5 Punkten berücksichtigt werden, die noch nicht vollständig abgeschlossen bzw. abgenommen seien, eine weitergehende Verwässerung des Wertungsmaßstabes einhergehe. Die Antragstellerin monierte zudem den fehlenden Auftragsbezug des qualitativen Zuschlagskriteriums und begründete dies damit, dass eine Bewertung erbrachter Referenzen aus der Vergangenheit wenig darüber aussage, ob ein Projektteam den konkret ausgeschriebenen Auftrag in Zukunft qualitativ gut erbringen werde.

Mit Schreiben vom 13.08.2025 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB. Darin wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Rügeschreiben vom 07.08.2025.

Sie halte den Nachprüfungsantrag auch für zulässig. Der Antragstellerin fehle insbesondere nicht die Antragsbefugnis hinsichtlich der Beanstandung, dass der Antragsgegner mehr Bieter zur Abgabe eines Angebots aufgefordert habe, als mit Auftragsbekanntmachung festgelegt. Die Zuschlagschancen der Antragstellerin seien geschmälert, wenn mehr als die bekannt gemachte Anzahl an Bietern zum Angebot aufgefordert würden. Es lasse sich nicht ausschließen, dass gerade die Beigeladene bei ordnungsgemäßer Durchführung des Teilnahmewettbewerbs nicht in Runde 2 vorgedrungen wäre. Gegen eine Rügepräklusion hinsichtlich der Bedenken gegen die Zuschlagskriterien und deren Auftragsbezug spreche, dass hierfür eine eingehende Kenntnis der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis und deren Wertungen vorauszusetzen sei. Eine Präklusion der intransparenten und willkürlichen Angebotswertung sei schon denknotwendig deshalb ausgeschlossen, weil die Antragstellerin erst mit dem Informationsschreiben und seiner Begründung Kenntnis von der unzureichenden Wertung der Angebote durch den Antragsgegner erhalten habe. Auch eine Rüge ins Blaue hinein liege betreffend die Nichtbekanntgabe einer Bewertungsmatrix nicht vor. Wenn der Antragsgegner in seiner Antwort auf eine Bieterfrage ausführe, eine detaillierte Bewertungsmatrix "nicht bekannt gemacht" zu haben, impliziere dies, dass eine solche Bewertungsmatrix vorhanden gewesen sei.

Die Zuschlagskriterien 2.1 und 2.3 seien zudem nicht überschneidungsfrei. Eine Unterscheidung zwischen der persönlichen Referenz vergleichbarer Maßnahmen (Zuschlagskriterium 2.1) und der praktischen Erfahrung bei der Durchführung von vergleichbaren Baumaßnahmen (Kriterium 2.3) sei nicht erkennbar. Zudem habe sich der Antragsgegner den tatsächlichen Einsatz dieses Personals im Vertrag nicht hinreichend absichern lassen. Der Antragsgegner räume darüber hinaus ein, nur die Angebote auf dem preislichen Rang 1 bis 3 hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Qualität geprüft zu haben. Dies stelle einen vergaberechtlichen Verstoß dar, da der Antragsgegner nicht beurteilen könne, ob die preislich günstigsten Angebote die Qualität optimal erfüllen, wenn er die Angebote der preislich auf dem 4. bis 6. Rang gelegenen Bieter qualitativ nicht bewertet habe. Ein Nachbewerten des Angebots der Antragstellerin scheide aus, da es sich dabei um eine Neubewertung handele. Der Punktabzug, weil keine Referenz ausdrücklich eine Tätigkeit als SiGeKo ausweise, sei willkürlich. Der Projektleiter sei zertifizierter SiGeKo und habe in der Vergangenheit SiGeKo-Leistungen erbracht. Auch der Punktabzug aufgrund kürzerer Berufserfahrung einzelner Projektteammitglieder sei nicht nachvollziehbar.


Die Antragstellerin beantragt,

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, in dem VgV-Verfahren "HWS A...", Leistung "Objektplanung Ingenieurbauwerke_ab LPH 3" (Vergabenummer ...) den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen.

2. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Vergabeverfahren in das Stadium der Auswertung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen und geeignete Maßnahme zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen.

3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.

4. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten nach § 165 GWB gewährt.

5. Dem Antragsgegner werden die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) und die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten auferlegt.


Der Antragsgegner beantragt,

1. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 13.08.2025 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Antragsgegners entstandenen Aufwendungen zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für erforderlich erklärt.


Der Antragsgegner trägt zunächst vor, dass die Angebote unter anderem der Antragstellerin und der Beigeladenen von der Vergabestelle gewertet worden seien. Da die Beigeladene einen geringeren Angebotspreis angeboten habe als die Antragstellerin, habe der Antragsgegner zunächst das Angebot der Beigeladenen im Hinblick auf das qualitative Zuschlagskriterium geprüft. Außerdem seien die Angebote der preislich auf den Rängen 2 und 3 gelegenen Bieter hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Qualität geprüft und bewertet worden. Die Prüfung habe ergeben, dass die Anforderungen von dem Angebot optimal erfüllt gewesen seien, sodass das Angebot der Beigeladenen mit der vollen Punktzahl bewertet worden sei. Der preisliche Vorsprung der Beigeladenen und die Wertung zum Kriterium Qualität hätten eine Änderung der Wertungsreihenfolge ausgeschlossen. Auch nach Durchsicht aller Angebote habe ausgeschlossen werden können, dass die Beigeladene weniger als 5 Punkte bei den Qualitätskriterien erhalten würde. Die Angebote der preislich auf den Rängen 4 bis 6 gelegenen Bieter seien daher zunächst nicht im Einzelnen zum Kriterium Qualität gewertet worden. Vor dem Hintergrund der Beanstandungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag sei die Beurteilung für das Kriterium der Qualität nochmals nachvollzogen und diese Beurteilung auch für die Antragstellerin (erstmals mit Einzelpunkten unterlegt) vorgenommen worden. Das Ergebnis dieser dokumentierten Wertung betreffend das Angebot der Beigeladenen und das Angebot der Antragstellerin reichte der Antragsgegner als Anlage zur Antragserwiderung vom 25.08.2025 ein.

Im Übrigen trägt der Antragsgegner vor, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits weitestgehend unzulässig sei. Hinsichtlich der Beanstandung des angeblichen Verstoßes gegen die Selbstbindung der Vergabestelle bzgl. der Höchstzahl der zuzulassenden Bewerber fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da ihr hieraus kein Schaden entstehen könne. Die Antragstellerin sei in den Kreis der in die 2. Verhandlungsphase vorrückenden Bieter mit aufgenommen worden. Insoweit könne eine Rechtsverletzung nicht vorliegen, da damit keine Benachteiligung verbunden gewesen sei. Auch die Teilnahme am Verhandlungsverfahren habe ohne Benachteiligung der Antragstellerin stattgefunden. Bei der Angebotswertung habe die Antragstellerin die 4. Rangstelle belegt. Aus diesem Grund sei auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass sie den Zuschlag erhalten müsste, selbst wenn es ihr gelänge, die beabsichtigte Zuschlagserteilung der Vergabestelle an die Beigeladene anzugreifen. Abgesehen davon, dass die Eignungsanforderungen unter Berücksichtigung der Erläuterungen aus dem Formblatt III. 6 eindeutig gewesen seien, hätte diese angebliche Uneindeutigkeit und die daraus folgende angebliche Intransparenz gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis spätestens zum Zeitpunkt der Einreichung der Teilnahmeanträge gerügt werden müssen, was nicht geschehen sei. Präkludiert sei auch der Einwand, dass die Angabe von Zielerreichungsgrad und Erwartungshorizont im Hinblick auf die Wertung des Kriteriums "Qualität" nicht hinreichend angegeben worden sei. Tatsächlich habe der Antragsgegner keine detaillierte Bewertungsmatrix aufgestellt. Unabhängig davon sei ein möglicherweise in der Antwort auf die Bieterfrage zur Bewertungsmatrix liegender Vergabeverstoß bereits mit Eingang der Antwort bei der Antragstellerin erkennbar gewesen, sodass er ebenfalls zum Zeitpunkt des Teilnahmeantrags, jedenfalls aber mit Ablauf der Frist zur Einreichung der Angebote hätte gerügt werden müssen. Das Gleiche gelte für die vorgetragene Behauptung der angeblich weitergehenden "Verwässerung". Auch die Beanstandung, dass faktisch eine reine Preiswertung stattgefunden habe, sei präkludiert.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. Mit der Erweiterung der in die Aufforderung zur Angebotsabgabe einbezogenen Bewerber habe die Vergabestelle das mildere Mittel im Vergleich zum sonst im Raum stehenden Losentscheid gewählt. Mit der Einbeziehung aller nach Anwendung der Vorgaben aus dem Bewerbungsbogen zutreffend als gleich gut gewerteten Bewerber habe die Vergabestelle für keinen der Bewerber die Zuschlagschancen geschmälert. Vielmehr habe sie die Ungleichbehandlung durch einen Losentscheid vermieden. Mit dieser Entscheidung habe sie den Wettbewerb im Übrigen sogar erweitert und daher dem Wettbewerbsprinzip in besonderer Weise entsprochen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin scheide schon deshalb aus, weil ihre Position im Wettbewerb wegen der fehlenden Zuschlagfähigkeit ihres Angebots nicht habe beeinträchtigt werden können. Die Vergabestelle habe die Wertung der Angebote auf der Basis der im Formblatt III. 16.1 festgelegten Zuschlagskriterien ordnungsgemäß durchgeführt. Die Antragstellerin habe dabei den 4. Rang belegt.

Eine Widersprüchlichkeit im Hinblick auf die Eignungskriterien sei nicht gegeben. Auch die Behauptung der angeblich intransparenten Zuschlagswertung treffe nicht zu. Eine unzulässig nachgeschobene Ermessensentscheidung oder ein unzulässiges Nachschieben von Ermessenserwägungen liege nicht vor. Vielmehr sei die von der Vergabestelle zum Angebot der Beigeladenen getroffene Entscheidung aus der entsprechenden Dokumentation weiter- und tiefergehend erläutert und nachvollziehbarer dokumentiert worden, um möglichen Einwendungen entgegentreten zu können. Zugleich sei erstmals eine vergleichbare Beurteilung vorgenommen worden. Zu ihrer Begründung sei nun auch erstmals die zunächst nicht erforderlich gewesene detaillierte Prüfung und Wertung des Kriteriums "Qualität" für das Angebot der Antragstellerin durchgeführt worden. Aus dieser habe sich ergeben, dass die Antragstellerin nicht einmal die volle Punktzahl für das Kriterium Qualität erreicht habe.

Mit Beiladungsbeschluss vom 02.09.2025 wurde die Beigeladene beigeladen. Die Beigeladene stellt keine Anträge.

Am 09.09.2025 erteilte die Vergabekammer einen rechtlichen Hinweis, in dem sie den Verfahrensbeteiligten mitteilte, dass der Nachprüfungsantrag nach ihrer vorläufigen Einschätzung begründet sei. Die Aufforderung von sechs Bewerbern zur Angebotsabgabe stelle einen vergaberechtlichen Verstoß dar. Der Antragsgegner habe klar und eindeutig in der Auftragsbekanntmachung unter Ziffer 5.1.9. vorgegeben, dass die Mindestzahl der zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladenden Bewerber drei betrage und die Höchstzahl fünf. Er habe sich mit dieser Angabe selbst gebunden. Auch die Regelung des § 75 Abs. 6 VgV, die speziell auf die streitgegenständliche Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen anzuwenden sei, bewirke keine andere Entscheidung in der Sache. Vorliegend könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei Wiederholung der Aufforderung zur Angebotsabgabe mit insgesamt nur fünf Bewerbern in der Wertung den ersten Platz erringen könnte. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner ursprünglich nur eine Wertung des nichtmonetären Leistungskriteriums der Beigeladenen vorgenommen habe. Zwar habe er in der Antragserwiderung mitgeteilt, dass er nunmehr auch die Wertung des nichtmonetären Leistungskriteriums bei der Antragstellerin nachgeholt habe und habe hierfür die Bewertung vorgelegt. Allerdings könne durch eine anderweitige Bieterkonstellation auch eine vollkommen neue Bewertung herauskommen. Hierdurch könne es zu Änderungen in der Platzierung der Antragstellerin kommen. Vor diesem Hintergrund könne eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden. Soweit die Antragstellerin den mangelnden Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums rüge und diesbezüglich erstmals im Schriftsatz vom 01.09.2025 vortrage, dass sich der Antragsgegner den tatsächlichen Einsatz des Personals im Vertrag nicht hinreichend habe absichern lassen, erachte die Vergabekammer dieses Vorbringen als nicht präkludiert nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Die Vergabekammer wies diesbezüglich darauf hin, dass der Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums "auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" durchaus Probleme aufwerfen könnte, eine inhaltliche Auseinandersetzung aber an dieser Stelle dahinstehen könne. Der Antragsgegner erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.

Mit Schriftsatz vom 17.09.2025 trägt der Antragsgegner vor, dass er den Nachprüfungsantrag weiter für unbegründet halte. Soweit die Begründetheit des Nachprüfungsantrags von der Vergabekammer im rechtlichen Hinweis auf die Annahme gestützt werde, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei Wiederholung der Aufforderung zur Angebotsabgabe mit insgesamt nur fünf Bewerbern in der Wertung des ersten Platz erringen könnte, werde damit nicht die maßgebliche Kategorie der Kausalität betrachtet, auf die es im vorliegenden Fall ankomme. Diese Aussage betreffe vielmehr die "zweite Chance" der Antragstellerin im Fall der Zurückversetzung des Verfahrens. Davon sei jedoch die Beurteilung zu trennen, ob ein Vergaberechtsverstoß sich im vorliegenden Fall (also ohne Zurückversetzung) vor dem Hintergrund der Wertungsentscheidung der Vergabestelle ebenfalls zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt haben könnte. Die zunächst unterbliebene vollständige Dokumentation des Wertungsergebnisses für die übrigen Bieter habe die Vergabestelle nun vorgenommen. Dabei seien die der Bewertung zu Grunde liegenden Gesichtspunkte in einer Tabelle dokumentiert worden. Diese Tabelle mit der Bewertung aller Angebote reichte der Antragsgegner mit dem Schriftsatz als Anlage ein. Die Beurteilung zeige, dass neben der Beigeladenen und einem preislich zurückgefallenen Bieter zwei weitere Bieter beim technischen (nichtmonetären) Kriterium die volle Punktzahl erhalten haben. Aufgrund des ebenfalls bestehenden preislichen Vorsprunges würden damit insgesamt drei Bieter vor der Antragstellerin liegen. Selbst wenn der Antragstellerin nun ebenfalls die volle Punktzahl zugemessen würde, könnte dies nichts daran ändern, dass keine zwei Rangstellen aufgeholt werden könnten. Damit scheide eine Chance auf Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin auch dann aus, wenn ein vor ihr liegender Bieter hypothetisch aus dem Kreis der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmens ausgeblendet werden müsste. In der Erweiterung des Bieterkreises liege auch kein vergaberechtlicher Verstoß. § 75 Abs. 6 VgV eröffne das Losverfahren als alternatives Auswahlverfahren in Erweiterung der sonst bestehenden Möglichkeiten zur Bestimmung der auszuwählenden Bewerber für den Auftraggeber. Indem § 75 Abs. 6 VgV in dem geregelten Ausnahmefall zulasse, dass eine Entscheidung durch Los getroffen werden dürfe und in dem zugleich das Losverfahren nicht zur freien Disposition des Auftraggebers stehe, komme gleichfalls zum Ausdruck, dass der Auftraggeber eine in seinem Ermessen stehende Entscheidung darüber zu treffen habe, ob ein Losverfahren zur Anwendung gelangen könne. Hierbei sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Unter mehreren gleich wirksamen Mitteln sei das "mildere" Mittel zu wählen. Für den Fall, dass bei gleicher Eignung und Erfüllung der vorgegebenen Auswahlkriterien für den Teilnahmewettbewerb mehr als die Mindestanzahl der zuzulassenden Bewerber sich als geeignet darstellten, könne das mildere Mittel auch die Zulassung weiterer Bewerber sein. Der Antragsgegner teile auch nicht die Bedenken der Vergabekammer gegen den angeblich mangelnden Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums 2.1. Dieses Kriterium sei in den Vergabeunterlagen für jeden Bieter ersichtlich eindeutig festgelegt. Die Leistungserbringung sei durch § 8 des ausgeschriebenen Vertrages und in Nr. 1.6 der vereinbarten AVB (Formblatt VI.1) festgelegt gewesen.

Mit Schriftsatz vom 29.09.2025 vertieft die Antragstellerin ihre Beanstandungen zur Aufforderung von 6 Bietern zur Angebotsabgabe. Aus dem Wort "kann" in § 75 Abs. 6 VgV könne nicht gefolgert werden, dass der Auftraggeber eine Wahlrecht habe, zwischen einer Auslosung des letzten freien Platzes und der nachträglichen Verbreiterung des Wettbewerbs durch Aufforderung weitere Bieter zur Angebotsabgabe frei auszuwählen. Die vom Antragsgegner nachträglich erstmals vorgenommene qualitative Angebotswertung sei nicht zulässig. Die nachträgliche Angebotswertung sei auch in der Sache nicht nachvollziehbar. Für einen Bieter habe es sich nicht erschließen können, dass Referenzen für SiGeKo-Leistungen einzureichen waren. Ferner habe ein weiterer Bieter die volle Punktzahl von 5 Punkten erhalten, obwohl er neben Projektleiter, stellvertretendem Projektleiter und örtlicher Bauüberwachung keine weiteren Projektmitarbeiter angegeben habe. Ein Projekt dieser Größenordnung werde jedoch nicht nur von drei Mitarbeitern abgearbeitet. Weiter trägt die Antragstellerin vor, dass ohne eine vertragliche Absicherung der Wertung des angebotenen Projektteams der notwendige Auftragsbezug fehle. Weiter sei nicht erkennbar, ob der Antragsgegner eine Prüfung des erstplatzierten Angebots auf seine Auskömmlichkeit vorgenommen habe.

Mit Schriftsatz vom 06.10.2025 äußert der Antragsgegner Bedenken, ob im jetzigen Stadium des Verfahrens überhaupt noch in das Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs eingegriffen werden dürfe. Zudem ergänzt er seine bisherigen Ausführungen. Sowohl die Bezeichnung "geeignet" zur Beschreibung der zum Nachweis vorzulegenden Referenzprojekte, als auch die Einschränkung, dass es sich um Projekt handeln sollte, die mit den hierzu vergebenden Leistungen bestmöglich vergleichbar sind, würden einem fachkundigen Bieter aufzeigen, dass der Erwartungshorizont anhand der Anforderungskategorien definiert werde, welche durch die verlangten Leistungen der ausgeschriebenen Tätigkeiten gebildet werden. Zu Unrecht erhebe die Antragstellerin den Vorwurf, dass ein Bieter ungerechtfertigt die volle Punktzahl erhalten habe, obwohl er augenscheinlich neben Projektleiter, stellvertretendem Projektleiter und örtlicher Bauüberwachung keine weiteren Projektmitarbeiter angegeben habe. Abgesehen davon, dass diese Behauptung unbelegt bleibe, sei die Anzahl der Mitarbeiter nach dem Inhalt des Wertungskriteriums nicht maßgeblich gewesen und hätte daher nicht berücksichtigt werden dürfen.

Ins Blaue hinein ergänze die Antragstellerin nun den Vorwurf einer möglicherweise unterbliebenen Preisprüfung des erstplatzierten Angebots auf seine Auskömmlichkeit. Eine Verpflichtung zur Preisprüfung habe nicht bestanden.

Am 07.10.2025 fand in den Räumlichkeiten der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt, in der die Sach- und Rechtslage erörtert wurde und den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zum Vortrag und zur Stellungnahme gegeben wurde.

Die Verfahrensbeteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, das Protokoll der mündlichen Verhandlung, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV. Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4GWB. Der Antragsgegnerist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert. Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist weitgehend zulässig.

1.1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerinhat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerinhat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch den angekündigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen geltend gemacht. Begründend hat sie hierzu vorgetragen, dass der Antragsgegner von der mit Auftragsbekanntmachung festgelegten Höchstzahl zum Angebot aufzufordernder Bieter nach oben abgewichen sei, die Eignungskriterien intransparent seien und die vom Antragsgegner vorgenommene Zuschlagswertung intransparent sei. Der Umstand, dass das Angebot der Antragstellerin nach der mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 17.09.2025 vorgelegten vergleichenden Darstellung der Ergebnisse nunmehr lediglich den fünften Platz in der Wertungsreihenfolge belegt, lässt die Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht entfallen, da die Antragstellerin sowohl zuschlagshindernde Vergabeverstöße plausibel dargelegt hat und sich zudem im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens gegen die Zuschlagsfähigkeit der vor ihr liegenden Angebote gewendet hat. Ob eine Beeinträchtigung der Auftragschancen der Antragstellerin tatsächlich besteht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.08.2019, Verg 56/18).

1.2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht größtenteils keine Rügepräklusion entgegen.

1.2.1. Eine Präklusion gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3GWB ist jedoch anzunehmen, soweit die Antragstellerin erstmals mit Schreiben an den Antragsgegner vom 07.08.2025 gerügt hat, dass die Eignungskriterien intransparent seien.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Erkennbar i.S.v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GWB ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn die zugrundliegenden Tatsachen von einem durchschnittlichen Bieter als Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens erkannt werden können (OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16). Die Erkennbarkeit des Verstoßes gegen eine Vergabevorschrift setzt einerseits die Erkennbarkeit der maßgeblichen Tatsachen, andererseits die Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus (BayObLG, Beschluss vom 11.12.2024, Verg 7/24 e). Dabei muss der Verstoß so deutlich zutage treten, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen muss; übersteigerte tatsächliche oder rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich an den Bieter nicht gestellt werden (BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22 m. w. N.). Bei der Beurteilung ist auf den objektiven Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters abzustellen, der die übliche Sorgfalt anwendet (BayObLG, Beschluss vom 11.12.2024, Verg 7/24 e). Eine Rügepräklusion wird daher in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht kommen.

Der Antragsgegner hat unter Abschnitt 5.1.9. der Bekanntmachung Vorgaben zu den Eignungskriterien gemacht. Ein durchschnittlicher Bieter hätte bei Anwendung der üblichen Sorgfalt eine etwaige Uneindeutigkeit resultierend daraus, dass einerseits auf einen Referenzzeitraum der letzten 3 Jahre abgestellt wurde und anderseits es auch als ausreichend erachtet wurde, dass Dienstleistungen berücksichtigt werden, die mehr als 5 Jahre zurückliegen, erkennen können und zumindest in der Laiensphäre den Schluss ziehen können, dass diese Intransparenz Auswirkungen auf die Vergleichbarkeit der durchzuführenden Eignungsprüfung bei den Bewerbern haben kann. Auch die nach Ansicht der Antragstellerin bestehende Diskrepanz zwischen einem vorzulegenden Referenzprojekt nach Formblatt III.6 (Bewerberbogen) Abschnitt 4.3.1 und der Wortwahl "Referenzen" in der Bekanntmachung war für einen durchschnittlichen Bieter durch Lektüre der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen erkennbar. Ein verständiger Bieter hätte die tatsächliche Diskrepanz und damit eine Intransparenz feststellen können und zumindest laienhaft von einem Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts ausgehen können. Die Antragstellerin hat diese Umstände nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Einreichung der Teilnahmeanträge und auch nicht vor Angebotsfristende gerügt und ist vor diesem Hintergrund mit den Einwänden präkludiert.

1.2.2. Eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist auch anzunehmen, soweit die Antragstellerin die Verwässerung des Wertungsmaßstabes durch die Bieterfragenbeantwortung moniert. Für einen verständigen Bieter war durch bloße Lektüre der Bieterfragenbeantwortung erkennbar, dass der Antragsgegner bei den Referenzprojekten auch Leistungsphasen mit fünf Punkten zu bewerten beabsichtigt, die noch nicht vollständig abgeschlossen bzw. abgenommen sind und zumindest in der Laiensphäre hätte der Schluss gezogen werden können, dass dieser recht offen formulierte Maßstab dem öffentlichen Auftraggeber einen erweiterten Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Bewertung der zuschlagsrelevanten Referenzen eröffnet.

1.2.3. Bei der Beanstandung der Antragstellerin, dass der preislich bestplatzierte Bieter nicht die volle Punktzahl in den Zuschlagskriterien 2.1, 2.2 und 2.3 erhalten haben könne, handelt es sich um eine Rüge ins Blaue hinein.

An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Ein Bieter darf im Nachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf (vgl. BayObLG, Beschluss vom 09.04.2025, Verg 1/25 e; Beschluss vom 20.01.2023, Verg 14/22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2022, Verg 11/22). Der Antragsteller muss zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Eine pauschale, "ins Blaue hinein" erhobene Rüge, die sich in reinen Vermutungen erschöpft (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06; BayObLG, Beschluss vom 09.04.2025, Verg 1/25 e; OLG München, Beschluss vom 07.08.2007, Verg 8/07) oder nicht plausibel ist, genügt dagegen nicht (BayObLG, Beschluss vom 12.09.2025, Verg 5/25).

Eingangs ist festzuhalten, dass, soweit die Antragstellerin eine volle Punktzahl in den Zuschlagskriterien 2.2 und 2.3 moniert, diese Zuschlagskriterien ausweislich der Bieterfragenbeantwortung überhaupt keine Berücksichtigung bei der Zuschlagsbewertung gefunden haben, sondern lediglich Angaben zum Zuschlagskriterium 2.1 gewichtet wurden. Aber auch im Übrigen genügt die Rüge der Antragstellerin vom 07.08.2025 den oben skizzierten Anforderungen nicht. Der Rüge kann zwar eine vergaberechtliche Beanstandung entnommen werden. In der Äußerung der Antragstellerin, dass es nahezu ausgeschlossen sei, dass der preislich bestplatzierte Bieter mit seinem Projektteam die volle Punktzahl in den Zuschlagskriterien 2.1, 2.2. und 2.3 erreicht habe, ist der Vorwurf eines vergaberechtlichen Verstoßes gegen die ordnungsgemäße Durchführung der Zuschlagswertung durch den Antragsgegner zu erblicken. Die Antragstellerin hat in der Rüge jedoch nicht ansatzweise dargetan, mit welcher Begründung sie davon ausgeht, dass die preislich bestplatzierte Bieterin nicht in der Lage sei, die volle Punktzahl in diesen Zuschlagskriterien zu erhalten. Sie hat lediglich pauschal behauptet, dass es wenig glaubwürdig sei, dass der preislich bestplatzierte Bieter "drei perfekte Referenzen vorgelegt" habe, die mit der ausgeschriebenen Leistung bestmöglich vergleichbar seien. Auch wenn die Vergabekammer nicht verkennt, dass es sich vorliegend um das Angebot der Beigeladenen handelt, in das die Antragstellerin naturgemäß wenig bis keinen Einblick haben dürfte, ist dennoch erforderlich, dass die Antragstellerin zur Untermauerung ihrer Beanstandung plausible und nachvollziehbare Anknüpfungstatsachen vorträgt, die sie zu ihrer Annahme bewegt haben. Lediglich vorzutragen, dass der preislich bestplatzierte Bieter keine optimalen Referenzen einreichen könne, genügt den Anforderungen nicht.

1.2.4. Soweit der Antragsgegner eine Rügepräklusion auch hinsichtlich der Beanstandungen der Antragstellerin auf Unterlassen der Veröffentlichung einer detaillierten Bewertungsmatrix und der Vornahme einer reinen Preiswertung annimmt, folgt die Vergabekammer dem nicht.

Die Beanstandung einer etwaigen Nichtveröffentlichung einer Bewertungsmatrix war weder für einen verständigen Bieter nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB erkennbar, noch kommt eine positive Kenntnis der Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB in Betracht. Zwar hatte der Antragsgegner im Rahmen der Bieterfragenbeantwortung mitgeteilt, dass eine detailliertere Bewertungsmatrix entsprechend VHF-Richtlinie und gängiger Rechtsmeinung nicht bekannt gemacht werde. Allerdings war dieser Äußerung für einen verständigen Bieter nicht eindeutig zu entnehmen, dass gegebenenfalls eine detaillierte Bewertungsmatrix vorhanden war, die aber zuvor nicht veröffentlicht wurde. Demzufolge schließt sich auch eine zumindest laienhafte Vorstellung über einen Vergaberechtsverstoß diesbezüglich aus. Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Es muss somit positive Kenntnis hinsichtlich des Vergabefehlers bestanden haben. Die erforderliche positive Kenntnis muss sowohl die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen als auch die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung des Antragstellers umfassen, dass der Vergabevorgang zu beanstanden sei (Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 160 GWB Rn. 44). Dies ist vorliegend nicht gegeben. Denn die Antragstellerin trägt vor, dass sie aufgrund der Bieterfragenbeantwortung lediglich darauf geschlossen habe, dass eine detailliertere Bewertungsmatrix tatsächlich vorhanden sei. Dies ist nicht mit einer positiven Kenntnis gleichzusetzen. Auch hinsichtlich der Beanstandung der Vornahme einer reinen Preiswertung kann der Antragstellerin keine positive Kenntnis nachgewiesen werden. Zwar hatte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Informationsschreiben vom 04.08.2025 mitgeteilt, dass die Beigeladene die volle Punktzahl im Zuschlagskriterium "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" erreichen konnte, sodass aus Vereinfachungsgründen bei allen anderen Angeboten auf eine detaillierte Prüfung und Wertung der Zuschlagskriterien verzichtet worden sei und für ihr Angebot ebenfalls mit fünf Punkten gerechnet worden sei. Allerdings ist anhand des Vorbringens der Antragstellerin der Nachweis einer positiven Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes nicht möglich. Denn dazu müsste sie Einblick in die vom Antragsgegner vorgenommenen Wertungsunterlagen haben, den sie faktisch aber erst durch die Akteneinsicht erhalten hat.

1.2.5. Im Übrigen steht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entgegen. Die Antragstellerin wurde erst mit Informationsschreiben vom 04.08.2025 davon in Kenntnis gesetzt, dass ihre Gesamtpunktzahl dem Rang 4 von 6 entspreche und somit 6 anstelle der 5 vorgesehenen Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden. Die Antragstellerin hat dies gegenüber dem Antragsgegner mit Schreiben vom 07.08.2025 und damit innerhalb der normierten Frist von 10 Kalendertagen als vergaberechtswidrig beanstandet. Eine Rügepräklusion hinsichtlich der Beanstandung einer vergaberechtswidrig vorgenommenen Wertung des qualitativen Zuschlagskriteriums kommt nicht in Betracht, da die Antragstellerin erst durch die erteilte Akteneinsicht detaillierte Kenntnis von der Wertung des Antragsgegners erhalten hat.

2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist erauch begründet. Zwar erweisen sich die von der Antragstellerin gegen die generelle Zulässigkeit der Zuschlagskriterien und des zugrunde gelegten Wertungsschemas vorgetragenen Beanstandungen als nicht begründet (hierzu 2.1.). Der Antragsgegner hat jedoch, soweit er sechs Bewerber, anstelle der mit Auftragsbekanntmachung bekanntgemachten Höchstzahl von fünf Bewerbern, zur Angebotsabgabe aufgefordert hat, gegen vergaberechtliche Bestimmung verstoßen (hierzu 2.2.). Dieser Verstoß hat die Antragstellerin auch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt (hierzu 2.3.).

2.1.1. Der Vorwurf der Antragstellerin, der Antragsgegner habe zuvor keine detailliertere Bewertungsmatrix veröffentlicht, ist nicht begründet. Wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 25.08.2025 mitgeteilt hat, gab es keine detaillierte Bewertungsmatrix, die der Antragsgegner zuvor hätte veröffentlichen können.

2.1.2. Mit der Beanstandung, dass der Antragsgegner lediglich die Gesamtgewichtung offengelegt, aber weder Unterkriterien noch deren Gewichtung definiert, sowie keine Anhaltspunkte für einen Zielerreichungsgrad oder Erwartungshorizont gegeben habe, dringt die Antragstellerin ebenfalls im Ergebnis nicht durch. Der Antragsgegner hat vorliegend zwar ein recht offenes, insgesamt aber vergaberechtlich nicht zu beanstandendes Wertungssystem gewählt. Einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe steht es nicht entgegen, dass die von den Bietern vorzulegenden Ausführungen zu nicht-preislichen Zuschlagskriterien im Rahmen der Angebotswertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Der Antragsgegner hat bei seiner Bewertung auch keine internen, gewichteten Unterkriterien gebildet, sondern eine Gesamtbewertung des Kriteriums "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" durchgeführt. Einem solchen offenen Wertungssystem steht dann jedoch eine gesteigerte Dokumentationspflicht bei der durchgeführten Angebotswertung gegenüber, um die Entscheidung des Antragsgegners für die Vergabenachprüfungsinstanzen überprüfbar und nachvollziehbar zu machen.

2.1.3. Soweit die Antragstellerin den mangelnden Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" rügt und diesbezüglich vorträgt, dass sich der Antragsgegner den tatsächlichen Einsatz des Personals im Vertrag nicht hinreichend hat absichern lassen, liegt kein Verstoß gegen § 127 Abs. 3 GWB vor.

Gemäß § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, wobei diese Verbindung gemäß § 127 Abs. 3 Satz 2 GWB auch dann anzunehmen ist, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht. Nach Art. 67 Abs. 3 der RL 2014/24/EU stehen Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen. Maßgebend für die Beurteilung des Auftragsbezugs ist der Inhalt des Angebotes bzw. der Auftragsgegenstand, d.h. die Leistung, zu der sich der Bieter verpflichtet (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 12/20).

Die Vergabekammer sieht den nötigen Auftragsbezug bereits dadurch als erfüllt an, dass der Einsatz der Projektbearbeiter über § 1 Ziffer 1.6.1 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB), die ausweislich § 2 Ziffer 2.1 Vertragsbestandteil sind, hinreichend vertraglich abgesichert ist, denn es handelt sich dabei um konkrete Personen, die für die Erbringung der Leistung benannt wurden.

2.2. Der Antragsgegner hat unzulässigerweise mehr Bewerber zur Abgabe eines Angebots aufgefordert als er als Höchstzahl nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV verbindlich festgelegt hatte.

§ 51 Abs. 1 Satz 1 VgV sieht vor, dass bei allen Verfahrensarten mit Ausnahme des offenen Verfahrens, also auch dem hier vorliegenden Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der öffentliche Auftraggeber die Zahl der geeigneten Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, begrenzen kann, sofern genügend geeignete Bewerber zur Verfügung stehen. Nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV gibt der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung die von ihm vorgesehenen objektiven und nichtdiskriminierenden Eignungskriterien für die Begrenzung der Zahl, die vorgesehene Mindestzahl und gegebenenfalls auch die Höchstzahl der einzuladenden Bewerber an. Dies hat der Antragsgegner vorliegend getan. Er hat klar und eindeutig in der Auftragsbekanntmachung unter Abschnitt 5.1.9. vorgegeben, dass die Mindestzahl der zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladenden Bewerber drei beträgt und die Höchstzahl fünf. Außerdem hat er in der Bekanntmachung unter Abschnitt 5.1.9. die Eignungskriterien angegeben, anhand derer die Bewerber ausgewählt werden sollen, die zur zweiten Phase des Verfahrens eingeladen werden sollen und zudem auf einen Direktlink verwiesen, unter dem zur Bewertung und Gewichtung weitere Angaben zu finden waren. Im Formblatt III.6 (Bewerberbogen) war hierzu unter Teil IV hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit und der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit eine Bewertungsmatrix vorgegeben, anhand derer eine Auswahl der geeigneten Bewerber, die zur zweiten Phase des Verfahrens eingeladen werden sollen, stattfinden sollte. Der Antragsgegner hat dann, abweichend von seiner Vorgabe, höchstens fünf Bewerber zur zweiten Phase des Verfahrens zuzulassen, sechs Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert. Dies stellt einen vergaberechtlichen Verstoß dar. Wurde eine Höchstzahl von Bewerbern genannt, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, ist es grundsätzlich nicht zulässig, mehr Bewerber aufzufordern als ursprünglich vorgesehen. Denn in diesem Fall hat sich der Auftraggeber selbst gebunden und es stellt einen Verstoß gegen das Willkürverbot und das Transparenzgebot eines Vergabeverfahrens dar, wenn er darüber hinaus einen weiteren Bieter zulässt (OLG München, Beschlüsse vom 21.11.2013, Verg 9/13 und 19.12.2013, Verg 12/13; Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht 5. Auflage 2024, § 51 VgV Rn. 10; Mager, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Auflage 2025, § 51 VgV Rn. 21; Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 51 VgV Rn. 17).

Das Vorgehen des Antragsgegners lässt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 75 Abs. 6 VgV, die speziell auf die streitgegenständliche Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen anzuwenden sind, rechtfertigen. Anders, als die überwiegende Meinung in der Literatur (Schneider, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Auflage 2025, § 75 VgV Rn. 116a; Sauer, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 75 VgV Rn. 42; Friton, in: BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Edition, Stand: 15.02.2025, § 75 VgV Rn. 104; Martini, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 75 VgV Rn. 69; Ingerowski, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Auflage 2022, § 75 VgV Rn. 19) annimmt, kann nach Ansicht der Vergabekammer nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der öffentliche Auftraggeber alternativ zur Durchführung eines Losverfahrens über die bekanntgemachte Höchstzahl hinaus weitere, gleich geeignete, Bewerber zu Verhandlungen auffordern kann (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 21.11.2013, Verg 9/13, das in seiner Entscheidungen über die Vergabe von Ingenieurleistungen einen vergaberechtlichen Verstoß angenommen hat, indem über die zunächst vorgegebene Höchstzahl an Bewerbern weitere gleich geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden).

§ 75 Abs. 6 VgV gestattet es lediglich, die Auswahl unter den verbleibenden Bewerbern durch Los zu treffen, wenn mehrere Bewerber an einem Teilnahmewettbewerb mit festgelegter Höchstzahl gemäß § 51 VgV gleichermaßen die Anforderungen erfüllen und die Bewerberzahl auch nach einer objektiven Auswahl entsprechend der zugrunde gelegten Eignungskriterien zu hoch ist. Wie die Antragstellerin vertritt auch die Vergabekammer die Auffassung, dass aus dem Wort "kann" in § 75 Abs. 6 VgV nicht gefolgert werden darf, dass der öffentliche Auftraggeber ein Wahlrecht hat, zwischen einer Auslosung des letzten freien Platzes und der nachträglichen Verbreiterung des Wettbewerbs durch Aufforderung weitere Bieter zur Angebotsabgabe frei auszuwählen. Diese Erweiterung des Regelungsinhalts gibt der Wortlaut des § 75 Abs. 6 VgV nach Auffassung der Vergabekammer nicht her. § 75 Abs. 6 VgV ist als ergänzende Regelung zu § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV zu sehen, wie bereits dem in § 75 Abs. 6 VgV enthaltenen Verweis auf eine "festgelegt[e] Höchstzahl gemäß § 51 [VgV]" zu entnehmen ist. § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV regelt dabei die Zulässigkeit der Angabe einer Höchstzahl. § 75 Abs. 6 VgV zeigt eine der Modalitäten auf, wie verfahren werden kann, wenn über die dann nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV festgelegte Höchstzahl hinaus gleich geeignete Bewerber vorhanden sind, nämlich die Auswahl durch Los zu treffen. Der Verordnungsgeber hatte mit § 75 Abs. 6 VgV nur eine einzige Festlegung im Sinn. Er wollte die Durchführung einer Losentscheidung, die im Grunde weder eignungs- noch leistungsbezogen ist und somit letztlich zufällig erfolgt, was dem Wesen des Vergaberechts und auch den Grundsätzen des Vergaberechts zuwiderläuft, dennoch in den aufgezeigten Fällen gestatten. So schreibt er in der Verordnungsbegründung zu § 75 Abs. 6 VgV Folgendes: "In der Praxis kommt es häufig vor, dass trotz objektiver Auswahl an Hand qualitativer Kriterien zu viele gleich geeignete Bewerber übrig bleiben. Wenn es dem öffentlichen Auftraggeber aus objektiv nachvollziehbaren Gründen nicht möglich ist, den Kreis der Bewerber auf die vorgesehenen Zahl zu begrenzen, muss eine Losentscheidung möglich sein, damit der Auftraggeber mit einer noch handhabbaren Anzahl von Bewerbern die Verhandlungen aufnehmen kann. Die Begrenzung der Anzahl der Bewerber (Höchst- und Mindestzahl), die zu Verhandlungen aufgefordert werden, erfolgt nach § 51." (BT-Drs. 18/7318, S. 205).

Wie oben bereits aufgezeigt, wird allgemein vertreten (OLG München 21.11.2013, Verg 9/13; VK Südbayern, Beschluss vom 08.10.2013, Z3-3-3194-1-26-08/13; VK Rheinland, Beschluss vom 22.06.2012, VK 1-15/12; Mager, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Auflage 2025, § 51 VgV Rn. 21; Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 51 VgV Rn. 14; Schneevogl/Müller, in: BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Edition Stand: 01.02.2023, § 51 VgV Rn. 9; Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, § 51 VgV Rn. 10), dass es einen Verstoß gegen das Willkürverbot und das Transparenzgebot eines Vergabeverfahrens darstellt, wenn mehr Bewerber aufgefordert werden, als ursprünglich vorgesehen waren. Dies wird mit einer Selbstbindung des Auftraggebers und einem Vertrauen der Bieter, sich auf die vorgegebene Höchstzahl an Bewerbern verlassen zu können, gerechtfertigt. Für die Vergabekammer ist, auch nach eingehender Erörterung dieser Thematik mit den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung, kein Grund ersichtlich, warum dieselbe Argumentation bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen nicht gelten sollte. Wenn der öffentliche Auftraggeber, gleich in welchem Verfahren, sich mit Angabe der Höchstzahl gebunden hat, obwohl er nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV nicht dazu verpflichtet, sondern nur dazu berechtigt ist, muss er sich an dieser Vorgabe auch festhalten lassen und darf nicht unter Verstoß gegen den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz im Nachhinein davon abweichen, indem er mehr Bewerber zur Angebotsabgabe auffordert, als von ihm vorgesehen waren.

2.3. Durch den vergaberechtlichen Verstoß des Antragsgegners, sechs Bewerber, anstelle der mit Auftragsbekanntmachung bekanntgemachten Höchstzahl von fünf Bewerbern, zur Angebotsabgabe aufgefordert zu haben, wird die Antragstellerin auch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Neben der im Rahmen der Antragsbefugnis zu erörternden Frage, ob ein bestehender oder drohender Schaden hinreichend dargelegt wurde, ist im Rahmen der Begründetheit des Antrags zu prüfen, ob der Schaden tatsächlich entstanden ist oder zu entstehen droht (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2015, 13 Verg 1/15). Das Nachprüfungsverfahren dient nicht einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern dem Individualschutz. Subjektive Bieterrechte können nur betroffen sein, wenn ein Bieter ernsthaft Chancen auf den Zuschlag hat oder das Verfahren ganz oder teilweise wiederholt werden muss und ihm dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, den Zuschlag zu erlangen (vgl. OLG München, Beschluss vom 09.08.2010, Verg 13/10). Da die Vergabekammer gemäß § 163 Abs. 1 Satz 4 GWB bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten hat, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird, scheidet ein Eingreifen der Vergabekammer aus, wenn ein Antragsteller keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat. Ist sicher auszuschließen, dass sich der festgestellte Vergaberechtsverstoß auf die Auftragschancen des Antragstellers ausgewirkt haben kann, fehlt der Vergabekammer die Befugnis, von sich aus das Vergabeverfahren über Gebühr anzuhalten und auf diese Weise den vom Gesetz angestrebten möglichst raschen Abschluss des Vergabevorhabens zu verzögern (vgl. Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 168 GWB Rn. 12).

Vorliegend kann nicht sicher ausgeschlossen werden, dass sich der festgestellte Vergabeverstoß auf die Auftragschancen der Antragstellerin ausgewirkt haben kann. Zwar belegt die Antragstellerin ausweislich der mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 17.09.2025 vorgelegten vergleichenden Darstellung der Ergebnisse lediglich den Rang 5 in der Gesamtwertung, sodass, selbst wenn die für den Zuschlag ausgewählte Beigeladene bei Wiederholung der Auswahlentscheidung hinsichtlich der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter nicht im weiteren Verfahrensgang zu berücksichtigen wäre, weitere drei Angebote vor dem der Antragstellerin liegen würden und ihre Auftragschance verhindern würden. Jedoch ist die vom Antragsgegner vorgenommene Angebotswertung hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin und der vor ihr liegenden Angebote der weiteren Bieter vergaberechtlich zu beanstanden.

2.3.1. Bei der Prüfung und Bewertung der Angebote ist dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die Nachprüfungsinstanzen können diese Entscheidung nur daraufhin kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden (VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2-24/22; OLG München, Beschluss vom 26.02.2021, Verg 14/20). Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und in diesem Sinne nachvollziehbar sind (VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2-24/22). Der Nachvollziehbarkeit kommt im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens besondere Bedeutung zu und sie ist eng mit der gesetzlich in § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV statuierten Dokumentationspflicht verbunden. Nachvollziehbarkeit bedeutet, dass für die Nachprüfungsinstanzen nachverfolgbar ist, warum das ausgewählte Angebot im Quervergleich mit den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde. Diese Gründe müssen derart detailliert sein, dass ein mit dem jeweiligen Vergabeverfahren vertrauter Leser sie als fassbar erachtet. Mit anderen Worten: Werden Aspekte, die zu einer Ab- oder Aufwertung führen, in den eingereichten Konzepten als gleichwertig berücksichtigt. Nicht notwendig ist, dass die jeweilige Nachprüfungsinstanz zu dem gleichen inhaltlichen Ergebnis kommt. Denn der Konzeptbewertung wohnt auch immer ein subjektives Element inne (VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023, VK 1-49/22).

Der vom Antragsgegner vorgegebene Bewertungsmaßstab ist vorliegend abstrakt und offen gestaltet. Die Bewertung der von den Bietern zu dem Zuschlagskriterium "Auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter" mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen sollte anhand einer Punkteskala erfolgen, wobei eine Spanne von null bis fünf Punkten zur Verfügung stand und hinsichtlich der einzelnen Punkte ein kurze Erläuterung zum Erwartungshorizont gegeben war. So sollten beispielsweise fünf Punkte vergeben werden, wenn das Angebot die Anforderungen optimal erfüllt. Vier Punkte konnten erreicht werden, wenn die Aussagen im Angebot vereinzelte oder geringfügige Defizite erkennen lassen. Ein solcher offener Bewertungsmaßstab ist vom BGH in seinem Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17 zwar prinzipiell als zulässig erachtet worden. Der Gefahr, die durch diese Offenheit des im Streitfall vorgesehenen Wertungsschemas zu einer nicht hinreichend transparenten Vergabe führt, ist jedoch durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Insbesondere dann, wenn er sich dafür eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt, wie vorliegend, wo auf den Preis lediglich 30%, auf die auftragsbezogene Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter jedoch ganze 70% der Wichtung entfallen, muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17).

2.3.2. Vorliegend ist für die Vergabekammer jedoch anhand der vorgelegten Dokumentation nicht nachvollziehbar, welche Erwägungen des Antragsgegners zu den Punktvergaben der einzelnen Angebote geführt haben.

Es steht bereits in Zweifel, ob der Antragsgegner das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, indem er ausweislich der vergleichenden Darstellung der Ergebnisse bei jedem der Bieter im Rahmen der Wertung festgestellt hat: "Ein weiterer Aspekt, der zum Bereich Erfahrung des Projektteams hinzugehört, ist die Berufserfahrung der einzelnen Mitarbeiter." und im Anschluss daran bei jedem der Bieter Feststellungen zu der Berufserfahrungen des "unerfahrensten" Mitarbeiters getroffen hat. Denn die Berufserfahrung war nach den Vorgaben des Antragsgegners im Formblatt III.16.1 (Zuschlagskriterien und deren Gewichtung) kein zu wertender Aspekt. Ausweislich Abschnitt 2.2.1 war neben der Erfahrung des Projektteams, zu deren Nachweis Referenzprojekte vorzulegen waren nur die Vorstellung des Berufsabschlusses verlangt, wobei hierbei Nachweise nur auf Verlangen vorzulegen waren. Der Antragsgegner hat auf Nachfrage der Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung zwar angegeben, dass er die Berufserfahrung nicht gewertet habe. Es sei für ihn lediglich auffällig gewesen und er habe es daher dokumentiert. Der Vergabekammer ist aber keine abschließende Feststellung möglich, ob die Aussage des Antragsgegners plausibel ist. Dem entgegen steht die eindeutige Formulierung in der dokumentierten Wertungsentscheidung des Antragsgegners, wonach er o.g. Feststellungen zur Berufserfahrung in der für die Wertung vorgesehenen Spalte beim jeweils betreffenden Bieter angegeben hat und die jeweilige Spalte mit der Feststellung endete, dass sich aus den oben genannten Punkten die Bepunktung ergebe. Dies lässt den Schluss zu, dass die Berufserfahrung durchaus in die Wertungsentscheidung eingegangen ist. Anderenfalls wäre nicht erklärlich, weshalb der Antragsgegner diese Feststellungen in der Spalte der Bewertung aufgeführt hat. Aufgrund der wenig aussagekräftigen Ausführungen des Antragsgegners zur Bewertung, die sich auf nur wenige Sätze beschränken, ist es der Vergabekammer auch nicht möglich, die Angaben des Antragsgegners aus der mündlichen Verhandlung weitergehend zu verifizieren, sodass nicht sicher ausgeschlossen werden kann, dass der Aspekt der Berufserfahrung nicht doch im Rahmen der Bewertung berücksichtigt wurde.

Die vom Antragsgegner vorgenommene Bewertung ist für die Vergabekammer aufgrund der sehr allgemein gehaltenen Dokumentation nicht nachvollziehbar. Die Bieter sollten 3 geeignete Referenzprojekte vorlegen, die in den letzten 3 Jahren erbracht wurden und die mit den hier zu vergebenden Leistungen bestmöglich vergleichbar sind. Der Antragsgegner hat dann zwar mitgeteilt, wie er zur Überprüfung der Vergleichbarkeit der Referenzen mit den hier zu vergebenden Leistungen verfahren ist. Er habe auf Grundlage der Excelliste für die Honorarangebote Teilleistungen ausgewählt, die beim streitgegenständlichen Projekt umgesetzt werden müssten und für die die Bieter Preise angeboten hätten. Er zählte sodann auf, dass darunter anhand der beauftragten Objekte Planungen zu Hochwasserrückhaltebecken, Hochwasserschutzwänden, Schöpfwerken und Deiche sowie Leistungen im Bereich Vermessung, Hydraulik, Örtlicher Bauüberwachung und Sicherheits- und Gesundheitskoordination zählen würden. Die darauffolgende Feststellung bei den Bietern, die die volle Punktzahl erhalten haben, beschränkte sich jedoch auf die bloße Feststellung, dass der Bieter beziehungsweise die einzelnen Projektmitarbeiter als Team zu allen oben genannten Punkten Referenzen vorweisen könnten. Diese allgemein gehaltene Feststellung ist aber nicht geeignet, die Vergabenachprüfungsinstanzen in die Lage zu versetzen, die getroffene Entscheidung nachvollziehen zu können. Da von den Bietern eine Vielzahl von Referenzen vorgelegt wurden, die sich sowohl in Art und Umfang deutlich voneinander unterschieden, hätte es ergänzender Erläuterungen dazu bedurft, mit welcher Begründung der Antragsgegner bei den vorgelegten Referenzen von einer "bestmöglichen" Vergleichbarkeit und damit einer optimalen Erfüllung der Anforderungen ausgeht und zwar bezogen auf jede einzelne Referenz.

Die Dokumentation zur Bewertung der Referenzen der Antragstellerin ist für die Vergabekammer auch nicht vollständig nachvollziehbar. Der Antragsgegner hat festgestellt, dass die Antragstellerin nicht zu allen Punkten Referenzen vorweisen könne und es wurde eine kurze Erläuterung gegeben, woraus die leichten Defizite abzuleiten seien, nämlich bei den Referenzen zur Sicherheits- und Gesundheitskoordination und der Vermessungsleistungen, die nicht eindeutig einer Person zuordenbar wären. Soweit die Antragstellerin diesbezüglich vorträgt, dass nicht klar erkennbar gewesen sei, dass Referenzen zu Sicherheits- und Gesundheitskoordination gefordert waren, ist dies für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar. Die Sicherheits- und Gesundheitskoordination wurde in der Leistungsbeschreibung an mehreren Stellen als zu erbringende Leistung gefordert. Wenn die Bieter Referenzprojekte vorlegen sollen, die mit der zu vergebenden Leistung bestmöglich vergleichbar sind, dann musste ein verständiger Bieter davon ausgehen, dass Referenzen auch zu dieser Teilleistung erwartet werden.

Die hinsichtlich der Referenzen zu SiGeKo-Leistungen vorgenommene Bewertung kann jedoch von der Vergabekammer nicht vollumfänglich nachvollzogen werden. Der Antragsgegner hat diesbezüglich festgestellt, dass leichte Defizite bei den Referenzen zur SiGeKo vorhanden seien. In den von der Antragstellerin genannten Referenzen würden zwar Angaben dazu zu finden sein, dass durch die Antragstellerin SiGeKo-Leistungen ausgeführt worden seien, dies sei aber nicht in den für den Projektleiter aufgeführten Referenzen der Fall. Das von der Antragstellerin eingereichte Zertifikat sei jedoch auf den Projektleiter ausgestellt. Aus der Organisationsstruktur ergebe sich auch kein Hinweis auf die SiGeKo. Zwar kann die Vergabekammer nach erfolgter Nachprüfung feststellen, dass in der Tat in den Referenzen des Projektleiters keine SiGeKo-Leistungen aufgeführt waren, für ihn aber ein SiGeKo-Zertifikat eingereicht wurde. Allerdings mussten die Bieter zum Nachweis der Qualifizierung zum SiGeKo keine Nachweise einreichen. Auffällig ist für die Vergabekammer, dass in der Referenz eines Projektbearbeiters, der für die technische Ausrüstung genannt wurde, SiGeKo-Leistungen aufgeführt waren und dass der Antragsgegner diesen Umstand bei dem betreffenden Projektbearbeiter auch in der Bewertungsdokumentation notiert hat. Bei den Feststellungen zu den Referenzen für Vermessungsleistungen verhält es sich ähnlich. Auch hier hat der Antragsgegner bei verschiedenen Projektbearbeitern in der Bewertungsdokumentation Vermessungsleistungen notiert. Dann ist aber nicht nachvollziehbar, warum der Antragsgegner dann zu der Bewertung gelangt, dass die Angaben zu Vermessungsleistungen und SiGeKo nicht eindeutig einer Person zugeordnet werden könnten.

Im Quervergleich der Bewertungen sind der Vergabekammer weitere Unstimmigkeiten aufgefallen, sodass die Bewertung des Antragsgegners auch vor diesem Hintergrund einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht standhält.

Ausweislich der Bewertungsübersicht geht die Vergabekammer im Angebot der Beigeladenen beim Projektleiter davon aus, dass die Referenzen 2 und 3 in die Wertungsentscheidung des Antragsgegner Eingang gefunden haben müssen, da der Antragsgegner diese in der Übersicht aufgeführt hat. Nach den Feststellungen der Vergabekammer durften diese beiden Referenzen jedoch nicht ohne Weiteres positiv für die Beigeladene berücksichtigt werden. Die Beigeladene hat angegeben, dass die Leistungen, an denen der jeweilige Bearbeiter maßgeblich beteiligt war, gelb hinterlegt seien. Bei den Referenzen des Projektleiters gibt es jedoch nur Gelbmarkierungen in der Referenz 1, die Referenzen 2 und 3 enthalten keine Gelbmarkierungen. Weshalb die Referenzen 2 und 3 dennoch ohne Weiteres Eingang in die Wertung des Antragsgegners gefunden haben und inwiefern diese positiv bei der Bewertung berücksichtigt wurden, kann aufgrund der sehr knappen Dokumentation nicht nachvollzogen werden.

In der Referenzbewertung des zweitplatzierten Bieters, der, wie die Beigeladene im nichtmonetären Zuschlagskriterium die volle Punktzahl erhalten hat, ist der Vergabekammer aufgefallen, dass der Bieter im Organigramm des Projektteams sowohl Projektleiter, stellvertretenden Projektleiter, Teamleiter sowie Teammitarbeiter benannt hat. Die Referenzen wurden jedoch nur für die führenden Projektmitarbeiter aufgeführt, nicht aber für alle im Organigramm benannten Teammitarbeiter. Es finden sich keine dokumentierten Ausführungen des Antragsgegners, inwiefern er den Umstand in seiner Wertung berücksichtigt hat, dass ausweislich der Vorgabe jeweils 3 Referenzen pro Projektbearbeiter einzureichend waren, worunter nach verständiger Würdigung alle vom Bieter geplanten Projektbearbeiter, also auch Teammitarbeiter gemeint sind, der Bieter jedoch augenscheinlich nicht zu allen Projektbearbeitern Referenzen eingereicht hat. Die Vergabe der Höchstpunktzahl an diesen Bieter bzw. auch die zwangsläufig mit Feststellung der Wertbarkeit des Angebots einhergehende Einschätzung, dass der Bieter ein den Vorgaben der Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot abgegeben hat, begegnet vor diesem Hintergrund vergaberechtlichen Bedenken. Auch stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage der Vergleichbarkeit der Angebote.

Auch der drittplatzierte Bieter hat lediglich Referenzen zu von ihm sog. "Schlüsselpersonal" vorgelegt und auch hier begegnet die Vergabe der Höchstpunktzahl an diesen Bieter sowie die inzident im Zusammenhang mit der Feststellung der Wertbarkeit des Angebots einhergehende Einschätzung, dass der Bieter ein den Vorgaben der Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot abgegeben hat, vergaberechtlichen Bedenken.

Auffällig bei der Bewertung des viertplatzierten Bieters war für die Vergabekammer, dass dieser Bieter sowohl Referenzen für das Projektteam als auch Referenzen für die Projektbearbeiter aufgeführt hat. Der Antragsgegner hat jedoch ausweislich seiner Bewertungsübersicht gerade beim Projektleiter, den Objektplanern, bei der Vermessung und Hydraulik nur die Referenzen, die für das Projektteam genannt wurden, in seine Übersicht bei den jeweiligen Projektbearbeitern übernommen. Bei den Referenzen für das Projektteam waren jedoch keine konkreten Personen für die Bearbeitung aufgeführt. Dies hatte der Bieter nur bei den Referenzen für die Projektbearbeiter durch Aufführung der Projektmitarbeiter getan. Diese Referenzen hat der Antragsgegner jedoch nicht in seiner Wertungsübersicht aufgeführt. Auch hier ergibt sich eine Ungleichbehandlung mit der Wertung des Angebots der Antragstellerin, da auch hier die Bearbeitung der Teilleistung nicht einer konkreten Person zugeordnet werden kann.

2.3.3. Weil die vom Antragsgegner vorgenommene Bewertung der Angebote der Bieter aufgrund des Vorgesagten keinen Bestand haben kann und nicht vorherzusagen ist, ob und mit welchen 4 Bietern die Antragstellerin in der zweiten Phase des Verfahrens in Konkurrenz tritt und sich hieraus und aufgrund der in der Bewertung festgestellten Defizite nicht vorhersagen lässt, wie das Angebot der Antragstellerin dann bewertet wird, ist eine Rückversetzung in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe veranlasst. Denn nur so kann die Rechtsverletzung der Antragstellerin beseitigt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem zu bewertenden qualitativen Zuschlagskriterium der bestmöglich vergleichbaren Referenzen sowie der in diesem Zusammenhang geforderten optimalen Erfüllung um Vorgaben handelt, die nicht nur eines Abgleiches mit den Ausführungen der Leistungsbeschreibung, sondern auch einer vergleichenden Betrachtung über die Angebote hinweg bedürfen. Denn nur, weil die Referenz eines Bieters nahe an die Teilleistungen in der ausgeschriebenen Vergabe herankommt, muss dies nicht zwangsläufig bedeuten, dass die Referenz eines anderen Bieters nicht eine noch bessere Erfüllung der Leistungserbringung erwarten lässt. Auf dieser Grundlage kann es entscheidend sein, mit welchen weiteren Bietern die Antragstellerin in Konkurrenz tritt, soweit sie im Stadium des Teilnahmewettbewerbs zu einem der Bieter gehört, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

Der Antragsgegner hat für den Fall, dass mehr als die festgelegte Höchstzahl an Bewerbern gleichermaßen die Anforderungen erfüllen, keine Vorgehensweise festgelegt. § 75 Abs. 6 VgV berechtigt zur Durchführung eines Losentscheides. Dem Antragsgegner würde es aber auch freistehen, einen anderen, objektiv nachvollziehbaren, Weg zur Beschränkung der Bewerberzahl zu wählen, der dann jedoch zuvor bekannt gemacht werden müsste (vgl. Voppel, in: Voppel/Osenbrück/Bubbert, VgV, 4. Auflage 2018, § 75 VgV Rn. 43) und der damit eine weitergehende Rückversetzung des Verfahrens erfordern würde. Für welche Variante sich der Antragsgegner entscheidet, um die Höchstgrenze von 5 Bietern zur Angebotsabgabe einzuhalten, liegt in seinem Ermessen.

2.4. Auf die von der Antragstellerin vorgetragene Beanstandung einer unterlassenen Auskömmlichkeitsprüfung kam es damit streitentscheidend nicht mehr an.

3. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegendder Antragsgegner. Eine Beteiligung der Beigeladenen an der Kostentragungspflicht ist nicht angezeigt, da die Beigeladene weder eigene Anträge gestellt hat, noch sich sonst aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat und dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zudem aus Gründen stattgegeben wird, die allein in der Sphäre des Antragsgegners liegen.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.

Der Antragsgegnerist als Bundesland von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

Von der Antragstellerinwurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskrafterstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da die sachgerechte Führung eines Nachprüfungsverfahrens aufgrund der Gerichtsähnlichkeit des Verfahrens sowie der komplizierten Rechtsmaterie für Bieterunternehmen regelmäßig die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts rechtfertigt. Anders als bei öffentlichen Auftraggebern, zu deren gesetzlichen Aufgaben auch die Einhaltung des Vergaberechts gehört und die daher grundsätzlich auch fachkundiges Personal für die Führung eines Nachprüfungsverfahrens vorhalten müssen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 29.01.2021, 7 Verg 4/20), haben Bieterunternehmen keine derartige Obliegenheit. Für sie ist - abgesehen von völlig atypischen Ausnahmefällen - die Heranziehung eines Rechtsanwalts regelmäßig erforderlich; so auch hier.

Soweit die Antragstellerin unter Ziffer 5 ihrer Anträge im Nachprüfungsantrag beantragt hat, dem Antragsgegner auch die vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen, weist die Vergabekammer darauf hin, dass sie über die Erstattung von Anwaltskosten für eine etwaige Tätigkeit im Vergabeverfahren keine Entscheidung trifft. Dies ist vom Entscheidungsumfang des § 182 GWB nicht erfasst (Krohn, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 182 GWB Rn. 76).

Auch wenn die Beigeladene keine Anträge gestellt hat, muss die Vergabekammer von Amts wegen über die Aufwendungen der Beigeladenen entscheiden.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB. Danach sind Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass die Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Verg W 10/09). Dafür muss eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, anhand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel eine Beigeladene in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008, 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen der Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2010, 1 VK 76/10). Die Beigeladenehat sich weder durch schriftsätzlichen noch mündlichen Vortrag oder die Stellung von Anträgen aktiv am Verfahren beteiligt. Sie trägt daher ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen selbst.

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

VK Bund

Beschluss

vom 17.10.2025

VK 1-90/25


GWB § 97 Abs. 6, § 134 Abs. 1 Satz 1, § 160 Abs. 2, 3 Satz 1 Nr. 3, § 182; VgV § 31 Abs. 2 Satz 1 lit. e), § 53 Abs. 7 Satz 1, § 57 Abs. 1 Nr. 4
1. Die Feststellung der Abweichung eines Bieterangebots von den in den Vergabeunterlagen gemachten Vorgaben setzt voraus, dass der Gegenstand und Inhalt der Leistung eindeutig beschrieben sind und die am Auftrag interessierten Unternehmen klar erkennen können, wann jeweils die Grenze zu einer inhaltlichen Änderung der Leistungsanforderungen des Auftraggebers überschritten ist.
2. Eine "ca."-Angabe begründet keine Unklarheit der Vergabeunterlagen, wenn der zulässige Toleranzrahmen hinreichend konkretisiert wird (hier bejaht).
3. Dass DIN-Normen aufgrund der Urheberrechte der Normungsorganisation nur gegen Entgelt erhältlich sind, verstößt nicht gegen Vergaberecht.
4. Die Angabe einer längeren als der gesetzlichen Frist im Informationsschreiben löst eine Bindung des Auftraggebers an die mitgeteilte längere Frist über den frühesten Zeitpunkt des Zuschlags aus und verletzt Bieter nicht in ihren Rechten.
VK Bund, Beschluss vom 17.10.2025 - VK 1-90/25


In dem Nachprüfungsverfahren

[...]

wegen der Vergabe "Stahlblechschränke für Bekleidung 2024", [...],

hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt [...], die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin [...] und die ehrenamtliche Beisitzerin [...] auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2025 am 17. Oktober 2025

beschlossen:

1. Der Nachprüfungsantrag wird im Hinblick auf die Lose 1 bis 3 zurückgewiesen. In Los 4 ist der Nachprüfungsantrag infolge einer Abhilfe der Antragsgegnerin erledigt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu 80%. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu 20%.

3. Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe "Stahlblechschränke für Bekleidung 2024" in vier Losen durch.

Das Leistungsverzeichnis sah die Lieferung verschiedener Stahlbauschrankmodelle je Los vor. Als Standard wurde ein Unterbau mit Füßen oder Sockeln festgelegt. Als weitere Unterbauvariante war ein Unterbau mit Sitzbank unter "Zubehör"' vorgesehen. Das Leistungsverzeichnis sah im Los 1 (vergleichbar für die Lose 2 bis 3, anders Los 4, dazu unten) vor:




Unter Gruppe ### ist "Zubehör Kleiderspinde" aufgeführt:



Entsprechende Anforderungen wie in [...] finden sich in den Ziffern [...]; in Los [...] sowie in [...] und [...].

Die in Bezug genommene DIN-Norm 4547-1 "Garderoben- und Fächerschränke aus Stahl - Teil 1: Formen, Maße, Bezeichnungen, Werkstoffe" sieht - relevant für die Lose 1 bis 3 - in Ziffer 4.3 bei Garderoben- und Fächerschränken mit Unterbau für die Höhe der Sitzbank (Skizze, Bild 2, in der Legende: a3) 400 mm mit der folgenden Toleranz vor (Tabelle 2):



In Los 4 (Garderobenschränke mit Trennwand und Unterbau) wurde davon abweichend auf Ziffer 4.4 der DIN 34547-1 verwiesen, für den Unterbau auf Ziffer 4.5 der DIN Ziffer 4.5 sieht eine Toleranz für die Höhe der Sitzbank (400 mm) von +/- 50 vor.

Es wurden von der Antragsgegnerin mehrere Bieterfragen beantwortet:





Die Antragstellerin gab auf jedes Los fristgerecht ein Angebot ab. Auf Nachforderung der Antragsgegnerin reichte die Antragstellerin eine ergänzte Projektbeschreibung und Abbildung des Zubehörs "Unterbau mit Sitzbank" ("Erweiterung Projektmappe Generalzolldirektion Freiburg") einheitlich für alle Lose ein. Dieser war zu entnehmen, dass die Höhe des Unterbaus mit Sitzbank jeweils [...] mm beträgt. Ein Hinweis auf höhenverstellbare Füße der Sitzbänke findet sich nicht im Angebot der Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2025 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es eine Differenz zu dem geforderten Mindestmaß in jedem Los von 400 mm (Toleranz +50 mm gemäß DIN 4547-1) aufweise. Der Zuschlag für alle vier Lose solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden. Der Zuschlag werde frühestens am 12. Juli 2025 erteilt.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 4. Juli 2025 den losübergreifenden Ausschluss des Angebots. Sie habe keine Änderung des vorgegebenen Leistungsinhalts vorgenommen. Die Antragsgegnerin bestätigte mit Schreiben vom 4. Juli 2025 den Eingang und teilte mit, dass sie den Zuschlag nicht vor dem 4. August 2025 erteilen werde. Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 1. September 2025 nicht ab. Mit weiterer Rüge vom 12. September 2025 rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen die Informationspflichten hinsichtlich eines eindeutigen Zuschlagstermins im Zuge des Eingangsbestätigungsschreibens nach Rüge.

2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12. September 2025 bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am darauffolgenden Werktag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Die Antragstellerin sieht ihren Nachprüfungsantrag als zulässig an. Eine Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes in tatsächlicher Hinsicht liege nicht vor. Die Antragstellerin habe zu keiner Zeit Zweifel gehabt, dass die von ihr angebotene Sitzbank den Maßvorgaben inklusive der angegebenen Toleranzen entspreche. Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 trägt die Antragstellerin vor, dass aus branchenüblicher Sicht zu bedenken sei, dass für gewöhnlich Solche Sitzbänke mit höhenverstellbaren Füßen angeboten würden. Dies ermögliche es, eine Differenz von mindestens einem Zentimeter auszugleichen. Dies sei z.B. bei unebenen Böden nötig. Auch in rechtlicher Hinsicht sei keine Erkennbarkeit gegeben. Die Verwendung von circa-Angaben sei nach wie vor üblich. Eine laienhafte rechtliche Einschätzung dazu, dass circa-Angaben dem Grundsatz der Eindeutigkeit entgegenstehen, sei der Antragstellerin daher nicht möglich gewesen. Auch in rechtlicher Hinsicht fehle es an der Erkennbarkeit.

Der Nachprüfungsantrag sei hinsichtlich der Lose 1 bis 3 begründet. Die Antragstellerin sieht sich durch den losübergreifenden Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Das Angebot hätte nicht auf der Grundlage des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden dürfen. Voraussetzung für die Annahme einer Abweichung zwischen Vertragsunterlagen und Angebot sei, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Der Eindeutigkeit stünden die sogenannten circa-Angaben in den relevanten Leistungspositionen entgegen. Vertieft würde die Uneindeutigkeit durch die Vorgabe, dass gleichzeitig die Toleranzen gemäß DIN gelten würden. Der Möglichkeit, bei circa-Angaben eine Abweichung in Höhe von 10% anzunehmen, würde damit ein anderer Abweichungswert mit exakt definierten Mindestwerten und Maximalwerten in der DIN entgegengesetzt. Die Auffassung der Antragsgegnerin, die DIN schlösse eine negative Abweichung aus, sei den Vergabeunterlagen weder eindeutig noch durch Auslegung aus der Sicht eines fachkundigen Bieters zu entnehmen. Eine Definition, welche Toleranzen gelten und welchen Umfang sie haben, sei dem Verweis in den Positionen auf die "Toleranzen gem. DIN" nicht zu entnehmen. Auch den Kapiteleinleitungen sei nichts zu entnehmen. Auch durch die Antworten auf die Bieterfragen sei keine hinreichende Eindeutigkeit herbeigeführt worden. Ein klarstellender Hinweis zum Verhältnis der circa-Angaben und der Toleranzen fehle. Die DIN und die Toleranzen in den Vergabeunterlagen seien zudem nie wörtlicher Bestandteil der Vergabeunterlagen geworden, so dass sich ihre Werte nicht "aus den Vergabeunterlagen" ergäben. Es sei der Antragsgegnerin möglich gewesen, DIN entsprechende Maßangaben - wie auch in Bieterfrage 7 - kundzutun. Diese Uneindeutigkeit des Leistungsverzeichnisses gehe zu Lasten der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin habe zudem gegen die Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB hinsichtlich des eindeutigen Zuschlagstermins verstoßen, indem sie in ihrem Eingangsbestätigungsschreiben auf die Rüge der Antragstellerin angegeben hat den Zuschlag nicht vor Ablauf des 4. Augusts 2025 zu erteilen.


Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Beginn der Angebotswertung zurückzuversetzen und die Zuschlagsentscheidung unter ermessensfehlerfreier Verwendung der zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriterien und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu treffen.

2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, das Vergabeverfahren auf Grundlage der bisherigen Vergabe- und Vertragsunterlagen durch Zuschlagserteilung abzuschließen.

3. Die Vergabeakten werden beigezogen.

4. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakte der Antragsgegnerin zu gewähren.

5. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Auslagen werden der Antragsgegnerin auferlegt.

6. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.


b) Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, hilfsweise hinsichtlich der Lose 1 bis 3 zurückzuweisen und

2. der Antragstellerin die diesbezüglichen Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin führt aus, dass im Rahmen der Prüfung des Nachprüfungsantrags aufgefallen sei, dass der Ausschluss der Antragstellerin in Los 4 zu Unrecht erfolgt sei. Dort sei ein anderer DIN-Toleranzwert (nämlich von +/- 50 mm) anzuwenden. Das Zubehör-Produkt der Antragstellerin sei daher zur Wertung zuzulassen gewesen, da sich eine Höhe der Sitzbank von [...] mm im Los 4 im vorgegebenen Rahmen bewege.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt unzulässig und hilfsweise hinsichtlich Los 1 bis 3 unbegründet. Unzulässig sei er bezüglich des Vorwurfs der unklaren und widersprüchlichen Vorgabe im Leistungsverzeichnis und somit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die relevanten Maßanforderungen seien der Antragstellerin sowohl durch das Leistungsverzeichnis als auch durch die Beantwortung der Bieterfragen bekannt gewesen. Die Antragstellerin habe sich mit ihrer Bieterfrage 10 zur Tiefe der Sitzfläche der Sitzbank bereits mit dem konkreten Punkt des Leistungsverzeichnisses beschäftigt.

Hilfsweise sei der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Lose 1 bis 3 unbegründet. Circa-Maße seien nur dann nicht ausreichend klar und eindeutig, wenn sie nicht durch beiliegende Pläne oder ähnliche andere aus den Vergabeunterlagen erkenntliche Erfordernisse konkretisiert würden. Vorliegend sei der zulässige Toleranzbereich eindeutig durch die Angabe des für den jeweiligen Schranktyp beziehungsweise den für das Zubehör-Produkt relevanten Abschnitt der DIN-Norm festgelegt. Durch die Verwendung des Wortes "ca." bei den Maßangaben sei lediglich darauf verwiesen worden, dass für die Bieter die Möglichkeit bestehe, Produkte anzubieten, die sich innerhalb der vorgegebenen Toleranz der DIN-Norm bewegten. Sie gebe hingegen keinen eigenständigen Toleranzrahmen vor. Die Angaben seien für einen fachkundigen Bieter ausreichend, um ein entsprechendes Angebot zu erstellen. Durch die verbindliche Vorgabe der Toleranzen - mittels Verweises auf die jeweils einschlägige Nummer der DIN 4547-1 - zu den jeweiligen Maßen der Schrankmodelle sei sie den Anforderungen gerecht geworden. Damit seien verbindliche Minimal- und Maximalwerte eindeutig aufgestellt worden. Die Angaben einzelner Toleranzbereiche für jede Maßkategorie und jeden Schranktyp der jeweiligen Lose seien nicht erforderlich. Der Vorwurf, dass eine Definition, welche Toleranzen gelten und welchen Umfang sie haben, keiner der zur Verfügung stehenden Unterlagen zu entnehmen sei, sei nicht begründet. Sie habe auch in der Beantwortung der Bieterfragen aufgezeigt, dass die DIN-Norm verschiedene Toleranzbereiche für unterschiedliche Maßkategorien festlege. So sei in der Antwort auf die Bieterfrage 10 (der Antragstellerin) auf die Toleranzen für die Sitztiefe (+/- 50 mm) verwiesen worden. Für die Höhe der Sitzbank ergäben sich abweichende Toleranzen (a3 mit +50 mm).

Durch die Beantwortung der Bieterfragen 4, 7 und 10 hätten die maßgeblichen Maßanforderungen spätestens bekannt sein müssen.

Zu dem im Nachprüfungsantrag selbst nicht mehr vorgetragenen, jedoch mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2025 wieder aufgegriffenen Vorwurf des fehlenden Auszugs der relevanten Inhalte der DIN trägt die Antragsgegnerin ergänzend vor, dass es in Deutschland eine flächendeckende Infrastruktur von Normen-Infopoints beziehungsweise Auslegestellen gebe, in denen die nationalen Normen wie die DIN 4547-1 kostenlos eingesehen werden könnten, falls ein im Marktsegment tätiger Bieter nicht ohnehin bereits im Besitz der Norm sei.

Ein Verstoß gegen die Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB liege nicht vor, soweit nach der Rüge seitens der Antragsgegnerin mitgeteilt worden sei, dass der Zuschlag nicht vor Ablauf des 4. August 2025 erteilt werde. Die Formulierung stelle eine Ergänzung und Selbstverpflichtung zu Gunsten des Rügenden dar.

c) Mit Beschluss vom 16. September 2025 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Sie trägt über ihre Verfahrensbevollmächtigten vor, der Nachprüfungsantrag sei hinsichtlich der behaupteten Intransparenzen des Leistungsverzeichnisses präkludiert. Im Hinblick auf den vorgetragenen Verstoß gegen § 134 GWB sei die Antragstellerin nicht beschwert, denn sie habe den Primärrechtschutz in Anspruch nehmen können.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, da bei der Festlegung der zulässigen Toleranzen keine Intransparenzen vorlägen. Es sei aus Sicht eines fachkundigen Bieters eindeutig erkennbar, dass sich die circa-Angaben auf die nach der DIN zulässigen Toleranzen bezögen. Ein niedriger Unterbau mit Sitzbank sei also nicht zugelassen, da Toleranzen nur "nach oben" zugelassen seien. Die DIN sei allgemein branchenbekannt und auch "der Öffentlichkeit zugänglich". Auch aus den Bieterfragenantworten ergebe sich, dass die circa-Angaben keinen eigenständigen Toleranzrahmen darstellten, sondern es jeweils auf die DIN ankomme.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin und der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit diese entscheidungserheblich und nicht geheimhaltungsbedürftig waren.

Die Antragsgegnerin hat auf Nachfrage der Vergabekammer am 1. Oktober 2025 mitgeteilt, dass sich im Rahmen der erneuten Wertung zu Los 4 bestätigt habe, dass die ursprüngliche Auswertung der Angebote für Los 4 fehlerhaft war. Unter Berücksichtigung der korrekten Toleranz gemäß DIN-Norm 4547-1 sei der Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen. Sie beabsichtige, dem Antrag in Bezug auf Los 4 abzuhelfen.

In der mündlichen Verhandlung am 14. Oktober 2025 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. In der mündlichen Verhandlung trug die Antragsgegnerin vor, dass in Bezug auf Los 4 aufgrund eines Widerspruchs in dem Angebot der Antragstellerin noch eine Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV stattfinden müsse. Am 17. Oktober 2025 teilte sie mit, das Ergebnis der Aufklärung sei, dass der Zuschlag an die Antragstellerin erteilt werden könne. Die geänderten Informationsschreiben nach § 134 GWB für das Los 4 seien am 17. Oktober 2025 an die nichtberücksichtigten Bieter versandt worden.

Durch Verfügung der Vorsitzenden vom 14. Oktober 2025 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 20. Oktober 2025 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist im Hinblick auf die Lose 1 bis 3 unbegründet. In Los 4 ist der Nachprüfungsantrag infolge einer Abhilfe der Antragsgegnerin im Hinblick auf den Ausschlussgrund einer Abweichung von den Toleranzvorgaben der Leistungsbeschreibung erledigt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist im Hinblick auf die Lose 1 bis 4 zulässig.

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Das für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat sie durch die Abgabe eines Angebots hinreichend dokumentiert. Sie macht geltend, durch den Ausschluss ihres Angebots in den Losen 1 bis 4 in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Ferner droht der Antragstellerin ein Schaden.

b) Die Antragstellerin hat den Ausschluss ihres Angebots wegen eines Abweichens von den Vergabeunterlagen nach Erhalt des § 134 GWB-Schreibens gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB innerhalb der Frist von zehn Kalender-tagen gerügt.

Der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß war für die Antragstellerin nicht erkennbar und hätte daher nicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bereits bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden müssen. Danach müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist Zur Bewerbung oder Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann. Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 Rn. 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21). Angesichts des Zeitdrucks, unter dem Bieter bei der Angebotserstellung regelmäßig stehen, können an deren Tatsachen- und Rechtskenntnisse keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden. Rechtsrat zu Vergabefragen brauchen Bieter nicht einzuholen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18 m.w.N.). Hier ist im Hinblick auf die Frage, ob eine Unklarheit aufgrund der circa-Angaben und dem gleichzeitigen Verweis auf die Toleranzen der DIN 4547-1 vorliegt und dies darüber hinaus vergaberechtswidrig ist, für einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter keine Erkennbarkeit anzunehmen.

Dies gilt auch im Zusammenwirken mit den während der Angebotsphase gestellten Bieterfragen und den hierzu ergangenen Antworten der Antragsgegnerin. Im Übrigen war die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich beraten.

2. Der Nachprüfungsantrag ist im Hinblick auf die Lose 1 bis 3 unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist insoweit gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Abweichung von den Toleranzvorgaben der Leistungsbeschreibung bei der Höhe der Sitzbänke zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden (siehe unter lit. a). In Los 4 ist der Nachprüfungsantrag infolge einer Abhilfe der Antragsgegnerin erledigt. Es liegt in diesem Los kein Ausschlussgrund im Hinblick auf eine Abweichung der Höhe der Sitzbänke vor (unter lit. b). Die Antragsgegnerin hat nicht gegen die Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB verstoßen, indem sie in ihrem Eingangsbestätigungsschreibens angegeben hat, den Zuschlag nicht vor Ablauf des 4. Augusts 2025 zu erteilen (lit. c).

a) Das Angebot der Antragstellerin ist von der Antragsgegnerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zu Recht aus der Wertung ausgeschlossen worden. Das Angebot entspricht im Hinblick auf die Lose 1 bis 3 nicht den Vorgaben in den Vergabeunterlagen für die Höhe der Sitzbänke [...]. Die Höhe der Sitzbänke weist mit [...] mm nicht wie vorgesehen eine Höhe von 400 mm mit einer Toleranz von plus 50 mm nach der zugrunde gelegten DIN 4547-1 auf. Eine Abweichung nach unten ist dort (Ziffer 4.3: Tabelle 2, Höhe gemäß a3) nicht vorgesehen. Dass die Sitzbänke der Antragstellerin aufgrund von höhenverstellbaren Füßen die notwendige Höhe von 400 mm erreichen - so die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung -, ergibt sich nicht aus deren Angebot. Im Übrigen waren höhenverstellbare Füße auch nicht Bestandteil der vorliegenden Ausschreibung.

Von der Wertung ausgeschlossen werden gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV Angebote, die nicht den Anforderungen des § 53 VgV genügen, insbesondere bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. Nach § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber ausschreibt, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juni 2024, VII-Verg 25/23). Um eine solche Abweichung feststellen zu können, sind die Anforderungen der Vergabeunterlagen und der Inhalt des Angebots miteinander zu vergleichen. Ob das Angebot eines Bieters von den Vertragsunterlagen abweicht und diese damit ändert, ist anhand der Leistungsbeschreibung durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Für die Auslegung der Vertragsunterlagen ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Maßgeblich ist hierfür nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung verstehen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2020, VII-Verg 38/19; BGH, Beschluss vom 7. Februar 2014, X ZB 15/13). Die Feststellung der Abweichung eines Bieterangebots von den in den Verdingungsunterlagen gemachten Vorgaben setzt voraus, dass der Gegenstand und Inhalt der Leistung eindeutig beschrieben sind und die am Auftrag interessierten Unternehmen klar erkennen können, wann jeweils die Grenze zu einer inhaltlichen Änderung der Leistungsanforderungen des Auftraggebers überschritten ist. Unter welchen Voraussetzungen das Angebot die Rechtsfolge eines wegen einer Änderung der Verdingungsunterlagen zwingenden Angebotsausschlusses trifft, muss für die am Auftrag interessierten Unternehmen aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens anhand der Verdingungsunterlagen klar und unmissverständlich zu erkennen sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2005, Verg 19/05; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, S 97 Rn. 48).

aa) Eine Unklarheit, die eine Änderung der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin ausschließen würde, liegt nicht vor. Zwar hat die Antragsgegnerin alle Positionen des Leistungsverzeichnisses, die Maßangaben für Höhe/ Breite/ Tiefe enthalten, mit der Angabe "ca." versehen. Jedoch hat sie im direkten textlichen Anschluss an die "ca."-Angaben in jeder dieser LV-Positionen einen Zusatz "Toleranzen gem. DIN 4547-1, Nr. ..." hinzugefügt. Nach Maßgabe von § 31 Abs. 2 Satz 1 lit. e) VgV kann der Auftragsgegenstand unter Bezugnahme auf nationale Normen beschrieben werden. Aufgrund der unmittelbaren Bezugnahme in den Leistungspositionen auf die Toleranzen nach DIN-Norm sind die Vorgaben vorliegend als hinreichend klar definiert anzusehen. Anders als die Antragstellerin meint, ist in der "ca."-Angabe nicht eine eigenständige Abweichung von bis zu zehn Prozent auch nach unten zu sehen, die parallel neben die DIN-Vorgaben treten würde (zur Auslegung von reinen circa-Angaben: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 61/11).

Anders als in der Entscheidung-der VK Sachsen (Beschluss vom 25. Juni 2019, 1/SVK/013-19) ist der in den LV-Positionen verwendete Zusatz "ca." hier gerade näher konkretisiert worden und damit bestimmbar anhand der Mindest- und Maximalwerte der konkreten DIN-Norm. Die "ca."-Angaben definieren hier somit einen Toleranzbereich, der sich innerhalb der Mindest- und Maximalabmessungen der Unterziffern der DIN-Norm bewegt. Damit liegt die notwendige Eindeutigkeit für einen verständigen Bieter vor, ab wann die Grenze zu einer inhaltlichen Änderung der Leistungsanforderungen des Auftraggebers überschritten ist.

Jedenfalls aber hätte für den einzelnen Bieter im Falle einer Unklarheit die Möglichkeit bestanden, Bieterfragen zu Abweichungen/ Toleranzen bei den Maßvorgaben zu stellen. Diese Möglichkeit wurde auch genutzt. Es kam im Vergabeverfahren zu drei Bieterfragen hinsichtlich der Maße: Zum Umfang der Abweichung in der Breite (Bieterfrage 4), der Abweichung bei der Korpushöhe (Bieterfrage 7) und zu den Toleranzen für die Tiefe der Sitzfläche bei der Sitzbank [...] (Bieterfrage 10, gestellt durch die Antragstellerin). Die Antragsgegnerin hat in den jeweiligen Antworten konkrete Angaben oder Rechenbespiele zu den in Rede stehenden Toleranzen gemacht, aber auch zusätzlich noch einmal auf die Toleranzen nach DIN-Norm 4547-1 verwiesen. Insbesondere für die Antragstellerin gilt, dass die Antwort zu ihrer Bieterfrage Nr. 10 zur Tiefe der Sitzbänke zu einer weiteren Konkretisierung des Verständnisses der Vorgaben für alle Sitzbänke geführt haben muss, da sie sich offensichtlich mit diesen Maßen konkret beschäftigt hat und eine Antwort erhalten hat, die nochmals auf die Anwendung der Toleranzen nach der DIN-Norm verwies.

bb) Eine Unklarheit oder Intransparenz ergibt sich aus Sicht der Vergabekammer auch nicht daraus, dass die DIN-Norm in Ziffer 4.3 (+50 mm) eine andere Höhentoleranz für den Unterbau (Sitzbank) vorsieht als in Ziffer 4.5 (+/- 50 mm). Diese Unterscheidung hat zwar im Ergebnis dazu geführt, dass aufgrund der von der Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung einheitlich für die Lose 1 bis 4 vorgelegten Projektmappe, das Angebot in den Losen 1 bis 3 mit [...] mm Sitzhöhe von den Anforderungen (400 mm, Abweichung nach oben um 50 mm) abweicht, während es in Los 4 (400 mm, Abweichung nach oben/unten um 50 mm) die Anforderungen erfüllt (dazu nachfolgend unter lit. b). Aufgrund der im Leistungsverzeichnis vorgenommenen genauen Bezeichnungen der Toleranzen mit den jeweiligen Unterziffern der DIN-Norm oblag es aber der Antragstellerin, je Los sich mit den Vorgaben zu beschäftigen und ein korrektes und konformes Gebot abzugeben.

cc) Eine Intransparenz der Anforderungen ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht daraus, dass kein wörtlicher Abdruck der Norm-Texte vorgenommen wurde. Ein solcher - auch auszugsweiser - Abdruck war nicht notwendig. Bei der in Bezug genommenen DIN-Norm handelt es sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 lit. e) VgV in Verbindung mit Nr. 2c der Anlage 1 zur VgV um eine nationale Norm, die von einer nationalen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist. Dass DIN-Normen aufgrund der Urheberrechte der Normungsorganisation nur gegen Entgelt erhältlich sind, verstößt nicht gegen Vergaberecht (vgl. Prieß/Friton in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2 Aufl. 2022, S 31 Rn. 20). Es ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Antragstellerin als Herstellerin entsprechender Produkte in ihrem Geschäftsbetrieb über die Texte in ihrem Geschäftsbereich anwendbarer Normen verfügt. Die Antragsgegnerin hat ferner darauf hingewiesen, dass es die Möglichkeit der Kenntnisnahme über bestimmte öffentliche Auslegepunkte gibt.

b) In Bezug auf Los 4 ist der Nachprüfungsantrag infolge einer Abhilfe der Antragsgegnerin im Hinblick auf den Ausschlussgrund einer Abweichung von den Toleranzvorgaben der Leistungsbeschreibung bei der Höhe der Sitzbänke erledigt.

Die Antragsgegnerin hatte am 1. Oktober 2025 mitgeteilt, dass sich im Rahmen der erneuten Wertung zu Los 4 bestätigt habe, dass die ursprüngliche Auswertung der Angebote für Los 4 fehlerhaft war. Sie beabsichtige, dem Antrag in Bezug auf Los 4 abzuhelfen. In der mündlichen Verhandlung trug die Antragsgegnerin allerdings vor, dass in Bezug auf Los 4 noch eine Aufklärung bei der Antragstellerin stattfinden müsse. Am 15. Oktober 2025 teilte sie mit, dass ein Aufklärungsschreiben verschickt worden sei, mit kurzer Frist. Von der Beantwortung hänge ab, ob der Antragstellerin der Zuschlag in Los 4 erteilt werden könne. Am 17. Oktober 2025 teilte sie abschließend mit, das Ergebnis der Aufklärung sei, dass der Zuschlag an die Antragstellerin erteilt werden könne. Die geänderten Informationsschreiben nach § 134 GWB für das Los 4 seien am 17.10.2025 an die nichtberücksichtigten Bieter versandt worden.

Damit ist die Antragsgegnerin dem Begehren der- Antragstellerin in Los 4 nachgekommen. Der Nachprüfungsantrag ist infolge der Abhilfe der Antragsgegnerin erledigt.

c) Die Antragsgegnerin hat nicht gegen die Informationspflichten aus § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB verstoßen, indem sie in ihrem Eingangsbestätigungsschreibens auf die Rüge der Antragstellerin angegeben hat, den Zuschlag nicht vor Ablauf des 4. Augusts 2025 zu erteilen. Den eindeutigen Zuschlagstermin hatte sie mit Informationsschreiben vom 1. Juli 2025 vergaberechtskonform mitgeteilt. Die Mitteilung einer Verlängerung der Frist verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Angabe einer längeren als der gesetzlichen Frist im Informationsschreiben löst eine Bindung des Auftraggebers an die mitgeteilte längere Frist über den frühesten Zeitpunkt des Zuschlags aus (vgl. Braun in: Ziekow/Völlink, § 134 GWB, Rn. 90b).

Grundsätzlich schützt die Norm des § 134 GWB das Recht des Antragstellers auf einen effektiven Rechtsschutz. Dieses Recht ist vorliegend nicht beeinträchtigt worden, denn die Antragstellerin hat durch die korrekte Mitteilung des Zuschlagszeitpunkts (ursprünglich im Schreiben vom 1. Juli 2025 war der 12. Juli 2024 benannt) die Möglichkeit der Rüge erhalten. Durch die Selbstbindung der Antragsgegnerin war es ihr möglich, vor einer Zuschlagserteilung am 12. September 2025 einen zulässigen Nachprüfungsantrag zu stellen, der von der Vergabekammer an die Antragsgegnerin übermittelt wurde.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG und folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten.

Bei der Kostenverteilung hat die Vergabekammer berücksichtigt, dass die Antragstellerin nur in Los 4 durch eine Abhilfe der Antragsgegnerin mit ihrem Begehren durchdringen konnte. Im Hinblick auf die Los 1 bis 3 konnten keine Vergaberechtsverstöße festgestellt werden. Da das mit ihrem Nachprüfungsantrag verfolgte Interesse der Antragstellerin am Auftrag gemessen am Wert ihres Angebots in den Losen 1 bis 3 etwa 80% im Verhältnis zum Los 4 beträgt, ist es angemessen, sie in diesem Maß an den Kosten zu beteiligen. In Los 4 entspricht es der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin hat den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rückgängig gemacht und dieses wieder in die Prüfung eingezogen. Damit wurde dem Begehren der Antragstellerin entsprochen; sie wurde klaglos gestellt. Diese Abhilfe kommt einem Obsiegen der Antragstellerin beziehungsweise einem Unterliegen der Antragsgegnerin im materiellen Sinne gleich, dem bei der Entscheidung über die Kostentragung aus Gründen der Billigkeit zu Gunsten, der Antragstellerin und zu Lasten der Antragsgegnerin Rechnung zu tragen ist (vgl. auch die Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf des § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB a.F. [jetzt: § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB], BT-Drucks. 16/10117, S. 39 Nr. 32; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 2022, VII-Verg 5/22).

Die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, beruht auf den gleichen Erwägungen.

Die Aufwendungen der Beigeladenen sind der Antragstellerin nicht aufzuerlegen. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie der unterlegenen Partei aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen sind. Da sich das Vorbringen der Antragstellerin allein gegen ihren Ausschluss durch die Antragsgegnerin richtete, entspricht es im vorliegenden Verfahren nicht der Billigkeit, dass die unterliegende Antragstellerin die Aufwendungen der Beigeladenen trägt.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Vorliegend stellten sich Sach- und Rechtsfragen zur vergaberechtlichen Überprüfung des Ausschlusses ihres Angebots, die eine anwaltliche Vertretung als notwendig erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).


IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

VK Thüringen

Beschluss

vom 20.06.2025

5090-250-4004/67


GWB § 97 Abs. 6, § 160 Abs. 2; RPW § 6 Abs. 2; VgV § 76 Abs. 4 Satz 1, § 79 Abs. 4 Satz 1, 2
1. Planungswettbewerbe, die einem Verhandlungsverfahren vorgeschaltet sind, können der Nachprüfung unterliegen (hier bejaht).
2. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, kann in seinen Rechten verletzt sein. Das kann bei einem Planungswettbewerb anzunehmen sein, wenn (auch) die Preisträger wegen Nichteinhaltung bindender Auslobungsvorgaben nicht zum weiteren Wettbewerb hätten zugelassen werden dürfen.
3. Das Preisgericht ist in seiner Entscheidung nicht vollkommen frei, sondern muss sich an die aufgestellten Verfahrensregeln halten. Überprüfbar sind somit die formalen Bedingungen und bindenden Vorgaben des Auslobers, die vom Preisgericht zwingend einzuhalten sind.
4. Bearbeiter, die die gesteckten Grenzen nicht einhalten, könnten sich gegenüber den übrigen Bewerbern einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschaffen, der sie erst in die Lage versetzt, einen ansprechenden Entwurf einzureichen.
5. Das Preisgericht hat die Wettbewerbsarbeiten nach dem Stand der Preisgerichtssitzung zu beurteilen und nicht danach, wie eine Wettbewerbsarbeit nach einer Überarbeitung aussehen könnte.
VK Thüringen, Beschluss vom 20.06.2025 - 5090-250-4004/67


Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist.

2. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird die Auftraggeberin verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in das Stadium vor der Wettbewerbsbekanntmachung zurückzuversetzen.

3. Die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der
Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Die Beigeladenen (BEI) zu 1, zu 2 und zu 3 tragen ihre im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst.

6. Die Auftraggeberin ist von der Zahlung der Gebühren befreit. Auslagen sind nicht angefallen.


Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom ##.##.#### (Datum der Veröffentlichung) hat die AG im Supplement der EU die Vergabe zur Generalsanierung des ### im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb/Verhandlungsverfahren ausgeschrieben.

Grundlage für die Durchführung des Wettbewerbs ist die Vergabeordnung -VgV vom April 2016 und die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013.

Das Vergabeverfahren wird als nicht offener, 1-phasiger, interdisziplinärer Realisierungswettbewerb gem. RPW 2013 mit maximal 20 Teilnehmern mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb und anschließendem Verhandlungsverfahren gemäß § 70 VgV 2016 durchgeführt. Die Eignung der Teilnehmer wird im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb geprüft. Die Auftragssumme liegt oberhalb des vergaberechtlichen Schwellenwertes von derzeit 221.000 Euro netto. Nach Abschluss des Wettbewerbs beabsichtigt die AG (Auftraggeberin) einen der Preisträger mit den Planungen zu beauftragen, sofern kein wichtiger Grund der Beauftragung entgegensteht.

Zuschlagskriterien nach 5.1.10 der europaweiten Auftragsbekanntmachung sind zu 12 % Projektorganisation, zu 40 % das Wettbewerbsergebnis, zu 43 % die Herangehensweise an das Projekt, zu 5 % das Honorarangebot.

Laut A.1 der Auslobung vom 04.03.2024 beabsichtigt die AG das ###-theater ### Instand zu setzen, zu modernisieren und zukunftsorientiert und in einer hohen Qualität umzubauen.

Übergeordnetes Ziel der Maßnahme ist u.a. die Gewährleistung eines modernen Theaterbetriebes.

Im Teil B der Auslobung ist ausgeführt, dass alle ausgewählten Teilnehmer, die Teilnahmebedingungen erfüllen müssen (B.5).

Nach B. 10 Beurteilungskriterien, werden zur Beurteilung alle Wettbewerbsarbeiten zugelassen, die

- den formalen Bedingungen der Auslobung entsprechen,

- in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang entsprechen,

- termingerecht eingegangen sind und

- keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Anonymität erkennen lassen

- nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt

Über die Zulassung der Wettbewerbsarbeiten entscheidet das Preisgericht.

Die zugelassenen Arbeiten werden anhand der nachfolgenden Kriterien beurteilt:

• Entwurfskonzept und gestalterische Qualität der Erweiterung / des Umbaus im Zusammenhang mit der Sanierung des Bestandsgebäudes

• Städtebaulich-räumliche und gestalterische Qualität

• Entwurfsidee zur Öffnung des Gebäudes in den Stadtraum

• Umgang mit dem denkmalgeschützten Bestandsgebäude

• Umsetzung des Nutzungskonzeptes / Umsetzung der Funktionszuordnung/ Erschließung

• Nachweis der Erfüllung Raum- und Flächenprogramm

• Ideenkonzept zu konstruktiven und gestalterischen Ergänzungen im Saal; Umgang mit Vorgaben Denkmalschutz

• Aussagen zu Konstruktion und Materialien, wirtschaftliche Tragwerkslösung und Eingriffsintensität in den Bestand

• Grundzüge der haustechnischen Anlagen

• Grundsätzliche Erläuterungen zur Herstellung der Barrierefreiheit und Inklusion im gesamten Gebäude

• Grundsätzliche Erläuterungen zur Brandschutzplanung

• Wirtschaftlichkeit / Einhaltung der Kostenkennwerte und Darstellung der groben Nutzungskosten

• Nachhaltigkeitskriterien / Ressourceneffizienz in Errichtung und in Betrieb

Im Teil C der Auslobung, S. 41, ist in der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen ausgeführt:

1. Erweiterungen und Volumenveränderungen sind bevorzugt so zu planen, dass ein Einfügen im Sinne des § 34 BauGB gegeben ist. Ein Bebauungsplan wird vom Auftraggeber nicht vorgesehen.

2. Auf Basis der Machbarkeitsstudie (Flächenlayouts Anlage D.09) ist eine moderate Erweiterung des Hinterhauses abzuleiten.

3. Die maximale Gebäudehöhe beträgt in Anlehnung an die Machbarkeitsstudien 23-24m. Eventuell notwendige technische Anlagen sind in der Begrenzung der Volumina inbegriffen.

4. Auf den Mehrbedarf an Fläche ist vorrangig durch eine Umstrukturierung des Hinterhauses zu reagieren.

5. Sekundär ist eine Aufstockung des Hinterhauses vorzusehen. Diese muss differenziert auf das städtebauliche Umfeld (Höhe, Form, Gestaltung der Dachlandschaft des Umfelds) reagieren.

6. Zugleich ist eine differenzierte und spannende Dachlandschaft für das Objekt selber zu entwickeln, die in der Proportion auf das Bestandsobjekt reagiert.

7. Der Fußabdruck des Gebäudes (BGF Erdgeschoss) ist grundsätzlich nicht zu verändern, Ausnahmen können (notwendige) Erschließungselemente darstellen.

Unter C.3.2, S. 42, ist bestimmt, dass für alle Eingriffe in die gebundene Bausubstanz hohe Anforderungen an die architektonische und städtebauliche Qualität bestehen. Mit dem Entwurf ist darzustellen, dass sich aus der Bauaufgabe ergebene Anforderungen, minimalinvasiv und kreativ in den Bestandsbau einfügen lassen. In seiner äußeren Erscheinung ist das Objekt möglichst unberührt zu belassen. Ausnahmen bilden hier: Die Dachlandschaft des Hinterhauses (Funktionserweiterung), die Umstrukturierung des Hinterhauses. Das Ein- und Anbringen neuer oder zusätzlicher erschließungsnotwendiger Elemente.

Unter C.3.3, S. 44, erfolgt die funktionale Beschreibung der Raumgruppen 01 bis 29, die Inhalt des Wettbewerbs sind und im Haupthaus am Theaterplatz verortet werden.

Unter C.4, S. 51, ist zum Grundwasser ausgeführt:
"Das [THEATER] bzw. die gesamte Innenstadt liegt im Bereich von 2 Grundwasserleiten, von denen der untere gespannt ist und nicht angeschnitten werden darf. Der Pegel des oberen nicht gespannten Grundwasserleiters liegt über der Kellersohle.

In jedem Falle ist der Grundwasserspiegel wegen der bestehenden Holzpfahlgründungen auf hinreichende Übereinstimmung mit den Annahmen zur Ersterrichtung zu kontrollieren. Dafür sind wiederholte Messungen im Jahresverlauf bzw. ein Grundwassermonitoring erforderlich.

Weiterhin wären Maßnahmen der Grundwasserabsenkungen im Rahmen der Bauausführung standsicherheitsgefährdend für die Holzpfähle und die umgebende Bebauung und somit keine oder eine nur zeitlich, höhenmäßig sowie räumlich sehr begrenzt statthafte Option, da Luftberührung mit den Holzpfählen deren organische Zersetzung bedeuten würde und die Grundwasser und Gründungssituation Bereich der Innenstadt als komplex und fragil zu bezeichnen ist. Aus diesen Gründen darf auch der Theaterplatz nicht unterkellert werden."

Der Anlage D.1 zur Auslobung lässt sich der "Lageplan mit Kennzeichnung Wettbewerbsgebiet" entnehmen.

Das Wettbewerbsgebiet ist rot eingezeichnet und umfasst die Außenkanten des Hauptgebäudes am Theaterplatz, zur H##-Straße, am S##-platz und zur D##-straße sowie den unterirdischen Gebäudeteil des Tiefkellers. Nach Anlage D.11 sind SOLL-Flächen Raumbedarf NUF (m²) für die Raumgruppe 17. Lager im Haupthaus in Höhe von 2.788,00 qm, für Technikflächen (entwurfsabhängig) 2.000 qm angegeben. Der Anlage D 11 lassen sich die Flächenberechnungen der Raumgruppen u.a. mit "SOLL- und IST-Flächen" entnehmen.

Die AST (Antragstellerin) hat sich mit einer Wettbewerbsarbeit beteiligt.

Laut Protokoll der Sitzung des Preisgerichts vom 29. und 30.08.2024 hat das Preisgericht unter Punkt 3.4 darüber abgestimmt, dass die Arbeiten 10xx, 10xx und 10xx als Preisträger alle den 3. Preis erhalten sollten.

Unter 4.3 wurde die Anonymität der Wettbewerbsarbeiten aufgehoben.

Das Protokoll der Preisgerichtssitzung wurde der AST per E-Mail am 02.09.2024 und am 03.09.2025 in berichtigter Fassung, übersandt, wonach der Wettbewerbsbeitrag der AST nicht zu den Preisträgern gehörte.

Der Beitrag der AST schied in der zweiten Wertungsrunde mit einem Stimmenverhältnis von 15:0 von der weiteren Bewertung durch das Preisgericht aus.

Mit Schreiben vom 02.09.2024 an die AG hat die AST vorgetragen, Ernüchterung sei eingetreten, nicht, weil der Wettbewerbsbeitrag der AST nicht unter den Preisträgern sei, sondern, dass sie den Eindruck habe, dass bei den prämierten Arbeiten maßgebliche Vorgaben der Aufgabenstellung nicht umgesetzt worden seien und diese Arbeiten sich dadurch einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft hätten. Die Verstöße der prämierten Arbeiten seien fristgerecht mit der Aufforderung zur Aufklärung gerügt:

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Raumprogramm im Bereich unterhalb der bestehenden Gründung sei baulich-konstruktiv nicht umsetzbar, damit wäre die veranschlagte Raumprogrammfläche nicht nachgewiesen. Zitat der Jury:

"Die Jury lobte die Kompetenz im Detail des Entwurfs und die Zurückhaltung in der Aufstockung, äußerte aber erhebliche Bedenken hinsichtlich der statischen Auswirkungen auf die bestehenden Fundamente. Bei Ausschluss dieses Eingriffs in die Gründung bleibt offen, ob sich die dort platzierte Lagerfläche trotzdem rücksichtsvoll in der Gebäudehülle unterbringen lässt."

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Konzept zur Aufstockung krage augenscheinlich allseitig mehrere Meter über die bestehenden Außenwände des bestehenden Theaterbaus hinaus. Mit der Aufgabenstellung zum Wettbewerb sei seitens der AST eine klar ablesbare Bearbeitungsgrenze für die Erweiterung definiert. Die Generalplanungs-ARGE XXX verlaufe entlang der Außenkanten der Außenwände des bestehenden Gebäudes.

• Das vorgeschlagene Konzept überschreite mit der dargestellten Höhenentwicklung die in der Auslobung vorgegebene Maximalhöhe durch die vorgesehenen Aufbauten. Mit der Aufgabenstellung zum Wettbewerb sei seitens der AST eine klare Höhenbegrenzung für die Aufstockung vorgegeben.

• Die Arbeit negiere die Raumprogrammvorgaben zur notwendigen Technikfläche. Zitat Jury:

"Die vielschichtig verglaste Fassade birgt hohe Kosten und erfordert zusätzliche Gebäudetechnik, für die nach Einschätzung der Expertinnen und Experten bisher nicht ausreichend Fläche vorgesehen ist."

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Konzept mit minimalistischer Aufstockung unter Beibehaltung der bestehenden Geschossdecken im Hinterhaus könne das ausgelobte Raumprogramm nachweislich nicht aufnehmen. Die prämierte Arbeit negiere diese Vorgabe zum Raumprogramm. Zitat Jury:

"Kontrovers diskutiert dagegen wurde das Fehlen von 800 qm Lagerfläche sowie das für die Aufstockung vorgeschlagene Erscheinungsbild, dessen Kontrastierung zum Bestand insbesondere in der Hauptperspektive überzogen erscheint."

Mit Schreiben vom 27.09.2024 hat die anwaltlich vertretene AG zu dem Rügeschreiben der AST Stellung genommen:

Nach § 79 Abs. 4 S. 1 VgV habe das Preisgericht in seinen Entscheidungen die in der Bekanntmachung des Planungswettbewerbs bzw. in der Auslobung als bindend bezeichneten Vorgaben des Ausrichters zu beachten.

Nur wenn ein Wettbewerbsbeitrag gegen bindende Vorschriften verstoße, müsse er ausgeschlossen werden.

Dem Planungswettbewerb sei es eigen, dass der Auslober eine Vielzahl an verschiedenen und kreativen Lösungen erhalten wolle. Daher sei es regelmäßig im Sinne des Auslobers, die Gestaltungsfreiheit der Teilnehmer so wenig wie möglich einzuschränken. Eine verbindliche Vorgabe müsse daher eindeutig als solche erkennbar sein.

Inwieweit hingegen die in der Auslobung definierten Ziele erreicht oder "weiche" Vorgaben eingehalten würden, werde im Rahmen der Beurteilung der Arbeiten durch das Preisgericht berücksichtigt. Hierbei stehe ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidungen des Preisgerichts seien nur angreifbar, wenn unüberwindbare Widersprüche in der Entscheidung feststellbar seien oder grobe Verfahrensverstöße vorliegen.

Die Entscheidungen des Preisgerichts könnten aufgrund seiner Unabhängigkeit und Expertise nicht auf sachliche Richtigkeit überprüft werden. Die AST mache weder konkret geltend, dass die Wettbewerbsbeiträge 10xx, 10xx und 10xx gegen verbindliche Vorgaben verstoßen hätten, noch treffe dies in der Sache zu.

Arbeit 10xx:

• Hinsichtlich der Auskragung sei auszuführen, dass es ausweislich der Auslobung nur eine verbindliche Bearbeitungsgrenze für das Erdgeschoss gegeben habe. Auf S. 41 der Auslobung sei festgehalten, dass der "Fußabdruck des Gebäudes (BGF Erdgeschoss)" grundsätzlich nicht zu verändern sei. Ein Fußabdruck sei ein moderner Begriff, der den Gesamteindruck eines Gebäudes meine. Es seien lediglich die Außenmaße im Erdgeschoss gemeint. Für Veränderungen in den Obergeschossen sei dagegen Spielraum eröffnet, unter Beachtung der Denkmalschutzvorgaben. Insoweit sei auf S. 42 der Auslobung, Abs. 3 und 4, eine Öffnungsklausel zu finden, die minimalinvasive kreative Ideen ausdrücklich erlaube. Ganz explizit werde die Dachlandschaft des Hinterhauses als veränderbares Element im äußeren Erscheinen des Objekts ausgenommen. Ansonsten sei ein Auskragen oder Überragen des Erdgeschosses an keiner Stelle der Auslobung angesprochen. Auch Ziffer 6. der städtebaulichen Anforderungen (Auslobung, S. 41) untermauere die Öffnungsklausel für die Dachkonstruktion noch einmal, dass eine "differenzierte und spannende Dachlandschaft" erbeten werde, die in ihrer "Proportion auf das Bestandsobjekt reagiert". Sie müsse folglich mit ihr im gestalterischen Einklang stehen. Ein Einhalten von Gebäudeausmaßen über das Erdgeschoss hinaus sei nicht gefordert. Im Erdgeschoss werde die Bearbeitungsgrenze nicht überschritten.

• Die Auslobung formuliere bezüglich der Gebäudehöhe keine bindenden Vorgaben, sondern städtebauliche Anforderungen. In Anlehnung an die Machbarkeitsstudie betrage die maximale Gebäudehöhe 23-24 m. In der Rückfragenbeantwortung werde noch einmal verdeutlicht, dass der Wert aus der Machbarkeitsstudie lediglich eine Orientierungsgröße darstelle: "Aus den Machbarkeitsstudien sind keine direkten Arbeitsanweisungen abzuleiten. Die auf S. 41 der Auslobung zusammengefassten städtebaulichen Anforderungen beschreiben sowohl die maximale Gebäudehöhe als auch weitere Anforderungen, beispielsweise hinsichtlich einer differenzierten Reaktion auf das städtebauliche Umfeld und einer differenzierten spannenden Dachlandschaft.

Ein Beurteilungskriterium ist die städtebaulich-räumliche und gestalterische Qualität" Zudem werde mit Ziffer 5. der städtebaulichen Anforderungen eine Aufstockung des Hinterhauses ausdrücklich erlaubt, die differenziert auf das städtebauliche Umfeld (auch nach deren Höhe) reagiert. Im Zusammenhang mit dieser Anforderung sollte gerade keine Vorgabe zur Höhe der Aufstockung gemacht werden.

Die Arbeit 10xx bleibe mit ihrer Dachkonstruktion grundsätzlich unter 24 Metern Höhe, lediglich die zurückgesetzten Lufträume der Proberäume und des Chorsaals im Dachgeschoss erreichten eine darüberhinausgehende Höhe. Diese seien Teil der Aufstockung des Hinterhauses und damit an Ziffer 5. der städtebaulichen Anforderungen zu messen. Ein Verstoß gegen zwingende Vorgaben liege nicht vor.

• Die Technikflächen seien nicht Teil des Raumprogramms und ausdrücklich entwurfsabhängig vom Planer vorzuhalten. S. 54 der Auslobung enthalte eine grobe Orientierung zu den technischen Vorgaben zur Fläche, die in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung zu ermitteln und darzustellen seien. Eine "erste grobe rechnerische Ermittlung" zeige, dass eine Nutzfläche von ca. 12.200 qm mit einer Technikfläche von 2.000-2.500 qm korreliere. Vor diesem Hintergrund sei die notwendige Größe der Technikfläche nur auf Plausibilität in Bezug auf die präsentierte technische Lösung prüfbar. Das Preisgericht beschreibe in seiner Kritik zur vorgesehenen Größe der Technikfläche keinen Verstoß gegen die Wettbewerbsbedingungen, sondern merke einen inhaltlichen Punkt an, der im Rahmen der Beurteilung eine Rolle gespielt habe.

Arbeit 10xx:

• Die Einhaltung des Raumprogramms sei nicht als zwingende Vorgabe konzipiert. Zur Beurteilung zugelassen würden alle Arbeiten, die u.a. dem geforderten Leistungsumfang entsprächen und nicht gegen bindende Vorgaben verstoßen würden (Auslobung S. 16 f.). Die Erfüllung des Raumprogramms werde als ein Beurteilungskriterium benannt (Auslobung S. 17). Schon in systematischer Hinsicht handele es sich deshalb beim Raumprogramm nicht um eine zwingende Vorgabe. Denn eine Beurteilung über das Raumprogramm wäre nicht möglich, wenn die Erfüllung des Raumprogramms als zwingende Vorgabe schon vor der eigentlichen (inhaltlichen) Beurteilung der Arbeiten durch das Preisgericht zur Zulassung/Nichtzulassung einer Arbeit führen würde. Hintergrund dessen sei die Komplexität der Aufgabe. Die Ausloberin toleriere entwurfsabhängige Abweichungen in der Flächengesamtbilanz, die nur im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung der Arbeiten eine Rolle spielen können. Dieses Verständnis habe sie auch in den Antworten auf Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer zur Auslobung zum Ausdruck gebracht. Dort habe sie Kompromisse in Bezug auf das Raumprogramm ausdrücklich zugelassen.

Arbeit 10xx:

• Die Auslobung mache keine Vorgabe, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich sei. Es sei lediglich auf die Gefahren einer Grundwasserabsenkung während der Ausführung hingewiesen. Wolle ein Bewerber eine technisch und wirtschaftlich darstellbare Lösung präsentieren, sei ein Ausweichen in die Tiefe nicht untersagt. Mit der Herausforderung in die Tiefe zu bauen habe sich der Bewerber detailliert auseinandergesetzt. Die Analyse der Jury habe ergeben, dass die Umsetzung durchaus möglich erscheine, die Arbeit nicht auszuschließen sei. Wegen des Risikopotentials hinsichtlich der statischen Auswirkungen auf die bestehenden Fundamente sei es zu einer Abwertung der Arbeit gekommen. Das nicht als zwingende Vorgabe konzipierte Raumprogramm sei mit der vorgeschlagenen Gründung nachgewiesen.

Im Übrigen komme die Arbeit der AST unter keinen Umständen für eine Prämierung in Betracht, da sie eine zwingende Vorgabe nicht einhalten würde. Auch wenn es zutreffen würde, dass einer oder mehrere Preisträger gegen zwingende Vorgaben verstoßen hätten, sei der AST durch die Berücksichtigung und Prämierung dieser Arbeiten kein Schaden entstanden. Die AST könne die Prämierung anderer Wettbewerbsbeiträge damit nicht erfolgreich angreifen.

Die AST verstoße mit ihrem Beitrag gegen die Anordnung der Logistik auf dem S##-platz, Änderungen an der Gestaltung des Platzes seien nicht möglich. Diese Vorgabe begründe sich in der globalen städtebaulichen Zielstellung. Der S##-platz werde als "einer der wichtigsten Platzräume zur Erschließung der ### Innenstadt" und als "ein bedeutendes Stadtentree" bezeichnet. "Die gerade abgeschlossene Umgestaltung und der damit verbundene Flächenzuwachs bieten gute Chancen, das Theater auch auf dieser Seite stärker in die Stadt zu öffnen.", Auslobung S. 36. Diese gesamtheitliche Zielstellung finde zudem ausweislich der Auslobung auf S. 39 ihre zweckgebundene Umsetzung durch Fördermittel, die nicht verletzt werden dürfe. Der Vorschlag der AST greife in das geförderte Konzept eines Platzes mit Aufenthaltsqualität ein, wenn dort eine Anlieferungszone für LKW geplant werde. Mit der Umorganisation der Logistik verändere der Entwurf den Charakter des Platzes signifikant nachteilig, was nicht der Auslobung entspreche und unzulässig sei.


Mit Schreiben vom 02.10.2024 hat die AST - nunmehr anwaltlich vertreten - bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Sie beantragt:

1. Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 160 ff. GWB gegen die Antragsgegnerin wird angeordnet.

2. Die Vergabekammer weist die Antragsgegnerin an, die Entscheidung des Preisgerichts unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu überprüfen und die vom Preisgericht im Protokoll vom 29.08./30.08.2024 genannten Preisträger wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln vom Teilnahmewettbewerb auszuschließen sowie das Wettbewerbsverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen.

Hilfsweise:

2.a. Die Vergabekammer verpflichtet die Antragsgegnerin, das bezeichnete Wettbewerbsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war.

5. Es wird Akteneinsicht gem. § 165 Abs. 1 GWB beantragt.


Über ihr Rügeschreiben hinaus trägt die AST vor, sie sei im Wettbewerb in der 2. Wertungsrunde ausgeschieden. Der Nichtberücksichtigung des Beitrags der AST liege eine fehlerhafte Bewertung der 3 Wettbewerbsbeiträge der Preisträger zugrunde. Die Verletzung der Grundsätze der in der Auslobung als Wettbewerbsrichtlinie festgelegten RPW 2013 verletzten die AST in ihren Rechten, die ansonsten als Preisträger ausgezeichnet worden wäre. Sei in einem Realisierungswettbewerb der Planungswettbewerb dem Verhandlungsverfahren vorgeschaltet, könne bereits im Planungswettbewerb bzw. in dessen Kontext eine Nachprüfung erfolgen. (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.08.2021, 15 Verg 10/21).

Die AST sei antragsbefugt. Sie habe das erforderliche Interesse an der Preisverleihung und der damit verbundenen Teilhabe am eigentlichen Vergabeverfahren und habe sich mit einer eigenen Wettbewerbsarbeit an der Ausschreibung beteiligt. Sie habe zudem einen Anspruch auf die Einhaltung der veröffentlichten Richtlinien (RPW 2013) und damit des Gebotes der Fairness in Wettbewerben. Durch den Verstoß gegen diese Grundsätze drohe der AST auch ein Schaden da sie nicht am Verhandlungsverfahren beteiligt werden soll.

Die Antragstellerin habe die Verstöße ordnungsgemäß mit Rüge vom 03.09.2024 gerügt, was ebenfalls ihr Interesse an dem Auftrag hinreichend dokumentiere.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Mit dem Nachprüfungsantrag mache die AST eine Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB i.V.m. der Auslobung und RPW geltend. Der Anspruch auf einen richtlinienkonformen Wettbewerb sei hier verletzt worden, da das Preisgericht den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht beachtet habe. Nach § 5 Abs. 1 RPW habe der öffentliche Auftraggeber die Aufgabe die Wettbewerbsbedingungen eindeutig zu beschreiben. An diese Festlegungen sei auch das Preisgericht gebunden. Dies betreffe insbesondere die Kriterien zur Beurteilung der Entwurfsvorschläge. Zwingende Vorgaben wie bspw. Baugrenzen oder Kostenobergrenzen seien zwingend durch das Preisgericht zu beachten.

Verstoße das Preisgericht gegen zwingende Vorgabe, sei seine Entscheidung unverbindlich in einem Nachprüfungsantrag überprüfbar. Vorliegend habe das Preisgericht bei allen drei Preisträgern zwingende Vorgabe nicht beachtet, was seine Entscheidung überprüfbar mache. Verbindliche Vorgaben lägen immer dann vor, wenn sich aus der Beschreibung der Wettbewerbsaufgabe aus Sicht des objektiven Empfängers klar ergebe, dass die Vorgabe einzuhalten sei.

Unmittelbare Folge des Wettbewerbsverstoßes sei das Nachrücken der sonstigen Teilnehmer nach ihrer Reihenfolge. Vorliegend habe das Preisgericht keine Reihenfolge der nachrückenden Teilnehmer veröffentlicht.

Mangels Reihenfolge kann dieses Nachrücken aber nicht vollzogen werden. Weder der öffentliche Auftraggeber noch die Vergabekammer könne die Beurteilung der potenziellen Nachrückarbeiten vornehmen. Daher könne das Ergebnis des Preisgerichts als unverbindlich erklärt werden. Das Preisgericht sei daher verpflichtet, das Sitzungsprotokoll nachträglich zu überarbeiten und eine plausible Rangfolge zu erstellen.

Zur Wettbewerbswidrigkeit der Arbeiten der Preisträger im Einzelnen:

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Raumprogramm sei im Bereich der bestehenden Gründung baulich-konstruktiv nicht umsetzbar. Dadurch könne die als zwingende Vorgabe durch die AST vorgegebene Raumprogrammfläche nicht nachgewiesen werden. Laut Schnitt A-A der Arbeit solle die Fußbodenoberkante des untersten Kellergeschosses 8,00 m unter OK Bühnenboden liegen. Die Unterkante der Bodenplatte läge dann ca. 8,30 m unter der OK Bühnenboden. Die bestehenden Holzpfähle müssten um ca. 1,90 m gekürzt werden. Die Gründung des bestehenden Hinterhauses - und damit das Hinterhaus selbst - würde zerstört. Dieses sollte nach den Vorgaben der Auslobung aber erhalten und allenfalls umstrukturiert werden.

Das Preisgericht habe den Beitrag nicht nur zugelassen, sondern ihn darüber hinaus auch noch zum Preisträger erklärt, obwohl es den Verstoß erkannt habe: "Einen nicht unwesentlichen Teil der Lagerflächen in einer zweiten Untergeschossebene anzuordnen, wird bautechnologisch und kostenseitig kritisch gesehen. Die Auswirkungen auf die bestehenden Fundamente sind bedenklich." "Die erheblichen Bedenken hinsichtlich der Auswirkungen des vorgeschlagenen Projekts auf die bestehende Gründung sollen ausgeräumt werden. Aufgrund der möglichen Auswirkungen auf das Fundament und das Grundwasser lehnt die Jury den Vorschlag für ein 2-geschossiges Untergeschoss ab - die Bodenplatte des Hintergebäudes soll daher unberührt bleiben."

"Die geplante Herstellung eines 2. UG - das so nicht als herstellbar eingeschätzt wird - führt zu einem Raumdefizit von 1000m² Lagerfläche. Die Lagerfläche gemäß Raumprogramm ist für den funktionalen Theaterbetrieb essenziell." "Die Auswirkungen auf das bestehende Fundamentsystem sind ein sehr kritischer Aspekt des Projekts, der unnötige Risiken birgt."

Größe und Lage des Anbaus seien nur deshalb möglich, weil die Flächennachweise unterschritten worden seien bzw. Flächen im nicht umsetzbaren 2. UG aufgeführt seien. Durch das Flächendefizit von 1.000 m² Lagerfläche (knapp 50 % der geforderten Fläche) könne das geforderte Kriterium aus dem Raumprogramm nicht erfüllt und damit auch nicht nachgewiesen werden. Entgegen der Auffassung der AG, werde die Umsetzung im 2. UG als nicht umsetzbar eingestuft. Damit werde weder das Raumprogramm erfüllt noch sei der Entwurf statisch umsetzbar.

Arbeit 10xx:

• Soweit die AG meine, dass der Fußabdruck als alleinige Wettbewerbsgrenze die Dimension der Bruttogrundfläche beschreiben würde und daher nur die Außenmaße im Erdgeschoss verbindlich seien, verkenne die AG, dass der Fußabdruck und die einzuhaltende Wettbewerbsgrenze zwei unterschiedliche Dinge seien. Baugrenzen, die in Lageplänen definiert würden, gelten üblicherweise nicht nur zweidimensional direkt am Fuß des Erdgeschosses, sondern schließen das Volumen des Grundstücks ein. Sonst könne jeder sein Obergeschoss über eine Grundstücksgrenze hinweg auskragen lassen (baurechtliche Grenze). Die Wettbewerbsteilnehmer hätten davon ausgehen müssen, dass die Wettbewerbsgrenze auch in den Obergeschossen gelte und nicht überbaut werden dürfe.

• Die AG habe eine klare Höhenbegrenzung für die Aufstockung von 23-24 m vorgegeben.

So heiße es auf Seite 41 der Auslobung: "Die maximale Gebäudehöhe beträgt in Anlehnung an die Machbarkeitsstudie 23-24m." Die Wettbewerber hätten daher gewusst, dass durch die erneute Nennung der zwingenden Maße aus der Machbarkeitsstudie im Auslobungstext diese verbindlich einzuhalten seien, unabhängig davon, ob die Machbarkeitsstudie selbst zwingende Vorgaben mache. Die Aufstockung des Hinterhauses reiche bis zu einer Höhe von 26,40 m und 27,88 m. Die vorgegebene maximale Gebäudehöhe werde um 2,40 m und 3,88 m überschritten. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Beantwortung der Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer. Dort heiße es: "Es handelt sich um die Gesamthöhe, auch bei Staffelgeschossen. Bei geneigten Dächern entspricht die maximale Gebäudehöhe der Firsthöhe". Soweit die AG meine, die Dachkonstruktion bleibe grundsätzlich unter 24 m und nur die zurückgesetzten Lufträume der Proberäume und des Chorsaals im Dachgeschoss erreichten die darüberhinausgehende Höhe, sei dies nicht richtig. In der Auslobung auf S. 41 sei beschreiben, dass eventuell notwendige technische Anlagen in die Begrenzung der Volumina inbegriffen seien.

• Die Arbeit ignoriere die zwingende Vorgabe der notwendigen Technikfläche und damit die Einhaltung des Raumprogramms. Das habe die Jury auch erkannt: "Die vielschichtig verglaste Fassade birgt hohe Kosten und erfordert zusätzliche Gebäudetechnik, für die nach Einschätzung der Expertinnen und Experten bisher nicht ausreichend Fläche vorgesehen ist." "Kritisch ist anzumerken, dass die geforderten Flächen für die Haustechnik um ca. 1000m², also um fast die Hälfte unterschritten werden. Zusätzliche Flächen von ca. 700m² stehen den fehlenden Technikflächen entgegen." "Das Defizit von ca. 1000m² Technikflächen erweckt Bedenken im Hinblick auf die Funktionalität der Haus- insbesondere Lüftungstechnik. [...] Das Raumprogramm im Übrigen ist erfüllt."

Arbeit 10xx:

• Das vorgeschlagene Konzept mit minimalistischer Aufstockung unter Beibehaltung der bestehenden Geschossdecken könne das ausgelobte Raumprogramm nicht aufnehmen. Dieser Verstoß gegen die zwingenden Vorgaben seien auch von der Jury erkannt worden: "Kontrovers diskutiert dagegen wurde das Fehlen von 800 qm Lagerfläche sowie das für die Aufstockung vorgeschlagene Erscheinungsbild, dessen Kontrastierung zum Bestand insbesondere in der Hauptperspektive überzogen scheint." "Allerdings werden die geforderten - für den Betrieb des Hauses benötigten - Lagerflächen um mehr als 800m² unterschritten.

Diese Unterschreitung wird zwar bilanziell durch Flächenüberhänge teilweise wieder ausgeglichen, in Summe verbleibt aber eine Unterschreitung der geforderten Nutzflächen um ca. 500m². Ebenfalls unterschritten werden die (entwurfsabhängig mit 2000m² bemessenen) Technikflächen. Inwieweit hieraus in der weiteren Bearbeitung Probleme resultieren, kann aktuell nicht abschließend beurteilt werden." "Die Flächendefizite im Lagerbereich und im Bereich der Technikflächen beeinträchtigen die Funktionalität."

Soweit die AG meine, das Raumprogramm sei keine zwingende Vorgabe gewesen, sei dies unrichtig. Die Erfüllung des Raumprogrammes werde als Beurteilungskriterium auf S. 17 der Auslobung genannt. Ferne heiße es auf S. 44 der Auslobung, dass die Raumgruppen 01 bis 29 im Haupthaus verortet werden sollen. Die Jury spreche auch von "geforderten" Flächen. Es sei falsch, dass die AST unter keinen Umständen für eine Prämierung in Betracht käme. Bis auf zwei Arbeiten griffen alle in die Platzgestaltung des S###-platzes ein.

Die Arbeiten 10xx und 10xx erschlössen den bestehenden Bühneneingang durch eine Rampe barrierefrei und die Arbeit 10xx baue den Bühneneingang zurück. Darin zeige sich, dass die Arbeit der AST minimalinvasiv in die Platzgestaltung eingreife. Die Anlieferzone im Entwurf der AST sei nicht auf dem Platz, sondern im Gebäude geplant. Die Aufenthaltsqualität des Platzes werde durch die in das Gebäude fahrenden LKW nicht mehr beeinträchtigt als durch die PKW und LKW, die aufgrund der Straßenführung über den Platz fahren (dürfen). Zudem sei der Bühneneingang Teil des Wettbewerbsgebietes und hätte somit auch bearbeitet werden dürfen.

Die Vergabekammer hat am 04.10.2024 beschlossen, den Nachprüfungsantrag an die AG zu übermitteln, diesen mit Schreiben vom selben Tag an die AG übersandt und um die Übersendung der Vergabeakten bis zum 09.10.2024 und um Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag bis zum 11.10.2024 gebeten.

Die Vergabekammer hat die Frist zur Stellungnahme auf Antrag der AG mit Schreiben vom 07.10.2024 bis zum 16.10.2025 verlängert.

Die AG hat der Vergabekammer am 09.10.2024 die Vergabeakten elektronisch zur Verfügung gestellt.

Die AST hat auf Anforderung der Vergabekammer am 10.10.2024 einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von ### Euro entrichtet.

Mit Schreiben vom 16.10.2024 hat die AG beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Über ihr Nichtabhilfeschreiben vom 27.09.2024 hinaus führt die AG aus, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Er sei nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Der AST fehle die Antragsbefugnis.

Die mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten vermeintlichen Beurteilungsfehler der AG seien bereits mit Schreiben vom 03.09.2024 gerügt worden, sodass feststehe, dass die Vergabeverstöße spätestens am 03.09.2024 erkannt worden seien.

Die Rüge sei von X 2 im Namen der AST erhoben worden. Das Rügeschreiben sei auf dem Briefkopf von X 2 verfasst und durch deren Geschäftsführer ### unterschrieben. Vertretungsbefugtes Mitglied der Bewerbergemeinschaft sei jedoch das Mitglied der Bewerbergemeinschaft die X 1 ###, vertreten durch deren Geschäftsführer ###. Sofern im Rügeschreiben als Unterzeichner auch ### von X 1 aufgeführt sei, sei zum einen festzustellen, dass dem Gesamteindruck des Rügeschreibens folgend aus objektiver Empfängersicht davon ausgegangen werden könne, dass die AST durch X 1 vertreten werden solle. So habe es auch die AG - ohne zu diesem Zeitpunkt nochmals die Angaben im Teilnahmeantrag überprüft zu haben - aufgefasst und das Rügeantwortschreiben vom 27.09.2024 an die XXX, vertreten durch X 1, Herrn Geschäftsführer ###, adressiert. Weiter müsse in Hinblick auf den weiteren Unterzeichner ### angemerkt werden, dass im Rügeschreiben anders als bei Herrn ### von X 2 eine eigenhändige Unterschrift fehle.

Zudem sei Herr ### - soweit ersichtlich - weder für die X 1 ### noch für die AST vertretungsbefugt, sondern werde im Teilnahmeantrag lediglich als Kontaktperson bezeichnet. Als vertretungsbefugte Person für X 1 ### und für die AST werde im Teilnahmeantrag allein der Geschäftsführer Herr ### benannt. Im Fall einer Bieter- oder Bewerbergemeinschaft sei ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn bereits die Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB ordnungsgemäß und im Namen der Bieter- oder Bewerbergemeinschaft erhoben worden sei. Wenn ein Mitglied als Vertreter der Bieter- oder Bewerbergemeinschaft bestellt sei, müsse dieses mit Vollmacht und im Namen der gesamten Bietergemeinschaft rügen. (VK Thüringen, Beschl. v. 13.03.2024 - 5090-2504002/847; Hoffmann in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 2. Aufl. 2023, GWB, § 160 Rn. 50) Die Rüge vom 03.09.3024 sei durch X 2 und damit durch ein für die antragstellende Bewerbergemeinschaft nicht vertretungsbefugtes Mitglied und mithin nicht ordnungsgemäß erhoben. Die AST sei damit ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB nicht im erforderlichen Maße nachgekommen, sodass der Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB bereits verfristet sei.

Der AST fehle die Antragsbefugnis. Der AST drohe kein Schaden. Die Arbeit der AST hätte schon nicht zur Bewertung zugelassen werden dürfen, weil sie durch die vorgesehene Anordnung der Logistik auf dem S##-platz gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoße. Nach der Auslobung S. 39 sei eine Änderung an der Gestaltung der geförderten Maßnahme nicht möglich. Es sei ausgeschlossen, dass sie als Preisträgerin und damit als eine Teilnehmerin an dem dem Wettbewerb nachgeschalteten Verhandlungsverfahren wird teilnehmen können. Eine Umgestaltung des S##-platzes sei nicht möglich. Die übergeordnete städtebauliche Zielstellung dürfe nicht verletzt werden. Es treffe nicht zu, dass die Aufenthaltsqualität des Platzes durch die in das Gebäude fahrenden LKW nicht beeinträchtigt würden als durch die PKW und LKW, die aufgrund der Straßenführung über den Platz fahren dürfen. Der Platz sei kein "shared-space", im Gegenteil sei die Übersichtlichkeit der komplexen Kreuzung verbessert worden. Eine Anlieferzone schneide die Fußwege H##-Straße und D##-straße und führe zu einem Abschneiden des Vorplatzes Bühneneingang. Der Konflikt mit der Aufgabenstellung sei nicht heilbar, ohne den Entwurf im Grundsatz zu verändern, Varianten seien nicht zugelassen (Auslobung S. 14, Absatz 2). Dass auch andere Arbeiten in die Platzgestaltung eingreifen würden, ändere zunächst nichts an der mangelnden Antragsbefugnis der AST. Im Übrigen könne eine solche Charakterveränderung des S##-platzes wie nach dem Konzept der AST bei anderen Arbeiten auch nicht festgestellt werden. Die Konzepte seien vielmehr von dem in der Auslobung eingeräumten Spielraum bei Eingriffen im Bereich des Bühneneingangs am S##-platz gedeckt.

Ausnahmen für rückbauliche "Eingriffe im Rahmen der Baustelleneinrichtung und Eingangsgestaltung" seien zulässig. Zudem seien generelle Ausnahmen für notwendige Erschließungselemente außerhalb des "Fußabdruck des Gebäudes" vorgesehen. Die von der AST benannten Arbeiten halten sich im Rahmen dieser Ausnahmen und führen keine Charakteränderung des S##-platzes herbei. Sie betreffen im Wesentlichen die Barrierefreiheit.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Ein Ausschluss einer der drei Arbeiten sei nicht geboten.

Arbeit 10xx:

• Das Konzept der Arbeit 10xx werde als grundsätzlich möglich angesehen, das Raumprogramm sei mit der vorgeschlagenen Gründung nachgewiesen.

Es treffe nicht zu, dass der vorgesehene Eingriff in die Gründung nicht umsetzbar sei.

Die Auslobung mache keine Vorgabe dahingehend, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich sei. Es sei lediglich auf die Gefahren einer Grundwasserabsenkung während der Bauausführung sowie auf zwei Grundwasserleiter, von denen der untere gespannt sei und nicht angeschnitten werden dürfe, hingewiesen worden. Wolle ein Bewerber eine technisch und wirtschaftlich darstellbare Lösung präsentieren, sei ein Ausweichen in die Tiefe nicht untersagt. Die Argumentation der AST fuße auf reinen Vermutungen und Schlussfolgerungen, dass die Unterkante der Bodenplatte ca. 8,30 m unter der OK Bühnenboden läge, so dass die bestehenden Holzpfähle um ca. 1,90 m gekürzt werden müssten und die Gründung des bestehenden Hinterhauses und damit das Hinterhaus selbst zerstört werden würden. Das Hinterhaus solle nach den Vorgaben der Auslobung aber erhalten und allenfalls umstrukturiert werden. Richtig sei, dass für das Hinterhaus eine Umstrukturierung erwartet werde, Auslobung S. 35 f. Ein Erhalt des Hinterhauses inkl. Gründung sei nicht zwingend vorgegeben. (Auslobung S. 50, letzter Absatz, S. 42) Voraussetzung einer Umstrukturierung des Hinterhauses sei, dass ein damit einhergehender Eingriff in die Gründung bautechnisch und statisch möglich sei. Die Arbeit 10xx habe sich mit der Herausforderung in die Tiefe zu bauen sehr detailliert auseinandergesetzt. So sehe die Arbeit eine Neugründung unter Berücksichtigung der Hinweise auf S. 50 ff. der Auslobung vor. Die Analyse des Preisgerichts habe ergeben, dass die Umsetzung der eingereichten Arbeit durchaus möglich erscheine. Wegen des Risikopotentials habe es lediglich zu einer Abwertung der Arbeit geführt. Die von der AST zitierte Passage zu einem Raumdefizit stelle eine protokollierte Anmerkung des Nutzers und nicht des Preisgerichts dar.

• Die Einhaltung des Raumprogramms sei nicht als zwingende Vorgabe konzipiert. Die AG habe sich dafür entschieden, entwurfsabhängige Abweichungen in der Flächengesamtbilanz zu tolerieren und nur im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung zu bewerten. Aus der Anlage D11_neu240404 ergebe sich nicht zwingend 2788 qm nachzuweisen. Es handele sich um die Angabe der SOLL-Fläche. Die Entscheidung der AG, die Erfüllung des Raumprogramms als ein Beurteilungskriterium anzusehen, lasse Abweichungen von den SOLL-Flächen zu.

Dies könne auch aus der Antwort auf Frage C.3.1_1 geschlussfolgert werden, in der es zur Aufforderung, das Raumprogramm zu erfüllen, heiße, dass etwaige Kompromisse hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern seien. Kompromisse könnten nur zugelassen werden, wenn die Erfüllung des Raumprogramms keine zwingende Vorgabe sei.

Arbeit 10xx:

• Es sei unstrittig, dass die Arbeit eine Auskragung vorsehe. Der Fußabdruck und die einzuhaltende Wettbewerbsgrenze, seien zwei unterschiedliche Dinge. Es müsse klargestellt werden, dass der zur Auslobung erstellte Lageplan nicht von einer Wettbewerbsgrenze, sondern von einem Wettbewerbsgebiet spreche. Der Lageplan kennzeichne lediglich die Gebäudegrenzen des Bestandsgebäudes und damit das Wettbewerbsgebiet, stelle aber keinen verbindlichen Bebauungsplan mit Festsetzungen von Baulinien, Baugrenzen und Bebauungstiefen i.S. d. § 23 BauNVO dar. Nach § 23 Abs. 3 S. 2 BauNVO könne durch die zuständige Baugenehmigungsbehörde ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß zugelassen werden.

• Die Auslobung formuliere bezüglich der Gebäudehöhe keine bindenden Vorgaben, sondern städtebauliche Anforderungen. Die maximale Gebäudehöhe betrage nach der Machbarkeitsstudie 23-24 m. Dieser Wert sei eine Orientierungsgröße und keine Arbeitsanweisung. Hierfür spreche auch die Angabe einer Spanne 23-24 m.

Hätte die AG eine feste Maximalhöhe festlegen wollen, hätte sie eine bestimmte Höhe angegeben. Eine Aufstockung des Hinterhauses sei ausdrücklich erlaubt (Nr. 5 der Auslobung S. 41). Die Arbeit 10xx bleibe mit ihrer Dachkonstruktion grundsätzlich unter 24 m. Lediglich die zurückgesetzten Lufträume der Proberäume und des Chorsaals im Dachgeschoss erreichten eine darüberhinausgehende Höhe. Diese seien Teil der Aufstockung des Hinterhauses. Das erkenne auch die AST an. Entgegen der Auffassung der AST stellten die Proberäume und der Chorsaal auch keine technischen Anlagen dar.

• Zwingende Vorgaben bzw. notwendige Technikflächen seien nicht im Raumprogramm enthalten. (S. 44 f)

Soweit das Preisgericht die vorgesehene Größe der Technikfläche kritisiere, beschreibe sie dabei keinen Verstoß gegen die Wettbewerbsbedingungen, sondern merke einen inhaltlichen Punkt an, der im Rahmen der Beurteilung eine Rolle spiele.

Arbeit 10xx:

• Das Raumprogramm stelle - wie dargestellt - keine zwingende Vorgabe dar, soweit auf das Fehlen von 800 qm Lagerfläche hingewiesen werde.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei für notwendig zu erklären. Die AG habe im Rechtsamt lediglich zwei Juristen, die keiner Spezialisierung unterliegen. Schließlich sei die Hinzuziehung aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit geboten.

Der AST wurde antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt.

Mit Schreiben vom 23.05.2025 hat die Vergabekammer die AST angehört, da nach vorläufiger Rechtsauffassung im Ergebnis einer summarischen Prüfung der Nachprüfungsantrag unbegründet sein dürfte, da die AST gegen bindende Vorgaben verstoßen haben dürfte.

Die Vergabekammer hat am 30.05.2025 gegenüber den Verfahrensbeteiligten letztmalig die Frist zur Entscheidung in der Sache gemäß § 167 Abs. 1 GWB bis zum 25.06.2025 verlängert.

Mit Schriftsatz vom 02.06.2025 hat die AST auf das Schreiben des AG vom 27.09.2024 sowie auf das der Vergabekammer vom 23.05.2025 über ihre Schreiben hinaus Stellung genommen: Die AST habe nicht gegen bindende Vorgaben verstoßen, denn sie sei im Wettbewerb verblieben. Nach der RPW 2013 hätte die AST - wenn überhaupt - nach der Empfehlung der Vorprüfung durch die Fachjury ausgeschlossen werden müssen. Dies sei nicht erfolgt. Wenn der Eingriff in den S##-platz eine verbindende Vorgabe sein sollte, was nicht sei, hätten 9 von 12 Arbeiten ausgeschlossen werden müssen und eine Rückforderung von Fördermitteln drohe.

Jedoch seien alle Arbeiten zugelassen worden. Wie die AG selber schreibe, sei bei Unklarheiten, ob eine zwingende Vorgabe vorliege, davon auszugehen, dass die Vorgabe nicht verbindlich sei. Das Preisgericht habe den Umgang der AST mit dem S##-platz nicht als unzulässigen Eingriff in die Platzgestaltung dargestellt. Die Logistik würde zudem nicht auf den Platz, sondern im Gebäude angeordnet, wodurch die Verkehrsbelastung in der Innenstadt reduziert, die Aufenthaltsqualität des Platzes verbessert, die Anlieger entlastet und die Funktionalität des Theaters verbessert würden. Bei der Ein- und Ausfahrt in der Logistikzone handele es sich um notwendige Erschließungselemente, die als Ausnahme außerhalb des Fußabdruck des Gebäudes vorgesehen seien.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz werde verletzt, wenn die drei Preisträger die Möglichkeit erhielten, ihren Entwurf zu überarbeiten. Die Arbeit 10xx sei mit ihrem Eingriff in die Tiefe baukonstruktiv so nicht umsetzbar und werde vom Preisgericht unter Verlust von 1.000 qm Lagerfläche abgelehnt. Für das übergeordnete Ziel der Maßnahme, die Gewährleistung des Theaterbetriebes, sei die Einhaltung des Raumprogrammes zwingend erforderlich und habe auf Nachfragen bestätigt, dass das Raumprogramm erfüllt werden muss. Folgerichtig habe der Nutzer im Preisgerichtsprotokoll protokollieren lassen, "Die Lagefläche gemäß Raumprogramm ist für den funktionalen Theaterbetrieb essenziell." Kompromisse beim Raumprogramm seien auf 2 Ausnahmen beschränkt, zur "Wahrung der bestehenden Bausubstanz" und die "Berücksichtigung städtebaulicher Belange". Im Übrigen sei das Raumprogramm zwingend. Ausnahmen setzten einen Grundsatz voraus. Im Protokoll der Preisgerichtssitzung sei nirgendwo vermerkt, dass eine dieser abschließenden Ausnahmen einen Kompromiss bei der Arbeit 10xx zuließe.

Die AG stelle unstreitig, dass bei der Arbeit 10xx eine Auskragung vorliege. Ein konkreter Lageplan mit definiertem Wettbewerbsgebiet sei Teil der Auslobung. Zudem sei festgelegt, dass der Fußabdruck des Gebäudes nicht zu verändern sei, was eine zwingende Vorgabe sei. Der AG werde zugestimmt, dass der Fußabdruck, den "Gesamteindruck des Gebäudes" meine. Dies schließe aus, dass nur das Erdgeschoss gemeint sein könne. Hinsichtlich der Gebäudehöhe habe sich die Auslobung an der Machbarkeitsstudie nur orientiert. Die Vorgaben aus der Auslobung seien zwingend und resultierten aus den städtebaulichen Anforderungen. Die Arbeit 1000 reagiere nicht auf das städtebauliche Umfeld, sondern setze sich deutlich über die Höhen der bestehenden Bebauung hinweg.

Die Technikflächen seien Teil des Raumprogramms und mit einem erheblichen Defizit versehen.

Auch die Arbeit 10xx verstoße gegen die zwingende Vorgabe des Raumprogramms, die unstreitig 800 qm zu wenig essenziell notwendige Lagerfläche ausweise.

Mit Beschluss der Vergabekammer vom 05.06.2025 wurden die drei Preisträger als Beigeladene zum Verfahren zugezogen.

Die Vergabekammer hat die Verfahrensbeteiligten am 06.06.2025 zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.06.2025, 09:00 Uhr, ins Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar, geladen, und ihnen Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme bis einschließlich zum 12.06.2025 eingeräumt.

Mit Schriftsatz vom 12.06.2025 hat die AG zum Schriftsatz der AST vom 02.06.2025 über ihr bisheriges Vorbringen hinaus wie folgt Stellung genommen:

Die Vorgabe "sind nicht möglich" in Bezug auf die Änderungen des S##-platzes seien verbindlich. Die Arbeit der AST habe sich nicht an diese bindende Vorgabe gehalten. Wenn die AST die Zu- und Ausfahrt für die LKW als "nur notwendige Erschließungselemente" bezeichne und diese mithin von der Öffnungsklausel erfasst sehe, könne das nicht überzeugen. Die Neuanordnung der Anlieferzone für Lkw könne nicht mit der von anderen Entwürfen geplanten Umgestaltung des Bühneneingangs zum Zwecke der Herstellung der Barrierefreiheit gleichgesetzt werden und nicht von der spezifischen Öffnungsklausel in Bezug auf Eingriffe im Bereich des Bühneneingangs am S##-platz für "Eingriffe im Rahmen der Baustelleneinrichtung und Eingangsgestaltung" erfasst werden. Auch sei die von der AST geplante "Erschließung" kein "notwendiges Erschließungselement", denn es gebe bereits eine bestehende Anlieferzone. Die Ausnahme für notwendige Erschließungselemente könne nur dann greifen, wenn dadurch nicht zwingende Vorgaben der Auslobung konterkariert würden. Die Auslobung enthalte klare Vorgaben zu den Anforderungen an die Verkehrserschließung auf S. 39: "Die Andienung des [THEATER] erfolgt über die H##-Straße und die betriebsinterne verkehrliche Erschließung erfolgt über den sogenannten "###" am Theaterplatz. Eine Erschließung über die D##-straße ist nicht möglich (Anlagen D.01 und D.02)." Die Anlieferzone solle aber gerade über den Knotenpunkt D##-straße-S##-platz erfolgen. Die Verkehrsbelastung in der Innenstadt zu reduzieren sei nicht Aufgabe der einzureichenden Arbeiten.

Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht darin, dass das Preisgericht den Preisträgern die Möglichkeit gegeben habe, ihre Entwürfe zu überarbeiten, denn eine zwingende Vorgabe habe lediglich die AST verletzt.

Nach der Rechtsprechung sei nur dann von einer verbindlichen Vorgabe auszugehen, wenn dies eine Auslegung der Auslobungsunterlagen aus Sicht eines objektiven Empfängers zweifelsfrei ergebe.

Hinsichtlich der Arbeit 10xx in Bezug auf den Eingriff in die Gründung habe das Preisgericht die Umsetzung des Entwurfs als grundsätzlich möglich bewertet. Dies könne nur aus fachlicher Sicht beurteilt werden und könne nicht auf sachliche Richtigkeit überprüft werden. Die Einhaltung des Raumprogramms sei keine zwingende Vorgabe, sondern lediglich ein Beurteilungskriterium. Anhaltspunkte dafür, dass die in Antwort auf Frage C.3.1_1 benannten Beispiele für mögliche Kompromisse in Bezug auf das Raumprogramm abschließend wären, gebe es nicht.

Hinsichtlich der Arbeit 10xx zur Vorgabe einer maximalen Gebäudehöhe liege es nahe, dass sich die AG mit der unpräzisen Angabe 23-24 m offensichtlich auf die nur 10 cm unter dieser Spanne liegende Höhenangabe aus der Machbarkeitsstudie beziehen wollte.

Mit Aufnahme der Technikflächen in das Formblatt Anlage D.11 sollte lediglich sichergestellt werden, dass in den Arbeiten nicht nur die Nutzungsflächen, sondern auch die Technikflächen - allerdings entwurfsabhängig- dargestellt werden.

Mit Schreiben vom 13.06.2025 hat die Vergabekammer die AG aufgefordert, alle mit R bezeichneten Anlagen, die im Rahmen der Beantwortung der Rückfragen im Rückfragekolloquium an die Wettbewerbsteilnehmer übermittelt wurden, vorzulegen. Dieser Aufforderung ist die AG am 16.06.2025 nachgekommen.

Die Verfahrensbeteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung am 17.06.2025 Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die AST und die AG haben in der mündlichen Verhandlung ihre Anträge vom 02.10.2024 und 16.10.2024 aufrechterhalten, die anwesende BEI 2 hat keinen Antrag gestellt. Die Vergabekammer verweist im Einzelnen auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 17.06.2025 die den Verfahrensbeteiligten am 17.06.2025 zugesendet worden ist.

Auf den in der mündlichen Verhandlung der AG gewährten Schriftsatznachlass hat die AG mit Schreiben vom 18.06.2025 vorgetragen, die Vergabekammer habe in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, das Preisgereicht habe in Bezug auf die Zulassung der Arbeiten abweichend von der Auslobung nicht geprüft, ob die Arbeiten gegen bindende Vorgaben verstoßen habe. Stattdessen habe sie lediglich die Einhaltung des Wettbewerbsgebietes geprüft. Unter Punkt 2.1 des Protokolls "Bericht der Vorprüfung" sei festgehalten, dass die Vorprüfung sich explizit mit der Frage befasst habe, ob die Arbeiten u.a. den formalen Bedingungen der Aufgabenstellung entspreche. Zu diesen formalen Bedingungen zählte auch, dass kein Verstoß gegen bindende Vorgaben vorgelegen habe. Dieses Ergebnis der Vorprüfung sei durch das Preisgericht bestätigt worden, indem es alle Arbeiten zur weiteren Bewertung zugelassen habe. Alle Beteiligten seien davon ausgegangen, dass die Auslobung keine zwingenden Vorgaben enthalten habe. Die zwingende Vorgabe im Hinblick auf unzulässige Eingriffe in die Gestaltung des S##-platzes sei übersehen worden, was im Laufe des Nachprüfungsverfahrens herausgestellt worden sei. Indem die Vergabekammer im Rahmen ihrer Prüfungskompetenz im Wege der Auslegung der Aufgabenstellung zu dem Schluss komme, dass es bindende Vorgaben gegeben habe und darüber hinaus prüfe, inwieweit die Arbeiten der am Nachprüfungsverfahrens Beteiligten dagegen verstoßen, werde ein vermeintlicher Verfahrensverstoß des Preisgerichts geheilt. Der aufgezeigte vermeintliche Verfahrensverstoß könne damit in Konsequenz keine Auswirkungen auf das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens haben.

Das Nachprüfungsverfahren diene jedoch nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle. Die Gestaltungsfreiheit der Vergabekammer beziehe sich allein auf die Entscheidung, wie eine Verletzung der Rechte der AST verhindert bzw. beseitigt werden könne. Selbst wenn alle Arbeiten der Preisträger ausgeschlossen werden müssten, würde mindestens die in die engere Auswahl gekommene Arbeit 10xx gemäß § 79 Abs. 5 S. 4 VgV nachrücken. Ob eine Vorgabe zwingend sei, sei nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln. Der vorliegende Realisierungswettbewerb habe gezeigt, dass im angesprochenen Teilnehmerkreis niemand davon ausgegangen sei, dass die Vorgaben zwingend gewesen seien. Alle eingereichten Arbeiten wiesen Defizite und Überhänge hinsichtlich der einzelnen Raumgruppen des Raumprogramms auf - auch die Arbeit der AST.

Die Vergabekammer meine, dass die Technikflächen Teil des Raumprogramms seien, da diese textlich und farblich der Raumgruppe 09 zugeordnet seien. Dies sei eine Farbkodierung zur optischen Zuordnung zu einer Nutzungsgruppe in den Grundrissen, die im Formblatt D.11 auch den Technik- und Verkehrsflächen zugeordnet worden sei, fließe jedoch nicht als "Sollfläche" in die Bilanzierung ein. Die Technikflächen gehörten nicht zu den 29 Raumgruppen laut Auslobung.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakte der AG, soweit vorgelegt.


II.

1. Zulässigkeit

a.) Die Vergabekammer ist für das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 155, 156 Abs. 1, 2.Hs., 158 Abs. 2 und 159 Abs. 3 S. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Abs. 1 S. 1 ThürVkVO sachlich und örtlich zuständig.
Die AG ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist auch statthaft. Der nicht offene Realisierungswettbewerb nach § 103 Abs. 6 GWB unterliegt der Nachprüfung nach § 155 GWB.

Aus § 103 Abs. 6 GWB ergibt sich, dass Wettbewerbe keine Vergabeverfahren, sondern Auslobungsverfahren sind, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen. Dem Wortlaut nach unterliegen nach § 155 GWB nur öffentliche Aufträge (§ 103 Abs. 1 GWB) und Konzessionen (§ 105 GWB) der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Auch Art. 1 der Richtlinie Nr. 2007/66/EG definiert als Aufträge im Sinne der Richtlinie nur öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen, öffentliche Konzessionen und dynamische Beschaffungssysteme.

Ungeachtet dessen gebietet es aber eine richtlinienkonforme Auslegung, jedenfalls für den hier vorliegenden Realisierungswettbewerb, bei dem der Planungswettbewerb dem Verhandlungsverfahren vorgelagert ist (§ 78 Abs. 2 S. 2 VgV), bereits im Rahmen des Planungswettbewerbs eine Nachprüfung zu ermöglichen. Dafür, dass auch der Wettbewerb der Nachprüfung unterliegen soll, spricht zunächst der Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2007/66/EG, der ausdrücklich auch Wettbewerbe aufführt. Zudem ist der Begriff des Vergabeverfahrens im Sinne von § 155 GWB materiell zu interpretieren, wie sich insbesondere auch aus der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs ergibt (vgl. EuGH, Urteil vom 11.01.2005, C-26/03 Stadt Halle). Der europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung aus, dass nicht nur Beschaffungsmaßnahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens im Sinne § 101 GWB a.F., sondern jedes materielle Beschaffungsverfahren des öffentlichen Auftraggebers, auch außerhalb des förmlichen Vergabeverfahrens der Nachprüfung unterliegt.

Hinzu tritt die in Art. 1 UAbs. 3 der Richtlinie 2007/66/EG enthaltene Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine wirksame und rasche Nachprüfung von Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen (vgl. Mestwerdt/Sauer in: MüKo zum europ. und dt. Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, § 69 VgV Rn. 14; bejahend auch VK Südbayern, Beschl. v. 27.01.2017 in BeckRS 2017, 121875 unter Hinweis auf Spinzig in: Müller-Wrede, GWB, 2. Auflage, 2023, § 155 GWB Rn. 20: Keine ausdrückliche Erwähnung in § 155 GWB, aber Einbeziehung über 103 Abs. 6 GWB; im Ergebnis auch: VK Berlin Beschl. v. 12.11.2019, VK-B2-29/19).

Demgemäß wurde auch unter Geltung der VOF ein Vergaberechtsschutz für Planungswettbewerbe allgemein angenommen (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/10; OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.05.2000, Verg 1/00; VK Sachsen, Beschl. v. 22.02.2013, 1/SVK/047-12; VK Lüneburg, Beschl. v. 06.07.2016, VgK-18/2016 in BeckRS 2016, 17359). Hierfür spricht zudem, dass § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Anschluss an die Durchführung eines Planungswettbewerbs im Sinne von § 69 Abs. 1 ff. VgV zulässt und in Fällen, in denen - wie hier - der Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden soll, § 70 Abs. 2 VgV bestimmt, dass die zum Nachweis der Eignung erforderlichen Unterlagen bereits in der Wettbewerbsbekanntmachung anzugeben sind. Denn hiermit wird der Teilnahmewettbewerb auf den Planungswettbewerb vorverlagert. Würde man den Rechtsschutz im Stadium des Planungswettbewerbs versagen und den Gewinner bzw. die Preisträger des Wettbewerbs auf den Rechtsschutz im Verhandlungsverfahren verweisen, stünde dies nicht mit dem im Erwägungsgrund 3 und in Art. 1 Abs. 1 UAbs. 3 der Richtlinie 2007/66/EU formulierten Ziel einer möglichst raschen Überprüfung der Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in Einklang. (siehe insoweit OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.08.2021, 15 Verg 10/21)

Die Schätzung des der von der AG ausgeschriebenen Leistungen übersteigt ausweislich der Kostenschätzung der AG, welche Bestandteil der der Vergabekammer vorgelegten Vergabeakte ist, zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens den maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der delegierten Verordnung 2023/2495 der Kommission vom 15.11.2023 für Dienstleistungen in Höhe von 221.000 Euro deutlich. Laut Protokoll der Sitzung des Preisgerichts am 29. und 30.08.2024, Punkt 3.5. ist allein für den Wettbewerb eine Gesamtsumme von 997.000,00 Euro brutto bereitgestellt, wobei 547.000,00 Euro brutto auf das Preisgeld entfallen. Nach § 3 Abs. 12 VgV ist bei Planungswettbewerben, die zu einem Dienstleistungsauftrag führen sollen, der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen, zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer.

b.) Die AST hat gemäß den §§ 160 Abs. 1, 161 GWB einen ordnungsgemäßen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens innerhalb der in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB geltenden Frist gestellt. Auf das Rügeschreiben der AST vom 02.09.2024 hat die AG dem AST mit Schreiben vom 27.09.2024 mitgeteilt, den Rügen nicht abhelfen zu wollen. Die AST hat ihren Nachprüfungsantrag am 02.10.2024 und ausgehend vom Nichtabhilfeschreiben des AG innerhalb der 15-tägigen Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt.

c.) Die AST ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

§ 160 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass das antragstellende Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht unzulässig, weil die AG in ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom 16.10.2024 vorträgt, dem Gesamteindruck des Rügeschreibens folgend aus objektiver Empfängersicht habe davon ausgegangen werden können, dass die AST durch X 2 vertreten werden solle. So sei das Rügeschreiben auf dem Briefkopf von X 2 verfasst und durch deren Geschäftsführer unterschrieben, die Unterschrift des aufgeführten Unterzeichners xxx von X 1 fehle. Auch sei Herr xxx weder für die X 1 noch für die AST vertretungsbefugt, sondern im Teilnahmeantrag lediglich als Kontaktperson bezeichnet.

Hat sich eine Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot abgegeben, dann ist die Bietergemeinschaft dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und damit gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt ist (vgl. OLG München, Beschluss v. 14.01.2015, Verg 15/14, Rn. 15). Da nur die Bietergemeinschaft den Zuschlag erhalten kann, nicht deren einzelne Mitglieder, lehnt die Rechtsprechung eine eigene Antragsbefugnis eines einzelnen Mitglieds der Bietergemeinschaft ab (ebenda). Ein Interesse am Auftrag hat nur der potentielle Auftragnehmer, insbesondere jener, der ein Angebot eingereicht hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben nur seine Interessen zu schützen, nicht hingegen jene von lediglich mittelbar an der Auftragserteilung Interessierten (VK Nordbayern, Beschl. v. 20.11.2014, 21.VK-3194-31/14).

Dies bedeutet bei Angeboten von Bietergemeinschaften: Nur die Bietergemeinschaft als solche, nicht ein einzelnes Mitglied, hat ein Interesse am Auftrag und kann einen Nachprüfungsantrag zulässig stellen (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 Rn. 10; VK Nordbayern, Beschluss v. 20.11.2014, 21.VK-3194-31/14).

Das Rügeschreiben vom 02.09.2024 wurde auf dem Briefkopf des Mitglieds der Bietergemeinschaft X 2 verfasst, von diesem unterschrieben und von dem weiteren Mitglied der Bietergemeinschaft durch Herrn ### gezeichnet. Bereits dem Rügeschreiben lässt sich entnehmen, dass hier nicht ein Mitglied der Bietergemeinschaft, die X 2 im eigenen Namen oder im Namen der AST, sondern die Bietergemeinschaft selbst gerügt hat.

Denn das Rügeschreiben formuliert schon im ersten Halbsatz "...haben wir als teilnehmende Generalplanungs-ARGE XXX ...". Im Weiteren weicht die Formulierung von einem "wir" nicht ab. Auch wird auf ein Handeln der X 2 im Namen der AST nicht verwiesen und lässt sich allein aus der Verwendung des Briefkopfes von X 2 nicht herleiten. Weiterhin ist das Rügeschreiben aus der Mitte beider Mitglieder gezeichnet worden. Hierbei kommt es nicht darauf an, dass die Unterschrift des X 1-Mitglieds ### physisch fehlt, denn dessen Name ist mit "gez." gesetzt, was als maschinelle Zeichnung im Schriftverkehr als "gezeichnet", die Unterschrift ersetzend, zu verstehen ist. Herr ### wird zwar in der Verfassererklärung als Ansprechpartner für die aus XXX stammende X 1 ### genannt. Im Rügeschreiben findet sich jedoch, dass Herr ### Senior Associate der X 1 ist. Die AG hat aus dem Rügeschreiben auf jeden Fall eine Zurechenbarkeit der Rüge zur Bietergemeinschaft, die das Angebot abgab, entnehmen können und dies - wie aus ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 27.09.2024 ersichtlich - auch getan. Damit liegt eine ausreichende Rüge der Bietergemeinschaft vor.

aa.) Die AST muss ein Interesse an dem Auftrag haben. Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen.

(Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, 2. Auflage, 2022, § 160 Rn. 20) Die AST als Bietergemeinschaft hat ihr Interesse an dem öffentlichen Auftrag durch Teilnahme an dem Realisierungswettbewerb sowie durch ihr Rügeschreiben und den Nachprüfungsantrag deutlich zum Ausdruck gebracht. Das Interesse wird durch die Teilnahme an einem Teilnahmewettbewerb bereits ausreichend dokumentiert. (VK Sachsen, Beschl. v. 10.10.2008 - 1/SVK/051-08; Hofmann in: Müller-Wrede, a.a.O.; Voppel in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Aufl. 2018, Anhang zu § 82 Rn. 17)

bb.) Die AST hat ihr Interesse an dem Auftrag geltend gemacht, indem sie eine Verletzung in eigenen, d.h. bieterschützenden Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften aufgezeigt hat.

In ihrem Rügeschreiben zeigt die AST wettbewerbswidriges Verhalten der AG auf, da sich diese über maßgebliche Vorgaben der Auslobung hinweggesetzt habe, diese nicht im Rahmen der Vorprüfung dokumentiert habe und entsprechend bewertet worden seien. Hierzu hat die AST insbesondere die Wertung der Wettbewerbsbeiträge 10xx, 10xx und 10xx substantiiert als rechtswidrig angegriffen. Es ist daher zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die AST bei Ausscheiden einer oder mehrerer Arbeiten nachrücken und damit in eine für eine Preisvergabe aussichtsreichere Position gelangen könne. In ihrem Nachprüfungsantrag bekundet die AST ihr Interesse an der Preisverleihung und dem damit verbunden Verhandlungsverfahren. Eine tiefergehende Darlegung kann nicht verlangt werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564 (565); BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09, Rn. 32, NZBau 2010, 124 (126))

cc.) Weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 S. 3 GWB ist, dass die AST darlegen kann, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Hierbei sind an die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Ausreichend ist, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (BVerfG VergabeR 2004, 597, 599 f.; Thüringer OLG VergabeR 2011, 510, 512; Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Schäfer, GWB, 5. Aufl., § 160 Rn. 70).

Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, Beschluss vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/03, sind an die Darlegung eines Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB keine hohen Anforderungen zu stellen.

Ausreichend ist vielmehr, dass die Antragstellerin darlegt, dass ihr durch die geltend gemachte Vergaberechtsverletzung ein Schaden zu entstehen droht. Es ist daher nicht erforderlich, dass die Antragstellerin nachweist, dass sie bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Zuschlag erhalten würde.

Hier hat die AST dargelegt, dass ihr ein Schaden drohe, da sie einen Anspruch auf Einhaltung der Wettbewerbsgrundsätze und des Gebotes der Fairness in Wettbewerben habe und nicht am Verhandlungsverfahren beteiligt werden solle.

Ob die AST - wie die AG vorträgt - gegen zwingende Vorgaben der Auslobung verstoße und damit ausgeschlossen sei, dass sie als Preisträgerin und Teilnehmerin im Verhandlungsverfahren in Frage komme, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen.

Im Rahmen der Prüfung der Antragsbefugnis geht es noch nicht darum, ob das Interesse des Antragstellers, die behauptete Rechtsverletzung und der Schaden tatsächlich vorliegen; es sollen nach dem Sinn der Regelung - Filterfunktion der Antragsbefugnis - nur die Fälle ausgeschieden werden, in denen ein Interesse eindeutig nicht gegeben, ein Verstoß gegen eine den Antragsteller schützende Norm ausgeschlossen ist oder ein Schaden von vornherein nicht in Betracht kommt, also offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (OLG Jena, Beschluss v. 19.10.2010, 9 Verg 5/10,VergabeR 2011, 510, 512)

d.) Die Zustellung des Protokolls der Preisgerichtssitzung an die AST erfolgte am 02.09.2024, die Ergänzung am 03.09.2024. Auf ihr Rügeschreiben vom 02.09.2024 hat die AG der AST mit Schreiben vom 27.09.2024 mitgeteilt, den Rügen nicht abhelfen zu wollen. Die AST hat ihren Nachprüfungsantrag am 02.10.2024 und damit, ausgehend vom Nichtabhilfeschreiben der AG vom 27.09.2024, innerhalb der 15-tägigen Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB fristgerecht gestellt.

2. Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Der Anspruch der AST auf einen richtlinienkonformen Wettbewerb wurde hier verletzt, da das Preisgericht den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Teilnehmer im Wettbewerb nach § 97 Absätze 2 und 6 GWB i.V.m. § 1 Abs. 3 der Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW 2013) nicht beachtet hat. Die Auswahlentscheidung der AG in ihrer dokumentierten Gestalt verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn die Zulassung der drei Preisträgerarbeiten der BEI zu 1 - 3 (10xx, 10xx und 10xx) zum weiteren Wettbewerb nach Punkt B.10 der Auslobung hätte nicht erfolgen dürfen, da alle Preisträgerarbeiten gegen bindende Vorgaben der Auslobung verstoßen bzw. in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang nicht entsprechen.

Zwar wurde die AST zu Recht mit ihrem Wettbewerbsbeitrag ausgeschlossen, da sie bindende Vorgaben der Auslobung nicht eingehalten hat. Jedoch kann auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt sein. Denn es nimmt dem Bieter nicht das sich aus § 97 Abs. 6 GWB ergebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen Bieter unterbleibt. Hierzu führt der Beschluss des BGH vom 26.09.2006, X ZB 14/06 aus: #

"§ 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlung und den Anspruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über das Vergabeverfahren jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Verfahren zu.

Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Da es allein Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, einen Bedarf zur Beschaffung auszuschreiben und die Bedingungen festzulegen, die ergänzend zu den auf gesetzlicher Grundlage bestehenden Regeln in dem ausgeschriebenen Verfahren zu beachten sind, und der öffentliche Auftraggeber nicht das Recht hat, über die Handlungsfreiheit am Auftrag interessierter Unternehmen zu verfügen, ist ein Bieter schon nicht verpflichtet, (nur) mit einem der Ausschreibung entsprechenden Angebot hervorzutreten (vgl. BGHZ 154, 32, 45; anders Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 465). [...] Auch ein zeitliches Ende des bei eigener Betroffenheit durch § 97 Abs. 7 GWB gewährten subjektiven Rechts lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren besteht deshalb bis zu dem das eingeleitete Vergabeverfahren beendenden Verhalten des öffentlichen Auftraggebers fort und schließt insbesondere seine Beachtung auch bei dessen abschließender Entscheidung ein. [...] Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot unter Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet. [...] Wenn und soweit der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter hingegen - wie es hier die Antragstellerin angesichts der Begründung ihres Gesuchs mit ihrem Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung getan hat - deutlich macht, dass er sich dagegen wendet, dass sich der öffentliche Auftraggeber zugunsten eines anderen Bieters ohne Beachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren, insbesondere der beim eigenen Angebot zu Recht angewandten Wertung, entscheidet, kann es jedoch nur am Interesse an der im Nachprüfungsverfahren nachgesuchten Entscheidung oder an der eigenen Betroffenheit durch die Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren fehlen. Wie die vorstehenden Ausführungen ergeben, kann aber sowohl die Darlegung der Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB gelingen als auch die Verletzung in eigenen Rechten festzustellen sein, wenn geltend gemacht werden kann und wird bzw. sich bei der Nachprüfung des Vergabeverfahrens ergibt, dass bei Beachtung der Bestimmungen das eingeleitete Vergabeverfahren auch nicht mit der Auftragsvergabe an einen anderen Bieter abgeschlossen werden darf, weil die Angebote der anderen Bieter, soweit sie der öffentliche Auftraggeber nicht schon ausgeschlossen hat, ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden müssen."

Dies ist hier der Fall.

a.) Ein nicht offener Planungswettbewerb nach § 78 Abs. 2 S. 1 VgV darf nur auf Grundlage veröffentlichter einheitlicher Regelungen durchgeführt werden. Der Bund hat mit Erlass vom 28.02.2013 die RPW 2013 eingeführt und auch den Ländern deren Anwendung empfohlen. Die RPW 2013 erlangen Außenwirkung, wenn sie in der Wettbewerbsbekanntmachung gemäß § 78 Abs. 3 S. 2 VgV mitgeteilt werden, was im vorliegenden Fall in der Bekanntmachung unter 2.1 erfolgte. Dort wird neben der Vergabeverordnung auf die Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW) 2013 hingewiesen, die Grundlage für die Durchführung des Wettbewerbs ist. Hierdurch werden diese Regelungen vergaberechtlich zu Teilnahme- bzw. Wettbewerbsbedingungen, die die Wettbewerbsbeteiligten, insbesondere den Auslober, aber auch Teilnehmer und Preisgericht binden (vgl. Hartmann in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, VgV, § 78 Rn. 25). § 3 Abs. 3 UAbs. 2 RPW 2013 sieht vor, dass die Auslober die Teilnehmer anhand eindeutiger, nicht diskriminierender, angemessener und qualitativer Kriterien auswählen. Bei diesen Kriterien handelt es sich ihrem Wesen nach oftmals um Eignungskriterien. Anderenfalls liefe der öffentliche Auftraggeber Gefahr, dass ein Sieger des vorangegangenen Planungswettbewerbs die von Beginn an festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllt (so auch Schneider in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 78 VgV Rn. 104).

In der Bekanntmachung unter 2.1 heißt es weiter, dass die Eignung der Teilnehmer im Teilnahmewettbewerb geprüft wird. Der Ablauf, die Bedingungen und die Aufgabe des Wettbewerbes werden in Teil B und C der Auslobung beschrieben. Nach Abschluss des Wettbewerbes beabsichtigt die Ausloberin einen der Preisträger mit den Planungen zu beauftragen.

b.) Nach § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV hat das Preisgericht in seinen Entscheidungen die in der Wettbewerbsbekanntmachung als bindend bezeichneten Vorgaben des Ausrichters zu beachten. Nicht zugelassene oder über das geforderte Maß hinausgehende Teilleistungen sind von der Wertung auszuschließen. Zudem regelt § 79 Abs. 5 Satz 4 VgV, dass, soweit ein Preisträger wegen mangelnder Teilnahmeberechtigung oder Verstoßes gegen Wettbewerbsregeln nicht berücksichtigt werden kann, die übrigen Preisträger sowie sonstigen Teilnehmer in der Rangfolge des Preisgerichts nachrücken, soweit das Preisgericht ausweislich seines Protokolls nichts anderes bestimmt hat. Ergänzt wird dies durch § 6 Abs. 2 RPW 2013, wonach das Preisgericht alle Arbeiten zulässt, die die als bindend bezeichneten Vorgaben der Auslobung erfüllen.

Dieser Grundsatz ist durch die Vergabekammern überprüfbar. Zwar handelt es sich bei der Entscheidung des Preisgerichts dem Grunde nach um eine wertende Entscheidung, die von den Nachprüfungsinstanzen nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft werden kann. Allerdings ist auch das Preisgericht in seiner Entscheidung nicht vollkommen frei, sondern muss sich vielmehr an die aufgestellten Verfahrensregeln halten. Insoweit ist auch der Beurteilungsspielraum des Preisgerichtes eingeschränkt. Überprüfbar sind somit die formalen Bedingungen und bindenden Vorgaben des Auslobers, die vom Preisgericht zwingend einzuhalten sind (OLG Koblenz, Beschl. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/19; VK Sachsen, Beschl. v. 22.02.2013, 1/SVK/047-12; VK Saarland, Beschl. v. 20.02.2008, 1 VK 07/2007) Die Vorgaben der Auslobung sind Ausdruck der Beschaffungshoheit des Auftraggebers. Dieser bestimmt, ob und unter welchen Randbedingungen er eine Leistung beschaffen will. Dieser Grundsatz gilt auch im Rahmen eines Realisierungswettbewerbes. Je mehr er dabei die Planungsaufgabe durch eigene Vorgaben reglementiert, desto weniger Raum lässt er den Teilnehmern naturgemäß für eigene, schöpferische Leistungen bzw. Konzepte. Diese Abwägung obliegt aber dem Auftraggeber und nicht den Teilnehmern oder dem Preisgericht. Daher ist es auch nicht möglich, dass das Preisgericht in Ansehung von Übertretungen von Auslobungsvorgaben ausdrücklich beschlossen hat, die betroffenen Arbeiten gleichwohl weiter im Wettbewerb zu belassen. Nach § 76 Abs. 4 Satz VgV hat das Preisgericht die als bindend bezeichneten Vorgaben zu beachten. Es kann also gerade nicht die Vorgaben des Auslobers für unverbindlich erklären. Denn dadurch wird nicht zuletzt der Gleichheitsgrundsatz verletzt.

Bearbeiter, die die gesteckten Grenzen nicht einhalten, könnten sich gegenüber den übrigen Bewerbern einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschaffen, der sie erst in die Lage versetzt, einen ansprechenden Entwurf einzureichen (OLG Koblenz, Beschl. v. 16. Februar 2011, 1 Verg 2/10).

Auf die Frage, ob der Verstoß gegen eine bindende Vorgabe erheblich ist oder nicht, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Auch unwesentliche Abweichungen von bindenden Vorgaben an die Leistung führen daher zwingend zur Nichtzulassung der Wettbewerbsarbeit und damit zum Ausschluss aus dem Wettbewerbsverfahren.

Ebenso wenig ist es entscheidend, ob es das Preisgericht als möglich ansieht, dass die Abweichung von den Vorgaben der Auslobung im weiteren Verlauf des Verfahrens durch Überarbeitung der Entwürfe ohne größeren Aufwand egalisiert werden können. Zu beurteilen sind die Arbeiten aller Teilnehmer so, wie sie eingereicht wurden (OLG Koblenz, Beschl. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/10).

Bei der Prüfung der Vergabekammer handelt sich nicht um eine allgemeine Rechtsmäßigkeitskontrolle des Wettbewerbsverfahrens, wie die AG in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2025 vorträgt, sondern um von der AST vorgetragene Verfahrensverstöße, gegen Vorgaben, die die AG selbst aufgestellt habe, sich jedoch nicht daran gehalten habe.

aa.) Die Arbeit der AST verstößt gegen die bindende Vorgabe der Auslobung, die Gestaltung des S##-platzes nicht zu ändern.

Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Vorgaben der Auslobung hinsichtlich des S##-platzes im eben ausgeführten Sinn verbindlich. Dazu ist es nicht erforderlich, dass die Vorgaben explizit als "verbindlich" bezeichnet werden oder erklärt wird, dass eine Übertretung den Ausschluss des Wettbewerbsbeitrages nach sich ziehen werde. Vielmehr ist aus Sicht eines objektiven Empfängers zu bestimmen, ob der Auslober die Einhaltung dieser Vorgaben von den Teilnehmern des Wettbewerbes als zwingend erforderlich angesehen hat.

Dabei ist aus Sicht der Vergabekammer aufgrund der Eigenheit eines Wettbewerbes durchaus eine großzügige Auslegung angemessen. Dem Planungswettbewerb ist es eigen, dass der Auslober eine Vielzahl an verschiedenen und kreativen Lösungen erhalten will. Daher wird es regelmäßig im Sinne des Auslobers sein, die Gestaltungsfreiheit der Teilnehmer so wenig wie möglich einzuschränken. Dies gilt aber dann nicht mehr, wenn eine zwingende Vorgabe eindeutig als solche erkennbar ist. Daran kann hier angesichts der Vorgabe "sind nicht möglich" in den Auslobungsunterlagen kein Zweifel bestehen. Hinsichtlich des S##-platzes hat die AG unter C. 3.1 Städtebauliche Rahmenbedingungen auf Seite 39 der Auslobung unter Anforderung an die Verkehrserschließung ausgeführt: "Der S##-platz wurde bis Ende 2022 mit Fördermitteln grundhaft generalsaniert. Die Ausführung ist abgeschlossen. Vor dem Bühneneingang zum [THEATER] erfolgte eine Umgestaltung im Jahr 2022. Änderungen an der Gestaltung der geförderten Maßnahme sind nicht möglich.

Rückbauten durch notwendige Eingriffe im Rahmen der Baustelleneinrichtung und Eingangsgestaltung sind so vorzunehmen, dass der Ursprungszustand wieder hergestellt wird." Die darin enthaltene Formulierung "sind nicht möglich" lassen eine Auslegung, nach der dies möglicherweise nur ein Wunsch oder eine nicht verbindliche Vorgabe der AG sein sollte, nicht zu. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil an mehreren Stellen der Auslobung auf die abgeschlossene Umgestaltung des S##-platzes hingewiesen wird und die Chance der Öffnung des Theaters in die Stadt nunmehr auch von dieser Seite besteht. Dies betrifft den gewonnenen Flächenzuwachs, die Vergrößerung von Frei- und Aufenthaltsräumen und die damit gesteigerte Aufenthaltsqualität. Der ursprünglich rein technisch und funktionale Verkehrsraum wurde aufgewertet und könnte so über einen Bühneneingang hinaus Funktionen übernehmen. (siehe S. 36, 39 der Auslobung)

Die AST hat sich mit ihrem Wettbewerbsbeitrag mit der Arbeit 10xx nicht an diese bindende Vorgabe gehalten. Die AST hat in ihrem Erläuterungsbericht ausgeführt, die neugestalteten Freianlagen würden größtenteils beibehalten. Die Qualität z.B. als ruhiger Pausenaufenthalt für das Theaterpersonal in direkter Nachbarschaft zur Verkehrskreuzung werde hinterfragt. Durch die Einordnung der neuen Lieferzone und die Verlegung des Personaleingangs würden Anpassungen in der Freianlagengestaltung vorgenommen. Den Präsentationsplänen lässt sich entnehmen, dass die im Hinterhaus verortete Lieferzone von LKW durchfahren werden kann: Vom S##-platz bzw. der G##-strasse kommend, die D##-strasse sowie die neugestalteten Freianlagen kreuzend und ausfahrend wiederum die neugestalteten Freianlagen kreuzend in die H##-Straße.

Durch das Kreuzen des neugestalteten S##-platzes wird dieser in seiner Gestaltung hin zu einer Stadtöffnung abgekoppelt, die Freiflächen würden eine Insellage einnehmen, der weitestgehend verkehrsberuhigte Bereich aufgegeben. Damit greift das Konzept der AST massiv in die Gestaltung des S##-platzes ein. Zur Andienung des [THEATER] über die D##-straße führt die Auslobung (S. 39) zudem eindeutig aus: "Die Andienung des [THEATER] erfolgt über die H##-Straße und die betriebsinterne verkehrliche Erschließung erfolgt über den sogenannten "###" am ###-platz. Eine Erschließung über die D###-straße ist nicht möglich (Anlagen D.01 und D.02)."

An der Einschätzung des AG im Nichtabhilfeschreiben vom 27.09.2024, die AST hätte nicht zur Beurteilung zugelassen werden dürfen, bestehen mithin keine Bedenken.

bb.) Die Preisträger-Arbeit 10xx verstößt ebenfalls gegen bindende Vorgaben der Auslobung. Dies betrifft das Bauen in die Tiefe und einem damit einhergehenden Eingriff in die Gründung sowie das Nichteinhalten des Raumprogramms.

(1) Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Vorgaben der Auslobung hinsichtlich der Gründung bindend. Die als bindend durch die AG vorgegebene Raumprogrammfläche kann daher nicht nachgewiesen werden, denn die Arbeit greift in den zwingend vorgegebenen Erhalt der Gründung ein.

Entgegen der Auffassung der AG in ihrem Schriftsatz vom 16.10.2024 macht die Auslobung zwar keine expliziten Vorgaben dahingehend, dass eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe grundsätzlich nicht möglich ist bzw. ein Ausweichen in die Tiefe nicht untersagt, allerdings wird auch das Bauen in die Tiefe nicht angedacht, sondern ausdrücklich beschrieben, dass der Theaterplatz und damit auch nicht das unmittelbar angrenzende Theater unterkellert werden dürfen. Diese zwingende Vorgabe ist eindeutig als solche erkennbar.

Daran kann hier angesichts der Vorgabe "darf [...] nicht unterkellert werden." in der Auslobung S. 51 kein Zweifel bestehen.

Zum einen lässt der Bestand der Pfahlgründungen, die zu erhalten sind, eine Erweiterung des Gebäudes in die Tiefe schon nicht zu. So wird von "die vorhandene Gründung auf Eichenpfählen" S. 34, "Holzpfähle der Ursprungskonstruktion", "im Bestand", "bestehenden Holzpfahlgründungen" "Bestandspfählen" S. 50 f. gesprochen. Weiter wird hinsichtlich des Erhalts der Holzpfahlgründungen zum Grundwasserspiegel ausgeführt, dass auch dieser im Ist-Zustand zu erhalten ist. (S. 51) "Das [THEATER] bzw. die gesamte Innenstadt liegt im Bereich von 2 Grundwasserleitern, von denen der untere gespannt ist und nicht angeschnitten werden darf. Der Pegel des oberen nicht gespannten Grundwasserleiters liegt über der Kellersohle.

In jedem Falle ist der Grundwasserspiegel wegen der bestehenden Holzpfahlgründungen auf hinreichende Übereinstimmung mit den Annahmen zur Ersterrichtung zu kontrollieren. Dafür sind wiederholte Messungen im Jahresverlauf bzw. ein Grundwassermonitoring erforderlich.

Weiterhin wären Maßnahmen der Grundwasserabsenkungen im Rahmen der Bauausführung standsicherheitsgefährdend für die Holzpfähle und die umgebende Bebauung und somit keine oder eine nur zeitlich, höhenmäßig sowie räumlich sehr begrenzt statthafte Option, da Luftberührung mit den Holzpfählen deren organische Zersetzung bedeuten würde und die Grundwasser- und Gründungssituation im Bereich der Innenstadt als komplex und fragil zu bezeichnen ist. Aus diesen Gründen darf auch der Theaterplatz nicht unterkellert werden. [...]

Die Grundwasserabsenkung/-ableitung ist bei den Entwürfen und Planungen zur Generalsanierung des [THEATER] zu berücksichtigen. Die dazu dienenden technischen Anlagen sind zu erhalten oder bei sanierungsbedingt erforderlichem Rückbau funktionsgleich zu ersetzen."

Die einzigartige Situation der Holzpfahlgründung wird ausschließlich im Zusammenhang mit deren Erhalt beschrieben und zeigt auf, dass darüber hinaus die Grundwasser- und Gründungssituation im Bereich der Innenstadt derart vielschichtig und zerbrechlich ist, dass Arbeiten am Bestand standsicherheitsgefährdend sind und daher unmittelbar am Theater, der Theaterplatz - auch - nicht unterkellert werden darf. Das heißt weder der Theaterplatz noch das Theater dürfen aus diesen Gründen unterkellert werden. So wird auch an keiner Stelle die Möglichkeit in die Tiefe zu bauen erwähnt, bzw. nur die bauliche Erweiterung in die Höhe und eine innere Entkernung bezüglich des Hinterhauses in Betracht gezogen.

Auch wenn für das Hinterhaus im Rahmen der Generalsanierung eine Umstrukturierung erwartet wird, ggf. auch ein Abriss sinnvoll erscheint, so zielt dies jedoch nur auf den im weitesten Sinne schon vorhandenen baulichen Bestand, nicht jedoch auf die Gründung wie die AG vorträgt. Hinsichtlich der Gründung wird vielmehr die "Minimierung der Eingriffsintensität" (S. 15 Nr. 14 der Auslobung) hervorgehoben, dass "die vorhandene Gründung auf Eichenpfählen keine Lastreserven aufweist." (S. 34) und "davon auszugehen ist, dass nahezu alle neuen Lasten auch neuer Gründungsbauteile bedürfen. Wegen der erforderlichen Setzungsverträglichkeit mit dem baulichen Bestand kommen dafür nur setzungsarme Gründungen infrage, insbesondere also Pfahlgründungen.

Bohrpfahlgründungen erscheinen hier als Vorzugslösung, sind im baulichen Bestand aber nicht wirtschaftlich zu realisieren. Mikropfähle sind im Bestand eher realisierbar, müssten aber hinreichenden Abstand zu den Bestandspfählen einhalten und genügen unter Umständen nicht hinsichtlich der Tragfähigkeit." Auch eine Umstrukturierung bezieht sich auf die umfassende Veränderung oder Neugestaltung innerhalb eines schon vorhandenen Gebäudes, um die Funktion und Effizienz z. B. durch eine ungünstige Raumaufteilung zu verbessern. Dies beinhaltet, bestehende Strukturen eines Gebäudes, seine Abläufe oder seine baulichen Elemente zu verändern. Dies gilt gleichsam für das Ersetzen (Abriss) eines bestehenden Gebäudes durch einen Neubau, wobei die Auslobung hier einschränkend eher Varianten mit kompletter bzw. teilweiser innerer Entkernung sieht. (S. 50) Eine Entkernung bezieht sich hierbei wiederum auf den Erhalt der äußeren Hülle des bestehenden Gebäudes und diese bildet die Grenzen einer Entkernung. Während eine Aufstockung erwähnt wird, wird das Bauen in die Tiefe nicht betrachtet.

Die Arbeit 10xx des Preisträgers hat sich mit ihrem Wettbewerbsbeitrag nicht an diese bindende Vorgabe gehalten, wenn sie zwei Untergeschosse im Bereich des Hinterhauses vorsieht.

Insofern hat das Preisgericht in Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung zur Arbeit 10xx ausgeführt, dass "die geplante Herstellung eines 2. UG so nicht als herstellbar eingeschätzt werde". Dass diese Anmerkung von einem Nutzer stammt und nicht des Preisgerichts, wie die AG in ihrem Schriftsatz vom 16.10.2024, S. 12, aufführt, kann nicht als weniger gewichtig eingestuft werden, denn zum einen zählen die Nutzer z.T. auch zu den stimmberechtigten Sachpreisrichtern und zum anderen wurde die Anmerkung mit in die Beurteilungsausführungen der Arbeit 10xx als Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung übernommen. Im Übrigen ist die Aussage des Nutzers der AG zuzurechnen. Auch das Preisgericht sieht die Gefahr der Zerstörung von Pfählen, die Notwendigkeit einer (wohl dauerhaften) Grundwasserabsenkung als kritisch und lehnt den Vorschlag der Arbeit 10xx, in die Tiefe zu bauen, ab: "Aufgrund der möglichen Auswirkungen auf das Fundament und das Grundwasser lehnt die Jury den Vorschlag für ein 2-geschossiges Untergeschoss ab - die Bodenplatte des Hintergebäudes soll daher unberührt bleiben."

In diesem Zusammenhang erscheint ein weiterer Verstoß der Arbeit 10xx gegen die zwingende Vorgabe der Auslobung (S. 51), dass der Grundwasserleiter, "von denen der untere gespannt ist und nicht angeschnitten werden darf", möglich. Hier führt die Jury zur Arbeit 10xx aus, "es sei eine Tatsache, dass der Grundwasserleiter gestört werde".

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Wettbewerbsteilnehmer den unter R bezeichneten Anlagen die fragile Gründungssituation des [THEATER] entnehmen konnten und beispielsweise in der Anlage 3 zur Teilsanierung Westanbau auf S. 8 explizit ausgeführt wurde: "Eine Beschädigung der Tiefgründungen (Holz- und Lorenz-Pfähle) des Hauptgebäudes des [THEATER] ist auszuschließen. Eine Grundwasserabsenkung unter dem Niedrigwasserstand darf nicht erfolgen."

(2) In der Folge der Ablehnung eines zweigeschossigen Untergeschosses fehlen der Arbeit 10xx 1.000 qm nachzuweisende Lagerflächen. Die Vergabekammer geht davon aus, dass diese Vorgabe i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV bindend ist. Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht nach § 79 Abs. 4 Satz 2 VgV i.V.m. § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien zugelassen werden dürfen.

Unter C.3.3 Funktionale Beschreibung - Raumprogramm der Auslobung (S. 44) ist unter Ziffer 17. der Raumgruppen im Haupthaus das Lager aufgeführt. Nach Anlage D. 11 der Auslobung sind im Formblatt Raumprogramm/Flächenberechnung als Raumbedarf für das Lager "SOLL-Flächen" mit 2.788,00 qm angegeben. Die Raumbedarfsfläche als SOLL-Fläche ist eine Fläche, die planmäßig vorhanden sein soll im Sinne eines Zielwertes im Gegensatz zur IST-Fläche, die tatsächlich vorhanden ist. Die Vergabekammer geht davon aus, dass "SOLL" bzw. "soll" in diesem Sinne eine Vorgabe ist, die zwar verpflichtend bzw. im o.g. Sinne bindend ist, jedoch bei 29 aufgeführten verschiedenen Raumgruppen Spielraum je nach Raumgruppe - hier wären z.B. die Technikflächen in Abhängigkeit von der technischen Lösung - in gewissem Umfang zulassen muss. Dies findet sich so auch in der Auslobung (S. 14) unter B.8 Wettbewerbsleistungen "gem. Vorgabe Raumprogramm". In Verbindung mit der Beantwortung der Frage C.3.1_1 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 wird diese Auslegung noch zusätzlich präzisiert. Hier "fordert die AG die Teilnehmer auf, das Raumprogramm zu erfüllen. Etwaige Kompromisse (zur Wahrung der bestehenden Bausubstanz oder zur Berücksichtigung städtebaulicher Belange) sind hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern." Die AG manifestiert ihre (Auf-) Forderung das Raumprogramm zu erfüllen, räumt jedoch in den zwei aufgezeigten Fällen der Wahrung der bestehenden Bausubstanz und bei städtebaulichen Belangen Zugeständnisse ein. Hervorhebungen bzw. Erläuterungen der Arbeit 10xx wurden in diesem Zusammenhang nicht vorgetragen, so dass es bei der eindeutigen Forderung, das Raumprogramm im Rahmen der Wettbewerbsleistung "Vorgabe Raumprogramm" zu "erfüllen", bleibt.

Zum Rückfragenkolloquium bestimmt Anlage IV zur RPW 2013 wörtlich: "Das Rückfragenkolloquium dient der Beantwortung schriftlich eingegangener und im Kolloquium mündlich gestellter Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer. Es sollte in der Regel im ersten Drittel der Bearbeitungszeit stattfinden. Eingeladen werden alle Wettbewerbsteilnehmer und die zum Preisgericht gehörigen Personen. Im Kolloquium müssen Chancengleichheit und Gleichbehandlung gewährleistet bleiben. Es darf keine Verbindung zwischen Wettbewerbsteilnehmern und ihren Arbeiten hergestellt werden. Das Preisgericht sollte sich vorher zu den eingegangenen Fragen und den möglichen Antworten beraten. Allgemeine Wettbewerbsbedingungen dürfen durch die im Kolloquium getroffenen Festlegungen nicht verändert werden. Die Ergebnisse sind zu protokollieren; das Ergebnisprotokoll wird verbindlicher Bestandteil der Auslobung. Es wird an alle am Wettbewerb Beteiligten versandt.

Das Rückfragenkolloquium kann auch online/per Internet durchgeführt werden." Der Nachweis der Erfüllung des genehmigten Raum- und Flächenprogramms wird in der Auslobung (S. 15) unter B.8 Wettbewerbsleistungen unter Leistungen Nr. 11 unter Hinweis auf Anlage D.11, das als Basis des Formblattes zur Nachweisführung dient, als auch unter B.10 Beurteilungskriterien (S.17) aufgeführt. Das Raumprogramm soll nach "Anlass und Ziel" der Sanierung umgesetzt werden (S. 36, S. 7), d. h. es sind "durch funktionale und gesetzliche Anforderungen sowie räumliche Mehrbedarfe moderate Flächenerweiterungen erforderlich. [...] sowie für die Umsetzung der für den Betrieb des Theaters festgestellten Anforderungen. Dies betrifft optimierte Funktionalitäten und verbesserte räumliche Zuschnitte."

Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich nicht um eine bindende Vorgabe handelt, so entspricht die Arbeit 10xx mit einem Defizit von 1.000 qm Lagerfläche nicht den für eine Zulassung zum Wettbewerb nach § 6 Abs. 2 RPW 2013 und den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Denn sie entspricht durch das Fehlen von 1.000 qm Lagerfläche in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang. Mit dem Abweichen der Soll-Flächen von weit mehr als 1/3 ist davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des geforderten Leistungsumfanges nicht vorliegt. Denn übergeordnetes Ziel der Maßnahme ist u.a. in der Auslobung (S. 5) unter Teil A, A.1, a. "...die Gewährleistung eines modernen Theaterbetriebes." Insoweit ist der Beurteilung der Arbeit 10xx der Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung durch einen Nutzer zu entnehmen: "Die geplante Herstellung eines 2. UG - das so nicht als herstellbar eingeschätzt wird - führt zu einem Raumdefizit von rund 1000 qm Lagerfläche. Die Lagerfläche gemäß Raumprogramm ist für den funktionalen Theaterbetrieb essentiell." Der Nutzer ist zudem der AG zuzurechnen. Von der Erfüllung des Raumprogrammes für die Arbeit 10xx ist daher nicht auszugehen.

Das Preisgericht hat die Wettbewerbsarbeiten nach dem Stand zu beurteilen, wie sie bei der Preisgerichtssitzung vorliegen: das Preisgericht darf nicht bewerten, wie eine Wettbewerbsarbeit nach einer Überarbeitung aussehen könnte bzw. dass nach einer Überarbeitung die bindenden Vorgaben eingehalten werden können. (OLG Koblenz, Beschl. vom 16.02.2011 - F1 Verg 2/10); Voppel in: Neuenfeld/Baden/Meiendresch/Baldringer, Handbuch des Architektenrechts, Band 1, 4. Aufl., 12. Lieferung, Stand: Juni 2024, VIII, S. 154, Rn. 450). Dass die Jury vom Verfasser der Arbeit 10xx verlangt, aufzuzeigen, wie die Anforderung des Raumprogramms (Lagerfläche) oberirdisch untergebracht werden kann (S. 3 Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung) verstößt gegen diese Vorgehensweise. Das Preisgericht entscheidet grundsätzlich unabhängig vom Auslober, ist aber an die von diesem vorgegebenen Kriterien gebunden (siehe Voppel in: Handbuch des Architektenrechts, a.a.O., VIII, S. 153 Rn. 448).

cc.) Die Preisträgerarbeit 10xx verstößt ebenfalls gegen bindende Vorgaben der Auslobung. Die durch die AG vorgegebene Maximalhöhe sowie das Raumprogramm sind von der Arbeit 10xx nicht eingehalten.

Nach Auffassung der Vergabekammer sind die Vorgaben der Auslobung hinsichtlich der Maximalhöhe sowie hinsichtlich des Raumprogramms bindende Vorgaben i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV. Die Vergabekammer geht davon aus, dass die Vorgabe hinsichtlich des Raumprogramms i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV bindend ist.

Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht zugelassen werden dürfen nach § 79 Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien.

(1) Die zwingende Vorgabe zur Maximalhöhe des Gebäudes ist eindeutig als solche erkennbar.

Daran kann hier angesichts der Vorgabe "Die maximale Gebäudehöhe beträgt [...] 23-24 m." in der Auslobung (S. 41) unter Punkt 3. der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen kein Zweifel bestehen.

Die AST hat sich mit ihrem Wettbewerbsbeitrag nicht an diese bindende Vorgabe gehalten. Zwar hält sich die Gebäudehöhe mit 23,90 m innerhalb der vorgegebenen Maximalhöhe, jedoch weist das zurückgesetzte Technikgeschoss eine Höhe von 26,40 m aus und überschreitet damit den maximalen Bereich um 2,40 m. Der Auslobung (S. 41) lässt sich unter Punkt 3. Satz 2 weiter entnehmen, dass sich die Vorgabe der Maximalhöhe auch auf technische Anlagen bezieht. Hier heißt es: "Eventuell notwendige technische Anlagen sind in der Begrenzung der Volumina inbegriffen."

Dass auch das zurückgesetzte Technikgeschoss in die Maximalhöhenbegrenzung von 2324 m fällt und diesbezüglich keine Zweifel aufkommen lässt, lässt sich weiter der Beantwortung der Frage C.3.1_2 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 entnehmen.

Auf die Frage "Die maximale Gebäudehöhe beträgt in Anlehnung an die Machbarkeitsstudien 23-24m. Bezieht sich diese Angabe auf den gesamten Bereich des Hinterhauses (ausschließlich des Bühnenturms)? Ist es die First- oder die Traufhöhe?" lautet die Antwort "Es handelt sich um die Gesamthöhe, auch bei Staffelgeschossen. Bei geneigten Dächern entspricht die maximale Gebäudehöhe der Firsthöhe." Die AG hat hier auf die in der Auslobung verbindliche Vorgabe zur maximalen Gebäudehöhe durch die Bieteranfrage noch einmal explizit hingewiesen und dazu ausgeführt, dass die Gebäudehöhe auch für zurückliegende Staffelgeschosse gilt. Der AG wäre es insoweit ohne weiteres möglich gewesen, sich von einer zuvor möglicherweise unbeabsichtigt bindenden Formulierung zu lösen, diese als Wunsch oder Möglichkeit zu formulieren und damit der beliebigen Behandlung durch die Wettbewerber zu unterwerfen. Dies aber hat die AG vorliegend gerade nicht getan. Anhaltspunkte, dass die Aufstockung des Hinterhauses von der Maximalhöhenbegrenzung ausgenommen wurde, lassen sich den Auslobungsunterlagen nicht entnehmen. Die explizit zum Hinterhaus o.g. gestellte Frage zur Gebäudehöhe und der Hinweis auf die in der Auslobung festgelegte Maximalhöhe stellen dies klar.

Der Ansicht der AG in ihrem Schriftsatz vom 27.09.2024, dass der in die Auslobung übernommene Wert aus der Machbarkeitsstudie lediglich eine Orientierungsgröße darstelle, kann nicht gefolgt werden. Auch wenn der Wert ggf. der Machbarkeitsstudie entstammt, so steht dieser Wert als bindend in der Auslobung. Soweit die AG vorträgt, ein Maximalwert lasse keinen Spielraum wie vorliegend zu und könne damit keinen Maximalwert darstellen, wie hier eine Spanne von 23-24 m, so ergibt sich auch aus der Spanne, dass die Maximalhöhe bei 24 m erreicht ist. Dies wird nochmals durch den 2. Satz unter Nr. 3 der Auslobung (S. 41) bekräftigt "Eventuell notwendige technische Anlagen sind in der Begrenzung der Volumina inbegriffen." In Bezug auf Satz 1 kann sich die "Begrenzung" nur auf die "maximale Gebäudehöhe" beziehen, die eine Begrenzung vorgibt.

Auch der unter 6. der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen der Auslobung (S. 41) formulierte Punkt "Zugleich ist eine differenzierte und spannende Dachlandschaft für das Objekt selber zu entwickeln, die in der Proportion auf das Bestandobjekt reagiert." entbindet nicht von der einzuhaltenden Maximalhöhe. Dies wird, wie aufgezeigt, durch die Antwort im Rückfragenkolloquium noch einmal verdeutlicht, indem noch einmal ausdrücklich auf Staffelgeschosse, also Obergeschosse, die gegenüber der darunterliegenden Ebene nach hinten versetzt sind, Bezug genommen wird.

(2) Ob die Arbeit 10xx mit der geplanten Auskragung gegen die in der Auslobung unter Punkt 7. der Zusammenfassung der städtebaulichen Anforderungen (S. 41) bindende Forderung: "Der Fußabdruck des Gebäudes (BGF Erdgeschoss) ist grundsätzlich nicht zu verändern, Ausnahme können (notwendige) Erschließungselemente darstellen." verstößt, kann nicht abschließend beurteilt werden und ist angesichts des unter der vorgenannten Ziffer (1.) festgestellten Verstoßes gegen die Maximalhöhe für eine Zulassung der Wettbewerbsarbeit nicht entscheidend. Der Grundsatz besagt, dass der Fußabdruck nicht zu verändern ist.

Der Fußabdruck ist mithin eine bindende Vorgabe. Eine Ausnahme, um von diesem Grundsatz abzuweichen bilden (nur) notwendige Erschließungselemente, unter die die vorgesehene Dachkonstruktion nicht fällt. Der "Fußabdruck" eines Gebäudes (Gebäudefläche) ist die Fläche, die das Gebäude auf dem Boden bedeckt, die Grundfläche, die ein Gebäude auf dem Boden einnimmt. Dies kann danach nur im Erdgeschoss sein. Dies versucht die AG in ihrer Forderung durch die in Klammern gesetzte Formulierung "BGF Erdgeschoss" klarzustellen. Nach der DIN 277 beschreibt jedoch die Bruttogrundfläche (BGF) "die Gesamtheit der Grundflächen oder eines Teilbereichs des Bauwerks". Damit setzt sich die AG in Widerspruch, wenn sie einmal nur die Grundfläche mit Fußabdruck und Erdgeschoss umschreibt, durch die Bezugnahme auf die BGF jedoch Bezug auf alle Flächen aller Stockwerke des Hauses nimmt. Dass die BGF mit dem Zusatz Erdgeschoss versehen ist, schließt jedoch vorliegend nicht die Möglichkeit ein in höheren Geschossen über diese Fläche hinauszugehen, soweit das vorgegebene Wettbewerbsgebiet - eine einzuhaltende Wettbewerbsgrenze - überschritten wird.

(3) Der Arbeit 10xx fehlen 1.017,29 qm nachzuweisende Technikflächen. Die Vergabekammer geht davon aus, dass der Nachweis der Erfüllung der Technikflächen von 2.000 qm i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV eine als bindend bezeichnete Vorgabe ist. Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht zugelassen werden dürfen, § 79 Abs. 4 Satz 2 VgV i.V.m. § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Zudem verstößt die Arbeit durch eine unzureichende zwingend geforderte Darstellung der ermittelten Technikflächen in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung gegen bindende Vorgaben der Auslobung.

Unter C.3.3 der Auslobung (S. 44 f.) sind die Technikflächen zwar nicht als Raumgruppe 129 im Haupthaus am Theaterplatz aufgeführt, jedoch sind Technikflächen integraler Bestandteil eines Raumprogramms, da sie unverzichtbar für eine vollständige funktionale Gebäudeplanung sind und gehören damit ebenfalls zum Raumprogramm. So wird auch in der Auslobung (S. 14) unter B.8 Wettbewerbsleistungen unter Leistungen Ziffer 2 und 3 die "Vorgabe Raumprogramm einschl. Technikflächen" beschrieben.

Die Auslobung (S. 54) führt zu den Technikflächen weiter unter C.5 Technikflächen aus, dass "Eine erste grobe rechnerische Ermittlung der notwendigen Technikfläche korrelierend zur Nutzfläche von ca. 12.200 qm ergab 2.000-2500 qm. Diese Flächen, insbesondere flächenintensive Bereiche (Lüftungszentralen, Löschwasserbevorratung), sind im Rahmen der Wettbewerbsbearbeitung zwingend in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung zu ermitteln und darzustellen."

Im Teil D der Anlagen zur Auslobung unter D. 11 im Formblatt Raumprogramm/Flächenberechnung sind die Technikflächen nach den Raumgruppen 01 bis 29 ohne Nummerierung in der Tabelle aufgeführt. Im Formblatt, in der Spalte Raumgruppe, werden die Technikflächen als RG09 aufgeführt. Diese Raumgruppenzuordnung stellt nach dem Rückfragenkolloquium und den Erläuterungen der AG in der mündlichen Verhandlung eine Zuordnung der Farbkodierung dar, um Raumgruppen in den Plänen visuell zuordnen zu können. Die Bezifferung der aufgeführten Raumgruppen in der Auslobung auf S. 44 sei damit nicht gemeint. Die Vergabekammer geht davon aus, dass sich auch aus diesem Umstand ableiten lässt, dass Technikflächen in dem geforderten Umfang vorhanden sein müssen und dies visuell aufzuzeigen ist, so wie es auch in der zwingenden Vorgabe, diesen Bedarf zu ermitteln und darzustellen, gefordert wird.

Als Raumbedarf für die Technikflächen sind "SOLL-Flächen" mit 2.000 qm angegeben. Wie dargestellt ist die Raumbedarfsfläche als SOLL-Fläche eine Fläche, die planmäßig vorhanden sein soll im Sinne eines Zielwertes im Gegensatz zur IST-Fläche, die tatsächlich vorhanden ist. Wie ausgeführt, geht die Vergabekammer davon aus, dass "SOLL" bzw. "soll" in diesem Sinne eine Vorgabe ist, die zwar durchaus verpflichtend bzw. im o.g. Sinne bindend ist, jedoch einen Rahmen bildet, da sich die Technikflächen in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen technischen Lösung ergeben. In Beantwortung der Frage C.3.1_1 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 fordert die AG die Teilnehmer auf, das Raumprogramm zu erfüllen.

Etwaige Kompromisse (zur Wahrung der bestehenden Bausubstanz oder zur Berücksichtigung städtebaulicher Belange) sind hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern. Die AG stellt mithin eine Forderung auf, weicht jedoch (nur) in den Fällen der Wahrung der bestehenden Bausubstanz und bei städtebaulichen Belangen hiervon ab. Unabhängig davon, dass hier keine der beiden erwähnten Ausnahmen gegeben ist, jedenfalls wurde hierzu nicht vorgetragen, ist mit dem Abweichen der Soll-Flächen von mehr als der Hälfte davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des geforderten Leistungsumfanges nicht vorliegt.

Ausführungen und Darstellungen unter dem Gesichtspunkt der jeweils vorgeschlagenen technischen Lösung finden sich zwar in den eingereichten Unterlagen der Arbeit 10xx, sind jedoch der Beurteilung der Arbeit 10xx laut Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung nicht nachvollziehbar und damit im oben genannten Sinne in Abhängigkeit von der vorgeschlagenen Lösung nicht ermittelt und dargestellt. Insofern hat die Jury wiederholt festgestellt, dass die Technikflächen zu gering sind. "Ebenso fehlt die Übertragung der nachvollziehbar schematisch dargestellten technischen Überlegungen in die Architektur. So sind die Integration der Übergabesysteme und Belüftungssysteme, gerade in den Räumen der Schnittzeichnung mit Festverglasung nicht erkennbar. Dies gilt auch für die konkrete Verortung der Technikflächen. Während das vertikale Schachtprinzip grundsätzlich ablesbar ist, bleiben in den Schnitten integrierte Aussagen zum horizontalen Verzug unbeantwortet, die deutliche Verringerung der Technikzentralen ist durch die Erläuterungen und v.a. in Bezug auf die sehr hohe Verglasung und damit einhergehenden Schwankungen des Raumklimas nicht nachvollziehbar. [...] Die Wahl des ressourcenintensiven Baustoffes Beton mit in den Raum wirksamen Speichermassen ist im Zusammenhang mit einem hohen Verglasungsanteil stimmig, das daraus resultierende Potential bezogen auf Nachlüftungsstrategien und einer thermischen Aktivierung nicht genutzt. [...] Kritisch ist anzumerken, dass die geforderten Flächen für die Haustechnik um ca. 1.000 qm, als um fast die Hälfte unterschritten werden. Zusätzliche Flächen von ca. 700 qm stehen den fehlenden Technikflächen entgegen.

[...] Das Defizit von ca. 1.000 qm Technikflächen erweckt Bedenken im Hinblick auf die Funktionalität der Haus-, insbesondere Lüftungstechnik. Erforderliche Bedarfe an zusätzlichen Technikflächen dürfen nicht zu Lasten der Nutzflächen gehen."

Von der Erfüllung des Raumprogrammes für die Arbeit 10xx ist daher nicht auszugehen.

Dass den von mehr als der Hälfte geforderten fehlenden Technikflächen 700 qm zusätzliche Flächen gegenüberstehen, ändert an dieser Einschätzung nichts. Denn effektiv sind diese Flächen nicht für die Technikflächen vorgesehen. Eine Überarbeitung des Entwurfs in Größenordnungen kommt zudem - wie schon dargestellt - nicht in Betracht. Die Arbeit 10xx entspricht damit schon nicht den für eine Zulassung zum Wettbewerb in § 6 Abs. 2 i.V.m. der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Denn sie entspricht durch das Fehlen von 1.000 qm Technikflächen in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hat damit gleichzeitig die zwingende Vorgabe der Ermittlung und Darstellung der Technikflächen nicht eingehalten.

dd.) Die Preisträgerarbeit 10xx verstößt ebenfalls gegen bindende Vorgaben der Auslobung. Das durch die AG vorgegebene Raumprogramm wurde von der Arbeit 10xx nicht eingehalten. Denn der Arbeit 10xx fehlen 816,43 qm Lagerfläche und 457,21 qm Technikflächen. Darüber hinaus ist ein Defizit an geforderten Nutzflächen i.H.v. 536,37 qm zu verzeichnen.

Die Vergabekammer geht davon aus, dass die Vorgabe zum Raumprogramm i.S.d. § 79 Abs. 4 Satz 1 VgV, wie dargelegt, bindend ist. Selbst wenn die Vorgabe nicht bindend wäre, wäre die Arbeit 10xx bei der Preisverleihung nicht zu berücksichtigen, denn sie entspricht in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang und hätte zum Wettbewerb schon nicht zugelassen werden dürfen, § 79 Abs. 4 Satz 2 VgV, § 6 Abs. 2 RPW 2013 i.V.m. den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Unter Anlage D. 11 der Auslobung sind im Formblatt Raumprogramm/Flächenberechnung als Raumbedarf für das Lager "SOLL-Flächen" mit 2.788,00 qm, Raumbedarf für Technikflächen "SOLL-Flächen" mit 2.000 qm angegeben. Die Raumbedarfsfläche als SOLL-Fläche ist eine Fläche, die planmäßig vorhanden sein soll im Sinne eines Zielwertes im Gegensatz zur IST-Fläche, die tatsächlich vorhanden ist. Die Vergabekammer geht, wie dargelegt, davon aus, dass "SOLL" bzw. "soll" in diesem Sinne eine Vorgabe ist, die zwar durchaus verpflichtend bzw. im o.g. Sinne bindend ist, jedoch Spielraum in gewissem Umfang zulässt. In Verbindung mit der Beantwortung der Frage C.3.1_1 des Rückfragenkolloquiums vom 18.03.2024 wird dies verdeutlicht. Hier "fordert die AG die Teilnehmer auf, das Raumprogramm zu erfüllen. Etwaige Kompromisse (zur Wahrung der bestehenden Bausubstanz oder zur Berücksichtigung städtebaulicher Belange) sind hervorzuheben und gegebenenfalls zu erläutern." Die AG stellt mithin eine (Auf-) Forderung auf, die allein in den zwei aufgezeigten Fällen der Wahrung der bestehenden Bausubstanz und bei städtebaulichen Belangen Zugeständnisse einräumt. Hervorhebungen bzw. Erläuterungen hierzu wurden nicht vorgetragen, so dass es bei der eindeutigen Forderung, das Raumprogramm zu erfüllen, bleibt. Der Nachweis der Erfüllung des Raum- und Flächenprogramms wird in der Auslobung unter B.8 Wettbewerbsleistungen unter Leistungen Nr. 11 (S. 15) als auch unter B.10 den Beurteilungskriterien (S.17) nochmals aufgeführt. Gerade hinsichtlich der Nutzfläche stellt die AG unter C.2.2 der Auslobung (S. 35) ausdrücklich fest, dass "Für den Gegenstand des hier ausgelobten Wettbewerbes, für das Haupthaus, ergab sich im Ergebnis, dass die vorhandene Nutzfläche 11.023 m² auf 12.414 m² zu erweitern und im Bereich des Hinterhauses weitgehend umorganisiert werden muss." Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich nicht um eine bindende Vorgabe handelt, so entspricht die Arbeit 10xx mit einem Defizit von mehr als 800,00 qm Lagerfläche und einem Defizit von Technikflächen in Höhe von fast 500 qm nicht den für eine Zulassung zum Wettbewerb nach § 6 Abs. 2 RPW 2013 und den in der Auslobung unter B.10 Beurteilungskriterien aufgeführten Zulassungskriterien. Denn sie entspricht durch das Fehlen von Lagerfläche und Technikflächen in Höhe von insgesamt 1273,64 qm in wesentlichen Teilen nicht dem geforderten Leistungsumfang. Hieran ändert sich auch nichts, dass die Unterschreitung bilanziell durch Flächenüberhänge in Höhe von ca. 500 qm teilweise wieder ausgeglichen werden könnte, wie das Preisgericht in Anlage 1 zur Preisgerichtssitzung zur Beurteilung der Arbeit 10xx ausführt, denn effektiv sind sie weder für das Lager noch für die Technik vorgesehen. Mit dem Abweichen der Soll-Flächen von knapp 1/3 bzw. 1/4 ist davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil des geforderten Leistungsumfanges nicht vorliegt. Von der Erfüllung des Raumprogrammes für die Arbeit 10xx ist daher nicht auszugehen.

c.) Das Wettbewerbsverfahren leidet zudem unter einem schwerwiegenden Mangel, der offensichtlich auch die Entscheidung des Preisgerichts selbst beeinflusst hat.

Das Preisgericht muss sich bei seiner Entscheidung an die vom Auslober aufgestellten Verfahrensregeln halten. Ob es das getan hat, ist gerichtlich nachprüfbar. Insoweit ist auch der Beurteilungsspielraum des Preisgerichts eingeschränkt. (Hartmann in: VgV Kommentar, a.a.O., § 79 Rn. 133).

Nach § 76 Abs. 4 Satz 1 VgV hat das Preisgericht die als bindend bezeichneten Vorgaben zu beachten. Es kann also gerade nicht die Vorgaben des Auslobers für unverbindlich erklären oder sich andere Vorgaben geben oder bindende Vorgaben negieren. Denn dadurch wird nicht zuletzt der Gleichheitsgrundsatz verletzt.

Bearbeiter, die die gesteckten Grenzen nicht einhalten, könnten sich gegenüber den übrigen Bewerbern einen den Wettbewerb verzerrenden Gestaltungsspielraum verschaffen, der sie erst in die Lage versetzt, einen ansprechenden Entwurf einzureichen (OLG Koblenz, Beschl. v. 16. Februar 2011, 1 Verg 2/10).

Nach unter B.10 Beurteilungskriterien der Auslobung werden alle Wettbewerbsarbeiten zugelassen, die den formalen Bedingungen der Auslobung entsprechen, die in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang entsprechen, termingerecht eingegangen sind und keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Anonymität erkennen lassen, nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt. Dem Protokoll der Preisgerichtsitzung lässt sich unter Punkt 2.3 Zulassung der Wettbewerbsarbeiten entnehmen, dass "alle Arbeiten zuzulassen sind, die den formalen Bedingungen der Auslobung entsprechen, in wesentlichen Teilen dem geforderten Leistungsumfang entsprechen, termingemäß eingegangen sind, keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Anonymität erkennen lassen und die das Wettbewerbsgebiet einhalten". Das Zulassungskriterium "nicht gegen die bindende Vorgabe verstößt" wird nicht aufgeführt, vielmehr durch das Einhalten des Wettbewerbsgebietes ersetzt. Dies ist als schwerwiegender Mangel zu sehen, wenn das Preisgericht andere Zulassungskriterien aufstellt, als die von der Ausloberin in der Auslobung (S. 16) festgelegten Kriterien. So trägt die AG in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2025 zudem vor, dass es keine bindenden Vorgaben gegeben habe, nur die hinsichtlich des S##-platzes, wie erst von der Vergabekammer ausgeführt. Die nach der Überzeugung der Vergabekammer feststehende fehlerhafte Annahme der AG, keine bindenden Vorgaben gesetzt zu haben, spiegelt sich in dem Vorgehen des Preisgerichts wieder. Laut Punkt 2.1. Protokoll der Sitzung des Preisgerichts hat das Preisgericht sämtliche Arbeiten zur weiteren Bewertung zugelassen und sich hierbei dem Vorschlag der Vorprüfung angeschlossen, nachdem die Preisrichter laut Punkt 2.2. des Protokolls auf eine Vielzahl von zu bewältigenden Anforderungen hinwiesen haben. Diese "noch zu bewältigenden Anforderungen" betreffen die für eine Zulassung zum Wettbewerb in der Auslobung niedergelegten Kriterien, bindende Vorgaben bzw. wesentliche Teile des in der Auslobung geforderten Leistungsumfanges wie die Problematik fehlende Technik und Lagerflächen, Kostenüberschreitungen, Integration der Haustechnik, Grundlage Tragwerksplanung/Gründung und Rahmenbedingungen Denkmalschutz. Nach der Feststellung der zu bewältigenden Anforderungen ist das Preisgericht laut Protokoll von den aufgestellten Zulassungskriterien zum Wettbewerb unter B. 10 der Auslobung (S. 16) abgewichen.

d.) Infolge der festgestellten Vergaberechtswidrigkeit des Vorgehens der AG hat die Vergabekammer gemäß § 168 Abs. 1 GWB die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Ziel der Entscheidung der Vergabekammer ist in jedem Falle die Einwirkung auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Die Maßnahme muss jedoch geeignet sein, die Rechtsverletzung zu beseitigen, gleichzeitig aber auch das mildeste Mittel hierfür sein. (VK Sachsen, Beschl. v. 22.02.2013, 1/SVK/047-12 m.w.N.) Dabei kann sie auch unabhängig von den gestellten Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Danach kommt vorliegend nur die Zurückversetzung des Wettbewerbsverfahrens in das Stadium vor Wettbewerbsbekanntmachung in Frage.

Denn die Entscheidung des Preisgerichts hinsichtlich der drei Preisträger, der BEI zu 1, der BEI zu 2 und der BEI zu 3 ist unverbindlich, denn das Verfahren des Preisgerichts beruht - wie festgestellt - auf schwerwiegenden Verfahrensfehlern. (Voppel in: Handbuch des Architektenrechts, a.a.O., VIII, S. 162 Rn. 475) Auch darf die AG die Arbeiten der drei Beigeladenen nicht mehr berücksichtigen. In diesen Fällen rücken gemäß §§ 6 Abs. 2 Satz 10 und 11, 8 Abs. 1 S. 3 RPW 2013 die übrigen Preisträger sowie sonstigen Teilnehmer in der Rangfolge des Preisgerichtes nach, soweit das Preisgericht ausweislich seines Protokolls nichts anderes bestimmt hat. Vorliegend hat das Preisgericht über die Festlegung von drei dritten Plätzen hinaus keine Rangfolge gebildet und auch keine abweichende Regelung getroffen. Damit aber ist der Vergabekammer eine Beurteilung über die möglicherweise nachrückenden Arbeiten verwehrt. Zwar werden unter 3.4. des Protokolls der Preisgerichtssitzung die Arbeiten 10xx, 10xx, 10xx und 10xx der Engeren Wahl zur Ermittlung der Rangfolge berücksichtigt, die Arbeit 10xx verbleibt in der Engeren Wahl, wird jedoch nicht in der Rangfolge berücksichtigt. Damit scheidet ein Nachrücken der Arbeit 10xx entgegen des Vorbringens der AG in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2025 - aus.

Auch die Rückversetzung des Wettbewerbsverfahrens in das Stadium vor der Sitzung des Preisgerichts oder in das Stadium vor Abgabe der Bewerbungen führt nicht zu einem vergaberechtskonformen Verfahren.

Eine Aufhebung oder Zurückversetzung der Preisgerichtsentscheidung kommt nicht in Frage, da wie vorliegend durch Offenlegung der Entwürfe und deren Verfasser die nach der RPW 2013 erforderliche Anonymität nicht wieder herstellbar ist und die Preisgerichtssitzung daher nicht vergaberechtskonform wiederholt werden kann. (VK Berlin, Beschl. v. 12.11.2019, VK B 2-29/19)

3. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

Die AG hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB zu tragen, da sei in dem Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.

Die AG hat gemäß § 182 Abs. 4 S. 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der obsiegenden AST zu tragen, da sie in dem Verfahren unterlegen ist.

Die Hinzuziehung von anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die AST war gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG analog für notwendig zu erklären. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigtem im Nachprüfungsverfahren bedarf einer einzelfallgerechten Betrachtung, abstellend auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung (BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.12.2022, Verg 37/22).

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O.).

Danach ist die Hinzuziehung vorliegend notwendig gewesen. Denn neben wettbewerbsbezogenen Fragen sind vorliegend insbesondere auch prozessuale Fragen zur Zulässigkeit und Präklusion sowie zum Teil schwierigere Fragen des materiellen Vergaberechts unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Planungswettbewerben streitgegenständlich.

Die BEI zu 1, zu 2 und zu 3 tragen die ihnen im Nachprüfungsverfahren ggf. entstandenen Kosten selbst. Die Beigeladenen haben sich nicht aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt, so dass es gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht der Billigkeit entspricht, etwaige Aufwendungen der Beigeladenen der unterlegenen AG aufzuerlegen.

Die Vergabekammer erhebt vom der AG keine Gebühren, da diese als Gebietskörperschaft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG i.V.m. § 182 Abs. 1 S. 2 GWB von der Verpflichtung zur Zahlung von Verwaltungsgebühren persönlich befreit ist.

Zu erstattende Auslagen der Vergabekammer sind nicht angefallen.

Da die AST bereits einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von ### Euro gezahlt hat, ist dieser Betrag ihr gegenüber nach Eintritt der Bestandskraft dieser Entscheidung zu erstatten.

Die AST wird schon jetzt aufgefordert, eine SEPA-fähige Bankverbindung (Angabe von IBAN und BIC) mitzuteilen, auf welche die Überweisung des Betrages erfolgen soll.


Hinweis:

Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt (§ 182 Abs. 4 S. 5 GWB).