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OLG Naumburg

Beschluss

vom 20.02.2026

6 Verg 5/25


GWB § 160 Abs. 2, 3; VgV § 8 Abs. 1, § 14 Abs. 3
1. Ein Antrag im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, welcher sich nicht auf das den Gegenstand der Nachprüfung bildende Vergabeverfahren bezieht, sondern auf die Unwirksamkeit des Zuschlags in einem Vergabeverfahren gerichtet ist, ist wegen des Grundsatzes der Akzessorietät zwischen Vergabeverfahren und Nachprüfungsverfahren unzulässig.*)
2. Auch einem Teilnehmer an einem Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb kann aus der gerügten vergaberechtswidrigen Wahl dieser Vergabeart ein Schaden i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB drohen.*)
3. Das Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Wahl eines Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb ist aus der Auftragsbekanntmachung regelmäßig nicht erkennbar i.S.v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, wenn im Bekanntmachungstext lediglich die Vergabeart bezeichnet und kein Grund für die Auswahl dieser Verfahrensart genannt ist.*)
4. Eignungsanforderungen müssen in dem Maße, in dem sie eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, durch umso gewichtigere Gründe sachlich gerechtfertigt sein. Führt die Festlegung einer Mindesteignungsvoraussetzung in ihrer Tendenz dazu, dass nur noch ein Wirtschaftsteilnehmer als Vertragspartner in Betracht kommt und jeglicher Wettbewerb um das beste Preis-Leistungs-Verhältnis ausgeschlossen wird, kann darin ein Anzeichen für eine bewusste Diskriminierung anderer Interessenten am Auftrag liegen.*)
5. Bei der Wahl des Verhandlungsverfahrens nach § 14 Abs. 3 VgV hat der öffentliche Auftraggeber selbst dann, wenn ein in dieser Vorschrift genannter Zulässigkeitsgrund vorliegt, eine Ermessensentscheidung unter Abwägung dahin vorzunehmen, ob die Vorteile dieser Vergabeart für ihn in einem angemessenen Verhältnis zu den dadurch bewirkten Nachteilen, insbesondere der Einschränkung des Wettbewerbs und der Transparenz des Vergabeverfahrens, stehen.*)
OLG Naumburg, Beschluss vom 20.02.2026 - 6 Verg 5/25
vorhergehend:
VK Sachsen-Anhalt, 12.12.2025 - 2 VK LSA 25/25


Tenor

I. 1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 12. Dezember 2025 bezüglich des Beschlussausspruchs in den Ziffern 1., 2. und 3. aufgehoben.

2. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

3. Bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ist der Antragsgegner verpflichtet, ein neues wettbewerbliches Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats durchzuführen.

II. 1. Im Hauptverfahren vor der Vergabekammer werden die Kosten der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) und die außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin jeweils dem Antragsgegner auferlegt. Eine weitere Kostenerstattung findet nicht statt.

2. Die Verfahrensgebühr bleibt auf 3.050,00 Euro festgesetzt.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten wird für die Antragstellerin für notwendig erklärt.

III. Im gerichtlichen Beschwerdeverfahren werden die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin dem Antragsgegner zu zwei Dritteln und der Beigeladenen zu einem Drittel auferlegt. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren ist mit Senatsbeschluss vom 6. Februar 2026 auf eine Wertstufe bis zu 80.000,00 Euro festgesetzt worden.


Gründe

A.

Der Antragsgegner, eine allgemeine obere Landesbehörde, ist u.a. Aufgabenträger der Statusentscheidungen für Menschen mit Behinderungen sowie für die Durchführung des Gesetzes über das Blinden- und Gehörlosengeld. Hierfür nutzte er seit mehreren Jahren eine Fachsoftware der Antragstellerin, welche in diesem Zusammenhang weitere IT-Dienst- und Beratungsleistungen erbrachte.

Dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren ging eine erste Ausschreibung im Wege des Offenen Verfahrens voraus; die EU-weite Auftragsbekanntmachung wurde am ##.##.2024 veröffentlicht (künftig: erste Ausschreibung). Der ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag wurde mit "Erhöhung der Digitalisierungsreife des Schwerbehinderten-Feststellungsverfahrens" bezeichnet und als "Ertüchtigung des Bestandsverfahrens oder Einführung eines neuen Verfahrens einschließlich Migration der Daten aus dem Bestandsverfahren für das Schwerbehindertenrecht" beschrieben. Vorgesehen war eine Vertragslaufzeit vom 01.06.2025 bis zum 31.12.2029 ohne Verlängerungsoptionen. In diesem ersten Vergabeverfahren reichten zwei Unternehmen jeweils ein Angebot ein, die hiesige Antragstellerin und die hiesige Beigeladene. Nachdem der Antragsgegner sie darüber informierte, dass die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Mitbewerberin beabsichtigt sei, leitete die hiesige Antragstellerin ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren ein, welches bei der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt unter dem Aktenzeichen 2 VK LSA 7/25 geführt wurde. Der Antragsgegner stellte in diesem Nachprüfungsverfahren einen Antrag auf Gestattung des vorzeitigen, d.h. vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zu erteilenden Zuschlags nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB, welcher unter dem Aktenzeichen 2 VK LSA 21/25 registriert, über den aber wegen prozessualer Überholung nicht mehr entschieden worden ist. Nachdem nicht nur im Angebot der hiesigen Antragstellerin, sondern auch im Angebot der Zuschlagsaspirantin jeweils zum zwingenden Ausschluss führende Mängel in Rede standen, hob der Antragsgegner das zugrundeliegende Vergabeverfahren auf, worüber die Teilnehmer am 14.06.2025 informiert wurden, und stützte seine Entscheidung darauf, dass kein zuschlagsfähiges Angebot eingegangen sei.

Am 31.07.2025 leitete der Antragsgegner eine zweite, die hier streitgegenständliche Ausschreibung durch Absendung des Bekanntmachungstextes ein. In der EU-weiten Auftragsbekanntmachung wurde der Dienstleistungsauftrag als "Erneuerung der Fachsoftware für das Schwerbehindertenrecht-Feststellungsverfahren nach dem SGB IX unter Ablösung des bisherigen Fachverfahrens ..." beschrieben. Der Antragsgegner verwies in der Auftragsbekanntmachung u.a. darauf, dass der Zuschlag wegen einer hinreichend begründeten Dringlichkeit der Beschaffung bis Ende Oktober 2025 erteilt werden solle, um eine Leistungserbringung zum 01.01.2026 zu gewährleisten. Die Ausschreibung erfolgte auf der Grundlage der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Der Auftrag umfasst Leistungen der Softwareprogrammierung beim Antragsgegner und Beratungsleistungen mit einer Laufzeit von 48 Monaten und der Option, dass sich der Vertrag danach bis zu zweimal jeweils um ein Jahr verlängert, wenn er nicht mit einer Frist von drei Monaten zum Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird. Hierzu führte der Antragsgegner u.a. aus, dass die Forderung nach einer Erneuerung der Fachsoftware, anders als eine schrittweise Ertüchtigung, ein vollständig neues Umsetzungskonzept verlange und sich diese Forderung aus den Erfahrungen der ersten Ausschreibung sowie dem aktuellen Stand der technischen Umsetzung, insbesondere der Inbetriebnahme eines neuen Rechenzentrums in der Behörde, ergeben habe. Der geschätzte Netto-Auftragswert beträgt 1,1 Mio. Euro.

In der Auftragsbekanntmachung des zweiten Vergabeverfahrens wurden insgesamt fünf Eignungskriterien veröffentlicht. Für die Erfüllung des Kriteriums "Spezifischer Jahresumsatz" verlangte der Antragsgegner den Nachweis eines Mindestjahresumsatzes im Bereich der IT-Systementwicklung i.H.v. 1 Mio. Euro der letzten drei Geschäftsjahre durch Vorlage einer Bestätigung von einem Steuerberater/Wirtschaftsprüfer. Hierzu wurde in der Vergabedokumentation erläutert, dass der Auftragnehmer über die wirtschaftliche und finanzielle Kapazität für die Ausführung des Auftrags verfügen müsse. Eine kontinuierlich hohe Geschäftsumsätze ausweisende Markttätigkeit des Unternehmens könne eine bessere Gewähr für eine einwandfreie Ausführung des Auftrags bieten. Um die Arbeitsfähigkeit des Fachbereichs Schwerbehindertenrecht nicht zu gefährden, sei eine Auftragsausführung in einer sehr kurzen Zeit erforderlich. Im Rahmen des Kriteriums "Referenzen zu bestimmten Dienstleistungen" forderte der Antragsgegner mindestens zwei Referenzen zu Aufträgen im Bereich IT-Systementwicklung, bei denen Verknüpfungen mehrerer Organisationsstrukturen im Fokus standen oder die über verschiedene Organisationsebenen hinweg umgesetzt wurden, wobei mindestens eine Referenz im Bereich Schwerbehindertenrecht-Feststellungsverfahren gegeben sein müsse. Insoweit wurde die Vorlage einer Referenzliste der in den letzten drei Jahren erbrachten wesentlichen Leistungen (unter Vorgabe von Mindestangaben) verlangt. Sodann hieß es:

"Um mehr Wettbewerb zu gewährleisten, können auch Referenzen gewertet werden, die länger zurückliegen, aber maximal fünf Jahre."

Für die Abgabe von Teilnahmeanträgen wurde eine Frist bis zum 20.08.2025 gesetzt. Bestandteil der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung über die Vergabeplattform zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen war eine sog. Kurzleistungs-beschreibung mit dem Hinweis, dass die vollständigen Vergabeunterlagen erst mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe zur Verfügung gestellt werden sollten. In der Kurzleistungsbeschreibung wurde dargestellt, dass das bestehende halbelektronische Hybridverfahren mit noch analoger Aktenführung schnellstmöglich abgelöst werden solle durch die Einführung einer elektronischen Akte und eines Online-Zugangs. Es sollten zugleich die Möglichkeiten eines mobilen Arbeitens und der Telearbeit geschaffen und der elektronische Rechtsverkehr in der Gesundheitsversorgung befördert werden. Hierfür seien sämtliche mit dem Fachverfahren verbundene Verwaltungsvorgänge zu implementieren. Ziele seien eine konsequente Nutzung digitaler Kommunikation, die Automatisierung und Standardisierung von Arbeitsschritten - d.h. die Umsetzung der Prinzipien Digital First und Digital Only -, der künftige Einsatz künstlicher Intelligenz und dadurch eine signifikante Verkürzung der Bearbeitungszeiten. Das Fachverfahren müsse technisch einem Arbeitsaufkommen von ca. 45.000 Antragsverfahren, 7.000 Widerspruchsverfahren und 1.200 Klageverfahren jährlich gewachsen sein. Erforderlich sei die Migration von Daten aus dem bisher genutzten Fachverfahren zu ca. 300.000 laufenden Verfahren, idealerweise auch zu den abgeschlossenen Verfahren. Das Projekt zur Ablösung des Altverfahrens solle noch 2025 beginnen und bereits zum 01.01.2026 solle der Produktivstart der Grundfunktionalitäten sichergestellt sein, weil zu diesem Zeitpunkt eine Änderung der Vorgaben für die elektronische Übermittlung der Daten an die Finanzämter in Kraft trete. Die Erneuerung der Software solle bis Ende Juni 2026 abgeschlossen sein.

Die Antragstellerin rügte vor dem Ablauf der Bewerbungsfrist mit ihrem Schriftsatz vom 18.08.2025 die Vergaberechtswidrigkeit der auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bezogenen Eignungsanforderung im Hinblick auf deren Unverhältnismäßigkeit und deren diskriminierende Wirkung. Es entstehe der Eindruck, dass sich der geforderte Mindestjahresumsatz an den Umsätzen der Mitbewerberin orientiere. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass diese Forderung in der ersten Ausschreibung nicht gefordert worden sei. Die Forderung eines derart hohen Mindestjahresumsatzes passe auch nicht zu der an anderer Stelle getroffenen Aussage, das Verfahren für mehr Wettbewerb zu öffnen, indem der Referenzzeitraum von drei auf fünf Jahre verlängert worden sei, was ebenfalls die Vermutung einer Anpassung an die unternehmensbezogenen Daten der Mitbewerberin nähre. Als vergaberechtswidrig rügte die Antragstellerin die Beschränkung der bereits während des Teilnahmewettbewerbs zur Verfügung stehenden Vergabeunterlagen auf eine Kurzleistungsbeschreibung. Hierdurch sei das konkrete Leistungssoll nicht hinreichend abschätzbar; dies sei durch die verweigerte Beantwortung entsprechender Bieterfragen während des Laufs der Bewerbungsfrist so geblieben. Weitere Rügen bezogen sich auf die bekanntgegebenen Zuschlagskriterien.

Der Antragsgegner half den Rügen insgesamt nicht ab, worüber er die Antragstellerin am 19.08.2025 informierte.

Die Antragstellerin und die Mitbewerberin aus der ersten Ausschreibung reichten jeweils fristgerecht einen Teilnahmeantrag ein.

Am 25.08.2025 hat die Antragstellerin die Nachprüfung des Vergabeverfahrens beantragt; das Verfahren ist bei der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt unter dem Aktenzeichen 2 VK LSA 25/25 registriert worden.

Am 01.09.2025 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass sie nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werde, da der von ihr angegebene Jahresumsatz den geforderten Mindestumsatz unterschreite. Die Mitbewerberin wurde zur Angebotsabgabe zugelassen und aufgefordert, ein Erstangebot zu unterbreiten. Das inzwischen eingegangene Erstangebot der Mitbewerberin wurde am 29.09.2025 geöffnet, danach geprüft und bewertet. Eine Verhandlungsrunde fand nicht statt. Das Angebot ist für die Zuschlagserteilung vorgesehen.

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist im Nachprüfungsverfahren am 25.09.2025 bis zum 03.11.2025, am 30.10.2025 bis zum 08.12.2025 und am 04.12.2025 bis zum 22.12.2025 jeweils verlängert.

Ein Antrag des Antragsgegners auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB ist letztlich erfolglos geblieben; wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des erkennenden Senats vom 04.11.2025 (Gz.: 6 Verg 3/25) Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 13.11.2025 hat die Vergabekammer die Mitbewerberin zum Nachprüfungsverfahren beigeladen. Die Beigeladene hat am weiteren Nachprüfungsverfahren mitgewirkt. Sämtliche Verfahrensbeteiligte haben ergänzende Stellungnahmen abgegeben.

Die Vergabekammer hat die Rechtssache am 08.12.2025 mündlich verhandelt und mit ihrem Beschluss vom 12.12.2025 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Wegen der Entscheidungsgründe wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.

Gegen diese, ihr am 12.12.2025 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 22.12.2025 beim Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde, auf deren Begründung Bezug genommen wird, ebenso wie auf den Inhalt der Replik vom 02.02.2026.


Sie beantragt in der Hauptsache,

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 12.12.2025 aufzuheben,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand zumindest vor Wertung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen und mit der Maßgabe fortzuführen,

a) dass zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit kein über 100.000 Euro jährlich hinausgehender Mindestumsatz verlangt wird,

b) die vollständigen Vergabeunterlagen bereits zur Einreichung des Teilnahmeantrages offengelegt werden und

c) die Anforderungen an die Qualitätszuschlagskriterien 1 - 6 hinreichend zu bestimmen,

hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen,

3. hilfsweise in Bezug auf den Antrag zu 2, den Teilnahmeantrag und das Angebot der Beigeladenen auszuschließen,

4. festzustellen, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag über die Herstellung der Schnittstelle des eingesetzten Fachverfahrens zum Finanzamt unwirksam ist.


Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen übereinstimmend,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.


Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beschwerdeerwiderungen des Antragsgegners vom 14.01.2026 und der Beigeladenen vom 28.01.2026 Bezug genommen.

Der Senat hat auf den Antrag der Antragstellerin nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB mit seinen Beschlüssen vom 07.01.2026 (vorläufig) und vom 16.01.2026 (bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens) die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels angeordnet.

Der Beigeladenen wurde partiell Akteneinsicht in die o.a. jeweils mit Akten- oder Geschäftszeichen angeführten und beigezogenen Akten des Vergabesenats und der Vergabekammer sowie in einzelne Dateien der Vergabedokumentation gewährt.

Der Senat hat die Rechtssache am 06.02.2026 verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls Bezug genommen.


B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, allerdings sind die gestellten Anträge, an welche der Senat nach §§ 178 i.V.m. 168 Abs. 1 Satz 2 GWB bei seiner Entscheidung nicht gebunden ist, zur Bestimmung des konkreten Gegenstands des Beschwerdeverfahrens zu bewerten. Im Übrigen ist die Zulässigkeit der einzelnen Rügen für jede Rüge gesondert zu prüfen, was hier ebenfalls zu einer Reduzierung des Gegenstands der Nachprüfung führt.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft, sie ist insbesondere form- und fristgerecht i.S.v. § 172 Abs. 1 bis Abs. 3 GWB eingelegt und begründet worden. Die Antragstellerin ist durch die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags durch die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer formell und materiell beschwert. Die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen für den Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz nach §§ 155 ff. GWB sind erfüllt, denn der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB, Gegenstand des Vergabeverfahrens ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.v. §§ 103 Abs. 1, Abs. 4 i.V.m. 110 Abs. 1 Satz 1 GWB, dessen Auftragswert den bei Beginn des Vergabeverfahrens am 31.07.2025 (vgl. § 3 Abs. 3 VgV) maßgeblichen Schwellenwert von 221.000 Euro (vgl. § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 1 Nr. 1 lit. c) VO Nr. 2023/2495/EU) übersteigt und für welchen eine Bereichsausnahme oder sonstige Ausschlussgründe nicht eingreifen. Das Vergabeverfahren dauert auch noch an, denn ein Zuschlag ist bislang nicht erteilt worden und konnte wirksam nicht erteilt werden, weil sowohl während des Verfahrens vor der Vergabekammer als auch während des gesamten Beschwerdeverfahrens ein prozessuales Zuschlagsverbot galt.

2. Nach §§ 178, 168 Abs. 1 Satz 2 GWB ist das Beschwerdegericht im Falle der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und einer Selbstentscheidung in der Sache zwar nicht an die gestellten Sachanträge gebunden, sondern hat im Falle der Begründetheit einer Rüge der Antragstellerin die zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens erforderlichen und angemessenen Maßnahmen selbst auszuwählen. Gleichwohl sind die in der Hauptsache gestellten Sachanträge einer Bewertung zu unterziehen, weil sie den Gegenstand der Nachprüfung mitbestimmen. Diese Bewertung führt hier dazu, dass eine Entscheidung über den Hauptantrag im Antrag zu Ziffer 2 sowie über den Antrag zu Ziffer 4 jeweils nicht in Betracht kommt.

a) Der Hauptantrag (im Antrag) zu Ziffer 2 ist seinerseits auf eine vergaberechtswidrige Anordnung gerichtet. Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium der Wertung der Teilnahmeanträge änderte am inhaltlichen Maßstab der Eignungsprüfung und -entscheidung nichts. Der Antragsgegner wäre bei Wiederholung der Bewertung der Teilnahmeanträge wegen der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz des Vergabeverfahrens (§§ 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GWB) weiter an die mit der Auftragsbekanntmachung publizierten Eignungsanforderungen einschließlich der dort enthaltenen K.o.-Kriterien - hier insbesondere des dort bezifferten jährlichen Mindestumsatzes - gebunden. Soweit die Antragstellerin eine vergaberechtswidrige Auswahl und Festlegung einzelner Eignungskriterien rügt, kann ein etwaiger Vergaberechtsverstoß nur durch die Veröffentlichung einer neuen bzw. einer Änderungsbekanntmachung beseitigt werden, was jedoch eine Zurückversetzung des Verfahrens zumindest bis vor Abgabe der Teilnahmeanträge und eine Neufestsetzung der Bewerbungsfrist erforderte, um eine rechtmäßige Einwirkung zu sein. Insoweit ist lediglich über den Hilfsantrag im Antrag zu Ziffer 2 der Beschwerdeschrift zu befinden.

b) Der Antrag zu Ziffer 4 ist unzulässig, weil er sich nicht auf den Gegenstand der Nachprüfung bezieht. Gegenstand der Nachprüfung ist das Vergabeverfahren zur Vergabe des Gesamt-Dienstleistungsauftrages, welches am 31.07.2025 vom Antragsgegner begonnen wurde. Soweit der Antragsgegner daneben einen Teil der ursprünglich mit dem Gesamtauftrag ausgeschriebenen Leistungen, die Teilleistung der Herstellung einer Schnittstelle zur Übermittlung von personenbezogenen Daten (Grad der Schwerbehinderung) an die Finanzämter, gesondert ausgeschrieben und vergeben hat, ist ein neues Vergabeverfahren über diesen Teilauftrag geführt worden. In diesem anderen Vergabeverfahren, welches nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer gewesen ist, ist am 25.11.2025 ein Zuschlag erteilt worden. Die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit dieses Zuschlags wäre, soweit zulässig, in einem gesonderten Nachprüfungsverfahren zu bewerten. Der Senat verkennt nicht, dass die Antragstellerin im Rahmen eines effektiven Primärrechtsschutzes auch ein Bedürfnis hat, gegen Abspaltungen von Teilleistungen aus dem Gesamtvertrag vorzugehen, geht aber in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass dem den gesetzlichen Regelungen zum Primärrechtsschutz zugrundeliegenden Gedanken der Akzessorietät zwischen einem bestimmten Vergabeverfahren und dem hierauf bezogenen Nachprüfungsverfahren höheres Gewicht zukommt (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 31.07.2006 - 1 Verg 6/06 "BAB: Erd- und Deckenbau III", ZfBR 2006, 811, für den Fall der Doppelausschreibung; zuletzt: OLG Naumburg, Beschluss v. 16.08.2024 - 6 Verg 3/24 "UKH-Sanierung", VergabeR 2025, 1007; vgl. zur Akzessorietät zwischen Hauptsache- und Eilverfahren Kus in: Röwekamp/Kus/Portz/Friton, GWB, 6. Aufl. 2026, § 169 Rn. 108; Wiedemann VergabeR 2009, 316). Soweit die - nach vorstehender Auffassung nicht Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens bildende - Vergabe des Teilauftrags zugleich eine Reduzierung des Leistungssolls im hier geprüften Vergabeverfahren zur Folge hat, könnte dies zwar dogmatisch als eine Teilaufhebung der ursprünglichen zweiten Ausschreibung zu bewerten sein und ggf. als unwirksam oder rechtswidrig gerügt werden; es fehlen allerdings schon in tatsächlicher Hinsicht konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es insoweit nicht nur um einen bevorstehenden, sondern um einen bereits begangenen Vergaberechtsverstoß geht, was einer Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 160 Abs. 2 GWB entgegenstünde. Einen vorbeugenden Rechtsschutz gegen nur drohende Vergabeverstöße gewährt das Nachprüfungsverfahren nicht. In der derzeitigen Situation wäre, was im Hinblick auf konkret erhobene andere Rügen noch auszuführen ist, ein solcher Verstoß auch noch nicht schadensträchtig i.S. einer Verschlechterung der Zuschlagschance der Antragstellerin, weil diese die zweite Stufe des Vergabeverfahrens mangels Zulassung noch nicht erreicht hat.

3. Die auf den Teilnahmewettbewerb bezogenen Rügen der Antragstellerin sind zulässig.

a) Die Antragstellerin ist - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - bezüglich sämtlicher im Zusammenhang mit dem Teilnahmewettbewerb stehender Rügen antragsbefugt i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat ihr Interesse am ausgeschriebenen Auftrag durch ihren Teilnahmeantrag sowie durch das Betreiben des (2.) Nachprüfungsverfahrens hinreichend bekundet. Sie rügt den Verstoß gegen einen zentralen Grundsatz des Vergabeverfahrens, den nach § 97 Abs. 2 GWB geltenden Grundsatz der Gleichbehandlung aller potenziellen Teilnehmer am Vergabeverfahren. Sowohl in einer bewussten Benachteiligung der Antragstellerin als auch in einer bewussten Bevorzugung der Beigeladenen jeweils durch den Antragsgegner läge auch ein Verstoß, der geeignet ist, eine Verschlechterung der Zuschlagschancen der Antragstellerin zu bewirken. An die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens sind im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung keine überzogenen Anforderungen zu stellen (vgl. nur BVerfG, Beschluss v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03 "öffentliche Ausschreibung", VergabeR 2004, 597; Schäfer in: Röwekamp/..., GWB, a.a.O., § 160 Rn. 70 m.w.N.).

Soweit die Vergabekammer die Auffassung vertritt, dass bezüglich der Wahl der Verfahrensart durch den Antragsgegner für die Antragstellerin weder ein Schaden eingetreten ist noch droht, weil die Antragstellerin Gelegenheit hatte, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen (BA 13 f.), folgt der Senat dieser Ansicht nicht. Die Wahl eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb führt dazu, dass die Interessenten am Auftrag zu einem sehr frühen Zeitpunkt und wegen des Wettbewerbs um die beste Eignung grundsätzlich detaillierte Angaben zu unternehmensbezogenen Daten machen und damit rechnen müssen, zum Verhandlungsverfahren in der zweiten Stufe gar nicht zugelassen zu werden. Dieses Risiko ist im vorliegenden Fall noch dadurch verstärkt worden, dass eine gegenüber der allgemeinen Mindestbewerbungsfrist von 30 Kalendertagen nach § 17 Abs. 2 VgV verkürzte Bewerbungsfrist von nur 20 Kalendertagen, gestützt auf § 17 Abs. 3 VgV, festgelegt wurde. Die Wahl des Verhandlungsverfahrens birgt gegenüber der Wahl der Standardverfahren (Offenes bzw. Nicht Offenes Verfahren) auch für einen am Verfahren in zweiter Stufe beteiligten Wirtschaftsteilnehmer z.B. die Gefahr, im Rahmen der Verhandlungen von einer ursprünglich aussichtsreichen Platzierung verdrängt zu werden (vgl. Schäfer, a.a.O., § 160 Rn. 72 m.w.N.). Gerade im Hinblick auf die Rüge der Antragstellerin, dass die Ausgestaltung bewusst so gewählt worden sei, um die Beigeladene zu bevorzugen, kommt einer u.U. vergaberechtswidrigen Wahl eines Verhandlungsverfahrens (unabhängig vom vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb) besondere Bedeutung zu. Denn diese Verfahrensart ist intransparenter als die Standardverfahren und geeignet, im Zusammenspiel mit der Verkürzung der Bewerbungsfrist andere Wirtschaftsteilnehmer von einer Teilnahme abzuhalten. Dass diese Gefahr nicht von der Hand zu weisen ist, zeigt sich auch im Vergleich der beiden Ausschreibungen des Antragsgegners. Während sich bei der 1. Ausschreibung im Offenen Verfahren insgesamt neun Wirtschaftsteilnehmer für die Ausschreibung interessierten, reagierten auf die 2. Ausschreibung im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nur noch vier Wirtschaftsteilnehmer. Angebote bzw. Teilnahmeanträge gingen jeweils nur zwei ein.

b) Die Vergabekammer hat zu Recht und von den Verfahrensbeteiligten nicht angegriffen darauf erkannt, dass die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB sowie auch nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB bezüglich der Einzelrügen der diskriminierenden Ausgestaltung des Eignungskriteriums "Spezifischer Jahresumsatz", einer vergaberechtswidrigen Beschränkung der bei Auftragsbekanntmachung bereits zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen sowie einer vergaberechtswidrigen Feststellung der Eignung der Beigeladenen genügt hat. Hiergegen haben die Verfahrensbeteiligten im Beschwerdeverfahren keine Einwendungen erhoben.

Die Vergabekammer hat - von ihrem Rechtsstandpunkt einer insoweit ohnehin fehlenden Antragsbefugnis aus zutreffend - offengelassen, ob die Antragstellerin mit der Einzelrüge der unzulässigen Wahl des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerbs u.U. nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert wäre. Nach dieser Vorschrift ist ein Teilnehmer am Vergabeverfahren mit der Rüge eines Vergaberechtsverstoßes im Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen, wenn der Verstoß aufgrund der Bekanntmachung objektiv erkennbar ist und er die Rüge gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nicht innerhalb der Bewerbungsfrist erhebt. Im vorliegenden Fall war zwar die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensart aus der Auftragsbekanntmachung zu ersehen (Ziffer 2.1), nicht aber der vom Antragsgegner hierfür herangezogene Zulässigkeitsgrund. In dieser Erkenntnislage hätte die Antragstellerin die Wahl der Verfahrensart nur dann als vergaberechtswidrig rügen können, wenn objektiv, d.h. für einen fachkundigen Wirtschaftsteilnehmer des mit der Ausschreibung angesprochenen Unternehmenskreises bei Anwendung üblicher Sorgfalt erkennbar gewesen wäre, dass keiner der fünf in § 14 Abs. 3 VgV aufgeführten Zulässigkeitsgründe vorliegt (vgl. zum Maßstab der Erkennbarkeit nur Keppler/Wiese in: Röwekamp/..., GWB, a.a.O., § 160 Rn. 123 ff. m.w.N.). Das ist evident nicht der Fall. Ohne irgendwelche Gründe für die Wahl der Vergabeart zu kennen, bleiben sämtliche Erwägungen rechtlicher Art spekulativer Natur. Das zeigt auch die Sicht aus dem Blickwinkel des Teilnehmers: welche Rüge hätte er mit hinreichender Substanz formulieren sollen oder können?

c) Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin mit ihrem am 25.08.2025 bei der Vergabekammer eingegangenen Nachprüfungsantrag die Antragsfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GWB eingehalten hat, denn die Nichtabhilfeentscheidung des Antragsgegners ist ihr frühestens am 18.08.2025 zugegangen, so dass die Ausschlussfrist von 15 Kalendertagen unterschritten worden ist.

4. Den auf das Verhandlungsverfahren bezogene Rügen der Antragstellerin ist nicht nachzugehen.

Die Antragstellerin hat bislang das Verhandlungsverfahren gar nicht erreicht. Sie kann durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung oder der Zuschlagskriterien jedenfalls noch nicht in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB betroffen sein, denn entweder verbleibt es bei ihrem Ausschluss im Teilnahmewettbewerb wegen mangelnder Eignung oder der Teilnahmewettbewerb ist zu wiederholen. Das schließt die Möglichkeit der Veränderung der Leistungsbeschreibung und der Zuschlagskriterien durch den Antragsgegner ein. Ein vorbeugender Rechtsschutz wird im Nachprüfungsverfahren nicht gewährt.

II.

Soweit die Rügen der Antragstellerin zulässig sind, ist der Nachprüfungsantrag begründet. Die 2. Ausschreibung ist in einer die Antragstellerin diskriminierenden Art und Weise gestaltet worden. Die Rechtswidrigkeit der 2. Ausschreibung kann nur dadurch beseitigt werden, dass das Vergabeverfahren vollständig neu durchzuführen ist, falls die Beschaffungsabsicht des Antragsgegners fortbesteht.

1. Allerdings ist die Rüge wegen des Umfangs der während des Teilnahmewettbewerbs vom Antragsgegner zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen unbegründet, insbesondere die Rüge, dass während der Bewerbungsfrist nicht die vollständigen Vergabeunterlagen, sondern lediglich ein "Leistungsverzeichnis-kurz" zur Verfügung gestellt wurde. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die zutreffende und durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftete Auffassung der Vergabekammer (BA 18). Ergänzend wird auf die Grundsatzentscheidung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Auslegung von § 41 Abs. 1 VgV (Beschluss v. 17.10.2018 - Verg 26/18 "Messereinigung", VergabeR 2019, 180) verwiesen.

2. Dem gegenüber ist die Festlegung des Eignungskriteriums "Spezifischer Jahresumsatz" sowie dessen Ausgestaltung als K.o.-Kriterium durch Festlegung eines spezifischen Mindestjahresumsatzes vergaberechtswidrig.

a) Zwar ist für die Bewertung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit von Teilnehmern am Vergabeverfahren i.S.v. § 122 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GWB i.V.m.§ 45 VgV die Festlegung eines bestimmten Mindestjahresumsatzes, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatzes in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags, wie hier, zulässig (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VgV). Dem vom Antragsgegner ausgewählten Eignungskriterium fehlt es weder an Bestimmtheit noch an Transparenz. Inhaltlich weist das Kriterium einen hinreichenden Auftragsbezug auf. Diese Aspekte werden von der Antragstellerin auch nicht infrage gestellt. Für die Entscheidung des Senats kann auch offenbleiben, ob bei isolierter Betrachtung die Herleitung der Höhe des Mindestjahresumsatzes mit zu den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbaren Leistungen nachvollziehbar ist oder nicht. Wie auch die Vergabekammer erkennt, führt die vom Antragsgegner getroffene Festlegung jedoch objektiv zu einer spürbaren Einschränkung des Wettbewerbs (BA 17 oberer Absatz). Da die Festlegung eines bestimmten Mindestjahresumsatzes durch den öffentlichen Auftraggeber eine nach billigem Ermessen zu treffende Entscheidung ist (vgl. § 45 Abs. 1 VgV: Satz 1 "Der öffentliche Auftraggeber kann ..." und Satz 2 "Zu diesem Zweck kann er insbesondere Folgendes verlangen ...") und nach § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB die Eignungskriterien nicht nur zu dem Auftragsgegenstand als solches, sondern auch zu dem Zweck des Verfahrens, einen wirksamen und fairen Wettbewerb zu organisieren, in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen, ist eine Abwägung vorzunehmen zwischen den widerstreitenden Aspekten der zur Wettbewerbsbeschränkung führenden Eignungsanforderungen - auch in ihrer graduellen Ausgestaltung - und dem Wettbewerbsgrundsatz. Denn die Vorschrift ist im Zusammenhang mit dem in § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB normierten Wettbewerbsgrundsatz und dem in § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB ausdrücklich aufgeführten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz weiter dahin zu verstehen, dass Eignungsanforderungen in dem Maße, in dem sie eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, durch umso gewichtigere Gründe gerechtfertigt sein müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.06.2018 - Verg 4/18 "Bibliothekeninfrastruktur", VergabeR 2019, 83; OLG Frankfurt, Beschluss v. 30.03.2021 - 11 Verg 18/20 "Jobcenter-Software", NZBau 2021, 478; BayObLG, Beschluss v. 06.09.2023 - Verg 5/22 "Ausstellungsreferenzen", VergabeR 2023, 767; vgl. Hausmann/ von Hoff in: Röwewkamp ..., GWB, a.a.O., § 122 Rn. 41; Kadenbach in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 5. Aufl. 2024, § 122 GWB Rn. 59 m.w.N.).

b) Im vorliegenden Fall war dem Antragsgegner aus der 1. Ausschreibung bekannt, dass sich trotz eines größeren Anfangsinteresses letztlich nur zwei Wirtschaftsteilnehmer am Offenen Verfahren beteiligten. Zur Zeit der Festlegung des Mindestjahresumsatzes mit Leistungen aus dem Tätigkeitsbereich des ausgeschriebenen Auftrags als K.o.-Kriterium in der 2. Ausschreibung bestand beim Antragsgegner positive Kenntnis davon, dass die Antragstellerin dieses Kriterium nicht erfüllt. Denn die Antragstellerin hatte - entsprechend der Aufforderung in den Vergabeunterlagen der 1. Ausschreibung - eine Eigenerklärung über ihre Eignung nach Formblatt 124 LD abgegeben und darin auch die Gesamtumsätze der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre beziffert. Danach wies sie jeweils Jahresumsätze unter 600.000 Euro auf. Dem Antragsgegner war deswegen bewusst, dass er mit dem von ihm festgelegten spezifischen Mindestjahresumsatz einen von zwei Bietern der 1. Ausschreibung aus dem Wettbewerb verdrängt. Es war ihm damit bewusst, dass die hierdurch verursachte Einschränkung des Wettbewerbs die Tendenz zum Ausschluss jeglichen Wettbewerbs um das beste Preis-Leistungs-Verhältnis aufwies. Soweit der Antragsgegner und - ihm folgend - die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung (BA 17) darauf verweisen, dass eine geforderte wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit grundsätzlich auch im Wege der Eignungsleihe nachgewiesen werden kann (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 1 VgV), war das im vorliegenden Fall faktisch ausgeschlossen. Denn das Kriterium des spezifischen Mindestjahresumsatzes zielte nicht etwa auf eine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, sondern wurde Vermerk "Neuausschreibung" vom 18.07.2025, S. 3, wie folgt, formuliert:

"Eine kontinuierlich hohe Geschäftsumsätze (im Bereich der IT-Systementwicklung - Einfügung durch den Senat) aufweisende Markttätigkeit eines Unternehmens könne eine bessere Gewähr für eine einwandfreie Ausführung des Auftrags bieten ...".

Hieraus folgt, dass "klassische" Mittel der Eignungsleihe im Bereich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit, z.B. Bankerklärungen, Bürgschaften, Patronatserklärungen, keine Aussicht auf eine Anerkennung als gleichwertiger Eignungsnachweis gehabt hätten, weil aus ihnen nicht auf eine höhere Gewähr für eine einwandfreie Ausführung des Auftrags zu schließen ist. Diesen, im vorgenannten Vermerk aufgeführten zentralen Ansatz hat der Antragsgegner während des gesamten Nachprüfungsverfahrens aufrechterhalten. Inwieweit der Antragsgegner überhaupt eine Abwägung mit dem Aspekt der dadurch bewirkten Einschränkung des Wettbewerbs vorgenommen hat, ist dem Vermerk konkret zu entnehmen. Einziger Anhaltspunkt ist die im Vermerk vom 18.07.2025 enthaltene pauschale Notiz, dass eine Marktanalyse ergeben habe,

"... dass eine Vielzahl von Unternehmen in diesem Bereich regelmäßig Umsätze mit dieser Größenordnung erzielt ...".

Auf Nachfrage im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Antragsgegner erklärt, dass die Marktanalyse durch einen Mitarbeiter der Fachabteilung IT des Antragsgegners vorgenommen worden sei, und zwar durch Einsichtnahme in das Handelsregister. Eine weitere Dokumentation - über den vorzitierten Satz hinaus - existiere hierüber nicht. Diese Ausführungen vermögen dem Senat keine Überzeugung davon zu vermitteln, dass beim Antragsgegner eine ernsthafte Auseinandersetzung mit der durch die Festlegung des K.o.-Kriteriums "spezifischer Mindestjahresumsatz" bewirkten erheblichen Wettbewerbsbeschränkung stattfand. Wird eine Markterkundung durchgeführt und führt deren Ergebnis zu Festlegungen, welche den Wettbewerb erheblich beschränken, so sind die Art und Weise der Durchführung und die Ergebnisse dieser Markterkundung zu dokumentieren (so schon OLG Naumburg, Beschluss v. 20.09.2012 - 2 Verg 4/12 "Finanzamt", VergabeR 2013, 55; OLG Rostock, Beschluss v. 12.08.2020 - 17 Verg 3/20 "Intensivtransporthubschrauber II"; OLG Rostock, Beschluss v. 25.11.2020 - 17 Verg 1/20 "Jobcenter-Software", VergabeR 2021, 312; OLG Hamburg, Beschluss v. 06.04.2023 - 1 Verg 1/23 "Vergabemanagementsystem", VergabeR 2024, 728; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.07.2024 - Verg 2/24 "interaktive Displays", VergabeR 2025, 968; OLG Dresden, Beschluss v. 28.08.2025 - Verg 1/25 "KIS"). Fehlt eine entsprechende Dokumentation, so kann sie u.U. im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden, und zwar auch durch das Beschwerdevorbringen; dem Senat obliegt dann jedoch die Prüfung auf ihre Stichhaltigkeit (vgl. nur BGH, Beschluss v. 08.02.2011 - X ZB 4/10 "S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I", BGHZ 188, 200). Die vorbeschriebenen ergänzenden Angaben des Antragsgegners genügen hierfür nicht ansatzweise.

c) Im Hinblick auf die Rüge einer bewussten Diskriminierung der Antragstellerin durch den Antragsgegner kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass jeweils nach dem Text der Auftragsbekanntmachungen eine Änderung des Leistungsgegenstandes zwischen der 1. und der 2. Ausschreibung erfolgte. Während in der 1. Ausschreibung alternativ und sogar vorrangig die Weiterentwicklung ("Ertüchtigung") des von der Antragstellerin angebotenen Softwaresystems abgefragt wurde, wurde in der 2. Ausschreibung ausdrücklich die Ablösung des bisherigen Fachverfahrens als Beschaffungsziel formuliert. Dabei hatte die Markterkundung des Antragsgegners, wie seinem internen Vermerk vom 23.07.2025 über die Kostenschätzung zu entnehmen ist, ergeben, dass neben individuellen Länderentwicklungen, welche für Sachsen-Anhalt nicht übernommen werden sollten, lediglich zwei Anwendungen auf dem Markt verfügbar seien, die Anwendung ###, welche von der Antragstellerin eingesetzt wurde und die Grundlage des bisherigen, zur Ablösung anstehenden Fachverfahrens des Antragsgegners war, und die Anwendung ###, welche exklusiv von der Beigeladenen vertrieben wurde. In Kenntnis des Umstandes, dass bei der vorangegangenen 1. Ausschreibung nur diese beiden Unternehmen mit einem Angebot teilgenommen hatten, bewirkt die Beschränkung des Wettbewerbs über die Vorgabe eines Mindestjahresumsatzes objektiv nicht nur eine Benachteiligung der Antragstellerin, sondern zugleich - gewollt oder ungewollt - eine Bevorzugung der Beigeladenen, für die u.U. ein konkurrenzloses Verhandlungsverfahren in Aussicht stand.

d) Schließlich ist darauf zu verweisen, dass sich eine negative Einstellung von Mitarbeiterinnen des Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin im bisherigen Verlauf des Beschaffungsvorhabens in unsachlichen Entscheidungen und Äußerungen manifestierte. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin in der 1. Ausschreibung ist z.T. auf Gründe gestützt worden, welche einer Nachprüfung nicht standgehalten hätten; der Antragsgegner ist entsprechenden Feststellungen der Vergabekammer durch die Aufhebung der 1. Ausschreibung zuvorgekommen. Besonders markant hat sich die Einstellung des Antragsgegners zur Antragstellerin im Antragsverfahren vor dem Senat zum Geschäftszeichen 6 Verg 3/25 gezeigt; in seiner dortigen Stellungnahme vom 30.10.2025 hat der Antragsgegner u.a. ausgeführt:

"Davon auszugehen, mit dem ´Besitz´ einer Schwerbehinderten-Fachsoftware alle Anforderung des Kunden in der sich rasant wandelnden Welt der Digitalisierung abdecken zu können, erscheint ziemlich überheblich." (S. 4)

"Dies zeigt sich auch in den Ausführungen, wo Gründe für die Unzulänglichkeit des Ist-Zustandes beim Kunden gesehen werden, statt selbst aktiv den wandelnden Markt zu begleiten." (S. 4)

"Dies und die Aussage ... zeigen, dass die Antragstellerin Sinn und Möglichkeiten einer durchgehenden Digitalisierung bis hin zum Einsatz von Künstlicher Intelligenz nicht verstanden hat und die Entwicklung der Informationstechnologie nicht für die Weiterentwicklung der Lösung aufgreift." (S. 4)

"Wenn die Antragstellerin meint, durch diese Vorgabe ausgeschlossen zu werden, scheint sie die politische und gesellschaftliche Brisanz dieses digitalisierten Verwaltungsbereiches nicht verstanden zu haben ..." (S. 5)

Soweit die Vergabekammer die Auffassung vertritt, dass der Umstand, dass der Antragsgegner in dieser Stellungnahme "möglicherweise unsachliche Formulierungen verwendete", den Schluss auf eine Diskriminierung nicht zulasse, insbesondere deswegen, weil ein zeitlicher Zusammenhang zur Vorbereitung der 2. Ausschreibung fehle, ist darauf zu verweisen, dass es sich einerseits um einen von mehreren Anhaltspunkten handelt und andererseits die Stellungnahme in einem sehr engen zeitlichen Zusammenhang mit der erstmaligen Dokumentation von Zulässigkeitsgründen für die Wahl der Verfahrensart steht, wie auszuführen sein wird.

3. Im Zusammenhang mit einer unangemessenen Einschränkung eines wirksamen Wettbewerbs um den ausgeschriebenen Auftrag kommt hier auch der Wahl der Verfahrensart Bedeutung zu. Im Ergebnis der vom Senat von Amts wegen betriebenen Aufklärung ist festzustellen, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb im vorliegenden Fall vergaberechtswidrig erfolgte.

a) Der Senat kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren offenlassen, ob für die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb einer der in § 14 Abs. 3 VgV normierten Zulässigkeitsgründe vorliegt. Hieran bestehen zumindest erhebliche Bedenken.

aa) Die Zulässigkeit der Verfahrensart dürfte nicht mit Erfolg auf § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV gestützt werden können.

Nach dieser Vorschrift darf die Verfahrensart ausnahmsweise u.a. dann gewählt werden, wenn im Rahmen eines vorangegangenen Offenen Verfahrens keine ordnungsgemäßen Angebote eingereicht wurden. Die Zulässigkeit dieser Verfahrensart wird daraus abgeleitet, dass eine Nachfrage am Markt mittels eines vorangegangenen wettbewerblichen Verfahrens ohne Ergebnis geblieben war und mit einem geringeren Verwaltungsaufwand so wiederholt werden darf, dass die Mängel der bisherigen Angebotsabgabe vermieden werden. Der Rückgriff auf eine Verfahrensart, welche weniger Wettbewerb organisiert, ist sachlich nur deswegen gerechtfertigt, weil derselbe Auftrag bereits im Wettbewerb gestanden hat. Aus dieser Erwägung folgt, dass bei der Neuausschreibung keine grundlegende Änderung der ursprünglichen Auftragsbedingungen vorgenommen werden darf, denn ansonsten wäre das Scheitern der ersten, mehr Wettbewerb generierenden Ausschreibung ohne Relevanz für die zweite Ausschreibung (vgl. dazu Hirsch/Kaelble in: Müller-Wrede, VgV/UVgO, 1. Aufl., § 14 VgV Rn. 123 ff. m.w.N.). Der Auftraggeber darf sogar vom Teilnahmewettbewerb - nicht aber von der EU-weiten Auftragsbekanntmachung - absehen, wenn er am Verhandlungsverfahren alle geeigneten Unternehmen beteiligt (vgl. § 14 Abs. 3 Nr. 5 a.E. VgV). Auch diese Regelung setzt unausgesprochen voraus, dass sich der Beschaffungsgegenstand nicht grundlegend ändert, weil sich dann u.U. auch die Eignungsanforderungen ändern würden.

Im vorliegenden Fall ist die Identität des Beschaffungsgegenstandes zwischen der 1. Ausschreibung, welche nach dem Text der Auftragsbekanntmachung im Schwerpunkt auf eine Ertüchtigung der Bestandssoftware mit einem geringeren Leistungsumfang gerichtet war, und der 2. Ausschreibung, welche nach dem Text der Auftragsbekanntmachung auf ein völlig neues, umfangreicheres und vor allem qualitativ anspruchsvolleres Projekt der vollständigen Erneuerung und Neukonzeption der Verwaltungsprozesse einschließlich der Einführung der eAkte und der Herstellung von digitalen Schnittstellen zu verschiedenen Bereichen der Landesverwaltung zielte, erheblich zweifelhaft. Auch aus Sicht des Antragsgegners handelte es sich beim Gegenstand der 2. Ausschreibung um ein von der 1. Ausschreibung verschiedenes, weit umfassenderes Projekt. Das zeigt sich im überarbeiteten Leistungsverzeichnis und in den aus dem Beschaffungsbedarf abgeleiteten höheren Anspruch an die Eignung der als Vertragspartner in Betracht kommenden Unternehmen. Unter wettbewerblicher Perspektive sprach die 2. Ausschreibung u.U. andere Wirtschaftsteilnehmer an als die 1. Ausschreibung, denn - ausgehend von den dokumentierten Ergebnissen der Markterkundung des Antragsgegners - setzte die 1. Ausschreibung vor allem wettbewerbliche Anreize für Unternehmen, welche mit dem System ### Erfahrungen hatten, auch wenn in der 1. Ausschreibung der Austausch des Systems noch offengelassen wurde. In der 2. Ausschreibung war diese Systemoffenheit nach dem Inhalt der Auftragsbekanntmachung nicht mehr gegeben, es wurde ausdrücklich eine Ablösung des bisherigen Fachverfahrens ### in den Wettbewerb gestellt, sodass Unternehmen, welche Leistungen auf Basis der Fachsoftware ### anboten, direkt angesprochen wurden. Das war, wie die Nachfrage bei der Beigeladenen im Termin der mündlichen Verhandlung ergeben hat, objektiv eine auf die Beigeladene zugeschnittene Ausschreibung, denn die Beigeladene hat auf Nachfrage erklärt, dass jedenfalls bis jetzt keine Lizenz an ein anderes Unternehmen zur Nutzung der Basissoftware ### vertrieben worden sei. Die Verfahrensweise des Antragsgegners führte - im Zusammenhang mit der verkürzten Bewerbungsfrist - jedenfalls selbst aus seiner Sicht und bei unterstellter Unkenntnis über das Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen dazu, dass die Beigeladene im Wettbewerb mit vermuteten anderen Anbietern der Fachsoftware ### bevorzugt wurde, weil sie einen zeitlichen und informationellen Vorlauf gegenüber diesen Anbietern hatte.

bb) Erhebliche Zweifel bestehen auch am Vorliegen des vom Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren angeführten zweiten Zulässigkeitsgrundes für die Wahl der Vergabeart. Der Antragsgegner beruft sich auf § 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV.

Für die Inanspruchnahme dieses Ausnahmetatbestandes genügt nicht, dass eine Ausschreibung auf die Lösung einer komplexen Aufgabe gerichtet ist oder dass die Leistung funktional i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 1 VgV beschrieben ist, sondern es muss ein ursächlicher Zusammenhang dafür existieren, dass u.a. die Art oder die Komplexität der Aufgabe die Durchführung einer - interaktiv geführten - Verhandlung zur Vervollständigung der Leistungsbeschreibung oder der Ausführungsbedingungen erfordern. Der Auftraggeber muss objektiv nachprüfbar nicht in der Lage sein, die für eine Ausschreibung erforderlichen Informationen vollständig anzugeben (vgl. Kern/Rubin in: Röwekamp/..., VgV, 2. Aufl. 2022, § 14 Rn. 29 m.w.N.). Es muss objektiv eine Situation vorliegen, in welcher der öffentliche Auftraggeber ohne Verhandlungen entweder gar nicht beurteilen kann, was der Markt an technischen Lösungen bieten kann, oder die Verhandlungen benötigt, um die Kreativität des Marktes zur Lösung seiner Aufgabe abzuschöpfen. Es ist zweifelhaft, ob sich ein derartiges Selbstverständnis des Antragsgegners in der Vergabedokumentation spiegelt. Der Antragsgegner verschaffte sich jedenfalls einen Marktüberblick auf Nachfrageseite, was möglich war, weil die Digitalisierung dieses Fachverfahrens in den meisten anderen Bundesländern bereits erheblich weiter fortgeschritten war, und er hielt sich aufgrund seiner Markterkundung auch für fähig, eine der beiden am Markt bereits verfügbaren technischen Lösungen als für seine Beschaffungsziele weniger geeignet auszuschließen. Der einzige Anhaltspunkt in der Dokumentation des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner für eine Erforderlichkeit von Verhandlungen findet sich im Vermerk zur Wahl der Vergabeart; dort heißt es:

"Im Rahmen der vorangegangenen Ausschreibung stellte sich heraus, dass dieser Systemvertrag (EVB-IT-Systemvertrag aus der UfAB - Anm. d. Senats) nicht zufriedenstellend vorgegeben werden konnte."

Dieser Anhaltspunkt wurde jedoch erheblich entkräftet durch den Vorbehalt des Antragsgegners im Verhandlungsverfahren, den Zuschlag u.U. auch auf das Erstangebot, d.h. ohne die Durchführung irgendeiner Verhandlungsrunde, zu erteilen. Wie die Nachfrage des Senats im Termin ergeben hat, sind im Verhandlungsverfahren mit der Beigeladenen tatsächlich auch keinerlei Verhandlungen geführt worden. Dieser Umstand spricht erheblich gegen ein Bedürfnis zur Verhandlung zwecks Vervollständigung der Vertragsunterlagen.

b) Jedenfalls fehlt es für eine rechtmäßige Auswahl des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb an einer - nach § 14 Abs. 3 VgV notwendigen - Ermessensausübung.

aa) Der öffentliche Auftraggeber "kann" nach der vorgenannten Vorschrift ein Verfahren auswählen, welches weniger Wettbewerb organisiert und intransparenter ist, wenn einer der Zulässigkeitsgründe vorliegt. Dies ist jedoch kein Automatismus; der öffentliche Auftraggeber hat beim Vorliegen eines Zulässigkeitsgrundes weiter eine Abwägung vorzunehmen, ob die Vorteile, welche er sich von der Wahl dieser Vergabeart verspricht, im konkreten Beschaffungsvorgang in einem angemessenen Verhältnis zu den dadurch bewirkten Nachteilen steht.

bb) Im vorliegenden Fall kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsgegner eine solche Überlegung vor Beginn des Vergabeverfahrens überhaupt angestellt hat.

(1) Vor dem Beginn der 2. Ausschreibung durch Versendung des Bekanntmachungstextes am 31.07.2025 findet sich in der Vergabedokumentation keinerlei Anhaltspunkt für entsprechende Erwägungen.

Die im Rahmen der Konzeptionierung der 2. Ausschreibung gefertigten internen Vermerke beziehen sich auf die Festlegung der Eignungskriterien (Vermerk v. 18.07.2025), auf den Umfang der bereitzustellenden Vergabeunterlagen während des Teilnahmewettbewerbs (Vermerk v. 22.07.2025) und auf die Kostenschätzung (Vermerk v. 23.07.2025). Ein vor dem 31.07.2025 gefertigter Vermerk über die Gründe der Wahl der Vergabeart existiert nicht. Eine nach § 8 Abs. 1 Satz 1 VgV von Beginn an fortlaufende, zeitnah erstellte Dokumentation über die Gründe für die Wahl der Verfahrensart wäre in Ansehung des Katalogs des § 8 Abs. 2 Nr. 6 VgV über den Mindestinhalt eines Vergabevermerks bereits vor dem 31.07.2025 erforderlich gewesen.

Auch der Text der Auftragsbekanntmachung benennt weder durch Angabe einer Norm noch in verbaler Form einen Grund für die Wahl der Vergabeart. Dominierend für die Verfahrenswahl waren nach dem Inhalt der Vergabedokumentation bis zum Beginn der 2. Ausschreibung allein zeitliche Gesichtspunkte, wie sie auch im Text der Auftragsbekanntmachung (Ziffer 2.1 a.E.) aufgeführt sind, die aber - offenkundig auch nach Einschätzung des Antragsgegners - die Voraussetzungen nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV nicht erfüllten. Anhaltspunkte für eine vorgenommene Ermessensausübung fehlen völlig.

Auf entsprechenden Vorhalt des Senats im Termin der mündlichen Verhandlung hat der Antragsgegner eingeräumt, dass es die vom Senat vermisste Dokumentation nicht gibt.

(2) Der tatsächlich vorhandene Vermerk über die Wahl der Vergabeart wurde nachträglich nach der Auftragsbekanntmachung (Versendung am 31.07.), sogar nach dem Ablauf der Bewerbungsfrist (am 20.08.) und erst nach dem Abschluss des Teilnahmewettbewerbs (am 01.09.) am 13.10.2025 gefertigt. Die zeitlich nachlaufende Dokumentation weckt nicht nur durchgreifende Zweifel daran, ob die dokumentierten Erwägungen für die Wahl eines Verfahrens nach § 14 Abs. 3 VgV überhaupt angestellt wurden, sondern sprechen dafür, dass sie in Reaktion auf das von der Antragstellerin am 25.08.2025 eingeleitete Nachprüfungsverfahren zur nachträglichen Rechtfertigung niedergelegt wurden.

(3) In inhaltlicher Hinsicht findet sich In der nachträglich gefertigten Dokumentation im Vermerk vom 13.10.2025 "Wahl der Verfahrensart" zwar eine Begründung dafür, dass der Antragsgegner vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 5 VgV ausging, aber kein Anhaltspunkt dafür, dass der Antragsgegner sich mit den gegen die Verfahrenswahl sprechenden Aspekten überhaupt auseinandergesetzt hat. Das wäre hier aber in besonderem Maße geboten gewesen. Das Beschaffungsvorhaben bezog sich auf eine grundlegende Umgestaltung der Prozesse und der Arbeitsweise im Fachverfahren; die Vertragslaufzeit war auf mindestens vier, maximal sechs Jahre vorgesehen, der Auftragswert war relativ hoch. In einem derart bedeutenden Beschaffungsvorgang ein besonders intransparentes und faktisch keinen wirksamen Wettbewerb organisierendes Vergabeverfahren auszuwählen, ist jedenfalls nicht selbsterklärend.

Auf entsprechenden Vorhalt des Senats im Termin der mündlichen Verhandlung hat der Antragsgegner auch nicht vermocht, zeitlich oder inhaltlich eine Ermessensausübung darzulegen.

4. Die vorbeschriebene diskriminierende Festlegung des Eignungskriteriums "Spezifischer Jahresumsatz" und gleichzeitige Auswahl eines relativ intransparenten Vergabeverfahrens sind im Sinne einer Kausalitätsbetrachtung auch geeignet, die Zuschlagschancen der Antragstellerin zu verschlechtern. Der Gesichtspunkt, ob und inwieweit der Antragsgegner im Rahmen der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs u.U. eine Festlegung auf die Basissoftware der Beigeladenen als zwingende Leistungsanforderung hätte vornehmen dürfen - was allerdings der Leistungsbeschreibung - kurz nicht eindeutig zu entnehmen ist -, steht dem nicht entgegen. Denn jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass selbst dann, wenn der Antragsgegner eine solche Bestimmung eindeutig verlautbart hätte, die Antragstellerin hiergegen mit Erfolg hätte vorgehen können.

5. Wie vorausgeführt, kann die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens im vorliegenden Fall nur dadurch hergestellt werden, dass der Beschaffungsvorgang in das Stadium der Konzeptionierung des Vergabeverfahrens, insbesondere der Wahl der Verfahrensart, und der Vorbereitung des Verfahrens, insbesondere der Auswahl der Eignungskriterien, und mithin in den Stand vor Versendung des Bekanntmachungstextes an das Pflichtmedium zurückversetzt wird. Die zu treffende Anordnung war auf den Fall der fortbestehenden Beschaffungsabsicht des Antragsgegners zu beschränken.


C.

I.

Die Kostenentscheidungen im Hauptverfahren vor der Vergabekammer beruhen auf § 182 GWB; hinsichtlich des Gestattungsverfahrens verbleibt es bei den in der angefochtenen Entscheidung zu Ziffern 4., 5. und 6. getroffenen Entscheidungen.

1. Die Kosten des Hauptverfahrens vor der Vergabekammer i.S.v. § 182 Abs. 1 GWB fallen nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB dem Antragsgegner zur Last. Die Antragstellerin ist mit ihrem mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten Rechtsbegehren vollständig erfolgreich. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob sämtliche erhobenen Rügen Erfolg hatten, sondern darauf, ob das mit der Nachprüfung verfolgte Ziel erreicht worden ist. Das war hier die Untersagung der Zuschlagserteilung im laufenden Vergabeverfahren und die Verpflichtung des Antragsgegners zu einer erneuten Ausschreibung im Falle des Fortbestehens der Beschaffungsabsicht.

2. Die Entscheidung über die Kostenerstattungspflicht bezüglich der außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB. Der Ausspruch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin folgt § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 BVwVfG und § 1 VwVfG-SA.

II.

Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB. Es ist angemessen, die Kosten auf die beiden unterlegenen Verfahrensbeteiligten nicht paritätisch zu verteilen, sondern dem Antragsgegner, welcher im Rahmen seiner Rechtsverteidigung über erheblich umfangreichere Informationen über den Gang des Verfahrens, insbesondere über Hintergründe der zur Konzeptionierung des Verfahrens getroffenen Zwischenentscheidungen, verfügte, einen höheren Anteil der Kosten aufzuerlegen.

Im Beschwerdeverfahren ist eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin nicht zu treffen, weil eine solche Hinzuziehung kraft Gesetzes (§ 175 Abs. 1 Satz 1 GWB) notwendig ist.

VK Westfalen

Beschluss

vom 25.02.2026

VK-10/26


VgV §§ 8, 60
Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, zu jedem Zeitpunkt und unabhängig vom Erreichen gewissen Aufgreifschwellen eine Preisprüfung durchzuführen. Die Prüfung muss aber den gesetzlichen und von der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen aufgestellten Anforderungen erfüllen. Andernfalls ist nicht ausgeschlossen, dass die Ablehnung des Zuschlags auf das betreffende Angebot vergaberechtswidrig erfolgt.*)
VK Westfalen, Beschluss vom 25.02.2026 - VK-10/26


Tenor:

1. Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird die Antragsgegnerin verpflichtet, das Vergabeverfahren mindestens in den Stand nach Angebotslegung und vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

2. Die Verfahrensgebühr wird auf x.... Euro festgesetzt.

3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4. Die Antragsgegnerin trägt die Verfahrensgebühr und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin möchte Sicherheitsdienstleistungen für Objekte, die Obdachlose und Flüchtlinge beherbergen, beschaffen und schrieb die benötigten Leistungen in 2 Losen aus. Ausweislich der Bekanntmachung unter Ziffer 2.1.4. konnten die Bieter maximal den Zuschlag für eines der beiden Losen erhalten.

Die Antragstellerin gab wie auch die Beigeladene und eine Vielzahl anderer Bieter Angebote auf die Lose 1 und 2 ab. Die Antragsgegnerin traf zunächst eine Zuschlagsentscheidung für die beiden Lose, wobei die Antragstellerin bei Los 1 zunächst als Zuschlagsdestinatärin vorgesehen war und auf Grund der Loslimitierung den Zuschlag im Los 2 nicht erhalten könne.

Nachdem ein unterlegener Bieter die Zuschlagsentscheidung rügte und dabei auf einen Beschluss der VK Rheinland vom 28.9.2020 (VK 29/20-L) hinwies, entscheid sich die Antragsgegnerin, bei einer Vielzahl von Bietern eine Preisaufklärung durchzuführen. Als Begründung vermerkte sie am 25.8.2025, dass ausweislich des Beschlusses der VK Rheinland "grundsätzlich gemäß der Bundesfinanzdirektion ein Aufschlag von 70% auf den Tariflohn vorzunehmen [sei], um sämtliche anfallenden Kosten abzudecken. Bei einer Unterschreitung des Aufschlages von 70% drängt sich der Verdacht auf, dass alle Bieter im Falle des Zuschlags bei Ausführung des Auftrags nicht den vollen Tariflohn zahlt und damit gegen die vertraglich geregelte Treuepflicht verstößt."

Vor diesem Hintergrund entwickelte die Antragsgegnerin einen aus ihrer Sicht realistischen "Vergleichsstundenverrechnungssatz". Dieser berücksichtigte folgende Komponenten:

"- Den Tarifstundenlohn aus dem Tarifvertrag

- Die Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit aus dem Tarifvertrag

- Die gesetzlichen Arbeitgeberanteile für die Sozialversicherungen"

Dabei wurden "nicht berücksichtigt mit dem Vergleichsstundenverrechnungssatz Kostenpunkte wie Gewinn, Ausrüstung, Krankheit- und Urlaubsvertretung, Verwaltungsumlage etc."

Die Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit wurden anhand des Zeitraums vom 15.8.2025 bis 14.11.2026 (insgesamt 456 Tage) errechnet. Dabei berücksichtigte die Antragsgegnerin, dass die Sonntags- und Feiertagszuschläge nur anteilig zu berechnen sind.

Anhand des entwickelten "Vergleichsstundenverrechnungssatz[es]" ermittelte die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung eines 70% Aufschlages den Stundensatz, der aus ihrer Sicht mindestens aufzurufen ist, um die streitgegenständliche Leistung "auskömmlich" zu erbringen.

Anschließend schrieb sie all jene Bieter zur Preisaufklärung an, deren angebotene Stundensätze unterhalb des ermittelten Stundensatz einschließlich Aufschlag lagen.

Mit Schreiben vom 7.8.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin und der Beigeladenen unter dem Betreff "Aufklärung Los 1 und Los 2" folgendes mit:

"Sehr geehrte Damen und Herren, im Rahmen des Vergabeverfahrens DUS-2025-0161 ist das von Ihnen abgegebene Angebot auf Los 2 für den Zuschlag grundsätzlich geeignet.

Nach § 60 Abs. 1 VgV ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vom Bieter Aufklärung zu verlangen, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Für Stundenverrechnungssätze hat die Bundesfinanzdirektion West ausgeführt, auskömmlich könne ein Angebot grundsätzlich nur dann sein, wenn der darin kalkulierte Stundenverrechnungssatz den rechtsverbindlich festgelegten Mindestlohn um zumindest 70% überschreite. Dieser Aufschlag beinhalte lediglich die lohngebundenen Kosten, insbesondere Sozialversicherungsbeiträge und Soziallöhne. Die hier zuständige Vergabekammer Rheinland hat im Jahr 2020 entschieden, dass sich dies im Grundsatz auf das Sicherheitsdienstleistungsgewerbe übertragen lasse, und deshalb ein Zuschlag ohne vorherige Preisprüfung gem. § 60 VgV rechtsfehlerhaft ist, wenn angebotene Stundenverrechnungssätze Aufschläge von erheblich weniger als 70% auf den Tariflohn beinhalten. Im vorliegenden Fall weist Ihr Angebot auf Los 2 einen Stundensatz von [...] Euro auf. Dieser liegt damit unterhalb einem Aufschlag von 70% auf den einschlägigen Tariflohn. Ein Zuschlag ist daher erst nach zufriedenstellend erfolgter Preisprüfung/Aufklärung gem. § 60 Abs. 1 VgV in zulässiger Weise möglich.

Ihnen wird daher die Möglichkeit gegeben, binnen einer Frist von sechs Tagen - mithin bis 13.08.2025, 24:00 Uhr - den hier veranschlagten Preis zu erklären und dessen Angemessenheit nachzuweisen.

Wir bitten zu beachten, dass eine bloße Bestätigung der Auskömmlichkeit angesichts des Unterschreitens der Richtwerte der Bundesfinanzdirektion West nicht ausreichend ist. Auch der bloße Verweis auf bereits im Rahmen der Eignungsprüfung festgestellte Freiheit von Verfehlungen im Sinne des § 123 Abs. 4 GWB kann hierbei nicht gesondert positiv berücksichtigt werden. Es bedarf einer in sich schlüssigen, nachvollziehbaren und anhand geeigneter Belege objektiv überprüfbarer Darlegung, inwieweit Ihr Unternehmen bei Auftragserteilung eine auftragsgemäße und gesetzeskonforme Ausführung - insbesondere die Zahlung von tarifvertraglichen Mindestlöhnen, Sozialversicherungsbeiträgen und Soziallöhnen - erwarten lässt. Um dies nachprüfen zu können, ist eine vollständige, tabellarische Aufschlüsselung des kalkulierten Stundenverrechnungssatzes in alle seine einzelnen Bestandteile und deren Anteil (prozentual und betragsmäßig) am Aufschlag auf den einschlägigen Satz des Lohntarifvertrags erforderlich.

Wir bitten um Verständnis, dass der sich ergebende beidseitige Aufwand notwendig ist, um sowohl eine auftragsgemäße und gesetzeskonforme Leistungserbringung sicherzustellen, als auch eine rechtliche tragfähige Zuschlagsentscheidung, die auch einer etwaigen Nachprüfung auf Antrag anderer Bieter standhält, zu ermöglichen."

Die Antragstellerin teilte mit, "dass unser Unternehmen bei Zuschlagserteilung die vollständige und gesetzeskonforme Zahlung aller tarifvertraglichen Mindestlöhne, tariflichen Zuschläge, Sozialversicherungsbeiträge und Soziallöhne sicherstellt. Die Einhaltung sämtlicher Tariftreuepflichten ist für uns verbindlicher Bestandteil der Auftragsausführung."

Außerdem führte sie aus: "Unsere internen Controlling-Prozesse, regelmäßige Revisionen und die enge Zusammenarbeit zwischen Lohnbuchhaltung und Einsatzleitung gewährleisten zudem die kontinuierliche Einhaltung der Tariftreuepflichten über die gesamte Vertragslaufzeit hinweg. Die Teilnahme an dieser Ausschreibung erfolgt aus strategischen Gründen, um unsere langjährige Erfahrung im Bereich Bewachung in einem anspruchsvollen Umfeld einzubringen und nachhaltige Partnerschaften mit öffentlichen Auftraggebern aufzubauen."

Angefügt war eine Aufschlüsselung der Kostenbestandteile des angebotenen Stundenverrechnungssatzes für das Los 2. Die Aufschlüsselung erfolgte sowohl prozentual als auch betragsmäßig.

Anschließend prüfte die Antragsgegnerin die Preise. Zum Angebot der Antragstellerin stellte sie fest:

"In der Preisaufklärung erklärt die [Antragstellerin], dass Sie an der Ausschreibung aufgrund von strategischen Gründen teilnehmen, um die langjährige Erfahrung im Bereich Bewachung in einem anspruchsvollen Umfeld einzubringen und nachhaltige Partnerschaft mit öffentlichen Auftraggebern aufzubauen. In der Preisaufklärung spricht die [Antragstellerin] allerdings nicht davon, dass sie ein Unterkostenangebot eingereicht hat. Vielmehr erklärt die Firma, dass die internen Controlling-Prozesse, regelmäßige Revisionen und die enge Zusammenarbeit zwischen Lohnbuchhaltung und Einsatzleitung die kontinuierliche Einhaltung der Tariftreuepflicht über die gesamte Vertragslaufzeit hinweg gewährleistet werden. Zudem wird zwei Mal die Einhaltung der Tariftreue versichert. Die Preisaufklärung enthält allerdings keine weiteren Ausführungen oder Darlegungen, die die Abgabe eines Unterkostenangebotes erklären oder Zweifel an der Auskömmlichkeit beseitigen können. Dem Angebot ist lediglich eine tabellarische Preisaufklärung beigefügt, die nicht erkennen lässt, ob die Aussagen bezüglich der internen Controlling-Prozesse, regelmäßige Revisionen und die enge Zusammenarbeit zwischen Lohnbuchhaltung und Einsatzleitung die kontinuierliche Einhaltung der Tariftreuepflichten tatsächlich gewährleisten. Mithin konnte der Bieter mit seiner Preisaufklärung die Zweifel der Auskömmlichkeit seines Unterkostenangebotes nicht aus dem Weg räumen und das Angebot wird ausgeschlossen."

Diese Ausführungen finden sich nur im Vermerk vom 2.2.2026, den die Antragsgegnerin nach Übermittlung der Vergabeakte eingereicht hat.

Mit Schreiben vom 24.11.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihre Angebote für die Lose 1 und 2 nicht berücksichtigt werden könnten. Zum streitgegenständlichen Los 2 heißt es in dem Schreiben:

"Bezüglich des Kriteriums des Preises war für Ihr Angebot festzustellen, dass der von Ihnen angebotene Stundenverrechnungssatz deutlich weniger als 70% oberhalb des einschlägigen tariflichen Mindestlohns lag, weswegen eine verpflichtende Preisprüfung nach § 60 VgV durchzuführen war (vgl. VK Rheinland, Beschluss v. 28.09.2020 - VK 29/20-L). Anhand der von Ihnen übermittelten Angaben wurde diese Preisprüfung durchgeführt. In der Preisprüfung konnten die von Ihnen angebotenen Preise gem. § 60 Abs. 3 VgV nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden. Die Auftraggeberin hat im Rahmen der Preisprüfung unter Berücksichtigung aller nötigen und optionalen lohnrelevanten Posten einen niedrigsten, kostendeckenden Angebotsbetrag errechnet, dessen Unterschreitung nur unter besonderer Begründung im Rahmen der Preisaufklärung akzeptiert werden konnte. Das Risiko der zufriedenstellenden Aufklärung liegt ab dem Aufklärungsverlangen durch die Auftraggeberin beim Bieter (OLG Brandenburg v. 22.03.2011, Verg W 18/10). Zu wiederholten Nachforschungen und Nachfragen im Fall einer unzureichenden Aufklärung durch den Bieter ist die Auftraggeberin in Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer zügigen Auftragsvergabe nicht verpflichtet. Aufgrund Ihrer angegebenen Kalkulation und unser durchgeführten Preisprüfung wurde der ungewöhnlich niedrige Angebotspreis nicht zufriedenstellend aufgeklärt. Die Auftraggeberin trifft nach der Rechtsprechung des BGH (BGH v. 31.01.2017, X ZB 10/16) ein rechtlich gebundenes Ermessen, bei verbleibenden Ungewissheiten einen Zuschlag auf das unzureichend aufgeklärte Angebot gemäß § 60 Abs. 3 VgV abzulehnen. Anhaltspunkte für eine abweichende Bewertung bestanden vorliegend keine. Ein Zuschlag darf auf Ihr Angebot daher nicht erfolgen."

Im Ergebnis schloss sie das Angebot der Antragstellerin aus und teilte mit, dass die Beigeladene zu 1) den Zuschlag erhalten solle.

Mit Schreiben vom 26.11.2025 beanstandete die Antragstellerin die Ausschlussentscheidung. Die Antragstellerin sei in ihrer Preiskalkulation grundsätzlich frei, auch ein Unterkostenangebot dürfe bezuschlagt werden. Die von der Antragstellerin angebotenen Stundenverrechnungssätze deckten die Lohnkosten und Sozialversicherungsbeiträge. Die Deckung sämtlicher zusätzlich anfallender Kosten sei weder vergaberechtlich vorgesehen, noch von der Antragsgegnerin als Anforderung vorausgesetzt. Darüber hinaus habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass sie ihren Stundenverrechnungssatz gewählt habe, um Fuß im Markt der Sicherheitsdienstleistungen in NRW zu fassen. Dies sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie habe darüber hinaus zugesichert, alle Löhne und Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäß abzuführen. Sie habe der Antragsgegnerin den kalkulatorischen Stundenverrechnungssatz aufgeschlüsselt und ihre Gründe für die konkrete Höhe des Stundenverrechnungssatzes erläutert. Inwieweit sie hier auf eine Weise kalkuliert habe, die ihren eigenen Gewinn schmälern würde, liege in der Verantwortung der Antragstellerin und sei durch ihre Kalkulationsfreiheit gedeckt. Vergaberechtlich sei ihr Vorgehen daher nicht zu beanstanden.

Etwas andere ergebe sich auch nicht aus der Entscheidung der VK Rheinland vom 23.9.2020 (VK 29/20). Die Entscheidung der VK Rheinland sehe vor, dass eine Angebotsprüfung geboten sein könne, wenn der Auftraggeber konkrete Tatsachen festgestellt habe oder feststellen könne, die darauf schließen ließen, dass der Bieter im Falle der Auftragserteilung mit der Angebotsabgabe eingegangene Verpflichtungen nicht einhalten werde. Ein Angebot sei jedoch nur dann auszuschließen, wenn es dem Angebot nach dem Ergebnis der Preisprüfung an Plausibilität fehle. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Eine Pflicht zum Ausschluss eines Angebots, das einen Aufschlag von 70% nicht erfasst, bestehe für Auftraggeber nicht.

Am 19.1.2026 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin nicht wegen "Unterschreitung der 70%-Schwelle" ausgeschlossen. Dies sei lediglich der Grund für die Preisprüfung gewesen. Der Zuschlag könne auch auf ein Unterkostenangebot erteilt werden, wenn der Bieter im Rahmen der Aufklärung überzeugend und alle ausräumend darlegen würde, dass er bewusst ein Unterkostenangebot abgegeben habe und gleichwohl wettbewerbskonform in der Lage ist, den Vertrag ordnungsgemäß durchzuführen. Einfache pauschale Zusicherungen genügten hier nicht; es obliege dem betroffenen Bieter vielmehr, mittels konkreter Belege zweifelsfrei darzulegen, dass der Unterkostenauftrag für die gesamte Dauer des Auftrags wettbewerbskonform und ordnungsgemäß ausgeführt werden könne. Bei jeglichen verbleibenden Zweifeln dürfe ein Zuschlag nicht erteilt werden. Diesem hohen Standard würde die von der Antragstellerin beigebrachte Aufklärung zu Los 2 nicht gerecht. Die pauschalen Erklärungen der Antragstellerin würden auch in der Gesamtschau mit dem übermittelten Kalkulationsblatt nicht alle verbleibenden Zweifel im Sinne der Norm auszuräumen.

Die Antragstellerin stellte am 21.1.2026 einen Antrag auf Nachprüfung. Sie vertieft dabei ihr Vorbringen aus der Rüge. Die Entscheidung der VK Rheinland begründe keine Verpflichtung, schematisch bei jeder Ausschreibung von Sicherheitsleistungen eine Prüfung dahingehend vorzunehmen, ob ein Aufschlag von 70% auf die Stundenverrechnungssätze von den Bietern vorgenommen worden sei. Ohne weitere Anhaltspunkte für eine Unauskömmlichkeit des Angebotspreises der Antragstellerin sei es der Antragsgegnerin daher verwehrt, in die Preisprüfung einzutreten. Darüber hinaus sei die Vorgabe, dass die von der Antragsgegnerin festgelegten Stundenverrechnungssätze um 70% überschritten werden müssten, weder in den Vergabeunterlagen noch in der Bekanntmachung mitgeteilt worden. Außerdem genössen Bieter eine umfassende Kalkulationsfreiheit, die sogar soweit gehe, dass selbst Unterkostenangebote eingereicht werden dürften, wenn die Prognose gerechtfertigt sei, dass der Bieter auch zu diesem Preis zuverlässig und vertragsgerecht leisten werde können. Im Übrigen sei die Antragstellerin dem Aufklärungsverlangen vollständig nachgekommen. Sie habe wie gefordert ihren Stundenverrechnungssatz aufgeschlüsselt. Weshalb die Antragsgegnerin diese Aufschlüsselung für pauschal halte oder aus welchen konkreten Gründen sie den Angebotspreis für unauskömmlich halte, habe sie auch im Nichtabhilfeschreiben nicht erläutert. Es sei nicht erkennbar, weshalb die Ausführungen keine hinreichende Begründung für die ordnungsgemäße Vertragsausführung gewährleisten sollten.


Sie beantragt daher:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Prüfung und Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

3. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und notwendigen Auslagen auferlegt.


Die Antragsgegnerin beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.


Sie ist der Auffassung, dass sie entsprechend der Rechtsprechung der VK Rheinland vom 23.9.2020 (VK 29/20-L) eine Preisprüfung durchführen musste. Hierfür habe sie einen eigenen Stundenverrechnungssatz gebildet und bei allen Bietern eine Preisaufklärung durchgeführt, die unterhalb des Stundenverrechnungssatzes einschließlich eines 70% Aufschlages gelegen habe. Ein automatisierter Ausschluss habe gerade nicht stattgefunden. Vielmehr hätte die die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt, darzulegen, dass sie trotz fehlender Kostendeckung die Einhaltung aller gesetzlichen und tarifvertraglichen Verpflichtungen und andererseits die Ausführung des Auftrags über die gesamte Dauer sicherstellen würde.

Anhand der übermittelten Daten sei die Antragsgegnerin zu der nachvollziehbaren Entscheidung gelangt, dass eine auftragsgerechte Leistung nicht zu erwarten sei.

Deswegen sei das Angebot der Antragstellerin in Bezug auf Los 2 ausgeschlossen worden.

Mit Beschluss vom 28.1.2026 wurde die Beigeladene diesem Nachprüfungsverfahren beigezogen. Die Beigeladene hat sich nicht zum Verfahren geäußert und keine Anträge gestellt.

Auf die Ladung vom 13.2.2026 hin hat am 20.2.2026 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.

Ein weiterer Bieter hat ebenfalls einen Nachprüfungsantrag gestellt, dieses Nachprüfungsverfahren trägt das Aktenzeichen VK - 8/26. Darüber hinaus ist auch die Zuschlagsentscheidung für Los 1 mit einem Nachprüfungsverfahren angegriffen worden, welches das Aktenzeichen VK - 11/26 trägt.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (nachfolgend unter 1.) und begründet (nachfolgend unter 2.). Die Antragsgegnerin hat die Prüfung des Angebotspreises der Antragstellerin nicht in einer den Anforderungen des § 60 VgV genügenden Weise durchgeführt. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, ist vergaberechtlich zu kritisieren.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 und 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz Regierungsbezirk Düsseldorf und räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Auch ist die Vergabekammer Westfalen sachlich zuständig. Der streitgegenständliche Auftragswert übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Die Antragsgegnerin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an der Ausschreibung nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB deutlich gemacht. Auch liegt die Antragstellerin in unmittelbarer Zuschlagsnähe und dargetan, dass sich eine aus ihrer Sicht vergaberechtskonforme Preisprüfung zu ihre Gunsten auswirken würde (vgl. hierzu: BayObLG, Beschluss vom 20.1.2023, Verg 14/22)

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin im Hinblick auf Los 2 durch die Antragsgegnerin hält einer vergaberechtlichen Prüfung nicht stand. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber berechtigt, zu jedem Zeitpunkt und unabhängig vom Erreichen gewissen Aufgreifschwellen eine Preisprüfung durchzuführen (nachfolgend unter a.). Die Prüfung muss aber den gesetzlichen und von der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen aufgestellten Anforderungen erfüllen (nachfolgend unter b.). Andernfalls ist nicht ausgeschlossen, dass die Ablehnung des Zuschlags auf das betreffende Angebot vergaberechtswidrig erfolgt (nachfolgend unter c.).

a. Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung. Der öffentliche Auftraggeber hat für die Entscheidung der Frage, ob der Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint, einen Beurteilungsspielraum, der von ihm pflichtgemäß und fehlerfrei ausgeübt werden muss. Dieser Beurteilungsspielraum kann in Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt überprüft werden Die Nachprüfungsinstanzen prüfen, ob der öffentliche Auftraggeber sich bei seiner Entscheidung innerhalb seines Beurteilungsspielraums bewegt oder ob Beurteilungsfehler vorliegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.4.2014, VII-Verg 41/13; VK Bund, Beschluss v. 27.6.2024, VK 2 - 47/24). Die Nachprüfungsinstanzen prüfen dabei, ob das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, von einem unzutreffenden oder nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen wurden (vgl. schon: BGH, Beschluss vom 7.1.2014, X ZB 15/13.) Insbesondere muss der Aufraggeber bei seiner Einschätzung im Rahmen des § 60 VgV sachgemäß und willkürfrei vorgehen, damit entsprechend zweifelhafte Angebote von ihm identifiziert werden können (vgl. VK Bund, Beschluss vom 27.6.2024, VK 2 - 47/24).

Allerdings haben sich in der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen prozentuale Aufgreifschwellen herausgebildet, deren Erreichen einen unangemessen niedrigen Angebotspreis indizieren und den Auftraggeber zur Aufklärung verpflichten (vgl. VK Bund, Beschluss vom 27.6.2024, VK 2 - 47/24). Zwar ist die konkrete Höhe der absoluten Aufgreifschwelle von den Nachprüfungsinstanzen nicht abschließend festgelegt. Jedoch ist weitgehend anerkannt, dass ab einer Abweichung von 20% des Angebotspreises zum maßgeblichen Referenzwert eine Prüfpflicht besteht (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 27.10.2022, 54 Verg 7/22; OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.7.2022, 11 Verg 4/22; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 2.8.2017, Verg 17/17; VK Westfalen, Beschluss v. 27.5.2024, VK 1 - 10/24). Allerdings hat der BGH in einer Entscheidung vom 31.01.2017 (X ZB 10/16) ausdrücklich offengelassen, ob eine Schwelle von 20% als unverrückbare Untergrenze anzusehen ist oder ob eine Pflicht auch bei einem geringeren prozentualen Preisabstand angenommen werden kann.

Darüber hinaus wird - zumindest in älterer Judikatur - die Ansicht vertreten, dass bei einem Preisabstand zwischen 10% und 20% der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum hat, ob er das betreffende Angebot als ungewöhnlich niedrig ansieht und deshalb in die Preisaufklärung eintritt (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 10.7.2014, VK-3194-16/14; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.4.2014, VK 1-3/14).

Anerkannt ist, dass der öffentlichen Auftraggeber auch dann, wenn der Preisabstand kleiner als 20% zum maßgeblichen Bezugspunkt ist, gleichwohl in eine Preisprüfung einsteigen darf. Dies gilt etwa dann, wenn er trotz Nichterreichen der Aufgreifschwelle den Angebotspreis als unangemessen niedrig erachtet (vgl. BayObLG, Beschluss vom 9.4.2021, Verg 3/21; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.5.2021, Verg 13/21). Das kann etwa in Marktsegmenten der Fall sein, die von kleinen Margenspektren geprägt sind, die Angebotspreise also regelmäßig dicht beieinander liegen. Zu beachten ist allerdings, dass eine durchgeführte Preisprüfung unterhalb der Aufgreifschwelle vergaberechtswidrig sein kann, wenn das Aufklärungsverlangen willkürlich, daher ohne einen nachvollziehbaren Anlass erfolgte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.5.2021, Verg 13/21).

Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in eine Preisprüfung eingetreten ist. Zwar liegen die maßgeblichen Angebote im Vergleich untereinander und im Hinblick auf die Auftragswertschätzung nicht so weit auseinander, dass die Antragsgegnerin - die Annahme einer Prüfpflicht ab 20% unterstellt - zwingend in eine Preisprüfung eintreten musste. Allerdings ist der öffentliche Auftraggeber jederzeit berechtigt, in eine Preisprüfung einzutreten, wenn es dafür einen nachvollziehbaren Anlass gibt und die Preisprüfung selbst nicht willkürlich verläuft. Vorliegend hat die Antragsgegnerin vor dem Hintergrund der Entscheidung der VK Rheinland vom 28.9.2020 (VK 29/20-L) die Preisprüfung durchgeführt. Zwar ist es misslich, dass die Antragsgegnerin erst zu einem Zeitpunkt deutlich nach Ablauf der Angebotsfrist die Preisaufklärung durchgeführt hat, obwohl sie Verfahrensbeteiligte im vorbezeichneten Verfahren war und daher vom Beschluss der VK Rheinland Kenntnis haben musste. Diese führt allerdings nicht dazu, dass die durchgeführten Preisaufklärung aus diesen Gründen vergaberechtswidrig ist. Dem öffentlichen Auftraggeber steht es grundsätzlich frei zu bestimmen, wann die Preisprüfung durchgeführt wird. Auch hat die Antragsgegnerin bei sämtlichen Bietern, die aus ihrer Sicht ein ungewöhnlich niedriges Angebot abgegeben haben, eine Preisprüfung durchgeführt und hierbei die gleichen Anforderungen gestellt. Insoweit sieht die Kammer keine Anhaltspunkte für Willkür.

b. Auch entspricht der Aufklärungsvorgang den vergaberechtlichen Anforderungen. Für den Bieter muss aus dem Aufklärungsersuchen erkennbar sein, dass der öffentliche Auftraggeber in die Preisprüfung seines Angebots eingetreten ist. Nicht ausreichend ist insoweit, dass der öffentliche Auftraggeber bloße Zweifel an dem Angebotspreis äußert, ohne konkret in die Aufklärung einzusteigen (vgl. EuGH, Urt. v. 29.3.2012, C-599/10 (SAG ELV Slovensko)). Der öffentliche Auftraggeber muss dabei konkrete preispositions- oder titelbezogene Fragen beim Bieter stellen und ihn ausdrücklich darauf hinweisen, dass eine Preisprüfung gemäß § 60 VgV stattfindet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.9.2024, VII - Verg 19/24.) Eine lediglich pauschale Aufforderung an den Bieter, die Preise seines Angebots zu erörtern, ist insofern nicht ausreichend.

Vielmehr muss der Bieter anhand der gestellten Fragen erkennen können, welche Preispositionen "im Feuer" stehen. Dafür hat der öffentlichen Auftraggeber an den Bieter eine eindeutig formulierte Aufforderung zu richten, mit der er Erläuterungen zu den angebotenen Preisen verlangt und Gelegenheit gibt, die "Seriosität" des Angebots nachzuweisen. (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.10.2022, Verg 18/22 m. w. N. und v. 29.5.2020, Verg 26/19; VK Südbayern, Beschluss vom 28. 2.2023, 3194.Z3-3_01-22-42). Denn der Bieter muss die Möglichkeit erhalten, mit seinen Angaben darzulegen, dass er trotz des niedrigen Angebotspreises entweder auskömmlich ist oder zwar unauskömmlich arbeitet, dafür aber nachvollziehbare Gründe vorliegen und er die Leistung auftrags- und vertragsgerecht und gesetzeskonform erbringen wird.

Diesen Vorgaben ist die Antragsgegnerin gefolgt. Sie hat die entsprechenden Bieter aufgefordert, schlüssig, nachvollziehbar "und anhand geeigneter Belege objektiv überprüfbarer (...) [darzulegen], inwieweit Ihr Unternehmen bei Auftragserteilung eine auftragsgemäße und gesetzeskonforme Ausführung - insbesondere die Zahlung von tarifvertraglichen Mindestlöhnen, Sozialversicherungsbeiträgen und Soziallöhnen - erwarten lässt". Um dies nachprüfen zu können, ist eine vollständige, tabellarische Aufschlüsselung des kalkulierten Stundenverrechnungssatzes in alle seine einzelnen Bestandteile und deren Anteil (prozentual und betragsmäßig) am Aufschlag auf den einschlägigen Satz des Lohntarifvertrags erforderlich.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen sind diesen Anforderungen nachgekommen und haben ihrer Mitwirkungspflicht entsprochen (vgl. zur Mitwirkungspflicht: OLG Celle, Beschluss vom 30.9.2010, 13 Verg 10/10).

c. Anhand der eingereichten Unterlagen muss der öffentliche Auftraggeber die Preisprüfung durchführen. Die Entscheidung darüber, ob der Angebotspreis angemessen und der Bieter in der Lage ist, den Vertrags ordnungsgemäß durchzuführen, prognostiziert der öffentliche Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.9.2024, VII-Verg 19/24). Dabei steht ihm - wie etwa bei der Prüfung der Eignung - ein "dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlicher Wertungsspielraum zu" (vgl. OLG Düsseldorf aaO) Dieser ist von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. OLG Düsseldorf aaO.). Die Überprüfung selbst beschränkt sich regelmäßig auf das Vorliegen von Beurteilungsfehlern. Damit die Vergabeentscheidung von den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden kann, kommt der Dokumentationspflicht auch bei der Preisprüfung eine besondere Bedeutung zu. Die Preisprüfung ist so zu dokumentieren, dass die Dokumentation den Anforderungen des § 8 VgV genügt. Die Begründung muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, damit die Nachprüfungsinstanzen die konkret getroffene Entscheidung nachvollziehen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.9.2024, VII-Verg 19/24; OLG Schleswig, Beschluss vom 27.10.2022, 54 Verg 7/22). Erforderlich ist die Dokumentation aller für die Zuschlagserteilung maßgeblicher Erwägungen. Hierfür müssen die im Vergabevermerk niedergelegten Entscheidungen und Gründe so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Lesers nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlauben, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen, mithin ob der öffentlichen Auftraggeber vergaberechtskonform gehandelt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.9.2024 - VII-Verg 19/24) Zwar dürfen im Interesse der Handbarkeit keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, eine Nachvollziehbarkeit genügt insoweit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2024, Verg 24/24 und v. 27.4.2022, Verg 47/21 sowie VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 - 42/24.) Allerdings bleibt es bei dem Grundsatz, dass die tragenden Entscheidungsgründe der Vergabestelle für die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehbar sein müssen. Deswegen muss sich der öffentliche Auftraggeber zunächst Klarheit darüber verschaffen, ob (i.) tatsächlich ein kostendeckendes Angebot vorliegt oder (ii.) ein Unterkostenangeboten gegeben ist (vgl. instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.4.2014, VII-Verg 41/13). Denn ob etwa ein kostendeckendes Angebot vorliegt, hat der öffentliche Auftraggeber auf Grund einer feststehenden, gesicherten Tatsachengrundlage durch die Betrachtung des Preis-Leistung-Verhältnisses zu ermitteln (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.4.2014, VII-Verg 41/13; VK Sachsen, Beschluss vom 5.8.2022, 1/SVK/012-22). Die Dokumentation muss erkennen lassen, von welchem Szenario der öffentliche Auftraggeber ausgeht (vgl. OLG München, Beschluss vom 17.9.2015, Verg 3/15; VK Sachsen, Beschluss vom 31.1.2023, 1/SVK/031-22). Denn von dieser Beurteilung, die nachvollziehbar dokumentiert werden muss, hängt das zwingende Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen der weiteren Preisprüfung ab.

Maßgeblich ist insoweit die Auswertung der übermittelten Unterlagen. Der öffentliche Auftraggeber muss dabei allerdings unter dem Blick der Zumutbarkeit die entsprechende Testate keiner methodenkritischen Analyse unterziehen (vgl. OLG München, Beschluss vom 17.9.2015, Verg 3/15; VK Sachsen, Beschluss vom 31.1.2023, 1/SVK/031-22). Der öffentliche Auftraggeber hat jedoch sämtliche fristgerecht eingereichten Unterlagen zu Berücksichtigen und dabei die Erklärungen kritisch auf deren Nachvollziehbarkeit hin zu überprüfen. All dies ist zu dokumentieren.

Auf Grund dieser von den Nachprüfungsinstanzen aufgestellten Anforderungen an einer ordnungsgemäß Preisprüfung ist das Vorgehen der Antragsgegnerin zu kritisieren. Die Beurteilung der Antragsgegnerin, dass es sich bei dem Angebot der Antragstellerin (i.) um ein Unterkostenangebot handelt und (ii.), dass die Angaben der Antragstellerin nur die Prognose zulassen, dass sie den Vertrag nicht ordnungsgemäß durchführen wird, hält einer vergaberechtlichen Prüfung nicht stand. Die Antragsgegnerin hat bei der materiellen Bewertung des Angebots der Antragstellerin und insbesondere des Angebotspreises ihren Beurteilungsspielraum nicht eingehalten.

Ausweislich des Vergabevermerks vom 2.2.2026 nimmt die Antragsgegnerin an, dass es sich bei dem Angebot der Antragstellerin um ein "Unterkostenangebot" handelt. Die Grundlage für diese Annahme bildet ein "Vergleichsstundenverrechnungssatz", den die Antragsgegnerin anhand der tariflichen und gesetzlichen Vorgaben gebildet und dabei einen Zuschlag von 70% auf den maßgeblichen Stundelohn addiert hat.

Nach Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich immer dann um ein "Unterkostenangebot", wenn der angebotene Stundenverrechnungssatz unterhalb des theoretischen Stundenverrechnungssatzes liegt. Ausweislich des Vermerks vom 25.8.2025 "drängt sich [bei Unterschreitung] der Verdacht auf, dass alle Bieter im Falle des Zuschlags bei Ausführung des Auftrags nicht den vollen Tariflohn [zahlen] und damit gegen die vertraglich geregelt Tariftreuepflicht [verstoßen]." Und weiter führt sie aus: "Angebote, die unter diesem Stundenverrechnungssatz liegen, sind als unauskömmlich und nicht gesetzeskonform zu werten." Damit verkennt die Antragsgegnerin zunächst ihren Beurteilungsspielraum. Kommt nämlich der öffentliche Auftraggeber zu dem Ergebnis, dass ein Unterkostenangebot vorliegt, bedeutet dies freilich nicht, dass das betreffende Angebot zwingend ausgeschlossen werden muss. Kann der Bieter in diesem Fall nachweisen, dass er (i.) trotz der Preisgestaltung wettbewerbskonforme Ziele verfolgt und (ii.) der öffentliche Auftraggeber zu der beurteilungsfehlerfreien Entscheidung kommt, dass mit einer vertragskonformen Leistungserfüllung zu rechnen ist, darf das ungewöhnlich niedrige Angebot nicht wegen Unterkosten ausgeschlossen werden (vgl. VK Sachsen, Beschluss v. 5.8.2022 - 1/SVK/012-22). Konsequenz dessen ist aber auch, dass der öffentliche Auftraggeber zunächst dem Bieter in Kenntnis setzen muss, dass er von einem Unterkostenangebot ausgeht und ihm die Möglichkeit einräumen muss, hierzu vorzutragen. Diese Möglichkeit hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin gerade nicht gegeben. Im Rahmen ihrer Preisaufklärung hat sie zunächst mitgeteilt, dass Zweifel an der Auskömmlichkeit bestünden und um Aufklärung des Preises gebeten. Dieser Aufklärung ist die Antragstellerin - bis auf die Übermittlung der prozentualen Anteile - nachgekommen. Die Antragstellerin musste auch zunächst nicht dazu vortragen, aus welchen Gründen mit einer vertragsgerechten Auftragserfüllung trotz "Unterkostenangebot" zu rechnen sei. Einerseits verhält sich das Aufklärungsschreiben hierzu nicht. Vielmehr wird hier nur allgemein von einer "Preisprüfung/Aufklärung gem. § 60 Abs. 1 VgV" gesprochen. Außerdem ist die Antragstellerin erkennbar davon ausgegangen, dass sie mit ihrem Angebot auch einen Gewinn erwirtschaften wird, also gerade kein Unterkostenangebot vorliegt. Sofern die Antragsgegnerin in ihrem Vermerk festhält, dass die Antragstellerin keine "Argumente [vorgetragen hat], die eine Leistungserfüllung trotz Unterkostenangebot [ermöglicht]", zeigt, dass ihre fehlerhafte Beurteilung war. Die Antragstellerin wurde hierzu nicht aufgefordert. Deswegen können fehlende Angabe hierzu nicht in die Beurteilung miteinfließen. Bereits aus diesem Grund ist die Ausschlussentscheidung vergaberechtlich zu kritisieren. Wäre die Antragsgegnerin zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich bei dem Angebot der Antragstellerin um ein Unterkostenangebot handeln würde, hätte sie insoweit weiter aufklären müssen.

Zwar ist es zutreffend, dass bei der Preisaufklärung den Bieter eine Mitwirkungspflicht obliegt. Kommt der Bieter dieser Mitwirkungspflicht nicht nach, etwa weil die eingereichten Unterlagen eine Prüfung nicht zulassen oder der geforderte Umfang fehlt, liegt ein Angebotsausschluss nahe. Kommt der Bieter aber seiner Pflicht vollständig nach und hatte im Rahmen der Preisaufklärung keinen Anlass zu der Annahme, dass die Vergabestelle von einem Unterkostenangebot ausgeht, dürfte regelmäßig vor Ausschluss dem Bieter die Gelegenheit einzuräumen sein, dass er (i.) entweder erklärt, warum aus seiner Sicht kein Unterkostenangebot vorliegt oder (ii.) die Gründe darlegt, warum er trotz Unterkostenangebot vertragsgerecht leisten wird.


III.

1. Die Antragstellerin ist durch die Angebotswertung auch in ihren Rechten verletzt. Die Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung setzt nicht voraus, dass feststeht, dass die Antragstellerin bei Einhaltung der Vergabevorschriften den Zuschlag erhalten hätte. Nach der Rechtsprechung reicht es vielmehr aus, dass nicht oder nicht zuverlässig beurteilt werden kann, ob ein Antragsteller bei vergaberechtskonformer Korrektur des Verfahrens in der Wertung den ersten Platz erringen kann (vgl. OLG München, Beschluss vom 21.9.2018, Verg 4/18, VK Westfalen, Beschluss vom 3.12.2025, VK 2 - 66/25). Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin bei einer vergaberechtskonformen Angebotswertung nicht eine realistische Zuschlagschance hat (vgl. OLG München, Beschluss vom 25.9.2014, Verg 9/14; VK Westfalen, Beschluss vom 1.2.2023, VK 1 - 49/22; VK Nordbayern, Beschluss vom1.3.2019, RMF-SG21-3194-4-3).

Gemäß § 168 Absatz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Anträge haben keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2019, VII-Verg 30/18). Unter mehreren möglichen Maßnahmen zur Beseitigung muss sich die Vergabekammer für diejenige entscheiden, die die Interessen der Beteiligten am wenigsten beeinträchtigen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 13/19).

Konsequenz dessen ist, dass die Angebotsbewertung und insbesondere die Preisprüfung neu durchzuführen ist, sofern die Beschaffungsabsicht fortbesteht.

2. Für die weitere Sachbehandlung weißt die Kammer auf Folgendes hin:

Ob es sich bei der Schwelle von 70% um eine gleichsam "starre Aufgreifschwelle" handelt, die zur Preisprüfung verpflichtet, oder ob Angebote mit Stundenverrechnungssätzen, die einen geringeren Aufschlag als 70% aufweisen, zwingend als "Unterkostenangebote" zu charakterisieren sind, darf bezweifelt werden.

Erinnert sei zunächst daran, dass der öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei in seiner Entscheidung ist, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Prüfung nach § 60 VgV eintritt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.5.2018, Verg 3/18; VK Rheinland, Beschluss vom 23.9.2020, VK 29/20-L). Er genießt insoweit einen Entscheidungsspielraum, "dessen Anwendungsbereich - praktisch wie bei einer Ermessensentscheidung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob der Prüfung auf der Basis eines zutreffenden Sachverhalts ein nachvollziehbarer, vertretbarer und nicht willkürlicher Ermittlungsansatz zugrunde gelegt worden ist" (so wörtlich: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.5.2018, Verg 3/18).

Wenn allerdings Auffälligkeiten bei einem Angebotspreis vorliegen, die ein ungewöhnlich niedriges Angebot gemäß § 60 VgV indizieren, kann sich eine Prüfpflicht ergeben. Inwieweit ein geringerer Aufschlag als 70% generell eine solche Auffälligkeit darstellt, der zwingend eine Preisprüfung zur Folge hat, darf jedenfalls bezweifelt werden. Erinnert sei zunächst an den Sinn und Zweck des § 60 VgV: Es soll verhindert werden, dass Angebote, bei denen die (niedrige) Preisgestaltung den Auftragnehmer voraussichtlich in so erhebliche Schwierigkeiten bringen wird, dass er den Auftrag nicht zu Ende ausführen kann, sondern die Ausführung abbrechen muss und dadurch Bieter mit seriösen Angeboten keine Zuschlagsmöglichkeiten erhalten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.5.2011, Verg 45/11). Insbesondere dann, wenn sämtliche oder eine Vielzahl von Angeboten einerseits einen geringeren Aufschlag von 70% aufweisen, andererseits sich die Angebotspreise in einer marktüblichen Bandbreite befinden, besteht durchaus die Möglichkeit, dass der öffentliche Auftraggeber zu der beurteilungsfehlerfreien Entscheidung kommt, keine Preisprüfung auf Grund der Unterschreitung durchzuführen. In einem solchen Fall kann - unterstellt nachvollziehbar dokumentiert - die Entscheidung, keine Preisprüfung durchzuführen, vergaberechtskonform sein. Eine abstrakt generelle Pflicht dürfte sich auf Grund der Tatsache auch deshalb verbieten, weil Dienstleistungsmärkte volatil sind und sich stets neue Optimierungsmöglichkeiten ergeben. Aber jedenfalls dann, wenn sich Hinweise aufdrängen, dass ein Bieter auf Grund seines Angebotspreises die gesetzlich vorgesehenen Tariflöhne unterschreitet, dürfte sich in der Regel eine Aufklärungspflicht ergeben.

Auch gibt die Kammer Folgendes zu bedenken: Erscheinen einzelne Preispositionen eines Bieters im Vergleich zu den Preispositionen anderer Bieter ungewöhnlich, kann dieser Umstand zu einer weiteren Aufklärungspflicht führen. Dies gilt freilich nur, soweit der entsprechende Bieter an der Preisaufklärung mitgewirkt hat. Die Auswertung der Preisprüfung, wie auch der Angebotswertung insgesamt, bleibt alleine Sache des öffentlichen Auftraggebers. Ihm steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.11.2025, VII-Verg 10/25). Der Kammer ist es verwehrt, eine eigene Bewertung vorzunehmen (vgl. in diesem Sinne etwa zu Konzeptbewertungen: OLG München, Beschluss vom 25.9.2014, Verg 9/14; VK Westfalen, Beschluss vom 1.2.2023, VK 1 - 49/22; VK Nordbayern, Beschluss vom1.3.2019, RMF-SG21-3194-4-3). Auch kann die Kammer die vorgeben, wie die Wertung im Einzelnen auszufallen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.11.2025, VII-Verg 10/25).


IV.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.

Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von x.... Euro fest. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01.2005, VII-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzliche die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2011, X ZB 5/10), wobei in jedem Fall gemäß § 182 Abs. 2 GWB eine Mindestgebühr von 2.500 Euro anzusetzen ist. Um die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren, hat die Kammer die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin zu Grunde gelegt und dabei die mögliche Option hälftig berücksichtigt.

Der Antragsgegnerin ist diese Verfahrensgebühr aufzuerlegen. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Unterliegen bestimmt sich maßgeblich nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, welche Ziele die Verfahrensbeteiligte mit ihren Anträgen verfolgt hat. Die Antragstellerin vermag mit ihren Beanstandungen durchzudringen, ihr Nachprüfungsantrag ist begründet und damit erfolgreich. Mithin unterliegt die Antragsgegnerin und hat die Verfahrensgebühr zu tragen.

Die Antragsgegnerin ist gemäß § 182 Abs. 1 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Verwaltungskostengesetz des Bundes von der Entrichtung der Verfahrensgebühren befreit.

Eine Entscheidung über eine mögliche Kostentragung der Beigeladenen ist mangels aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020, Verg 2/19).

OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 06.03.2026

Verg 29/22


BGB § 313; GWB § 132 Abs. 1 Satz 2, § 132 Abs. 2, § 154 Nr. 3
1. Betrifft die Änderung des Auftrags wesentliche Vertragsbestandteile (sog. essentialia negotii) wie Art und Umfang der Leistung, Preis und Laufzeit, ist grundsätzlich von einer wesentlichen Änderung auszugehen.
2. Die Ergänzung eines Konzessionsvertrags, der ursprünglich die Pflicht zur Errichtung und Unterhaltung von Tankstellen, Raststätten und Hotels beinhaltete, um die Pflicht zur Bereitstellung und Unterhaltung von Schnellladeinfrastruktur, ist eine wesentliche Vertragsänderung.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.03.2026 - Verg 29/22
vorhergehend:
EuGH, 29.04.2025 - C-452/23


Tenor:

1. Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 15.06.2022 (VK 2-54/22) wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die im Amtsblatt der Europäischen Union am 06.05.2022 unter der Nummer ... transparent gemachten Ergänzungsvereinbarungen unwirksam sind, welche die Antragsgegnerin und die Beigeladenen abgeschlossen haben über Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnellladeinfrastruktur auf bewirtschafteten Rastanlagen an Bundesautobahnen mit Konzessionen über Nebenbetriebe mit Tankstellen.

3. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein Vergabeverfahren gemäß dem 4. Teil des GWB durchzuführen.

4. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und des sofortigen Beschwerdeverfahrens vor dem Senat einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerinnen werden der Antragsgegnerin auferlegt. Im Übrigen tragen alle Beteiligten ihre eigenen notwendigen Aufwendungen. Zu den notwendigen Aufwendungen der Antragstellerinnen im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gehören auch die Kosten ihrer Verfahrensbevollmächtigten, deren Hinzuziehung notwendig war.

5. Das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin zu 1 wird zurückgewiesen.

6. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 30 Millionen Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten um die Vergabe von Konzessionen für Schnellladesäulen an Bundesautobahnen, welche die Antragsgegnerin wirksam den Beigeladenen erteilt zu haben glaubt. Dagegen meint die Antragstellerin zu 1, solche Konzessionen könnten nur nach Durchführung eines Vergabeverfahrens erteilt werden, von dem nach ihrer Auffassung rechtswidrig abgesehen wurde.

Die vormals bundeseigenen Beigeladenen betreiben an den Bundesautobahnen etwa 90% der Raststätten und Tankstellen als Nebenbetriebe im Sinne von § 15 Abs. 1 FStrG. Die Konzessionen dazu erhielten sie im Wesentlichen vor ihrer Privatisierung. Nur eine sehr geringe Zahl ihrer insgesamt 361 verfahrensgegenständlichen Konzessionen erhielten sie aufgrund durchgeführter Vergabeverfahren.

Die Konzessionsverträge wurden abgeschlossen entsprechend den vom Bundesministerium für Verkehr am 23.10.1997 erlassenen Richtlinien für Bau und Betrieb von Nebenbetrieben an Bundesautobahnen sowie für die Erteilung einer Konzession. Die Beigeladenen wurden 1998 privatisiert. Soweit zu diesem Zeitpunkt noch keine Konzessionsverträge geschlossen waren, geschah dies alsdann auf der Basis eines Rahmenvertrags vom 29.10.1998. In diesem heißt es in § 5 Abs. 2 Satz 2, die Beigeladene zu 1 werde sicherstellen, dass die in ihrem Betriebs- bzw. Konzessionsrecht stehenden Nebenbetriebe so eingerichtet und geführt werden, dass die Verkehrsteilnehmer im Rahmen eines bundesweiten Nebenbetriebsnetzes an Autobahnen die Möglichkeit haben zu tanken und zu rasten, ohne die Autobahn zu verlassen.

Die Konzessionsverträge betrafen Tankstellen, Raststätten und Hotels. Die Richtlinien schreiben vor, dass für jeden Nebenbetrieb ein gesonderter Vertrag abzuschließen ist (Teil III Ziffer 1.2). Wolle der Konzessionsnehmer die Nutzung des Nebenbetriebs gegenüber der Betriebsbeschreibung bzw. dem vereinbarten Konzept ändern, könne ihm dies nur gestattet werden, wenn die Änderung sich im Rahmen der Konzession hielte (Teil III Ziffer 5.3).

In den Konzessionsverträgen ist unter § 1 die Konzession als Recht festgelegt, einen Nebenbetrieb an einer bestimmten Stelle der Bundesautobahn gemäß dem in Bezug genommenen Betriebskonzept und Lageplan zu errichten. Beabsichtigt der Konzessionsnehmer, einen bestehenden Nebenbetrieb durch einen Neubau zu ersetzen oder wesentlich zu ändern, hat er nach § 5 Abs. 2 der Straßenbauverwaltung die Unterlagen für die Baufreigabe vorzulegen. § 9 regelt "Folgepflichten". Dabei konstituiert Abs. 1 Satz 1 eine Unterrichtungspflicht über geplante Vorhaben "zum Bau oder zur wesentlichen Änderung ihrer Anlagen". Satz 2 erwähnt im ersten Halbsatz eine "Einigung über erforderliche Änderungs- und Anpassungsmaßnahmen" und regelt im zweiten Halbsatz das Vorgehen, wenn eine solche Einigung nicht zustande komme. § 10 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, der Nebenbetrieb dürfe bei Bau oder wesentlicher Änderung erst nach Zustimmung der Straßenbauverwaltung in Betrieb genommen werden.

Die Verträge haben unterschiedliche Laufzeiten und enden in der Regel nicht vor 2038, vielfach auch erst in den 2040er Jahren.

Ab 2015 trafen die Beigeladenen mit der Bundesrepublik Deutschland - Bundesstraßenverwaltung anknüpfend an bestimmte Konzessionen einzelne Bauvereinbarungen über die Errichtung einer "Schnellladeinfrastruktur" auf bestimmten bewirtschafteten Rastanlagen. Diese Bauvereinbarungen wurden als "Einigung im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2" des jeweils betroffenen Konzessionsvertrags bezeichnet. Es handle sich jeweils um eine "gemeinsame Maßnahme der Straßenbauverwaltung und des Konzessionärs zur Erweiterung oder Ergänzung" der Versorgungsinfrastruktur und Gewährleistung der Verkehrssicherheit" auf der betroffenen Bundesautobahn.

Das Schnellladegesetz vom 25.06.2021 (nachfolgend SchnellLG) verpflichtete das zuständige Bundesministerium, die "flächendeckende und bedarfsgereichte Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge" zu gewährleisten (§ 3 Abs. 1 Satz 1) und den Bedarf dafür zu ermitteln (§ 3 Abs. 2). Nach § 2 Nr. 2 SchnellLG ist ein Schnellladepunkt ein Ladepunkt, an dem Strom mit einer Ladeleistung von mindestens 150 Kilowatt geladen werden kann. In § 5 Abs. 1 ordnete das SchnellLG an, zur Erfüllung dieser Aufgabe werde im Rahmen des ermittelten Bedarfs auch an geeigneten Flächen der Bundesautobahnen Schnellladeinfrastruktur bereitgestellt. § 5 Abs. 3 Satz 1 traf eine Regelung für den Fall, dass die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur nach Absatz 1 nicht bereits Inhalt des nach § 15 Absatz 2 Satz 2 des Bundesfernstraßengesetzes abgeschlossenen Konzessionsvertrags sei. In diesem Falle biete die - im Gesetz umschriebene - Antragsgegnerin "dem Inhaber einer Konzession zum Betrieb eines Nebenbetriebs mit Tankstelle unter Berücksichtigung der Gewinnaussichten die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der an diesem Standort geplanten Schnellladepunkte an, soweit

1. dies nach dem Zweck der Konzession geboten ist oder andernfalls schutzwürdige Rechte des Konzessionsnehmers verletzt würden und

2. Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht entgegensteht."

Ein solches Angebot unterbreitete die Antragsgegnerin den Beigeladenen mit Schreiben vom 06.04.2022. In dem Anschreiben heißt es:

"auf Grundlage des Gesetzes über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (SchnellLG) bieten wir Ihnen als Konzessionsinhaber hiermit den Abschluss einer Vereinbarung über die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur auf bewirtschafteten Rastanlagen von Bundesautobahnen mit Konzessionen über Nebenbetriebe mit Tankstellen an."

Die Beigeladenen nahmen das Angebot am 28.04.2022 an.

In der Präambel zu dem Vertrag werden die Vorgaben des SchnellLG aufgegriffen, vor deren Hintergrund die Parteien eine Vereinbarung "zur eigenwirtschaftlichen Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur an Standorten von Nebenbetrieben mit Bundesautobahntankstelle" anstrebten. Ziffer 1.1 bestimmt, dass der Konzessionsnehmer sich verpflichtet, an den im Realisierungsplan genannten Standorten die betriebsfertige Errichtung der Schnelladeinfrastruktur vorzunehmen. Ziffer 2.1 verpflichtet den Konzessionsnehmer zum Betrieb der errichteten Ladepunkte samt technischer Nebenanlagen für die Restlaufzeit des jeweiligen Konzessionsvertrags. In der als Realisierungsplan bezeichneten Anlage zu der Vereinbarung ist tabellarisch der Ist-Bestand zum 07.02.2022 an Ladesäulen
Die geschlossene Vereinbarung machte die Antragsgegnerin am 06.05.2022 bekannt.

In der Transparenzbekanntmachung hieß es:

"Die A. GmbH des Bundes hat mit dem Inhaber einer Konzession über einen Nebenbetrieb mit Tankstelle eine Ergänzungsvereinbarung zur Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnellladeinfrastruktur geschlossen."

Diese Beschaffung wird wie folgt beschrieben:

"Die A. GmbH des Bundes ("A. GmbH") bietet nach § 5 Abs. 3 SchnellLG den Inhabern einer Konzession über einen Nebenbetrieb mit Tankstelle unter Berücksichtigung der Gewinnaussichten die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der an diesem Standort geplanten Schnellladeinfrastruktur an [...] Es ist von besonderer Bedeutung für das Gesamtprojekt "Schnellladeinfrastruktur auf Bundesautobahnen", dass im Zeitraum bis 2025 eine hinreichende Anzahl an Ladepunkten entlang der Bundesautobahn realisiert wird.

Vor diesem Hintergrund hat die A. GmbH mit den unten genannten Konzessionären eine Ergänzungsvereinbarung geschlossen, die einheitlich jeden einzelnen mit diesem geschlossenen einschlägigen Konzessionsvertrag um die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnellladeinfrastruktur, die den technischen Vorgaben der A. GmbH entsprechen muss, ergänzt. [...]"

Weiter wird erläutert, weshalb eine vergaberechtliche Ausschreibung des Beschaffungsgegenstands nicht geboten gewesen sei:

"Es ist hierbei bereits keine wesentliche Änderung des einzelnen bestehenden Konzessionsvertrages als öffentlicher Auftrag bzw. Konzession im Sinne der Regelbeispielen aus § 132 Abs. 1 S. 3 GWB gegeben. [...] Selbst wenn eine wesentliche Änderung vorliegen würde, wäre diese [...] zulässig.

Einerseits sind die Ergänzungen am einzelnen bestehenden Konzessionsvertrag aufgrund von zusätzlichen Dienstleistungen erforderlich. Die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur ist als zusätzliche Dienstleistung im Rahmen der Konzessionen erforderlich geworden. Diese Leistung war in dem jeweiligen ursprünglichen Konzessionsvertrag nicht vorgesehen. Gleichzeitig ist jedoch aus wirtschaftlichen und technischen Gründen eine Einbeziehung des bisherigen Konzessionsnehmers unabdingbar. Dies folgt maßgeblich aus der bereits auf dem Betriebsgelände oder in unmittelbarer Nähe des jeweiligen Nebenbetriebes bestehenden Netzanschlusses, der diesbezüglich vorhandenen Kapazitäten, der notwendigen Mitnutzung durch den Nebenbetrieb und damit verbundenen Rechtsbeziehungen zwischen Konzessionsgeber, Konzessionsnehmer und den Netzbetreibern sowie aus möglichen Ausschließlichkeitsrechten des "Bestandskonzessionärs". Mithin wäre ein Wechsel des Auftragnehmers mit erheblichen rechtlichen Risiken, möglichem Zeitverzug und damit erwartbar nicht unerheblichen Zusatzkosten für die A. GmbH verbunden.

Andererseits sind die Ergänzungen am einzelnen bestehenden Konzessionsvertrag aufgrund von Umständen erforderlich, die für die A. GmbH im Rahmen ihrer Sorgfalt nicht vorhersehbar war. Das Erfordernis von Bau und Betrieb einer Schnelladeinfrastruktur war zum damaligen Zeitpunkt des Abschlusses des Konzessionsvertrages nicht absehbar, da Schnellladeinfrastruktur technologisch noch nicht verfügbar war, und sie insofern nicht Bestandteil der Verpflichtungen im jeweiligen Konzessionsvertrag über den Nebenbetrieb zur autobahnnahen Versorgung der Verkehrsteilnehmer sein konnte.

Eine Änderung des Gesamtcharakters der Vertragsbeziehungen auf Grundlage des bestehenden Konzessionsvertrages tritt hierbei nicht ein [...]."

Die Antragstellerinnen hielten dieses Vorgehen für vergaberechtswidrig und wollten die Unwirksamkeit der Vereinbarungen feststellen und die Antragsgegnerin verpflichten lassen, ein Vergabeverfahren durchzuführen.

Ihren Nachprüfungsantrag hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch Beschluss vom 15.06.2022 zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, des Vorbringens der Beteiligten und der Begründung wird auf den Beschluss Bezug genommen (BeckRS 2022, 55349).

Dagegen wandten sich die Antragstellerinnen mit ihrer sofortigen Beschwerde. Der Senat legte die Sache mit Beschluss vom 16.06.2023 dem EuGH vor. In dem Vorlagebeschluss erläuterte er, er sehe in der Ergänzungsvereinbarung eine wesentliche Änderung im Sinne des § 132 Abs. 1 Satz 1 GWB. Gestattet wäre eine solche nur unter den Voraussetzungen einer Ausnahmevorschrift wie § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB.

Dessen Voraussetzungen hielt der Senat bei der inhaltlichen Ergänzung der ohne vorangegangenes Vergabeverfahren geschlossenen Konzessionsverträge für erfüllt, sah jedoch unionsrechtlich die Frage nach der Anwendbarkeit der Vorschrift aufgeworfen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vorlagebeschluss Bezug genommen (VergabeR 2024, 28 ff. = NZBau 2024, 307 ff.).

Nach Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (nachfolgend EuGH) nahm die Antragstellerin zu 2 ihren Nachprüfungsantrag zurück.

Mit Urteil vom 29.04.2025 (C-452/23, veröffentlicht u.a. in VergabeR 2025, 562 ff. und NZBau 2025, 447 ff.) hat die Große Kammer des EuGH die Vorlagefrage beantwortet und ergänzende Hinweise gegeben. Auch darauf wird Bezug genommen. Zu dieser Entscheidung haben die Beteiligten ausführlich Stellung genommen.

Die Antragstellerin zu 1 ist nach wie vor der Auffassung, die bekanntgemachten Ergänzungsvereinbarungen seien nach § 135 GWB unwirksam. Die Antragsgegnerin müsse ihr die Chance geben, sich an einem Vergabeverfahren zu beteiligen.


Sie beantragt,

1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

2. festzustellen, dass sämtliche zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen geschlossenen Ergänzungsvereinbarungen über die Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnelladeinfrastruktur, die mit der im Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nummer 2022/S. 809-245969 veröffentlichten Transparenzbekanntmachung in Verbindung stehen, nach § 135 GWB unwirksam sind,

3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein Vergabeverfahren gemäß dem 4. Teil des GWB unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats durchzuführen, Ferner begehrt sie Akteneinsicht in die Vergabeakte und die Teile der Gerichtsakte, die ihr nur in geschwärzter Form überlassen wurden.


Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.


Im Übrigen stellen alle Beteiligten wechselseitige Kostenanträge und begehren die Feststellung der Notwendigkeit, im Verfahren vor der Vergabekammer ihre jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten hinzuzuziehen.

Dem Hauptbegehren wie auch dem Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin treten die Antragsgegnerin und die Beigeladenen entgegen. Beide vertiefen und ergänzen ihren Vortrag aus dem Verfahren vor der Vergabekammer und meinen insbesondere, die Beigeladenen seien aufgrund der ursprünglichen Konzessionsverträge zur Errichtung, Unterhaltung und zum Betrieb der Ladeinfrastruktur berechtigt gewesen.

Die Antragsgegnerin sieht eine Verpflichtung dazu, die bereits aus den Bauvereinbarungen mit den Straßenbauverwaltungen erwachsen sei. Beide meinen, die ursprünglichen Verträge seien jedenfalls nicht wesentlich geändert worden. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen vor, ausnahmsweise von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen. Dem Urteil des EuGH sei nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

Beide haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch ergänzend schriftsätzlich Stellung genommen.

Diese Stellungnahmen wie auch den gesamten, hier aus Gründen der Übersichtlichkeit nur skizzierten Vortrag der Beteiligten hat der Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigt.


II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Die am 06./28.04.2022 mit den Beigeladenen geschlossenen Ergänzungsvereinbarungen sind gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 154 Nr. 4 GWB von Anfang an unwirksam, denn sie sind ohne vorherige unionsweite Bekanntmachung vergeben worden, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet war. Die Ergänzungsvereinbarungen haben die zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen bestehenden Konzessionsverträge wesentlich im Sinne von § 132 Abs. 1, § 154 Nr. 3 GWB geändert (dazu unter 1). Die Änderung war nicht ausnahmsweise gemäß § 132 Abs. 2, § 154 Nr. 3 GWB ohne Durchführung eines (neuen) Vergabeverfahrens zulässig (dazu unter 2).

1. Der Inhalt der Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 stellt eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzessionsverträge gemäß § 132 Abs. 1, § 154 Nr. 3 GWB dar.

Nach § 132 Abs. 1 S. 1 GWB erfordern wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglichen Auftrag unterscheidet (Satz 2). Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer sind danach als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen lassen (EuGH, Urt. v. 19.06.2008 - C-454/06 Rn. 34 - pressetext; Urt. v. 05.10.2000, C-337/98, Rn. 44 u. 46 - Kommission/Frankreich).

§ 132 Abs: 1 S. 3 GWB nennt darüber hinaus vier Beispiele für eine wesentliche Änderung, ohne dass diese Aufzählung abschließend ist. Nach § 154 Nr. 3 GWB gilt § 132 GWB für Konzessionen entsprechend.

a. Die Regelungen des § 132 Abs. 1 GWB sind vorliegend anwendbar, obwohl die ursprünglichen Konzessionsverträge nicht in einem Vergabeverfahren vergeben, sondern "inhouse" mit den Beigeladenen geschlossen worden sind, und zum Zeitpunkt der Ergänzungsvereinbarungen die "inhouse"-Voraussetzungen nicht mehr vorlagen. Dies hat der Gerichtshof der Europäischen Union auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats in seinem Urteil vom 29.04.2025 klargestellt (EuGH, aaO, Rn. 60).

b. Die ursprünglich geschlossenen Konzessionsverträge sind während ihrer Vertragslaufzeit durch die am 06./28.04.2022 zustande gekommenen Ergänzungsvereinbarungen nachträglich wesentlich geändert worden.

aa. Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gehört zum Vertragsinhalt der ursprünglichen Konzessionsverträge, die sukzessiv ab 1997/1998 auf der Basis der Richtlinien für Bau und Betrieb von Nebenbetrieben an Bundesautobahnen sowie für Erteilung einer Konzession und den Vorgaben des Mustervertrags (Bekanntmachung vom 23.10.1997 VkBl. amtlicher Teil) geschlossen worden sind, nicht das Recht zur Errichtung und Betrieb von Schnellladesäulen für batteriebetriebene Fahrzeuge. Dies ist das Ergebnis einer Auslegung des Mustervertrags nach §§ 133, 157 BGB. Nach den genannten Vorschriften sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Maßgebender Zeitpunkt für die Auslegung sind die Verhältnisse bei Abgabe der Willenserklärungen. Spätere Änderungen des Willens oder der für die Auslegung maßgeblichen Umstände sind nicht zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 24.06.1988, X ZR 372/99).

Gegenstand der ursprünglichen Konzessionsverträge war nach § 1 des Musterkonzessionsvertrags das Recht der beigeladenen Konzessionsnehmer, "einen Nebenbetrieb" an den jeweiligen genau bezeichneten Standorten an den Bundesautobahnen "nach dem Betriebskonzept (Anlage 1) zu bauen und zu betreiben". Um welchen konkreten Nebenbetrieb es sich jeweils handelt, ergib sich aus dem Betriebskonzept (Anlage 1a und 1b). Dort sind neben der genauen Bezeichnung des Standorts die einzelnen Nebenbetriebe enumerativ aufgeführt, so in Anlage 1a unter Ziffer 3 der Betrieb einer Tankstelle mit Kapazitäten für Pkw und Lkw.

Schnellladesäulen für die Versorgung von Elektrofahrzeugen mit Antriebsenergie sind dort nicht genannt. Sie sind auch nicht dem Nebenbetrieb Tankstelle zuzuordnen. Unter den Begriff Tankstelle ist nicht jedwede Form einer Versorgung von Fahrzeugen mit Antriebsenergie (fossile Kraftstoffe und anderweitige Energien) erfasst.

Wie bereits ausgeführt ist für die Auslegung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt (1997/1998) verstanden die vertragsschließenden Parteien unter einer Tankstelle eine Vorrichtung, die Pkw und Lkw mit Vergaserkraftstoff und Dieselkraftstoff versorgt. Das Tanken mit Benzin und Diesel war zu diesem Zeitpunkt unangefochtener Standard, weil serienmäßig produzierte Elektroautos frühestens ab 2009 auf dem Markt angeboten wurden. Demzufolge errechnete sich gemäß Anlage 3 zum Musterkonzessionsvertrag die Konzessionsabgabe - soweit hier von Interesse - ausschließlich nach den Kraftstoffabsatzmengen und zwar Vergaserkraftstoffmengen und Dieselkraftstoffmengen. Zudem war Ende der 1990er Jahre nicht ansatzweise absehbar, dass sich die Elektromobilität überhaupt und infolgedessen ein Versorgungsbedarf von E-Fahrzeugen mit Ladestrom in den nächsten 20 Jahren entwickeln würde. Da die Parteien bei Abschluss der Verträge somit keine Kenntnis davon hatten, wie sich die Fahrzeugindustrie und die Nachfrage nach alternativ betriebenen Fahrzeugen während der Vertragslaufzeit von 30-40 Jahren entwickeln würde, hatten sie nicht den Willen, jedwede seinerzeit überhaupt noch gar nicht absehbare Form des "Tankens" unter den Begriff des Tankstellenbetriebs zu fassen.

Aus der Zweckbestimmung des Nebenbetriebs ergibt sich nichts anderes. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 des Musterkonzessionsvertrags dient der Nebenbetrieb den Belangen der Verkehrsteilnehmer der Bundesautobahnen. Dies bedeutet aber nicht, dass nach dem Willen der Parteien von der Konzession der Bau und Betrieb sämtlicher zukünftig denkbarer oder auch seinerzeit noch nicht vorhersehbarer Einrichtungen zum Wohl der Verkehrsteilnehmer umfasst sein soll und nicht nur die im Vertrag explizit genannten. Ein solches Verständnis der Vertragsparteien hat in dem Vertrag keinen Niederschlag gefunden oder eine Andeutung erfahren. Eine solche Vereinbarung wäre im Übrigen mit einem extrem großen Risiko für den Konzessionsnehmer verbunden und damit nicht interessengerecht. Gleiches gilt für den Vortrag der Antragsgegnerin, sie habe ihre eigene Pflicht zur "Daseinsvorsorge" im Sinne einer umfassenden Versorgung an den Bundesautobahnen (Tanken und Rasten) vollumfänglich auf die Beigeladenen übertragen. Wie bereits ausgeführt hat sie dies gerade nicht getan, sondern den Konzessionsnehmern das Recht zur Errichtung und zum Betrieb konkret bezeichneter Nebenbetriebe wie Tankstellen und Raststätten übertragen. Demzufolge ist auch das Verständnis der Beigeladenen, sie hätten einen "zentralen" Versorgungsauftrag von der Antragsgegnerin erhalten, zu jedem Zeitpunkt während der Vertragslaufzeit alle relevanten Leistungen anzubieten, für die ein verfestigter Bedarf bestehe, und damit auch Ladeinfrastruktur, unzutreffend.

bb. Ist in den ursprünglichen Konzessionsverträgen somit keine Regelung für die Errichtung und den Betrieb von Schnellladeinfrastruktur enthalten, kann diese Lücke nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke, d.h. eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist. Das ist dann der Fall, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dabei kann von einer planwidrigen Regelungslücke nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Regelung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, also ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt.v. 30.06.2017, V ZR 248/16; Urt. v. 17.05.2018, VII ZR 157/17). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen haben bei Abschluss der ursprünglichen Konzessionsverträge keinen regelungsbedürftigen Punkt übersehen oder absichtlich offengelassen, denn niemand hatte zu diesem Zeitpunkt Kenntnis oder eine Ahnung davon, dass die sog. Mobilitätswende eintreten und eine Nachfrage nach Ladestrom zum Betrieb von Elektrofahrzeugen entstehen würde. Überdies können die ursprünglichen Konzessionsverträge ohne eine Regelung zur Errichtung und zum Betrieb von Schnellladeinfrastruktur durchgeführt und abgewickelt werden.

cc. Die ab 1997/1998 geschlossenen Konzessionsverträge sollten durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 geändert werden und nicht - so das Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen - durch den Abschluss von Bauvereinbarungen für einzelne Standorte ab dem Jahr 2015 gemäß der bei den Akten befindlichen Mustervereinbarung.

Eine Vertragsänderung setzt einen dahingehenden Willen der Parteien voraus (vgl. BGH, Urteile vom 19.11.1998 - VII ZR 424/97, NJW 1999, 575, 576, und vom 26.09.2024 - IX ZR 246/22). Bei Abschluss der Bauvereinbarungen hatten die vertragschließenden Parteien aber nicht den Willen, die ursprünglichen Konzessionsverträge um das Recht zur Errichtung und zum Betrieb des Nebenbetriebs Schnelladeinfrastruktur zu erweitern. Sie gingen beide davon aus, dass dieses Recht bereits mit den ursprünglichen Konzessionsverträgen eingeräumt worden war. Das haben die Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 14.01.2026 ausführlich unter Berufung auf Äußerungen der Bundesregierung und des BMVI dargestellt. Dem hat die Antragsgegnerin nicht widersprochen. Wenn dies aber so ist, dann fehlte den Vertragsparteien bei Abschluss der Bauvereinbarungen ein auf Erweiterung der ursprünglichen Konzessionsverträge gerichteter Erklärungs- und Rechtsbindungswille.

dd. Die ursprünglichen Konzessionsverträge sind durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 wesentlich geändert worden. Der Inhalt der ursprünglichen Konzessionsverträge und ihr Inhalt unter Berücksichtigung der sie ergänzenden Regelungen unterscheidet sich erheblich im Sinne von § 132 Abs. 1 S. 2 GWB.

Da das Wesentlichkeitsmerkmal des § 132 Abs. 1 S. 1 GWB durch den weiteren unbestimmten Rechtsbegriff der Erheblichkeit im Sinne von § 132 Abs. 1 S. 2 GWB definiert wird, ist durch eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls zu ermitteln, ob eine erhebliche Abweichung vorliegt. Hierbei sind insbesondere die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien in den Blick zu nehmen. Betrifft die Änderung wesentliche Vertragsbestandteile (sog. essentialia negotii) wie den Preis, Art und Umfang der Leistung und die Laufzeit, wird grundsätzlich eine wesentliche Änderung angenommen (von Engelhardt/Kaelble in Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 132 Rn. 16; Gesetzesbegründung zu § 132 Abs. 1 GWB VergRModG 2016, BT-Drs. 18/6281, 119).

Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs kann dann von einer wesentlichen Änderung ausgegangen werden, wenn wesentliche Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags geändert werden sollen (EuGH, Urt. v. 19.06.2008 - C-454/06 Rn. 34 - pressetext) oder der ursprüngliche Auftrag in großem Umfang auf bisher nicht vorgesehene (Dienst-)Leistungen erweitert wird (EuGH, Urt. v. 29.04.2010 - C-160/08 Rn. 99 - Rettungsdienstleistungen unter Bestätigung des Urt. v. 19.06.2008 - C-454/06 Rn. 36 - pressetext). Hieran anknüpfend hat das Oberlandesgericht Schleswig bei Vereinbarung einer automatischen Verlängerungsklausel für einen befristet geschlossenen Vertrag eine erhebliche Ausweitung des Auftragsgegenstandes bejaht (Beschluss vom 09.12.2021, 54 Verg 8/21).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ergibt vorliegend eine Gesamtbetrachtung der ursprünglich vereinbarten vertraglichen Pflichten der beigeladenen Konzessionsnehmer und der Änderungen, die sie durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 erfahren haben, eine erhebliche und damit wesentliche Erweiterung der vertraglichen Rechte und Pflichten. Nach den ursprünglichen Konzessionsverträgen betraf die Pflicht zur Errichtung und Unterhaltung die Nebenbetriebe Raststätten, Tankstellen und ggf. Hotels. Durch die Ergänzungsvereinbarungen ist mit der Bereitstellung und Unterhaltung von Schnellladeinfrastruktur ein weiterer Nebenbetrieb hinzugekommen, der sich erheblich von dem Nebenbetrieb Tankstelle unterscheidet. Im Vergleich zu der Versorgung von Fahrzeugen mit fossilen Kraftstoffen erfordert die Versorgung von E-Fahrzeugen mit Ladestrom eine völlig andere, bisher nicht vorhandene Schnellladeinfrastruktur und Technologie. So ist es u.a. Sache des Konzessionsnehmers, die operative Umsetzung der Erweiterung oder Verstärkung des Netzanschlusses an den Standorten zu übernehmen und die in der Anlage 2_Qualitative Anforderungen zur Ergänzungsvereinbarung aufgeführten technischen und qualitativen Anforderungen für die Vielzahl der in der Anlage 1 aufgeführten Standorte zu erfüllen. Hinzu kommt, dass die Beigeladenen durch den Aufbau und den Betrieb von Schnellladesäulen an Bundesautobahnen in die Lage versetzt werden, als Anbieter auf einem sachlichen und räumlichen Markt aufzutreten, auf dem sie bisher nicht tätig waren. Aus der maßgeblichen Sicht der Nachfrager ist das Tanken von Benzin nicht austauschbar mit dem Tanken von Diesel oder das Laden von Strom. Es handelt sich um getrennte sachliche Märkte, wobei der Markt für das Laden von Strom noch weiter danach zu unterteilen ist, ob es sich um Schnellladesäulen oder einfache Ladesäulen handelt (vgl. z. B. Abschlussbericht des Bundeskartellamts von Oktober 2024 über die "Sektoruntersuchung zur Bereitstellung und Vermarktung öffentlich zugänglicher Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge", Seite 67 zum Ladestrommarkt).

Ohne Erfolg wenden die Antragsgegnerin und die Beigeladenen gegen die Annahme einer wesentlichen Änderung der ursprünglichen Konzessionsverträge ein, es handele sich vorliegend lediglich um eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB. Zwar hat der nationale Gesetzgeber für Beschaffungsvorgänge der Bundeswehr in § 17 Abs. 1 des am 14.02.2026 in Kraft getretenen Gesetzes zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr (BwBBG) bestimmt, dass Vertragsanpassungen wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB keine wesentlichen Änderungen im Sinne von § 132 Abs. 1 Satz 2 GWB seien. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der zum Ausdruck gebrachte gesetzgeberische Wille auch außerhalb von Beschaffungsvorhaben der Bundeswehr Geltung für sich beanspruchen kann und ob der nationale Gesetzgeber überhaupt die Befugnis besitzt, die Regelung des § 132 Abs. 1 Satz 2 GWB, die Vorgaben der EU-Richtlinien in nationales Recht umsetzt, durch eine nationale zivilrechtliche Vorschrift (§ 313 BGB) zu konkretisieren.

Jedenfalls sind vorliegend die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht erfüllt.

Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann nach § 313 Abs. 1 BGB Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Die objektive Geschäftsgrundlage eines Vertrags bilden diejenigen Umstände und allgemeinen Verhältnisse deren Vorhandensein oder Fortdauer objektiv erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinne der Intention beider Vertragsparteien noch als eine sinnvolle Regelung bestehen kann (Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 85. Aufl., § 313 Rn. 4). Ob für den Abschluss der Konzessionsverträge aus den Jahren 1997/1998 Geschäftsgrundlage war, dass an Bundesautobahnen ausschließlich Vergaser- und Dieselkraftstoff und keine alternativen Antriebsenergien nachgefragt werden, kann dahinstehen. Jedenfalls haben die ursprünglichen Konzessionsverträge ihre Sinnhaftigkeit durch den zusätzlichen Bedarf an Ladeinfrastruktur für E-Fahrzeuge und die verpflichtenden Regelungen des Schnellladegesetzes im Jahr 2022 nicht verloren. Die Nachfrage nach Diesel- und Benzinkraftstoff an Bundesautobahnen bestand und besteht nach wie vor. Bis heute ist die weit überwiegende Zahl der in Deutschland zugelassenen Fahrzeuge mit einem Benzin- oder Dieselmotor ausgestattet. Dies entspricht nicht nur der eigenen Wahrnehmung des Senats, sondern wird durch die im Internet veröffentlichte Statistik des Kraftfahrbundesamtes über den Bestand an Kfz-Zulassungen bestätigt.

Für die Jahre 2015 bis 2024 ergibt sich danach die Zahl zugelassener batterieelektrisch betriebener Personenkraftwagen wie folgt:



Um die Zahl im Kontext des Gesamtfahrzeugbestandes einschätzen zu können, kann die nachstehend auszugsweise eingerückte, ebenfalls von dem Kraftfahrtbundesamt auf seiner Internetseite veröffentlichte Übersicht herangezogen werden:



Nach diesen Zahlen machte der Bestand an Personenkraftwagen mit reinem Elektroantrieb im Jahr 2021 einen Anteil von 0,52% des Gesamtbestandes von 59.020.091 Kraftfahrzeugen aus. Im Jahr 2022 stieg der Anteil auf 1,04% und im Jahr 2024 auf 2,32%.

2. Die Änderung der ursprünglichen Konzessionsverträge durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 war nicht ausnahmsweise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB (dazu unter a) oder § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB (dazu unter b) gestattet. a.

Nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GWB ist Voraussetzung für eine Ausnahme von der sich aus Absatz 1 ergebenden Ausschreibungspflicht, dass die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersehen konnte (1), sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert (2) und sich der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht (3). Dies entspricht den Regelungen in Art. 43 Abs. 1 Buchstabe c der Konzessionsrichtlinie (RL 2014/23/EU).

Bereits das erste Tatbestandsmerkmal ist nicht erfüllt. Es fehlt an der Erforderlichkeit. Zwar war bei Abschluss der Konzessionsverträge auf der Grundlage des Mustervertragsentwurfs aus dem Jahr 1997 die mehr als 10 Jahre später einsetzende Entwicklung der E-Mobilität in Deutschland bis hin zur gesetzlichen Verpflichtung zur flächendeckenden Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur im Jahr 2021 nicht vorhersehbar. Jedoch machte diese Entwicklung eine Veränderung der ursprünglichen Konzessionsverträge nicht erforderlich. Nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in seinem Urteil vom 29.04.2025 ist das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit nicht schon dann erfüllt, wenn die (ursprünglichen) vertraglichen Bestimmungen die unvorhergesehene Situation nicht erfassen (EuGH aaO. Rn. 73).

"Erforderlich" wird eine Änderung nur, wenn die unvorhersehbaren Umstände eine Anpassung der ursprünglichen Konzession erforderten, um sicherzustellen, dass die daraus resultierenden Verpflichtungen weiterhin ordnungsgemäß erfüllt werden können (EuGH, aaO., Rn. 75). Denn die dem öffentlichen Auftraggeber durch die Ausnahmeregelung eingeräumte Flexibilität diene (nur) dazu, dass weiterhin die ursprüngliche Konzession ausgeführt und die daraus resultierenden Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt werden könnten (EuGH, aaO., Rn. 74). An diese - entgegen der Ansicht der Beigeladenen unmissverständlichen und keiner Interpretation zugänglichen - Ausführungen ist der Senat gebunden und hat sie seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Dies hat der Senat in der mündlichen Verhandlung mit den Verfahrensbeteiligten erörtert. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, der Senat dürfe seine im Vorabentscheidungsersuchen vom 16.06.2023 zum Ausdruck gebrachte Ansicht zur Erforderlichkeit der nachträglichen Änderung nicht im Lichte der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union überdenken und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung mehr als 2,5 Jahre später nicht ändern, ist abwegig und bedarf keiner weiteren Ausführungen.

Es kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Erweiterung der bisherigen Konzessionsverträge im Jahr 2022 um die Errichtung und den Betrieb von Schnellladesäulen erforderlich war, um sicherzustellen, dass die aus den bisherigen Konzessionsverträgen folgenden Pflichten zur Errichtung und Betrieb (vor allem) der Nebenbetriebe Tankstellen und Gaststätten ordnungsgemäß erfüllt werden können. Dies geht zu Lasten der Antragsgegnerin, da sie für die Voraussetzungen des für sie günstigen Ausnahmetatbestands die Darlegungs- und Feststellungslast trifft.

aa. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, die Ergänzungen seien erforderlich, damit sie als Konzessionsgeberin ihr primäres Beschaffungsziel der "funktionalen Privatisierung des Systems der Nebenbetriebe" erreichen könne, denn nur dann bleibe die Rolle der Beigeladenen als Bindeglied zwischen den operativen Betreibern der Nebenbetriebe und ihr als Konzessionsgeberin erhalten, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit auszufüllen. Aus den verfahrensgegenständlichen Konzessionsverträgen zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen ergibt sich weder ausdrücklich noch konkludent eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Schaffung einer "funktionalen Privatisierung des Systems der Nebenbetriebe", die nur dann erfüllt werden kann, wenn die Beigeladenen und kein Dritter den Nebenbetrieb Schnellladepunkte bauen und betreiben. Zwar mag sich die Antragsgegnerin eine Verringerung ihres eigenen Koordinierungs- und Verwaltungsaufwands wünschen, indem es trotz einer zusätzlichen Versorgungsaufgabe (Bereitstellung einer Ladeinfrastruktur) unverändert bei den bisherigen zwei Vertragspartnern bleibt. Der konzessionierte Betrieb von Tankstellen und Raststätten bleibt aber unberührt, wenn die Antragsgegnerin sich mit einem weiteren Unternehmen als Bindeglied zwischen ihr und den operativen Betreibern der Ladeinfrastruktur auseinanderzusetzen hat.

bb. Nicht belastbar ist des Weiteren das Vorbringen der Antragsgegnerin, ohne die Ergänzungsvereinbarung sei der Tank- und Raststellenbetrieb gefährdet, weil diese Nebenbetriebe ab 2033 nicht mehr profitabel betrieben werden könnten, wenn sie auf den Verkauf konventioneller Kraftstoffe beschränkt blieben und keine Umsätze mit dem Betrieb von Ladeinfrastruktur erzielen könnten.

Sie beruft sich auf ein betriebswirtschaftliches Szenario (Business Case), das die Beigeladenen auf Anfrage der Antragsgegnerin erstellt haben. Hierbei handelt es sich um die Anlage BG9 zum Schriftsatz vom 21.10.2025, die zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der Antragstellerin nicht zugänglich gemacht worden ist.

Bei der genannten Anlage handelt es sich um eine Tabelle überschrieben mit "EBITDA aus Tankstellenbetreibersicht". Das ausschließlich Zahlen und keine weiteren Erläuterungen beinhaltende Szenario ist als Parteivortrag zu werten, da die Beigeladenen am Verfahren beteiligt sind und infolgedessen ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben. Die hierauf Bezug nehmenden schriftsätzlichen Ausführungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind nicht belastbar. So gehen sie bei dem Szenario von einer "fortschreitenden Elektrifizierung des Individualverkehrs" aus, ohne die ihrer Annahme zugrundeliegenden Zahlen näher zu quantifizieren. Überdies ist der Business Case nicht im Jahr 2022 - worauf vorliegend allein abzustellen ist - sondern während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens im Jahr 2025 erstellt worden.

Nach den veröffentlichten Zahlen des Kraftfahrbundesamtes betrug im Jahr 2022 der Anteil an batteriebetriebenen Personenkraftwagen am gesamten Fahrzeugbestand lediglich 1,04%. Mehr als 98% aller zugelassenen Fahrzeuge wurden daher mit konventionellem Diesel- oder Benzinkraftstoff betrieben. Ausgehend von den prognostizierten Zulassungszahlen, so wie sie sich aus der im Jahr 2020 erschienen Studie "Ladeinfrastruktur nach 2025/2030" ergeben, die im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) erstellt worden ist, konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Anzahl der batteriebetriebenen Personenkraftwagen während der Laufzeit der bestehenden Konzessionsverträge derart ansteigen wird, dass die Nebenbetriebe Gaststätte und Tankstelle nicht mehr profitabel betrieben werden können. Aus der genannten Studie ergibt sich ein prognostizierter Bestand an E-Fahrzeugen im Jahr 2030 in Höhe von 9,6 Mio. Fahrzeugen (dort Seite 48). Dabei prognostizierte der Verband der deutschen Automobilindustrie (VDA) die Anzahl deutlich zurückhaltender mit nur 7,2 Mio. Fahrzeugen (S. 8). Ursächlich für die Annahme von 9,6 Mio. Fahrzeugen waren die Angaben der in Deutschland aktiven Autohersteller in vertraulichen CleanroomGesprächen, obwohl viele Fachleute einen deutlich geringeren Zuwachs annahmen (dort S. 4). Insoweit heißt es in der Studie auch, dass der ermittelte Bestand an E-Fahrzeugen zum Jahr 2025/2030 mit Unsicherheiten verbunden ist, da zum einen die Angaben der Hersteller auf ihren internen Prognosen beruhen, die sich infolge geänderter Rahmenbedingungen in den kommenden 10 Jahren anders entwickeln können und zum anderen der Bestand an E-Fahrzeugen nur in einer großen Spannbreite ermittelt werden konnte, da nicht alle Hersteller vollständige Angaben gemacht haben.

Aber selbst wenn zu Gunsten der Antragsgegnerin im Jahr 2022 von einem prognostizierten Zuwachs von 9,6 Mio. E-Fahrzeugen bis 2030 ausgegangen wird, so macht dies einen Anteil von deutlich unter 20% des Gesamtbestands (59,02 Mio. Fahrzeuge im Jahr 2021 mit steigender Tendenz) an Kraftfahrzeugen aus. Wenn aber im Jahr 2030 noch weit mehr als 80% aller Fahrzeuge mit Benzin- oder Dieselkraftstoff betrieben werden, dann ist nicht zu erkennen, dass die Nachfrage nach diesen Kraftstoffen so einbrechen wird, dass Tankstellen an BAB nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden können.

cc. Die Ergänzung der ursprünglichen Konzessionsverträge ist auch nicht erforderlich, damit die Antragsgegnerin ihre aus dem Konzessionsverträgen folgende Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB erfüllen kann. Sie habe hiernach - so die Antragsgegnerin - alles zu unterlassen, was die Erreichung des Vertragszwecks und den Eintritt des Leistungserfolgs gefährden oder beeinträchtigten könnte.

Im Sinne eines Wettbewerbsverbots sei ihr daher nicht gestattet Maßnahmen zu ergreifen, welche die Beigeladenen an den jeweiligen Nebenbetriebsstandorten einem Wettbewerb aussetzen würden.

Diese Auffassung ist nicht zutreffend. So sind die Beigeladenen schon in weiten Teilen keinem Wettbewerb ausgesetzt, wenn ein Dritter Schnellladeinfrastruktur an den in Frage kommenden Standorten betreiben würde. Wie bereits ausgeführt sind die Anbieter von Diesel- und Benzinkraftstoff auf getrennten sachlichen Märkten tätig. Auch die Nachfrage nach Ladestrom begründet einen eigenen sachlichen Markt, so dass die Betreiber von Tankstellen und die von Ladeinfrastruktur in keinem Wettbewerbsverhältnis stehen. Dass die Antriebstechnologien aus Sicht derjenigen miteinander konkurrieren, die vor der Frage stehen, ob sie sich ein Benzin-, Diesel oder E-Fahrzeug kaufen, ist richtig. Hat der Nachfrager sich aber für eine Variante entschieden (sog. Systementscheidung), sind für ihn die verschiedenen Kraftstoffe und die Versorgung von Ladestrom nicht miteinander austauschar und daher unterschiedlichen sachlichen Märkten zuzuordnen. Soweit die Antragsgegnerin ausführt, es würde insoweit eine Konkurrenzsituation eintreten, als aufgrund entsprechender Vereinbarungen schon "an fast allen Standorten" Ladeinfrastruktur errichtet worden sei (zuletzt im Schriftsatz vom 09.02.2026, S. 7), kann ihrem Vorbringen nicht gefolgt werden. Entscheidend für eine Wettbewerbssituation der Ladestromanbieter an bewirtschafteten Raststellen ist zunächst, dass an den Standorten überhaupt Schnellladesäulen im Sinne von § 2 Nr. 2 SchnellLG betrieben werden. Wie sich aus der "Anlage 1-Realisierungplan" zur Ergänzungsvereinbarung ergibt, waren am 07.02.2022 aber nur rund die Hälfte (197) der 361 Standorte mit einer Schnellladeinfrastruktur ausgestattet, davon auch nur ein deutlich kleinerer Teil mit Ladepunkten von über 200 kW. Soweit Schnellladeinfrastruktur an einem Standort vorhanden ist, erfolgte dieser Ausbau, ohne dass die Beigeladenen hierzu berechtigt waren. Wie bereits ausgeführt war das Recht zum Aufbau und Betrieb einer Schnellladeinfrastruktur mit Abschluss der ursprünglichen Konzessionsverträge nicht an die Beigeladenen übertragen worden. Eine vor Wettbewerb zu schützende Rechtsposition der Beigeladenen erschließt sich vor diesem Hintergrund daher nicht. Aus dem gleichen Grunde ist auch die Berufung auf ein Ausschließlichkeitsrecht im Sinne von § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 oder 4 KonzVgV unbehelflich, da die Tankstellenkonzessionen gerade nicht zum Betrieb von Schnellladeinfrastruktur berechtigten.

b. Auch der Ausnahmetatbestand des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 154 Nr. 3 GWB ist nicht erfüllt.

Nach dieser Vorschrift ist die Änderung der ursprünglichen Konzession ohne Durchführung eines (neuen) Vergabeverfahrens zulässig, wenn zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sind, die nicht in dem ursprünglichen Vertrag vorgesehen waren, und ein Wechsel des Konzessionsnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann (a) und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den Konzessionsgeber verbunden wäre (b). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

aa. Es kann nicht festgestellt werden, dass aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen der Aufbau und Betrieb von Schnellladeinfrastruktur auf bewirtschafteten Rastplätzen an Bundesautobahnen nicht von einem anderen Konzessionsnehmer erbracht werden kann.

Dem Vorbringen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin sind keine berücksichtigungsfähigen wirtschaftlichen oder technischen Gründe im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB zu entnehmen. Vorausgesetzt wird eine technische oder wirtschaftliche Unmöglichkeit, die dann gegeben ist, wenn die Beschaffung der benötigten Leistung von einem anderen Unternehmen unmöglich ist. Diese Unmöglichkeit kann beispielsweise bezüglich der Austauschmöglichkeit oder Kompatibilität mit ursprünglich geschaffenen Ausrüstungsgegenständen, Dienstleistungen oder Anlagen liegen (vgl. Art. 72 lit. b) i) RL 2014/24/EU).

Technische Gründe sind etwa dann anzunehmen, wenn eine technische Unvereinbarkeit des Systems anderer Unternehmen mit dem bereits integrierten Systems des derzeitigen Auftragnehmers vorliegt oder der Gebrauch bzw. Wartung des Systems mit unverhältnismäßig großen technischen Schwierigkeiten verbunden ist (Erwägungsgrund 108 RL 2014/24/EU). Wirtschaftliche Gründe können eine Nachtragsbeauftragung ohne Neuausschreibung insbesondere dann rechtfertigen, wenn zwar in technischer Hinsicht keine Inkompatibilität besteht, jedoch die zusätzliche Leistung eines Dritten aus anderen Gründen unwirtschaftlich ist.

Ausgehend hiervon genügt weder der Vortrag der Beigeladenen noch das Vorbringen der Antragsgegnerin den Anforderungen.

Die Beigeladenen und die Antragsgegnerin behaupten nicht, dass der Aufbau und Betrieb von Schnellladeinfrastruktur durch einen Dritten technisch unmöglich ist, weil die Beigeladenen an denselben Standorten Gaststätten, Tankstellen und teilweise Ladeinfrastruktur betreiben. Sie berufen sich daher auf wirtschaftliche Gründe. Die Beigeladenen machen insoweit "kaum lösbare Schnittstellenprobleme und Koordinierungsschwierigkeiten" geltend, wenn neben der Beigeladenen noch Dritte den vorhandenen Netzanschluss am Standort nutzen und ggf. Anträge auf Kapazitätserweiterungen beim Verteilnetzbetreiber stellen würden. Dies gelte für die Verteilung der anfallenden Kosten für die Erweiterung der Netzanschlusskapazitäten, Verzögerungen beim Netzanschluss und anderer wichtiger Maßnahmen der Beigeladenen in ihren bewirtschafteten Rastanlagen. Dem pauschalen Vorbringen der Beigeladenen ist schon nicht zu entnehmen, wie wahrscheinlich der Eintritt der behaupteten Schwierigkeiten ist, da keine Angaben dazu gemacht werden, bei wie vielen der insgesamt 361 Standorten die Kapazitäten des vorhandenen Mittelspannungsnetzes für einen Netzanschluss von Schnellladeinfrastruktur nicht ausreichen. Darüber hinaus bleibt völlig unklar, in wie vielen Fällen die Beigeladenen bereits einen Antrag auf Erweiterung der Netzkapazitäten gestellt haben, denn für die bisher von ihnen aufgrund der Bauvereinbarungen betriebenen Ladeinfrastruktur reicht ja offenbar die vorhandene Netzkapazität aus, so dass es keiner weiteren Antragstellung bedurfte. Wenn aber schon die Anzahl der bisher gestellten Anträge nicht feststeht, ist ohne Relevanz, wie realistisch die Fallkonstellation ist, dass im Zeitpunkt der Antragstellung die Kapazitäten bereits weitgehend ausgeschöpft sind. Überdies ist nach dem Vortrag der Antragsgegnerin der Weiterbetrieb der derzeit bestehenden Ladeinfrastruktur unwahrscheinlich, wenn von einem Dritten an demselben Standort Schnellladeinfrastruktur errichtet und betrieben wird. So führt sie in ihrem Schriftsatz vom 14.01.2026 auf Seite 16 aus, dass die neue Schnellladeinfrastruktur umfangreicher und leistungsstärker ist und nach ihrer Inbetriebnahme die bestehende Ladeinfrastruktur obsolet macht. Dies spricht aber gegen die von den Beigeladenen aufgezeigte Situation von konfligierenden Anträgen auf Erweiterung der Netzkapazitäten.

Auch das Vorbringen zu weiteren "erheblichen Schnittstellenproblemen" im Schriftsatz der Beigeladenen vom 14.01.2026 ab Seite 39 vermag die Annahme wirtschaftlicher Gründe nicht zu rechtfertigen. Ursächlich für die beispielhaft angeführten Probleme bei der Hinweisbeschilderung, Beleuchtung am Nebenbetrieb und dem Winterdienst sei der Umstand, dass an einem "Standort verschiedene Anbieter, die mit ihrem Angebot in einem direkten Wettbewerb stehen und daher entgegengesetzte Interessen verfolgen, dieselbe allgemein Infrastruktur nutzen müssen". Letzteres ist aber unzutreffend. Wie bereits ausgeführt steht der Betreiber von Schnellladeinfrastruktur in keinem Wettbewerbsverhältnis zu den Betreibern der Gaststätte, der Tankstelle und von leistungsschwächerer Ladeinfrastruktur.

Sie haben daher keine gegenläufigen Interessen, sondern sie sind alle gleichermaßen daran interessiert, dass die Nutzung der allgemeinen Infrastruktur auf dem Gelände zufriedenstellend geregelt ist und sie alle gleichermaßen davon profitieren. Nichts anderes ergibt sich aus der Stellungnahme der Antragstellerin an die niederländische Regierung vom 17.04.2025 bezüglich eines Gesetzgebungsvorhabens zur Vergabe von Standorten für Ladestationen und Shops an Raststätten in der Fassung, wie sie die Beigeladenen aus dem Niederländischen übersetzt haben. Die Antragstellerin spricht sich darin nicht, so wie die Beigeladenen durch die Darstellung der Übersetzung teilweise in Fettdruck suggerieren möchten, für einen Anbieter pro Raststätte und damit für einen Anbieter für alle Dienstleistungen, also sämtliche Nebenbetriebe aus, sondern für einen Anbieter pro Dienstleistung.

Soweit die Antragsgegnerin über die geltend gemachten Abstimmungs- und Koordinierungsprobleme hinaus geltend macht, ein doppeltes Vorhalten von Netzanschlusskapazitäten und investitionsintensiven technischen Einrichtungen für den Zweck des bestehenden Nebenbetriebs einerseits und andererseits einen Dritten, dem die Bereitstellung von Infrastruktur übertragen würde, sei mit beachtlichen Zusatzkosten verbunden und damit unwirtschaftlich (Beschwerdeerwiderung vom 27.07.2022, dort Seite 49 f.), bleibt dieses Vorbringen ohne Erfolg. Es ist schon nicht ersichtlich, an wie vielen Standorten überhaupt eine "Duplizierung von Netzanschlüssen" realistischer Weise in Erwägung gezogen werden kann. Darüber hinaus bedeuten notwendige ggf. auch hohe Investitionskosten des zusätzlichen Konzessionsnehmers nicht zugleich Unwirtschaftlichkeit im Sinne des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB, zumal sich Investitionskosten in der Regel während der Vertragslaufzeit amortisieren.

bb. Dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist schließlich nicht zu entnehmen, dass es für sie mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten verbunden ist, wenn sie die Konzession für den Nebenbetrieb Schellladeinfrastruktur an einen anderen Konzessionär als die Beigeladenen erteilt.


III.

Die nicht nachgelassen Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 09.02.2026 und der Beigeladenen vom 06.02.2026 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO). Die mündliche Verhandlung ist ordnungsgemäß geschlossen worden. Es bestand keine Verpflichtung für den Senat, die Verfahrensbeteiligten vor der mündlichen Verhandlung darauf hinzuweisen, dass er im Hinblick auf die Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 29.04.2025 zu den Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit im Rahmen des § 123 Abs. 2 Nr. 3 GWB seine bisherigen Überlegungen überprüfen und möglicherweise diesbezüglich zu einem anderen Ergebnis kommen könnte.

Zwar bezeichnet die Antragsgegnerin die in der mündlichen Verhandlung erörterte "Neubewertung" als "in jeder Hinsicht überraschend". Tatsächlich gab es hierfür aber keinen Grund. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen haben die Entscheidung des EuGH genau gelesen, verstanden und auch erkannt, dass der Senat zu einer möglicherweise von seiner bisherigen Auffassung abweichenden Einschätzung gelangen kann. So hat sich insbesondere die Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen vom 21.10.2025 (dort Seite 13-17) und vom 14.01.2026 (dort Seite 12-17) mit dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit im Lichte der Ausführungen des EuGH und dem Vorbringen der Antragstellerin zu diesem Punkt befasst.


IV.

Das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin zu 1 ist unbegründet. Denn das Akteneinsichtsrecht, welches § 175 Abs. 2 i.V.m. § 165 GWB vermittelt, hat eine rein dienende Funktion und ist akzessorisch zum Verfahrensgegenstand (vgl. Senat, Beschluss vom 25.09.2017 - Verg 19/17, BeckRS 2017, 149861, Rn. 9 m.w.N.). Es ist nur in dem Umfang gerechtfertigt, in dem es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte der betroffenen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist (vgl. Vavra/Willner, in: Burgi u.a., Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 165 GWB Rn. 15 m.w.N. in Fn. 22). Zur Durchsetzung ihrer Rechte benötigt die Antragstellerin aber keine Einsicht in die Akten. Weder muss sie sich ergänzend zu den Verpflichtungen aus den ursprünglichen Verträgen noch zur Frage der Wertgrenze äußern. Zu den Verpflichtungen der Beigeladenen haben die Beteiligten umfangreich vorgetragen. Die Antragstellerin hat sich dazu positioniert und benötigt keine ergänzende Akteneinsicht. Und auf die Wertgrenze kommt es für die Entscheidung nicht an. Das Begehren, effektiven Rechtsschutz zu erhalten, hat die Antragstellerin zu 1 auch ohne ergänzende Akteneinsicht erfolgreich durchgesetzt.


V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Dabei sind die Gebühren und Auslagen der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG erstattungsfähig, weil deren Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 39 Abs. 2, § 50 Abs. 2 GKG. Dabei hat der Senat im Ausgangspunkt für die Berechnung als Bruttoauftragswert im Sinne dieser letztgenannten Vorschrift den Wert der Ergänzungsvereinbarung zugrunde gelegt, den die Beigeladenen und Antragstellerin - nach Korrektur einer ursprünglich höheren Angabe - übereinstimmend mitgeteilt haben. Soweit die Antragstellerinnen eine noch höhere Vorstellung von dem Bruttoauftragswert hatten, bleibt dies ohnehin ohne Auswirkung, weil der von dem Senat festzusetzende gerichtliche Streitwert gemäß § 39 Abs. 2 GKG auf 30 Millionen Euro gedeckelt ist.