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VK Westfalen
Beschluss
vom 10.02.2025
VK 2-2/25
1. Aus Verstößen gegen die Vorschriften des § 134 GWB erwächst keine Verletzung von Bieterrechten, sofern die Antragstellerin - wie hier - rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag eingereicht hat und damit ihrem Interesse an Primärrechtsschutz entsprochen wird.*)
2. Die Obliegenheit eine Rüge zu erheben wird nur dann ausgelöst, wenn die Antragstellerin eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat.*)
3. Zusätzlich muss bei der Antragstellerin die zumindest laienhafte rechtliche Wertung vorgenommen worden sein, dass der Antragsgegner mit seinem Vorgehen gegen Vergaberecht verstößt.*)
4. Die Vergabe solcher Bedarfspositionen bzw. Eventualpositionen ist nicht generell ausgeschlossen, unterliegt jedoch umfassenden Anforderungen, da diese dem Gebot der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung aus § 121 Abs. 1 GWB entgegenstehen sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergabeentscheidung aus § 97 Abs. 1 GWB beeinträchtigen können.*)
5. Bedarfspositionen sind vergaberechtlich lediglich ausnahmsweise zugelassen und dann auch nur, wenn spezifische Anforderungen bei den Ausschreibungsbedingungen und bei der Angebotswertung beachtet werden.*)
6. Der öffentliche Auftraggeber muss unter Ausschöpfung ihm zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten zuvor den Versuch einer eindeutigen Klärung der Leistungsbeschreibung unternehmen. Bedarfspositionen sind kein Hilfsmittel, die Unvollständigkeit einer Planung zu kompensieren.*)
VK Westfalen, Beschluss vom 10.02.2025 - VK 2-2/25
Tenor:
1. Das Verfahren wird in den Stand vor Abgabe der finalen Angebote zurückversetzt. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht sind die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen und den Bieter die erneute Angebotseinreichung zu ermöglichen.
2. Die Verfahrensgebühr wird auf ### Euro festgesetzt.
3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war notwendig.
4. Der Antragsgegner trägt die Verfahrensgebühr sowie die zur Zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung die Beschaffung von Generalplanungsleistungen im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Nach dem Teilnahmewettbewerb, forderte der Antragsgegner die Antragstellerin und die Beigeladene sowie noch drei weitere Unternehmen zur Angebotsabgabe auf. Als Zuschlagskriterien bestimmte er die Qualität zu 70 % und den Preis zu 30 %.
Zur Bewertung des Preises wurden dem Angebot mit dem niedrigsten Preis 10 Wertungspunkte bzw. 300 Gesamtpunkte zuerkannt, die anderen Angebote wurden ins Verhältnis zum günstigsten Angebot gesetzt und erhielten entsprechend der prozentualen Abweichung Punkte.
Die Qualität war in sechs Kriterien unterteilt. Bei fünf davon waren noch jeweils fünf Unterkriterien vorgesehen. Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe stellte der Antragsgegner den Bietern einen Bewertungsmaßstab zur Verfügung aus dem sich die Wertungspunkte aller Unterkriterien und deren Gewichtung zueinander ergab. Danach sollten auf jedes Unterkriterium entweder 0, 1 oder 2 Punkte vergeben werden je nach Qualität der Darstellung des Aspekts. Zudem enthielten die Dokumente an die Bieter noch folgende Wertungsmatrix, die sämtliche Zuschlagskriterien einschließlich aller für die Qualitätswertung gebildeten Kriterien und deren Unterkriterien sowie die Wertungssystematik wiedergibt:
(hier nicht abgebildet)
Ebenfalls Teil der Unterlagen war die Tabelle zur Bewertung der Berufserfahrung samt Berechnungsbeispielen für die zur Ausführung des Auftrages zu benennenden Personen.
(hier nicht abgebildet)
In der folgenden Tabelle sollten die vergebenen Punkte der Wertenden für die einzelnen Unterkriterien zusammengefasst werden.
(hier nicht abgebildet)
Eine darüber hinaus gehende ausdrückliche Festlegung, dass die Wertung durch 6 Bewerter erfolgen werde, hatte der Antragsgegner in den Dokumenten, die den Bietern zur Verfügung gestellten wurden, nicht getroffen.
Zusätzlich enthielten die Vergabeunterlagen auch die Muster für die von den wertenden Personen auszufüllenden Bewertungsbögen, die die fünf der sechs Zuschlagskriterien, das Bewertungsthema, die hierzu gebildeten Unterkriterien, die maximal erreichbare Punktezahl, die Gewichtung, den jeweils vergebenen Punktwert von 0-2 sowie einer Spalte mit der Überschrift Begründung der Bewertung enthielt.
In dem mit den Vergabeunterlagen zur Ausschreibung den Bietern zur Verfügung gestellten und im Fall der Beauftragung abzuschließenden Mustervertrag waren folgende Regelung enthalten:
"[...]
4.1 Beauftragung Umfang / stufenweiser Abruf
4.1.1 Der AN verpflichtet sich gegenüber dem AG zur Erbringung sämtlicher Leistungen folgender Leistungsbilder und Leistungsphasen der in Anlage 3 genannten Leistungsbilder:
[...]
O 1: Objektplanung "Gebäude" Leistungsphasen 1-2, 6-7 [...]
F 1: Tragwerksplanung für Objektplanungen Leistungsphasen 1-2, 6-7
4.1.2 Von den unter 4.1.1 genannten Leistungen ruft der AG beim AN bereits mit Abschluss dieses Vertrages die Grundleistungen / Besonderen Leistungen sowie die nach Leistungsphasen strukturierten Beratungsleistungen für folgende Leistungsphasen ab:
Leistungsphasen: 1 und 2
4.1.3 Die in den Leistungsbildern der Ziffer 4.1.1 beschriebenen Leistungen, die nicht mit Abschluss dieses Vertrages nach Ziffer 4.1.2 abgerufen wurden, kann der AG nach Maßgabe der Ziffern4.2 und 4.3 dieses Vertrages zu einem späteren Zeitpunkt abrufen. [...]
4.2 Späterer Abruf von Leistungen
Mit diesem Vertrag nicht abgerufene Grundleistungen oder Besondere Leistungen der jeweiligen Leistungsphasen gemäß Anlage 3 kann der AG gesondert schriftlich je einzeln abrufen. Der AN hat den AG rechtzeitig schriftlich darauf hinzuweisen, zu welchem spätesten Zeitpunkt ein solcher Abruf weiterer Leistungsphasen erforderlich ist, damit eine unterbrechungsfreie Leistung des AN gesichert ist.
Der Abruf muss jeweils spätestens innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach Fertigstellung aller Arbeiten des AN aus der letzten abgerufenen Leistungsphase erfolgen; die Frist beginnt jedoch nicht vor dem Zugang des Hinweises des AN gemäß Nr. 4.2 Satz 2 beim AG.
4.3 Kein Anspruch bei nicht erfolgtem Abruf
Dem AN stehen keine Ansprüche auf Abruf von Leistungsphasen gemäß Nr. 4.2 zu, er kann auch aus dem stufenweisen Abruf oder Nichtabruf keinerlei weitergehende Rechte, gleich welcher Art, herleiten. [...]"
In der Darstellung der Wertungskriterien war kein Hinweis an die Bieter auf diese vertraglichen Regelungen enthalten. Eine Erläuterung dazu, welche Umstände eintreten müssen damit der spätere Abruf der weiteren Leistungsphasen erfolgt bzw. wovon dieser abhängt, war den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen.
Im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens lud der Antragsgegner die Bieter zur Verhandlung und Präsentation der ersten Angebote ein. In der Einladung stellte er klar, dass die Präsentation nicht einer Wertung zugeführt werde, sondern lediglich das eingereichte Konzept. Am 27.11.2024 erfolgte für alle Bieter die Präsentationen und die Verhandlungen zu den Angeboten. Dabei gab der Antragsgegner kalkulationsrelevante Hinweise zur Erstellung der finalen Angebote. Bei der Bewertung dieser initialen Angebote erzielte die Antragstellerin eine Gesamtpunktzahl von 576,25 Punkten und die Beigeladene von 713,35 Punkten. Dabei gab die Antragstellerin das günstigste und die Beigeladene das zweitgünstigste Angebot ab. Die Beigeladene erhielt allerdings mehr Punkte in der Qualitätswertung.
Neben der Antragstellerin und der Beigeladenen gaben noch zwei weitere Unternehmen ein finales Angebot bis zum Ende der Frist am 12.12.2024 ab. Nach Angebotsauswertung erzielte die Antragstellerin laut der Dokumentation aus der Vergabeakte 578,75 Punkte und die Beigeladene 726,69 Punkte. Bei der Preiswertung erzielte die Beigeladene aufgrund eines geringeren Preisabstandes zur Antragstellerin mehr Punkte als beim initialen Angebot, weshalb sich der Abstand bei den Gesamtpunkten erhöhte. Die zur Bewertung der Qualitätskriterien "Vorgehen im ausgeschriebenen Projekt", "Projektablauf", "Erläuterung zur Kostenplanung und -steuerung am ausgeschriebenen Projekt", "Erläuterung zur Terminplanung und -steuerung am ausgeschriebenen Projekt" und "Erläuterung zur Qualitätssteuerung am ausgeschriebenen Projekt" von drei bewertenden Personen ausgefüllten Wertungsbögen wiesen für die Antragstellerin als Datum entweder den 11.11.2024, den 27.11.2024 sowie den 16.12.2024 aus. Die Wertungsbögen für die Beigeladene waren mit den Datumsangaben 12.11.2024, 27.11.2024 oder 16.12.2024 versehen. Alle Wertungsbögen sind digital von den bewertenden Personen mit Ihrem Namen und einem Zeitstempel datiert auf den 16.12.2024 bzw. dem 18.12.2024 versehen worden.
Aus der Dokumentation der Preisprüfung geht hervor, dass der Antragsgegner annahm in sein Vergabemanagementsystem einen falschen Schätzpreis hinterlegt zu haben und angesichts des von ihm aus den Angebotspreisen gebildeten Mittelwert die Auftragswertschätzung zu hoch angesetzt wurde. Die Angebote erachtete der Antragsgegner als auskömmlich. Aufgrund des Mangels an Ausreißern hatte er keine weitere Aufklärung für notwendig gehalten. Das Angebot der Beigeladenen wurde als das wirtschaftlichstes Angebot bewertet und die übrigen Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert. Dies rügte die Antragstellerin und aufgrund der drohenden Zuschlagserteilung reichte sie am Tag darauf noch vor einer Rügeantwort des Antragsgegners den Nachprüfungsantrag bei der Kammer ein.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass durch die zwischen dem Jahreswechsel versendete Bietermitteilung die Frist aus § 134 GWB nicht in Gang gesetzt wurde. Es sei unverhältnismäßig die Benachrichtigung so vorzunehmen, dass ihr nur sehr wenig Zeit für die Ausarbeitung einer Rüge und eines Nachprüfungsantrages verblieben sei. Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfe das Vergabeverfahren nicht so ausgestaltet werden, dass die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665 beeinträchtigt werde. Deshalb hätte der Antragsgegner die Mindestfrist aus § 134 Abs. 2 GWB verlängern müssen. Die Antragstellerin meint, sie wäre durch die kurz gewählte Frist in ihren Rechten verletzt worden.
Die Antragstellerin hält ihr nachstehen wiedergegebenes Vorbringen zu den Zuschlagskriterien im Gegensatz zum Antragsgegner nicht für präkludiert. Die Präklusion setze nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 GWB die Erkennbarkeit der Vergaberechtsverstöße voraus. Ein Bieter kenne sich naturgemäß mit den Regelungen zur Festlegung der Zuschlagskriterien nicht aus, wichtig sei lediglich die genannten Kriterien optimal zu erfüllen. Der Antragstellerin sei erst nach rechtlicher Beratung klar, dass die Art und Weise der Festlegung der Zuschlagskriterien vergaberechtswidrig sei.
Die Antragstellerin hält die Zuschlagskriterien für nicht ordnungsgemäß festgesetzt. Es fehle an einer Bestimmung durch den Antragsgegner, was diese bei den einzelnen Kriterien als besonders gute Qualität ansehe. Zudem bezögen sich einige Zuschlagskriterien ausschließlich auf die Leistungsphasen 6 und 7. Nach 4.1.2 und 4.1.3 des Mustervertrags des Antragsgegners würden lediglich die Leistungsphasen 1 und 2 bei Zuschlagserteilung beauftragt. Nach den Ziffer 4.3 bestehe kein Anspruch auf Ausführung der Leistungsphasen 6 und 7. Es handle sich nach der Rechtsprechung des OLG Koblenz um einen echten Stufenvertrag. Diese zweite Stufe stelle eine Option da. Der Antragsgegner habe aber versäumt in den Vergabeunterlagen zu regeln, ob diese Option gewertet werde oder nicht. Die Wertung von Optionen aufgrund des Transparenz- und Wirtschaftlichkeitsgebots sei nur dann möglich, wenn die Option sich auf eine identische Leistung beziehe bei der die Anpassung des Auftrages. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Abhängig davon welche Stufe später beauftragt werde könne sich ändern welches das wirtschaftlichste Angebot sei. Eine Beauftragung des wirtschaftlichsten Angebots könne deshalb hier nicht erfolgen.
Aufgrund dessen, dass unklar sei, ob die Leistungsphasen 6 und 7 zur Ausführung kämen stünden die Unterkriterien aus den Zuschlagskriterien 3 und 5 nicht mit dem Auftragsgegenstand nach § 127 Abs. 3 GWB in Verbindung. Diese Zuschlagskriterien seien deshalb als vergaberechtswidrig zu bewerten.
Beim Zuschlagskriterium 2 habe im Bewertungsschema der Punkt "Steuerungsinstrumente zum reiblosen Projektablauf" inhaltlich nichts mit dem Bewertungsthema zu tun. Zum Zuschlagskriterium 3 verlange der Antragsgegner eine Auseinandersetzung mit den Punkten "Kostenplanung des Projektes" und "Kostenrisiken des Projektes". Allerdings erfolge hierfür aber keine Vergütung für deren Ausarbeitung vor, was einen Verstoß gegen § 70 Abs. 2 VgV darstelle. Das im gleichen Zuschlagskriterium aufgeführte "Nachtragsmanagement" habe nichts mit dem Zuschlagskriterium zu tun. Wenn ein Nachtrag anfalle ließe sich nichts mehr steuern, es sei lediglich die Frage zu beantworten wodurch dieser entstanden sei.
Im Zuschlagskriterium 4 sei von den Bietern die Optimierung der Herangehensweise geschildert werden. Dies stehe im inhaltlichen Konflikt zum Bewertungsthema, da dieses keine Optimierung, sondern lediglich eine Darstellung der Einhaltung der Termine verlange. Bezüglich Zuschlagskriterium 5 werde im Punkte "eingesetztem Risikomanagement für das Projekt" etwas bewertet, was bereits Gegenstand der Bewertung im 1. Zuschlagskriterium sei, dort würden auch die Projektrisiken bewertet. Folglich liege eine unzulässige Doppelbewertung vor.
Auch müsse die Wertungsmatrix als widersprüchlich angesehen werden. Auf dem Reiter für die Berechnung der Erfahrung des Personals sei angegeben, dass für 10 Jahre Berufserfahrung 10 Punkte vergeben würden. Nach der Wertungsmatrix dagegen könnten Bieter nur für mehr als 10 Jahre Berufserfahrung auch 10 Punkte erhalten. Gleiches gelte für den Erhalt von 5 Punkten für die Erfahrung. Ob hierfür 5 Jahre Berufserfahrung oder mehr als 5 Jahre erforderlich seien, wäre für die Bieter unklar.
Inhaltlich gehe aus der übersendeten Wertungsmatrix nicht hervor, warum die Antragstellerin trotz ausführlicher Darstellungen zu den einzelnen Kriterien nur so eine geringe und nicht die volle Punktzahl erreicht habe. Aus der Bewertung sei nicht transparent zu ersehen, wie die Gesamtpunktzahl im jeweiligen Unterkriterium ermittelt worden sei. Es stehe lediglich fest, dass die Wertung durch ein sechsköpfiges Wertungsgremium zur Gesamtpunktzahl führe. Diese Vorgabe habe der Antragsgegner jedoch verletzt indem er lediglich drei wertende Personen einsetze. Zusätzlich hierzu sei davon auszugehen, dass der Werter 3 den Bewertungsbogen von Werter 1 abgeschrieben habe. Dieser weise die exakt gleiche Punktzahl und auch die gleichen Schreibfehler auf, so zum Beispiel beim Wort "Stuerungselemten". Damit hätten schon nicht, wie der Antragsgegner behauptet, drei Personen unabhängig voneinander bewertet.
Auch die Wertung habe der Antragsgegner nicht ordnungsgemäß vorgenommen. Aus den Vergabeunterlagen sei nicht zu ersehen, dass die bewertenden Personen über eine hierfür notwendige Fachkenntnis verfügten. Vielmehr müsse bei Ansehung der Wertung bezweifelt werden, dass diese eine ausreichende praktische Planungs- und Bauerfahrung hätten.
Den Wertungsbögen seien keine Begründungen für Wertungsentscheidung zu entnehmen, sondern lediglich Behauptungen. So vermerke eine wertende Person "Oberflächliche Darstellung der Anforderungen". Woraus sich die Oberflächlichkeit ergebe bzw. die Darstellung als oberflächlich empfunden werde könne nicht nachvollzogen werden.
Die Antragstellerin sei dadurch, dass beim Vergleich der Angebote die Beachtung des Transparenz- und des Gleichbehandlungsverbotes nicht sichergestellt worden wäre, in ihren Rechten verletzt. Aus der Dokumentation der Wertung gehe nicht hervor, dass ein Abwägungsprozess zwischen den Angeboten und damit eine vergleichende Bewertung überhaupt stattgefunden habe. Insgesamt habe zudem die Beigeladene eine zu hohe Punktzahl erzielt.
Die Antragstellerin vertritt den Standpunkt, dass das Vergabeverfahren wegen der Verstöße gegen das Vergaberecht in den Zeitpunkt vor Angebotsabgabe zurückversetzt werden müsse.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren so weit zurückzusetzen, dass ein ordnungsgemäßes Verfahren gewährleistet ist.
2. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wird,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig war,
4. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß:
1. Den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. Der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen eigenen Rechtsanwaltskosten aufzuerlegen.
Der Antragsgegner hält den Vortrag der Antragstellerin zur Wertung für präkludiert. Die Antragstellerin hätte ihrer Ansicht nach vorliegenden Defizite an den Vergabeunterlagen vorher rügen müssen. Schließlich stünden die Vergabeunterlagen über ein halbes Jahr zur Verfügung. Kritik am Wertungssystem und den Zuschlagskriterien komme aber nun erst nach der Wertung auf und sei damit verspätet. Die Antragstellerin hätte ihrer Obliegenheit Fehler oder Unklarheiten an den Wertungsunterlagen zu rügen bis zur Angebotsabgabe nachkommen müssen.
Bezüglich der Kritik der Antragstellerin an den genutzten Unterlagen verweist der Antragsgegner darauf, dass diese Unterlagen Standarddokumente seien, die oft mehrfach in gleicher Form bei Vergaben angewendet würden und nie ein Auftragnehmer die festgelegten Vorgaben zur Wertung als intransparent und vergaberechtswidrig bezeichnet habe. Auch habe die Antragstellerin bereits an Vergabeverfahren teilgenommen, bei denen diese Vergabeunterlagen verwendet worden seien.
Eine Intransparenz der Wertungskriterien bestehe nicht. Die Anforderungen aus § 127 Abs. 5 GWB seien erfüllt, da die Zuschlagskriterien mit Unterkriterien aufgeführt und auch die darauf entfallenden Punkte dargestellt würden. Damit sei das Kriterium hinreichend transparent. Die Zuschlagskriterien 3 und 5 spielten für die Leistungsphasen 6 und 7 des Gesamtprojekts eine große Rolle, weshalb diese in die Wertung einzubeziehen waren, auch wenn diese mit dem Auftrag vorerst noch nicht verbunden seien. Die Einstufung der Antragstellerin als Stufenvertrag treffe nicht zu, vielmehr handle es sich um einen Generalplanervertrag mit Stufenabrufen. Die Stufe 2 stelle keinen neuen Vertrag dar. Mithin seien die Zuschlagskriterien auch für dieses Verfahren relevant.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass das mit der Bieterinformation mitgeteilte Datum der geplanten Zuschlagserteilung den Vorgaben aus § 134 GWB entsprach. Der Zeitraum nach deren Absendung bis zum 07.01.2025 betrage 12 Kalendertage und selbst nach Abzug von Silvester und Neujahr noch die mindestens gesetzlich geforderten 10 Kalendertage. Mithin sei die Frist hier nicht zu kurz bemessen worden.
Zur Wertung stellt der Antragsgegner voran, dass der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum habe. Die Qualitätswertung sei von drei eigenständig bewertenden Mitglieder des Projektteams vorgenommen worden. Diese hätten die eingereichten Unterlagen im direkten Vergleich der Angebote untereinander bewertet. Die Bewertung des Projektkonzepts sei durch jeden Werter mittels Bepunktung der einzelnen Kriterien erfolgt. Hieraus sei ein Mittelwert und mit der Gewichtung dann die erreichte Punktzahl des Bieters errechnet worden und den Bietern mit der Vorabinformation mitgeteilt. Eine Bewertung durch eine bestimmte Personenanzahl wie dies die Antragstellerin vorträgt sei nicht festgelegt worden.
Der Vorwurf der Antragstellerin wonach keine ausreichende Qualifikation bei den Bewertern vorläge sei haltlos und entbehre jeglicher Grundlage. Vielmehr sei die Bewertung durch erfahrene und qualifizierte Experten durchgeführt worden.
Eine Widersprüchlichkeit bei der Wertungsmatrix bestehe in Bezug auf die Bewertung der Erfahrung der Projektleitung nicht. Die Berechnungssystematik habe er so wie in Wertungsmatrix vorgesehen angewendet und dann bei der Tabelle zur Bewertung des Personals eingetragen. Zudem komme es hierauf nicht an, denn die Antragstellerin habe die volle Punktzahl von je 10 Punkten sowohl für die Projektleitung als auch die stellvertretende Projektleitung erhalten. Bei der Errechnung der Punktzahl sei wegen eines Formelfehler dabei ein herabgesetzter Mittelwert von 50 statt 100 Punkten ermittelt worden. Dieser Fehler sei bei allen Bietern gleich erfolgt und habe deshalb keinen Einfluss auf die Wertungsreihenfolge. Letztlich ergebe sich eine korrigierte Gesamtpunktzahl von 705 Punkte für die Antragstellerin und von 900,03 für die Beigeladene. Letztere habe damit weiterhin das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.
Die Beigeladene hat sich im Nachprüfungsverfahren keine Anträge gestellt oder sich zum Sach- und Streitstand eingelassen.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze, die Verfahrens- und die Vergabeakte verwiesen. Die Beiladung erfolgte am 10.01.2025. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung wurde am 27.01.2025 vorgenommen. Am 03.02.2025 fand eine mündliche Verhandlung statt über denen Inhalt ein Ergebnisprotokoll erstellt wurde.
II.
1. Der Nachprüfungsantrag ist im unten dargestellten Umfang zulässig.
1.1 Die Vergabekammer Westfalen ist nach § 159 Abs. 3 GWB i.V.m. § 2 Abs. 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da die für die Auftragsvergabe zuständige Vergabestelle des Antragsgegners ihren Sitz im Regierungsbezirk Arnsberg hat. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 156 GWB i. V.m. § 106 GWB. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Der Auftrag ist Bestandteil einer Baumaßnahme die den derzeit gültigen EU-Schwellenwert überschreitet.
1.2 Die Antragstellerin ist teilweise antragsbefug nach § 160 Abs. 2 GWB. Danach erfordert die Antragsbefugnis, dass die Antragstellerin ein Interesse am Auftrag hat und Vergaberechtsverstöße gelten gemacht hat, die zum Eintritt eines Schadens früher können. Dabei ist für das Drohen eines Schadens ausreichend, dass sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin durch den Verstoß gegen Vergaberecht verschlechtert haben (vgl. OLG Düsseldorf, 27.10.2021, Verg 4/21).
Insoweit die Antragstellerin sich gegen die ihrer Auffassung nach zu kurzen Frist der Bietermittelung wendet legt sie nicht dar, wie ihr aus dem benannten mutmaßlichen Verstoß ein Schaden und damit die Verschlechterung ihrer Chance auf den Zuschlag droht. Auch hat sie innerhalb der Frist Rüge und Nachprüfungsantrag erhoben. Aus Verstößen gegen die Vorschriften des § 134 GWB erwächst keine Verletzung von Bieterrechten, sofern die Antragstellerin, wie hier, rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag eingereicht hat und damit ihrem Interesse an Primärrechtschutz entsprochen wird (vgl. VK Südbayern, 10.10.2022, 3194.Z3-3_01-22-40).
In Bezug auf das Vorbringens zur Widersprüchlichkeit der Wertungsmatrix droht der Antragstellerin kein Eintritt eines Schadens. Sie hat in diesem Kriterium die volle Punktzahl erreicht, insoweit ist ihr tatsächliches Verständnis unbeachtlich. Mithin kann auch hier durch den vorgebrachten Verstoß keine Verschlechterung der Zuschlagchancen der Antragstellerin eintreten.
Bezüglich des Vortrags der Antragstellerin die sich auf die nicht ausreichenden Vorgaben für die Erstellung des Konzepts und die nicht nachvollziehbare Bewertung des Angebots und Ermittlung der Gesamtpunktzahl durch das Wertungsgremium, macht sie Vergaberechtsverstöße geltend, die sofern diese zutreffend ihre Zuschlagschancen gemindert haben könnten. Das Interesse am Auftrag hat sie durch die Abgabe des Angebots ausreichend dargelegt. Bezogen hierauf besteht für die Antragstellerin eine Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB.
1.3 Der Vortrag der Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert soweit diese sich gegen fehlenden Vorgaben zum Konzeptinhalt und Bewertungsmaßstab wendet.
a) Die Obliegenheit eine Rüge zu erheben wird nur dann ausgelöst, wenn die Antragstellerin eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat (OLG Düsseldorf, 27.10.2021, Verg 4/21). Zusätzlich muss bei der Antragstellerin die zumindest laienhafte rechtliche Wertung vorgenommen worden sein, dass der Antragsgegner mit seinem Vorgehen gegen Vergaberecht verstößt (OLG Düsseldorf, 06.09.2017, Verg 9/17). Nicht erforderlich ist die Kenntnis eines völlig zweifelfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergaberechtsfehlers, da für die Rügeobliegenheit nicht erheblich ist, ob ein Vergaberechtsverstoß tatsächlich vorliegt. Es reicht vielmehr schon das Wissen um einen Sachverhalt, der, gegebenenfalls auch erst nach juristischer Beratung, den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt (OLG Düsseldorf, 15.01.2020, Verg 20/19) Dem gleichzustellen ist, wenn der Antragsteller in tatsächlicher oder rechtlicher Unkenntnis in einer Weise verharrt, die mit Blick auf einen möglichen Vergaberechtsverstoß als ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen zu bewerten ist (OLG Düsseldorf, 19.02.2020, Verg 27/17).
b) Dies zu Grunde gelegt ist die Antragstellerin zumindest teilweise mit ihrem Vorbringen präkludiert. Die Vergabeunterlagen standen den Bietern frühzeitig zur Verfügung. Darunter waren auch die Dokumente für die Wertung, die in einer Datei mit der Bezeichnung "Zuschlagskriterien+Wertugnen" unter anderem den Bewertungsmaßstab, die Wertungsmatrix mit den die Zuschlagskriterien und das vom Antragsgegner zur Anwendung vorgesehene Bewertungsschema enthielt. Die Antragstellerin musste vor Anfertigung des ersten und dann des finalen Angebots diese Wertungsunterlagen gründlich lesen, um im Konzept die mit den Unterkriterien erfolgte Konkretisierung der Zuschlagskriterien abzubilden und bei Erstellung der Angebote beachten.
Bereits bei der Abfassung des Angebots hätte die Antragstellerin auch mit nur laienhafter rechtlichen Wertung zu der Annahme gelangen müssen, dass der Umfang der Angaben zur Wertung nicht ausreichend ist, um zu erkennen was der Antragsgegner als gute Qualität bewerten wird. Diesen Verstoß hätte sie in der Frist des § 160 Abs. 3 GWB auch ohne weiteres rügen können. Folglich ist die Antragstellerin in Bezug hierauf mit ihrem Vorbringen nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert.
c) Ebenfalls präkludiert ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, dass der Antragsgegner vorliegend in Zuschlagskriterium 3 eine Ausarbeitung verlange, die als Ausarbeitung zwingend vergütet werden müsste nach § 77 Abs. 2 VgV. Die Antragstellerin konnte anhand der Vergabeunterlagen den Leistungsumfang erkennen und ist als in Vergabeverfahren erfahrenes Unternehmen auch rechtlich in der Lage zu bewerten wann eine Ausarbeitung im Sinne von § 77 Abs. 2 VgV vorliegt und einen Vergütung festgelegt werden muss. Da dies nicht binnen der Frist aus § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB gerügt wurde, ist der Vortrag ebenfalls nicht mehr berücksichtigungsfähig.
d) Mit dem Vortrag, dass aufgrund des vom Antragsgegner vorbehaltenen späteren Abruf der Leistungen aus den Leistungsphasen 6 und 7 die Bewertungsmodalitäten und -kriterien nicht vergaberechtskonform ausgestaltet wurden und ein Zusammenhang zwischen den Wertungskriterien 3 und 5 und dem Auftragsgegenstand fehle, ist die Antragstellerin dagegen nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Die Antragstellerin zielt mit ihrem Einwand darauf ab, dass der Antragsgegner die Bewertung von Leistungskriterien vorgenommen hat, die sich auf die Leistungsphasen 6 und 7 beziehen, obwohl deren Beauftragung durch den öffentlichen Auftraggeber zum Zeitpunkt der Wertung nicht sicher ist. Richtig ist hierbei wie der Antragsgegner anführt, dass die Vergabeunterlagen bereits mit Veröffentlichung der Bekanntmachung den interessierten Unternehmen zur Verfügung standen. Davon, dass die Antragstellerin diese spätestens im Zeitpunkt der Erstellung des Ersten Angebots auch inhaltlich zur Kenntnis genommen und zur Erstellung des Konzepts ausgewertet hat ist die Kammer überzeugt. Gleiches gilt für den Vertrag, da dieser nicht nur Gegenstand einiger von den Bietern, darunter auch die Antragstellerin, gestellter Rückfragen war, sondern die Antragstellerin auch im Nachgang zum Verhandlungsgespräch einen inhaltlichen Vorschlag für eine Anpassung einer Vertragsklausel gegenüber dem Antragsgegner äußerte. Mithin hatte die Antragstellerin von den von ihr im Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung gestellten Sachverhalt zunächst einmal Kenntnis.
Allerdings musste sie diese Umstände nicht als vergaberechtswidrig bewerten und rügen. Bei dem Vortrag der Antragstellerin, den Anforderungen an Ausschreibung und Wertung von Positionen, die erst bei Bedarf durch den öffentlichen Auftraggeber abgerufen werden, handelt es sich, was die Rechtsprechung in der Vergangenheit immer wieder betont hat, um ein Gebiet in dem wenig geklärt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.02.2008 - Verg 57/06). Dem Antragsgegner ist zuzugeben, dass die Antragstellerin diese Thematik nun erstmalig im Nachprüfungsverfahren zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ohne vorherige Rüge macht, obwohl die Unterlagen der Antragstellerin schon so lange zur Verfügung standen und auch zweifach ein Angebot auf dieser Grundlage von ihr ausgearbeitet wurde. Dass die Antragstellerin auf Grundlage der Zuschlagskriterien Inhalte in ihr Konzept aufgenommen und damit doch erkennen können, ob dieser mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, stellt die Kammer auch nicht in Abrede.
Vorliegend wäre von der Antragstellerin aber nicht nur zu beurteilen gewesen, ob die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand im Sinne von § 127 Abs. 3 GWB in Verbindung stehen, sondern ob die hier vom Antragsgegner aufgestellte und bekanntgegebene Wertungssystematik und Zuschlagskriterien mit der Bewertung von bei Bedarf abzurufenden Leistungen in der vorgenommenen Art und Weise vergaberechtlich zulässig ist. Dabei handelt es sich um eine rechtliche Bewertung, die nicht erwartet werden kann, auch wenn es sich bei der Antragstellerin um ein größeres Unternehmen handelt, das mit Vergabeverfahren grundsätzlich vertraut ist. Die Rechtsprechung zu den Anforderungen und Voraussetzungen für die zulässige Bewertung von Bedarfspositionen ist nicht Gegenstand eine breiten Diskussion im Auftragswesen, sondern vergaberechtliches Spezialwissen, was von einem fachkundigen am Auftrag interessierten Unternehmen nicht erwartet werden kann. Die Antragstellerin konnte und musste diese Problemstellung nicht selbstständig und ohne rechtliche Beratung einschätzen (OLG Düsseldorf, aaO). In Bezug darauf traf die Antragstellerin nicht die Obliegenheit innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB eine Rüge mit dem in Rede stehenden Inhalt zu erheben um der Präklusion entgegenzuwirken.
2. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit er zulässig ist wie im ausgeführten Umfang auch begründet. Vorliegend hat der Antragsgegner die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung und Bewertung von nur bei bestehendem Bedarf vom öffentlichen Auftraggeber
2.1 Der Antragsgegner hat durch die vertragliche Regelung in den Ziffern 4.1.1-4.3 bestimmt, dass die Bieter sich zur Erbringung der unter 4.1.1 genannten Leistungsphasen mit Auftragserteilung verpflichten. Nach 4.1.2 ruft er aber ausschließlich die Leistungsphasen 1 und 2 mit der Zuschlagserteilung ab. Einseitig offen gelassen, wird durch die Ziffer 4.2 dagegen ob die Leistungen aus der Leistungsphasen 6 und 7 zu einem späteren Zeitpunkt abgerufen werden. Der Auftragnehmer hat hierauf jedenfalls keinen Anspruch gemäß Ziffer 4.3 des Vertrages. Damit hat der Antragsgegner in das Vergabeverfahren Leistungen aufgenommen deren Ausführung nicht sicher sind. Dabei handelt es sich nicht um eine typische Verlängerungsoption bei der die ursprüngliche Leistungszeit ausgedehnt wird, sondern um andere als die ursprünglich beauftragten Leistungen eventuell zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden soll. Zwar handelt es sich allesamt um Leistungen für die Generalplanung aus dem Leistungskatalog der HOAI, die in den Leistungsphasen 1 und 2 zu erbringenden Leistungen unterscheiden sich deutlich von denen in den Leistungsphasen 6 und 7 zu erbringenden und deshalb nicht mit dem Ausüben einer Verlängerungsoption vergleichbar. Vielmehr sind diese als dann Bedarfs- bzw. Eventualpositionen einzustufen (Burgi/Dreher/Opitz/Lampert GWB § 121 Rn. 53).
2.2 Die Vergabe solcher Bedarfspositionen bzw. Eventualpositionen ist nicht generell ausgeschlossen, unterliegt jedoch umfassenden Anforderungen, da diese dem Gebot der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung aus § 121 Abs. 1 GWB entgegenstehen sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergabeentscheidung aus § 97 Abs. 1 GWB beeinträchtigen können. Sie eröffnen dem öffentlichen Auftraggeber zudem eine Steuerungsmöglichkeit bei der Wertung und machen damit "willfährige Vergabeentscheidungen" möglich (Burgi/Dreher/Opitz/Lampert GWB § 121 Rn. 53). Bedarfspositionen sind vergaberechtlich lediglich ausnahmsweise zugelassen und dann auch nur, wenn spezifische Anforderungen bei den Ausschreibungsbedingungen und bei der Angebotswertung beachtet werden.
Der öffentliche Auftraggeber muss unter Ausschöpfung ihm zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten zuvor den Versuch einer eindeutigen Klärung der Leistungsbeschreibung unternehmen. Bedarfspositionen sind kein Hilfsmittel, die Unvollständigkeit einer Planung zu kompensieren. Nur wenn die Aufklärung nicht gelingt und der Auftraggeber einen sachlich gerechtfertigten Grund, ein anzuerkennendes Bedürfnis oder objektives Interesse nachweisen kann, darf in der Leistungsbeschreibung im Unklaren gelassen werden, ob eine Bedarfsposition zur Ausführung kommen kann. Der Grund ist im Vergabevermerk zu dokumentieren. Im Leistungsverzeichnis sind die inhaltlichen Anforderungen an die Eventualleistung zu beschreiben. Bedarfspositionen sind ferner aus Gründen der Transparenz vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung unmissverständlich zu kennzeichnen. Zudem hat der Auftraggeber nachprüfbare Kriterien anzugeben, die für die Inanspruchnahme und die Wertung von Bedarfspositionen ausschlaggebend sind, und an denen die Bieter vorher erkennen können, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Maßstäben das einer Bedarfsposition geltende Angebot gewertet wird oder nicht (so OLG Düsseldorf, 28.02.2008, Verg 57/06). Auf den Umfang von Bedarfspositionen die in der Leistungsbeschreibung enthalten sind kommt es nicht an, da auch kleinere oder wenige Bedarfspositionen in der Gesamtschau geeignet sind, das Wertungsergebnis zu beeinflussen (OLG Düsseldorf, 24.03.2004, Verg 7/04). Bedarfsleistungen müssen jedoch nicht bereits in die Vergabebekanntmachung aufgenommen werden (OLG Düsseldorf, 10. 02. 2010, Verg 36/09).
Diese Vorgaben zu Grund gelegt, erfüllen die Vergabeunterlagen die obigen Anforderungen nicht. Der Antragsgegner hat lediglich durch die vertraglichen Regelungen die Bedarfspositionen bestimmt. Eine ausdrückliche und klare Benennung der Bedarfspositionen in den Vergabeunterlagen hat der Antragsgegner nicht vorgenommen. Insbesondere bei den Preisblättern, den Zuschlagskriterien und dem Bewertungsschema fehlt es an einer erforderlichen unmissverständlichen Kennzeichnung. Das Aufführen der Bedarfspositionen im Mustervertag unter den Ziffern 4.1.1 bis 4.3 ist hierfür nicht ausreichend. Die in den Leistungsphasen 6 und 7 zu erbringenden Leistungen sind somit nicht ausreichend als Bedarfsleistung in den Vergabeunterlagen gekennzeichnet.
Aus den Vergabeunterlagen wird darüber hinaus nicht deutlich welche Kriterien bzw. Unterkriterien sich auf die Bedarfspositionen und damit Leistungsphasen 6 und 7 beziehen noch unterwelchen Maßstäben eine Wertung erfolgt und welchen Einfluss diese auf die Wertung haben. Am Beispiel des Qualitätszuschlagskriteriums 5 "Erläuterungen zur Qualitätssteuerung am ausgeschriebenen Projekt" wird dies deutlich. Ob sich dieses auf die Leistungsphasen 6 und 7 bezieht, wird gerade nicht ausdrücklich vom Antragsgegner klargestellt. Allenfalls textlich lassen sich zwei der fünf Unterkriterien aus der Darstellung der Wertungsmatrix inhaltlich ausschließlich den Leistungsphasen 6 und 7 zuordnen, was aber das Erfordernis einer unmissverständlichen Kennzeichnung in den Vergabeunterlagen durch den öffentlichen Auftraggeber jedoch nicht erfüllt. Auch finden sich keine Angaben dazu, welche Voraussetzungen eintreten müssen, damit die Bedarfsleistungen abgerufen werden. Diese sind vom Antragsgegner jedoch den Bietern transparent zu machen. Einzig der Umfang der möglicherweise auszuführenden Leistungen werden im Vertrag unter 4.1.4 l benannt.
Zwar hat der Antragsgegner im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen sachlichen Grund ausgeführt, dass für ihn diese Regelung aus haushalterischer Sicht erforderlich sei. Die so geplante Umsetzung sei nicht garantiert und für den Fall der Umsetzung müsse die Nutzung von Fördermitteln geprüft werden. Darüber hinaus müsse ggfs. mehr Personal eingesetzt werden als derzeit geplant. Dies erscheint für die Kammer zumindest ein Ansatz für die Dokumentation des Erfordernisses für die Bedarfspositionen, mit Blick auf die oben aufgeführten Anforderungen ist dies aber noch nicht ausreichend. Auch der Vortrag des Antragsgegners, dass diese vertraglichen Regelungen standardisierte Dokumente sind und dieses Vorgehen der gängigen Praxis entspräche, überzeugt letztlich nicht.
Mit den derzeitigen Vergabeunterlagen verstößt der Antragsgegner gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 121 Abs. 1 GWB und die von der Rechtsprechung gebildeten Anforderungen an die Vergabeunterlagen und die Wertung zu Bedarfspositionen.
2.3 Auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin zur Wertung des Antragsgegners und der ihrer Ansicht nach dabei erfolgten Vergabeverstöße kommt es somit nicht mehr an.
2.4 Vorsorglich weist die Kammer für den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens noch auf Folgendes hin.
a) Nach derzeitiger Auffassung baut das Verständnis, dass die Anzahl der wertenden Personen sechs betragen muss, ausschließlich den Bietern zur Verfügung gestellten Tabellen auf. Eine Ankündigung des Antragsgegners, dass sechs "Werter" eingesetzt werden existiert dagegen nicht. Die oben dargestellte Wertungsübersicht hat nach Ansicht der Kammer einen Beispielscharakter, so sind im gleichen Dokument unter einem anderen Reiter befindliche Tabellen mit fiktiven Daten, Berechnungen und Bietern. Unter Berücksichtigung dieser Umstände neigt die Kammer dazu die Vergabeunterlagen unter Anwendung der Grundsätze für die Auslegung von Willenserklärungen aus §§ 133,157 BGB, die auch auf Vergabeunteralgen Anwendung finden, keine Verpflichtung zum Einsatz von sechs wertenden Personen anzunehmen.
b) Aufgrund der Klarstellung des Antragsgegners im Rahmen der mündlichen Verhandlung geht die Kammer entgegen der Auffassung der Antragstellerin davon aus, dass nicht die in den Bewertungsbögen oben angegebenen Daten den Zeitpunkt der Wertung darstellen, sondern deren elektronische Unterzeichnung am 16.12.2024 bzw. 18.12.2024. Eine Wertung die vor dem Zeitpunkt der Einreichung des finalen Angebots vorgenommen würde, verstieße gegen § 127 Abs. 1 GWB, da bei der Wertung nicht der aktuelle Sachverhalt zu Grunde gelegt worden wäre. Für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots im Sinne von § 127 Abs. 1 GWB muss das Angebot in der aktuellen Fassung bewertet werden (vgl. OLG Düsseldorf, 08.03.2017, Verg 39/16).
c) Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Dokumentation § 8 VgV sind in der vorgelegten Vergabeakte nach aktueller Einschätzung nicht erfüllt.
Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 VgV dokumentiert der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b BGB, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Sinn der Dokumentation ist es, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen. Die Begründung muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (OLG Schleswig, 27.10.2022, Verg 7/22,), was eine Dokumentation seiner für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten erfordert (OLG Düsseldorf 16.10.2019, Verg 6/19). Hierfür müssen die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und Gründe für die getroffenen Entscheidungen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlauben, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen (OLG Düsseldorf, 26.09.2024, Verg 19/24).
Diesen Vorgaben genügt die vom Antragsgegner angefertigte und der Kammer zur Verfügung gestellte Vergabedokumentation nicht. Die Dokumentation zur Erforderlichkeit Bedarfspositionen auszuschreiben ist wie oben bereits skizziert derzeit nicht ausreichend. Dies trifft auch auf die Wertungsdokumentation zu. Beispielsweise ist in den Bewertungsbögen jeweils bei den einzelnen Unterkriterien in einer Spalte einer Tabelle eine kurze textliche Erläuterung zu finden. Grundsätzlich begegnet es keinen Bedenken lediglich stichwortartig in einer Tabelle wiederzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19). Diese Texte vermögen aber unter Berücksichtigung der obigen Voraussetzungen oftmals nicht zu erklären, warum die Punktzahl vergeben wurde. Eine inhaltliche Auseinandersetzung fehlt häufig. Manchmal wird dann lediglich eine in Stichworten abgefasstes Werturteil, wie "übersichtliche Grafik" vermerkt. In seltenen Fälle fehlt eine Wertung gänzlich, dort wird ausschließlich eine Feststellung getroffen, die keine Einordnung trifft, wie "Grafische Übersicht".
Auch die Höhe der vergebenen Punktzahl scheint zum Teil nicht konsequent. Warum für die Begründung "übersichtliche Grafik" je nach bewertender Person mal 2 Punkte oder mal 1 Punkt für "übersichtliche Auflistung" jedoch nur ein Punkt vergeben wird erschließt so derzeit sich nicht.
Gänzlich fehlt eine Dokumentation des vom Antragsgegner in seiner Stellungnahme vom 13.01.2024 geschilderter und in der mündlichen Verhandlung erläuterten direkten Vergleichs zwischen den Angeboten bei der Wertung. Der Vergabeakte kann die Kammer bei der Bewertung der Qualitätskriterien kein solches Vorgehen erkennen. Eine Abstufung von Angeboten zueinander erfolgt lediglich durch die vergebenen Punkte, dass ein inhaltlicher Vergleich und eine Abstufung der Konzepte zueinander erfolgte ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen. Der Deutung des Antragsgegners, dass in der Angabe "oberflächlich" auch hineinzulesen wäre, das das betreffende Angebot oberflächlich in Bezug auf die übrigen Angebote sei, folgt die Kammer nicht. Schließlich muss nachvollziehbar sein, dass die Bepunktung der Angebote im Vergleich zueinander plausibel erfolgt ist (vgl. BGH, 04.04.2017, X ZB 3/17). Dies ist anhand der Ausführungen zur Begründung der Punktvergabe derzeit nicht möglich.
III.
Die Antragstellerin ist durch den Verstoß des Antragsgegners gegen das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB, dessen Ausprägung in § 121 Abs. 1 GWB und den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Vergabe von Bedarfspositionen in ihren Bieterrechten verletzt worden.
Als geeignete Abhilfemaßnahme ordnet die Kammer nach § 168 GWB an, dass Verfahren bei fortbestehen der Beschaffungsabsicht ist in den Stand vor Angebotslegung zurückzuversetzen ist, um der Antragstellerin die Angebotserstellung unter Einhaltung der Vorgaben für Bedarfspositionen zu ermöglichen. Die Wiederholung der Wertung als mindere Abhilfemaßnahme ist aufgrund der oben genannten Verstöße nicht geeignet diese zu beheben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin bei Einhaltung der Vorgaben zur Vergabe von Bedarfspositionen ein Angebot einreicht mit dem sich ihre Chancen auf den Zuschlag verbessern.
IV.
Gemäß § 182 Absatz 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.
Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Absatz 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen.
Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von ### Euro fest. Für die Bestimmung der Kosten des Verfahrens zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (OLG Brandenburg, 23.01.2023, 19 Verg 1/22). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzlich die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2011, X ZB 5/10).
Als unterlegener Beteiligter ist die Verfahrensgebühr dem Antragsgegner aufzuerlegen. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 GWB die Kosten zu tragen. Maßstab für das Unterliegen ist eine materielle Betrachtung der von den Beteiligten im Nachprüfungsverfahren verfolgten Zielen (OLG Düsseldorf, 11.04.2022, Verg 5/22). Danach kommt es nicht schematisch auf die gestellten Anträge an, sondern das Erreichen des Verfahrensziels bei wirtschaftlicher Betrachtung. Danach erreicht die Antragstellerin ihr Begehren ein neues Angebot einreichen zu können, auch wenn das überwiegende Vorbringen unzulässig war.
Der Antragsgegner ist als teilrechtsfähiges Sondervermögen des Landes Nordrhein-Westfalen nicht gemäß § 182 Absatz 1 GWB i. V. m. § 8 Absatz 1 Verwaltungskostengesetz des Bundes von der Entrichtung der Verfahrensgebühren befreit.
Die Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden dem Antragsgegner als unterliegender Beteiligter gemäß § 182 Absatz 4 GWB auferlegt. Insbesondere war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig. Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie. Gerade die sich hier stellenden rechtlichen Fragenstellungen erfordern tiefgreifende vergaberechtliche Kenntnisse die auch für regelmäßig an Vergabeverfahren teilnehmende Bieter nicht selbst zu beantworten sind. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.
Eine Beteiligung der Beigeladenen an der Kostentragung ist mangels aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren nicht angezeigt (OLG Düsseldorf, 19.02.2020, Verg 2/19).
V.
(...)
