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OLG Naumburg

Beschluss

vom 12.11.2025

6 Verg 2/25


GWB §§ 97, 12, 135 Abs. 1 Nr. 2, §§ 160, 168, 171, 172; VgV § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. c), Abs. 6, § 31 Abs. 6
1. Im Nachprüfungsverfahren kommt ein Antrag auf Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit einer Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers nur in Betracht, wenn ein Primärrechtsschutz aufgrund von Umständen, welche während des laufenden Nachprüfungsverfahrens eintreten, nicht mehr erlangt werden kann.*)
2. Ob der Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren antragsbefugt i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB ist, ist für jede seiner erhobenen Rügen gesondert zu prüfen. Wird die Feststellung der Unwirksamkeit des bereits erteilten Zuschlags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB begehrt, fehlt es regelmäßig an einer Antragsbefugnis für Rügen, welche sich auf Maßnahmen bei der Durchführung des vermeintlich vergaberechtswidrig gewählten Vergabeverfahrens beziehen.*)
3. Grundsätzlich bedarf es keines besonderen Feststellungs- oder Rechtsschutzinteresses für einen auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestützten Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages. Ein Rechtsschutzinteresse kann insbesondere nicht unter Verweis darauf verneint werden, dass der angegriffene Vertrag vermeintlich nicht rückabgewickelt werden könne. An die Feststellung einer zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages führenden Rechtsmissbräuchlichkeit der Inanspruchnahme des Rechtsschutzes sind hohe Anforderungen zu stellen.*)
4. Für die Beantwortung der Frage, ob objektiv Ausschließlichkeitsrechte eines Vertriebspartners des öffentlichen Auftraggebers bestehen, welche die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne EU-weite Bekanntmachung und die direkte Verhandlung mit dem Vertriebspartner nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV zu rechtfertigen geeignet sein können, ist nach dem Normwortlaut auf den Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe abzustellen.*)
5. Bestehen zu diesem Zeitpunkt Ausschließlichkeitsrechte eines Wirtschaftsteilnehmers, ist für die Zulässigkeit der Wahl der Direktverhandlung ohne EU-weite Auftragsbekanntmachung nach § 14 Abs. 6 VgV die zeitlich dem Beginn des Vergabeverfahrens vorgelagerte Frage maßgeblich, ob die Festlegung des öffentlichen Auftraggebers auf eine Leistung mit diesem Alleinstellungsmerkmal in vergaberechtlich relevanter Weise unzulässig war, weil sie zu einer Verletzung der - insoweit vorwirkenden - Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB) führte.*)
OLG Naumburg, Beschluss vom 12.11.2025 - 6 Verg 2/25
vorhergehend:
VK Sachsen-Anhalt, 08.07.2025 - 1 VK LSA 2/25


Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 8. Juli 2025 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 19.000,00 € festgesetzt.


Gründe

A.

Die Antragsgegnerin, eine kreisfreie kommunale Gebietskörperschaft, betreibt die zentrale Luftrettungsdienst-Leistelle für das Land und arbeitet gemeinsam mit zwei benachbarten Landkreisen - dem A.... Kreis sowie dem Landkreis B.... - in einem Modellprojekt für den sog. Telenotarzt zusammen. Der Telenotarzt soll ermöglichen, dass notärztliche Dienstleistungen durch einen Notfallsanitäter unter notärztlicher Anleitung per Telekommunikation erbracht werden können.

Auf die Absichtserklärung des Ministeriums für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt (künftig: MI) vom 19.11.2024, der Antragsgegnerin für die Digitalisierung des Rettungsdienstes bis zu 200.000 € zur Verwendung noch im Haushaltsjahr 2024 zur Verfügung zu stellen, beantragte die Antragsgegnerin am 04.12.2024 u.a. die Bereitstellung von 200.000 € für die Beschaffung von Endgeräten (Tablets) und Software zur Nutzung in den o.a. drei Gebietskörperschaften, und zwar teilweise zur Ergänzung des Bestandssystems der mobilen Einsatzdokumentation. Mit Erlass vom 05.12.2024 stimmte das MI dem Antrag auf Zuwendung für die Beschaffung von Tablets und Software (trotz bestehender "großer Bedenken") zu und erließ am 06.12.2024 einen Zuwendungsbescheid, welcher durch einen Bescheid vom 18.12.2024 geändert wurde. Der Zuwendungsbescheid gab eine Durchführung der Beschaffungsmaßnahme (Lieferung und Rechnungslegung) spätestens bis zum 31.12.2024 vor.

Die Antragsgegnerin veröffentlichte keine Vorinformation über die Absicht der Vergabe des Lieferauftrags i.S.v. § 38 VgV. Sie entschied sich bei einem geschätzten Nettoauftragswert von ca. 340.000 € für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb (und damit ohne öffentliche Bekanntmachung des Auftrags) und für die Durchführung des Verfahrens mit nur einem Wirtschaftsteilnehmer und stützte sich hierfür auf § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV. Sie führte zur Begründung ihrer Wahl an, dass der Auftrag wegen des Schutzes von ausschließlichen Rechten nur von einem Unternehmen erbracht werden könne. Dem lag die Beschaffungsentscheidung zugrunde, Tablets mit der vorinstallierten Software … ® einzukaufen.

Am 05.12.2024 versandte die Antragsgegnerin an die von ihr ausgewählte Unternehmung (künftig: Vertriebspartnerin) eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots einschließlich eines Leistungsverzeichnisses und weiterer Vergabeunterlagen. Das darauf eingehende Angebot der Vertriebspartnerin wurde von der Antragsgegnerin am 09.12.2024 geöffnet, sodann geprüft und als zuschlagsfähig bewertet.

Auf der Grundlage der Beschlussvorlage vom 10.12.2024 erteilte der zuständige Ausschuss des Stadtrates der Antragsgegnerin am 18.12.2024 die Genehmigung für die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Vertriebspartnerin. Der Zuschlag wurde auch am 18.12.2024 erteilt.

Die Vertriebspartnerin lieferte die 115 Tablets mit installierter Software am 20.12.2024 an die Antragsgegnerin, welche die Geräte aufteilte und jeweils am 14.01.2025 insgesamt 53 Geräte für den Rettungsdienst der Antragsgegnerin, 27 Geräte an den Rettungsdienst des Landkreises A. und 35 Geräte an den Rettungsdienst des Landkreises B. übereignete.

Im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union wurde am 28.01.2025 eine von der Antragsgegnerin am 27.01.2025 versandte Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag veröffentlicht; am 31.01.2025 erfolgte auch eine Veröffentlichung im Amtsblatt der Antragsgegnerin.

Mit Schriftsatz vom 04.02.2025 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt beantragt. Sie hat im Wesentlichen die Vergaberechtswidrigkeit der Verfahrensart und insbesondere der Direktvergabe an die Vertriebspartnerin gerügt.

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die am 11.03.2025 auslaufende Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 10.03.2025 bis zum 15.04.2025, mit Verfügung vom 10.04.2025 bis zum 20.05.2025, mit Verfügung vom 19.05.2025 bis zum 24.06.2025 und mit Verfügung vom 20.06.2025 bis zum 29.07.2025 jeweils verlängert.

Mit Beschluss vom 26.05.2025 hat die Vergabekammer der Antragstellerin Einsicht in weitere Unterlagen des Vergabeverfahrens gewährt, den Antrag auf Akteneinsicht bezüglich des Angebots der Vertriebspartnerin und solcher Unterlagen des Vergabeverfahrens aber abgelehnt, die Informationen über Angebotsinhalte enthalten.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, wegen des Verlaufs des Nachprüfungsverfahrens und wegen der von den Beteiligten gestellten Anträge wird auf Abschnitt I. der Gründe des Beschlusses der Vergabekammer vom 08.07.2025 Bezug genommen.

Mit ihrem Beschluss vom 08.07.2025 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückgewiesen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass der antragsbefugten, hinsichtlich ihres Nachprüfungsantrags keiner Rügeobliegenheit unterliegenden und die Antragsfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 GWB wahrenden Antragstellerin ein Rechtsschutzbedürfnis fehle. Angesichts der vollständigen Lieferung der Geräte und deren teilweiser Weitergabe an andere Rechtsträger sowie der anschließenden Ingebrauchnahme der Geräte sei eine Rückabwicklung des Vertrags bereits in Gänze rechtlich ausgeschlossen und für die Vertragsparteien gleichermaßen unzumutbar. Zudem sei zu berücksichtigen, dass eine Rückabwicklung die Durchführung des Modellprojekts unmöglich machte. Insoweit sei auch festzustellen, dass im Falle der Rückabwicklung ein Beschaffungsbedarf bei der Antragsgegnerin entfiele.

Gegen diese ihr am 09.07.2025 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 21.07.2025 erhobene und am selben Tage beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin ist der Meinung, dass sie entgegen der Auffassung der Vergabekammer ein rechtlich schutzwürdiges Interesse an einer Nachprüfung habe. Im Falle der mit dem Nachprüfungsantrag erstrebten Unwirksamkeit des Vertrages sei ein wirksamer Eigentumserwerb gerade nicht erfolgt; der Vertrag sei bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln. Der Direktkauf sei weder nach Landesrecht noch im Hinblick auf ein technisches Alleinstellungsmerkmal gerechtfertigt gewesen. Die Antragstellerin verweist bezüglich der wettbewerbsbeschränkenden Bestimmung des Beschaffungsbedarfs und der hieraus abgeleiteten Wahl der Verfahrensart auch auf die Anforderungen des § 14 Abs. 6 VgV, deren Erfüllung i.E. nicht nachgewiesen sei. Sie rügt weitere Fehler des Vergabeverfahrens, so einen Beginn der Ausschreibung vor Ausschreibungsreife, unzulässige Produktvorgaben in der Leistungsbeschreibung, Abweichungen des Angebots der Vertriebspartnerin von zwingenden Vorgaben des Leistungsverzeichnisses und eine unzureichende Prüfung der Eignung der Vertriebspartnerin. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 21.07.2025 sowie - ergänzend - auf den Schriftsatz vom 29.09.2025 Bezug genommen.


Die Antragstellerin beantragt in der Hauptsache,

1. den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 08.07.2025 aufzuheben und

2. festzustellen, dass die Antragsgegnerin eine unzulässige de facto-Vergabe vorgenommen hat,

3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Vertragsschluss rückgängig zu machen,

4. der Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen,

5. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wird.


Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.


Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft u.a. die Ansicht, dass nach der zulässigerweise getroffenen Entscheidung, dass das bereits genutzte Betriebssystem und die Software … ® weiter genutzt und ergänzt werden solle, lediglich die Vertriebspartnerin leistungsfähig sei. Hilfsweise hat sie sich darauf berufen, dass selbst im Falle der Rückabwicklung des Vertrages kein Beschaffungsbedarf mehr bestehe, weil die Beschaffung nur unter Verwendung der Fördermittel finanzierbar gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 05.08.2025 Bezug genommen.

Der Senat hat die Beschwerdesache am 10.10.2025 mündlich verhandelt und mit den Beteiligten insbesondere die Grundlagen der Bestimmung des konkreten Beschaffungsbedarfs durch die Antragsgegnerin erörtert; wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.


B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zwar teilweise zulässig, er ist aber nicht begründet.

I. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig.

1. Es ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft und wurde nach § 172 Abs. 1 bis 3 GWB frist- und formgerecht beim zuständigen Gericht (§ 171 Abs. 3 Satz 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 f., 103, 106 sowie 160 f. GWB) liegen vor. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber, der einen Lieferauftrag mit einer weit über dem Schwellenwert liegenden geschätzten Netto-Auftragssumme vergeben wollte, ohne dass eine sog. Bereichsausnahme oder ein sonstiger Ausschlussgrund für eine EU-weite Ausschreibung bestand.

2. Die Rechtssache ist entscheidungsreif, insbesondere wird der mit der Beschwerdeschrift gestellte Antrag auf ergänzende Einsicht in die Vergabedokumentation zurückgewiesen. Die Akteneinsicht hat auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren eine dienende, nämlich den Anspruch auf rechtliches Gehör sichernde Funktion (vgl. ausführlich zuletzt OLG Naumburg, Beschluss v. 04.06.2024 - 6 Verg 1/24). Die für die im Beschwerdeverfahren zu treffende Entscheidung maßgeblichen Daten sind der Antragstellerin bekannt.

3. Die Anträge der Antragstellerin bedürfen der Auslegung; danach sind sie jeweils statthaft.

a) Zwar kommt ein Antrag auf Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit einer Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren, wie mit den Anträgen zu Ziffern 2 und 5 begehrt, nur in Betracht, wenn ein Primärrechtsschutz aufgrund von Umständen, die während des laufenden Nachprüfungsverfahrens eintreten, nicht mehr erlangt werden kann (arg. ex § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB). Die Feststellung einer Rechtsverletzung erfolgt im Hauptverfahren des Primärrechtschutzes nicht explizit durch den Beschlussausspruch, sondern schlägt sich implizit in der von der Nachprüfungsinstanz angeordneten Maßnahme zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nieder (vgl. Blöcker in: Röwekamp/Kus/Portz/ Prieß, GWB, 6. Aufl. 2026, § 168 Rn. 8). Eine entsprechende Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit einer Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers wäre jeweils ohne einen erkennbaren Mehrwert für die Antragstellerin (so auch OLG Rostock, Beschluss v. 11.11.2021 - 17 Verg 4/21 "Luca-App II" - VergabeR 2022, 186).

b) Bei isolierter Betrachtung betrifft der Antrag zu Ziffer 3 die Anordnung eines - außerhalb des Vergabeverfahrens liegenden - Verhaltens der Antragsgegnerin, nämlich des Rückgängigmachens des Vertragsschlusses, wozu die Nachprüfungsinstanz nach § 168 Abs. 1 GWB nicht befugt ist.

c) Die Anträge zu Ziffern 2 und 3 können jedoch in ihrer Gesamtheit dahin umgedeutet werden, dass die Antragstellerin die Feststellung der Unwirksamkeit des Liefervertrages vom 18.12.2024 nach § 135 Abs. 2 GWB begehrt; dies ist ein zulässiges und auch nur in einem Nachprüfungsverfahren zu erreichendes Antragsziel (vgl. Maimann in: Röwekamp pp., GWB, a.a.O., § 135 Rn. 19 ff.).

II. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin allerdings zu Unrecht insgesamt als unzulässig bewertet. Der Antragstellerin kann insbesondere ein schutzwürdiges Interesse am Nachprüfungsverfahren bezüglich der Rüge der unzulässigen Direktvergabe nicht abgesprochen werden.

1. Da die Antragstellerin mehrere vergaberechtliche Rügen erhoben hat, ist deren Zulässigkeit für jede Rüge gesondert zu prüfen. Danach ergibt sich, dass die Antragstellerin lediglich für eine Rüge - die Rüge der unzulässigen Wahl der Direktvergabe - antragsbefugt i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB ist.

a) Soweit die Antragstellerin im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB als vergaberechtswidrig rügt, dass die Antragsgegnerin den Lieferauftrag ohne Veröffentlichung einer EU-weiten Auftragsbekanntmachung vergeben hat, ohne dass dies vergaberechtlich gestattet war (hier in der Form der vergaberechtswidrigen Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb), ist die Antragstellerin antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag geltend gemacht, was angesichts des Gegenstands ihrer gewerblichen Tätigkeit auch nachvollziehbar ist, beruft sich auf die Verletzung einer dem Bieterschutz dienenden Vergaberechtsvorschrift und hat dargelegt, dass sie durch die Nichtveröffentlichung des Beschaffungsvorhabens um ihre Chance auf eine Beteiligung gebracht wurde. Wird die Unwirksamkeit des Liefervertrags festgestellt, kommt eine Bedarfsdeckung nur durch eine Neuausschreibung in Betracht. Im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines Vergabeverstoßes gegen § 14 Abs. 4 und Abs. 6 VgV ist auch die Rechtmäßigkeit der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs durch die Antragsgegnerin, insbesondere im Hinblick auf die Festlegung auf die Software … ®, zu prüfen und zu bewerten.

b) Soweit die Antragstellerin rügt, dass bei Beginn des gewählten Vergabeverfahrens eine Ausschreibungsreife noch nicht vorgelegen habe, fehlt es an einer Antragsbefugnis. Denn von der aus fehlender Ausschreibungsreife resultierenden zusätzlichen Unsicherheit im Vergabeverfahren, insbesondere der Gefahr einer Aufhebung der Ausschreibung, sind nur die Teilnehmer des Vergabeverfahrens betroffen.

c) Gleiches gilt für die gerügten Mängel der Leistungsbeschreibung. Insoweit ist zu differenzieren: Soweit die Festlegung des Beschaffungsbedarfs Einfluss auf die Auswahl der Verfahrensart hatte, ist sie dort inzident auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen, wie vorausgeführt. Die Umsetzung der Bedarfsbestimmung in der Leistungsbeschreibung kann subjektive Rechte der Antragstellerin i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB jedoch nicht berühren, weil die Antragstellerin weder Teilnehmerin des Vergabeverfahrens war noch geltend machen kann, durch die - ihr bis zum Nachprüfungsverfahren unbekannte - Leistungsbeschreibung an einer Teilnahme gehindert worden zu sein.

d) Eine Antragsbefugnis fehlt der Antragstellerin auch im Hinblick auf die Rüge, dass die Übernahme des Kundenstamms der ursprünglichen Vertriebspartnerin der Antragsgegnerin durch die nunmehrige Vertriebspartnerin der Software … ® aus der Sicht der Antragsgegnerin u.U. ausschreibungspflichtig nach § 132 GWB gewesen sei. Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens sind ausschließlich Maßnahmen der Antragsgegnerin im Verfahren zur Beschaffung der 115 Tablets mit einer bestimmten, bereits installierten Software. Die Anerkennung der Kundenübernahme betrifft einen anderen Beschaffungsvorgang, hier insbesondere die Vertragsänderung des bereits seit mehreren Jahren bestehenden Wartungsvertrages für andere Anwendungen der Software … ®.

e) Soweit die Antragstellerin schließlich die fehlende Eignung der Vertriebspartnerin und damit - als Vergaberechtsfehler der Antragsgegnerin - die vergaberechtswidrige Bejahung der Eignung rügt, fehlt es ebenfalls an einer Antragsbefugnis. Im durchgeführten Vergabeverfahren war die Antragstellerin nicht beteiligt, so dass ein Ausschluss der Vertriebspartnerin mangels Eignung ihre - aus anderen Gründen nicht vorhandenen - Zuschlagschancen nicht hätte verbessern können. Die Chance zur Verbesserung der Zuschlagsaussichten kann insoweit auch nicht mit auf die Aussicht einer nochmaligen Ausschreibung gestützt werden (sog. "zweite Chance"), denn ohne die Unwirksamkeit des Vertrags vom 18.12.2024, welche mit der zuerst genannten Rüge herbeigeführt werden soll, besteht wegen der dann eingetretenen Befriedigung des Beschaffungsbedarfs der Antragsgegnerin keine Zuschlagschance für die Antragstellerin.

2. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat und worauf der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, unterlag die Antragstellerin bezüglich der vorgenannten zulässigen Rüge nach § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB keiner Rügeobliegenheit und hat die nach § 135 Abs. 2 Satz 2 GWB geltende Antragsfrist von 30 Kalendertagen ab EU-weiter Veröffentlichung der Vergabe des Lieferauftrags gewahrt.

3. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer besteht ein Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren an der Prüfung und Entscheidung über die vorgenannte zulässige Rüge.

a) Grundsätzlich gilt, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Nachprüfung trotz des erteilten Zuschlags dann besteht, wenn gerade die Unwirksamkeit des Zuschlags zulässigerweise geltend gemacht wird (vgl. in ähnlichem Zusammenhang Knop/Ulbrich in: Röwekamp pp., a.a.O., § 173 Rn. 28; so zuletzt OLG Naumburg, Beschluss v. 11.10.2024 - 6 Verg 2/24 "bauchfachliche Prüfung" - VergabeR 2025, 438 m.w.N.). Für den sog. Unwirksamkeitsfeststellungsantrag nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB bedarf es keines besonderen Feststellungsinteresses, insbesondere auch nicht etwa einer Wiederholungsgefahr (vgl. OLG Rostock, Beschluss v. 09.12.2020 - 17 Verg 4/20 "anlasslose Corona-Tests" - VergabeR 2021, 325 m.w.N.). Da Unwirksamkeit des Vertrages nur eintritt, wenn sie in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren festgestellt wird, die Entscheidung der Nachprüfungsinstanz also konstitutiv wirkt, ist die Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechte gezwungen, das Nachprüfungsverfahren zu betreiben (vgl. OLG Rostock, a.a.O. m.w.N.).

b) Ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin kann nicht unter Verweis darauf verneint werden, dass der angegriffene Vertrag nicht rückabgewickelt werden könne. Eine Rückabwicklung kommt auch bei bereits vollständig abgewickelten Vertragsverhältnissen und selbst dann in Betracht, wenn die bereits erbrachten Leistungen nicht zurückgewährt werden können (vgl. OLG Rostock, Beschluss v. 09.12.2020 - 17 Verg 4/20 "anlasslose Corona-Tests" - a.a.O. - hier wurde die Unwirksamkeit eines absoluten Fixgeschäfts, der Beschaffung von Tests, welche im Frühjahr 2020 vollständig verbraucht wurden, im Dezember 2020 festgestellt; OLG Rostock, Beschluss v. 11.11.2021 - 17 Verg 4/21 "Luca-App II" - VergabeR 2022, 186 - hier wurde die Unwirksamkeit eines Vertrags über die Beschaffung einer Softwarelösung zur Nachverfolgung von Kontakten vom März 2021 trotz der Nutzung der Software im November 2021 festgestellt; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.04.2024 - VII-Verg 27/23 "Unterkunftsgebäude I" - unveröffentlicht - hier wurde ein Bauvertrag über bereits weitgehend erbrachte Rohbauleistungen für unwirksam erklärt und mit besonderem Beschluss ein Baustopp für die weitere Vertragsabwicklung verhängt; OLG Düsseldorf, Urteil v. 03.07.2024 - 18 U 63/23 - Schätzung des Wertersatzes für die vom Auftraggeber aufgrund eines Verkehrsvertrages in Anspruch genommenen Verkehrsdienstleistungen nach Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags wegen vergaberechtswidriger Direktvergabe).

c) Die Inanspruchnahme des vergaberechtlichen Rechtsschutzes durch die Antragstellerin ist auch nicht etwa rechtsmissbräuchlich. Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin kann schon nicht festgestellt werden, dass der Beschaffungsbedarf für die streitgegenständlichen Leistungen selbst im Falle der angestrebten Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages endgültig weggefallen wäre. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Tablets - u.U. nach Löschung aller dort gespeicherten Daten aus der bisherigen Nutzung - nicht zurückgegeben werden könnten. Selbst wenn, wie die Antragsgegnerin vorträgt, zeitnah ein erneuter Beschaffungsversuch nicht stattfinden könnte, weil der Finanzierungsbedarf nur unter Rückgriff auf Zuwendungen zu decken und deren (erneute) Bewilligung derzeit nicht absehbar seien, soll die fortschreitende Digitalisierung des Rettungsdienstes nicht nur bei der Antragsgegnerin, sondern im gesamten Land unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Beschaffungsvorgangs vorangetrieben werden; dieses Projekt würde auch im Falle der Unwirksamkeit des vorliegenden Liefervertrages nicht etwa aufgegeben werden. Hinzu kommt, dass das Vorgehen der Antragstellerin auch deswegen nicht rechtsmissbräuchlich ist, weil angesichts des Pilot-Charakters des Projekts aus deren Sicht durchaus zu besorgen ist, dass sich die Orientierung der potenziellen öffentlichen Auftraggeber für derartige Leistungen auf ein bestimmtes Software-Produkt fortsetzt.

III. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist im Ergebnis aber unbegründet. Die Antragsgegnerin war nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c), Abs. 6 VgV im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB berechtigt, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer EU-weiten Bekanntmachung zu vergeben.

1. Nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV kann der öffentliche Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und damit ohne eine EU-weite Auftragsbekanntmachung vergeben, wenn zum Zeitpunkt der Aufforderung des Wirtschaftsteilnehmers zur Abgabe eines Angebots die zu beschaffenden Leistungen wegen des Schutzes von ausschließlichen Rechten nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden können.

Die Antragstellerin stellt nicht, jedenfalls nicht mit Substanz, in Abrede, dass am 05.12.2024, dem Zeitpunkt der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die Antragsgegnerin, ausschließlich die Vertriebspartnerin die Stifttechnologie mit der Software … ® liefern und damit auf den zu liefernden Tablets installieren konnte, weil sie allein die Lizenzrechte am Produkt innehatte. Soweit sie darlegt, dass es nicht nachgewiesen sei, dass die besagte Software mit einem digitalen Schutzmechanismus ausgerüstet und dass die von der Antragsgegnerin bisher genutzten Systemkomponenten nicht auf einer Open Source-Software basierten, setzt sie sich in einen nicht nachvollziehbaren Widerspruch zu ihrem Vorbringen, wonach gerade die Festlegung der Antragsgegnerin auf die o.g. Software zu einem vollständigen Ausschluss von Wettbewerb führe. Es ist von den Verfahrensbeteiligten übereinstimmend vorgetragen worden, dass die Software der Vertriebspartnerin auf dem Betriebssystem iOS von Apple aufsetzt, welches gerichtsbekannt keine Open Source-Software ist. Die Antragstellerin selbst hat vorgetragen und im Rahmen der Erörterung der Rechtssache im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bekräftigt, dass derzeit allein die Verwendung des vorgenannten Betriebssystems zumindest zu erheblichen Schwierigkeiten bezüglich der Kompatibilität mit Geräten und Ausstattungen führt, welche auf der Grundlage anderer Betriebssysteme programmiert seien; in Teilbereichen hat sie eine Kompatibilität vollständig in Abrede gestellt. Sie hat weiter vorgetragen, was ebenfalls gerichtsbekannt ist, dass eine Besonderheit des iOS-Betriebssystems gerade darin bestehe, dass es regelmäßig Software-Applikationen ablehne, welche nicht von Apple zugelassen worden seien. Es ist gerade dieses Marktverhalten, welches Gegenstand legislativer und exekutiver Gegen-Maßnahmen auf EU-Ebene ist. Von besonderem Gewicht für die Feststellung des Senats vom Bestehen von Ausschließlichkeitsrechten der Vertriebspartnerin ist jedoch, dass in der Information der früheren Vertriebspartnerin der Antragsgegnerin - der H. ... GmbH & Co. KG - an die Antragsgegnerin vom 19.11.2019 über die Übergabe der digitalen Stifttechnologie u.a. darauf verwiesen wird, dass die neue Vertriebspartnerin ausschließliche Ansprechpartnerin u.a. in allen Fragen der Lizenzen sei, was zwischen den beiden Unternehmen explizit vertraglich vereinbart worden sei. Das Schreiben enthält Hinweise für die weitere Zusammenarbeit auf der Grundlage aktueller Lizenzbestimmungen. Hierauf hat die Antragstellerin als branchenkundige Mitbewerberin der neuen Vertriebspartnerin nicht reagiert, auch nicht im Rahmen der Erörterung im Verhandlungstermin.

2. Da der Senat vom Bestehen von Ausschließlichkeitsrechten an der digitalen Stifttechnologie … ® zugunsten der Vertriebspartnerin ausgeht, ist für die Rechtmäßigkeit der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne EU-weite Auftragsbekanntmachung die zeitlich dem Beginn des Vergabeverfahrens (durch Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe am 05.12.2024) vorgelagerte Frage maßgeblich, ob die Festlegung der Antragsgegnerin auf die digitale Stifttechnologie mit der Software … ® im Rahmen der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs ausnahmsweise deswegen in vergaberechtlich relevanter Weise unzulässig war, weil sie zu einer Verletzung der - insoweit vorwirkenden - Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) führte.

a) Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, welche Leistung mit welcher Beschaffenheit und mit welchen Eigenschaften er beschaffen möchte, ist zeitlich und inhaltlich schon der Frage vorgelagert, ob er diesen Beschaffungsbedarf mit eigenen Ressourcen überhaupt oder u.U. wirtschaftlicher befriedigen kann oder ob er den Markt als Nachfrager betritt, aber erst recht der weiteren Frage, wie bzw. in welchem Maße er bei dem Betreten des Marktes Wettbewerb organisiert. Die Bestimmung des Beschaffungsbedarfs unterfällt daher grundsätzlich nicht dem Vergaberecht, welches die Art und Weise der Beschaffung regelt, sondern zuvorderst der zivilrechtlichen Privatautonomie und sodann den haushaltsrechtlichen oder auch fachrechtlichen Bindungen des öffentlichen Auftraggebers (vgl. nur exemplarisch OLG Naumburg, Beschluss v. 20.09.2012 - 2 Verg 4/12 "Finanzamt" - VergabeR 2013, 55; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 31.05.2017 - VII-Verg 36/16 "Drohnen" - VergabeR 2017, 618; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 14.09.2016 - 15 Verg 7/16 "Konzertflügel"; BayObLG, Beschluss v. 25.03.2021 - Verg 4/21 "Winterdienst-Fahrzeug" - NZBau 2022, 180; Kus in: Röwekamp pp., a.a.O., § 97 Rn. 206, 209 ff. m.w.N.; auch OLG Naumburg, Beschluss v. 01.11.2024 - 6 Verg 3/24 "UKH-Sanierung" - NJ 2025, 172). Die im Vergaberecht geltenden Grundsätze einer Öffnung des Beschaffungsmarkts der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, welcher fair - d.h. vor allem frei von Willkür und Diskriminierung - und transparent zu organisieren ist, setzen auch der Bestimmungsfreiheit Grenzen. Jede Leistungsbestimmung, welche objektiv zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führt, ist durch nachvollziehbare sachliche Gründe zu rechtfertigen und willkür- sowie diskriminierungsfrei zu treffen. Das zeigt sich u.a. auch in der Vorschrift des § 31 Abs. 6 VgV, die für Ausnahmen vom Grundsatz der Produktneutralität in der Leistungsbeschreibung eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand verlangt. Diese auftragsbezogenen und objektiven Gründe müssen tatsächlich vorhanden, also festzustellen oder notfalls erwiesen sein. Die Rechtfertigungstiefe hat sich unter Wahrung des in § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB enthaltenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an der Intensität der Wettbewerbsbeschränkung auszurichten (vgl. Kus in: Röwekamp pp., GWB, a.a.O., § 97 Rn. 209 m.w.N.; aber ablehnend für die Frage der Losaufteilung; Kern/Rubin in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/ Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 14 Rn. 46). Die insoweit gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung ist auch unionsrechtskonform (vgl. nur EuGH, Urteil v. 17.09.2002 - C-513/99 "Concordia Bus Finnland" - VergabeR 2002, 593, Rz. 58 ff.; EuGH, Urteil v. 10.04.2003 - C-20/01 und C-28/01 "KOM ./. Deutschland" <Bockhorn, Braunschweig>, NZBau 2003, 393, Rz. 59 f.). Hierüber streiten die Verfahrensbeteiligten nicht.

b) Weiter ist zu berücksichtigen, dass im Falle der Berufung des öffentlichen Auftraggebers auf die Zulässigkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in § 14 Abs. 6 VgV eine normative Konkretisierung erfahren hat, wonach die Beschränkung der Beschaffung auf eine direkte Verhandlung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer nur zulässig ist, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

c) Abzustellen ist - wie nunmehr ausdrücklich in § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV geregelt - auf den Zeitpunkt der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, also hier auf den 05.12.2024. Deswegen können die Ausführungen der Antragstellerin dazu, welche Anforderungen sich an die Weiterentwicklung von Software-Produkten u.U. aus dem sog. Digital Market Act (VO Nr. 2020/1925/EU) ergeben könnten, unberücksichtigt bleiben; es kommt ausschließlich darauf an, ob am 05.12.2024 die von der Antragsgegnerin gewählte Software … ® bereits diesen Anforderungen entsprach oder nicht. Insoweit haben die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend einerseits darauf verwiesen, dass dem ausgewählten Produkt eine sog. "Torwächter"-Eigenschaft zukommt, andererseits aber am 05.12.2024 eine Interoperabilität mit anderen Kommunikationsdiensten noch nicht sichergestellt war.

3. Nach diesen Maßstäben ist im konkreten Beschaffungsvorgang die Festlegung der Antragsgegnerin auf die Beschaffung von Tablets mit der Software … ® nicht zu beanstanden.

a) Im Zuge der im Jahre 2013 bei der Antragsgegnerin begonnenen Umstrukturierung und beginnenden Digitalisierung des Rettungsdienstes führte diese eine Marktanalyse der damals vorhandenen technischen Lösungen für eine schnelle und sichere Dokumentation von Rettungsdiensteinsätzen durch und entschied sich in deren Ergebnis für die Einführung einer hybriden Lösung dergestalt, dass die Dokumentation mit einem Stift mit digitaler Technologie auf einem speziell gerasterten Papier geschrieben und noch im Moment des Schreibens über eine digitale Kamera erfasst, erkannt und digitalisiert wird. Den Ausschlag für die Auswahl von … ® gaben vor allem die festgestellte hohe Verlässlichkeit des digitalen Systems und die hohe Ausfallsicherheit. Der so hergestellte digitale Datensatz musste nach dem Einsatz jeweils in der Rettungswache nachbearbeitet werden. Im weiteren Verlauf der Digitalisierung wurden diverse Software-Komponenten dieses Systems beschafft, darunter eine Zentrale Serverkomponente mit Einsatzarchiv, Client-Lizenzen für die Ausstattung der Rettungswachen sowie Komponenten jeweils für die Erfassung des Reanimations-Datensatzes und der Erweiterten Versorgungsmaßnahmen. Wegen der Einzelheiten des inzwischen vorhandenen Systems wird auf die grün unterlegten Felder in der Anlage zum Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Nach eigenen Angaben erfolgte der Einsatz dieser Technologie bei der Antragsgegnerin zu einer hohen Zufriedenheit. Die Antragsgegnerin hat sich weiter darauf berufen, dass die Datensicherheit des verwendeten Betriebssystems Gegenstand jährlicher Sicherheitsüberprüfungen durch das Bundesamt für Sicherheit der Informationstechnik (BSI) sei, weswegen man davon ausgehe, dass etwaige Probleme bei der Datensicherheit rechtzeitig erkannt und behoben werden könnten.

b) Ziel des hier in Rede stehenden Beschaffungsvorgangs ist es, den Digitalisierungsgrad des Dokumentationssystems zu erhöhen, indem der auf der Rettungswache anfallende Bedarf der Nachbearbeitung der im Rettungswagen aufgenommenen Daten entfällt. Dieser Schritt zur Erhöhung des Digitalisierungsgrades im Rettungsdienst ist als Pilot-Projekt im Zusammenwirken dreier kommunaler Gebietskörperschaften konzipiert. In den beiden neben der Antragsgegnerin beteiligten Landkreisen wird derzeit ebenfalls mit der Stifttechnologie von … ® gearbeitet. Die Umgestaltung soll nach dem Konzept niederschwellig in der Weise erfolgen, dass statt der Dokumentation per digitalem Stift auf Papier ein Tablet bei ansonsten identischen Arbeitsschritten in dem Rettungswagen und identischen Formularmustern zum Einsatz kommen soll. Zugleich soll die vorher genutzte hybride Stifttechnologie als sog. Backup-Lösung zur Verfügung stehen. Durch die Beibehaltung des Softwaresystems sollen gleichzeitig die Verlässlichkeit der Dokumentation und die Akzeptanz der Umgestaltung beim Personal wegen der Vertrautheit mit dem System gefördert werden.

c) Diese Erwägungen der Antragsgegnerin sind auftragsbezogen und sachlicher Natur.

Wegen der hohen Bedeutung der Funktionalität und Einsatzsicherheit des Dokumentensystems und in Ansehung der seit Jahren bei allen drei Gebietskörperschaften mit Komponenten von … ® aufgebauten IT-Architektur wäre die funktionale Erweiterung des Bestands mit Komponenten anderer Technologien unter mehreren Aspekten nachteilig gewesen. Neben einem durch Systemvielfalt bedingten geringeren Aussagecharakter des Pilot-Projekts wäre ein erheblicher personeller, zeitlicher und technischer Mehraufwand bei der Integration der vorhandenen Daten und der einheitlichen Erfassung der neuen Daten zu besorgen sowie ein zusätzlicher Schulungsbedarf notwendig geworden. Unter Einsatz von Komponenten verschiedener Technologien und Betriebssysteme wäre die Einführung einer besonderen, lieferantenübergreifenden Fehleranalyse und -beseitigung erforderlich. Die verfolgte "Ein Hersteller"-Strategie stellt einen einheitlichen Support sicher und erleichtert zudem die proprietäre Schnittstellennutzung und -verwaltung.

d) Diese, von der Antragsgegnerin im Verhandlungstermin vorgetragenen Gründe stehen fest. Sie sind nicht - im Sinne eines "Kunstgriffs" - mit der Intention einer Einschränkung des Wettbewerbs konstruiert worden, sondern werden auf sachbezogene Erwägungen zurückgeführt. Soweit die Antragstellerin darauf verwiesen hat, dass die letzte veröffentlichte Prüfung der Datensicherheit des Betriebssystems durch das BSI im Jahre 2022 stattgefunden hatte, steht das der von der Antragsgegnerin geäußerten und hier vorausgeführten Erwartungshaltung nicht entgegen. Der von der Antragstellerin weiter geltend gemachte Umstand, dass von dem aktuellen Beschaffungsvorgang nicht nur die gelb unterlegten Bereiche der grafischen Darstellung (Anlage zum Sitzungsprotokoll) betroffen seien, sondern auch die grün unterlegten Bestandskomponenten, kann als wahr unterstellt werden. Maßgeblich ist für den Senat das Ausmaß der bereits bestehenden IT-Infrastruktur zur Dokumentation der Rettungsdiensteinsätze. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass sich die Antragsgegnerin einer existierenden vernünftigen Ersatzlösung verschlossen hätte. Das Alleinstellungsmerkmal der Vertriebspartnerin beruht gerade nicht auf einer Häufung von Einzelanforderungen, deren Reduzierung mehr Wettbewerb eröffnen könnte (so BayObLG, Beschluss v. 26.04.2023 - Verg 16/22 "Medienausstattung BbS" - NZBau 2023, 808), sondern auf einem Ausschließlichkeitsrecht bezüglich des von der Antragsgegnerin beanstandungsfrei gewählten technologischen Systems.

e) Die Antragstellerin hat zwar zu Recht darauf verwiesen, dass sich der öffentliche Auftraggeber zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung auch dann nicht auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen kann, wenn der Grund für diesen Schutz ihm selbst zuzurechnen wäre (vgl. EuGH, Urteil v. 09.01.2025 - C-578/23 - VergabeR 2025, 300). Insoweit hat der Gerichtshof, noch in Auslegung des Art. 31 Nr. 1 lit. b RL 2004/18/EG, aber übertragbar auf die Auslegung von Art. 26 Abs. 6 i.V.m. Art. 32 Abs. 2 lit. b) lit. iii) RL 2014/24/EU, ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, alles zu tun, was vernünftigerweise von ihm erwartet werden kann, um die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift zu vermeiden und damit auf eine Verfahrensart zurückzugreifen, welche für den Wettbewerb offener ist (vgl. EuGH, a.a.O., Rz. 31). Eine solche Zurechenbarkeit des Fortbestehens der Ausschließlichkeitsrechte der Vertriebspartnerin in der Geschäftsbeziehung zwischen der Antragsgegnerin und der Vertriebspartnerin besteht im vorliegenden Beschaffungsvorgang nicht. Es war der Antragsgegnerin weder möglich noch bezüglich des konkreten Beschaffungsvorgangs - Lieferung von 116 Tablets mit installierter Fachsoftware - zumutbar, vor der Beschaffung einen Verzicht der Vertriebspartnerin auf ihre Ausschließlichkeitsrechte durchzusetzen oder ein Vergabeverfahren für die Bereitstellung eines vollständig neuen Dokumentationssystems einzuleiten.


C.

Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 Abs. 2, 71 GWB.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei mangels einer Angebotssumme eines Hauptangebotes der Antragstellerin den von der Antragsgegnerin geschätzten Netto-Auftragswert zuzüglich Mehrwertsteuer als Brutto-Auftragssumme zugrunde.

BayObLG

Beschluss

vom 24.11.2025

Verg 11/25


GWB § 160; VOB/A § 17 EU
1. Das Vergabeverfahren kann wegen "anderer schwerwiegender Gründe" (hier: fehlende Vergabereife wegen ausstehender Genehmigungen) nur dann rechtmäßig aufgehoben werden, wenn der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet ist.
2. Eine Verschiebung der Ausführungsfristen um wenige Monate ist kein zwingender Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens, wenn die Bauleistung nicht mit der Einhaltung der im Vertrag verbindlich festgelegten Ausführungsfrist "steht und fällt".
3. Eine Bindefristverlängerung durch die Bieter führt nur dazu, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist eines Angebots verlängert wird. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden.
4. Ist der Bieter aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, das Angebot aufrechtzuerhalten, muss er die Bindefristverlängerung verweigern. Es ist das allgemeine Risiko eines öffentlichen Vergabeverfahrens, dass der Bieter ausscheiden muss, wenn er den Preis nicht halten kann.
BayObLG, Beschluss vom 24.11.2025 - Verg 11/25
vorhergehend:
VK Südbayern, 29.07.2025 - 3194.Z3-3_01-25-25


Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 29. Juli 2025, Az.: 3194.Z3-3_01-25-25, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf bis zu XXX Euro.


Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit öffentlicher Bekanntmachung vom 19. Dezember 2024 im offenen Verfahren einen Bauauftrag über Erdarbeiten und Verbau für den Neubau an der A.- und B.straße aus.

Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Nach Ziffer 5.1.12. der Bekanntmachung lief die Angebotsfrist bis 27. Januar 2025 bei einer Bindefrist bis 28. März 2025.

In Ziffer 1.1 der Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen heißt es:

"Der Beginn der Ausführung erfolgt zwischen dem 07.04.2025 und dem 19.05.2025. Der genaue Ausführungsbeginn (Gesamtausführungsbeginn) wird dem Auftragnehmer durch den Auftraggeber in Textform mitgeteilt, wobei zwischen dem Zugang dieser Mitteilung und dem mitgeteilten Ausführungsbeginn mindestens zwölf Werktage liegen."

Die Antragstellerin und weitere Bieter gaben jeweils form- und fristgerecht ein Angebot ab. Das Angebot der Antragstellerin belegte Platz 3.

Mit Schreiben vom 19. März 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, die Bindefrist müsse bis zum 27. Juni 2025 verlängert werden. Aufgrund von noch ausstehenden Genehmigungen bezüglich Teilleistungen aus der Ausschreibung verzögere sich die finale Auswertung bis auf Weiteres. Die Antragstellerin erklärte mit Schreiben vom selben Tag ihr Einverständnis mit der von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Verlängerung der Bindefrist.

Mit Schreiben vom 28. März 2025 rügte die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin geforderte Bindefristverlängerung als vergaberechtswidrig. Das Vergabeverfahren sei mangels Vergabereife aufzuheben, die Genehmigungen einzuholen und die Bauleistung im Anschluss neu auszuschreiben. Die Preisgestaltung von Angeboten sei abhängig von vielen unterschiedlichen Faktoren und könne sich erheblich verändern, je nachdem ob eine Kalkulation im Januar oder im Juli erfolge. Ein Zuschlag, der aufgrund fehlender Vergabereife verzögert werde, könne dazu führen, dass Bieter aufgrund von veränderten Marktbedingungen benachteiligt würden. Die Antragsgegnerin sei nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zur Aufhebung verpflichtet.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 3. April 2025 mit, der Rüge werde nicht abgeholfen. Nach Einleitung des Vergabeverfahrens habe sich gezeigt, dass ein Förderantrag unplanmäßig habe überarbeitet werden müssen. Es liege damit ein sachlicher Grund vor, der die Verlängerung der Bindefrist rechtfertige. Bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf und einem zeitlich absehbaren Zuschlagshindernis stelle die Fortführung des Vergabeverfahrens unter Verlängerung der Bindefrist ein milderes und damit vorrangiges Mittel zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens dar. Ein sachlicher Grund für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens läge erst dann vor, wenn das Zuschlagshindernis endgültig bzw. dauerhaft eingetreten sei. Letzteres sei vorliegend nicht der Fall.

Mit Schriftsatz vom 16. April 2025, eingegangen am selben Tag, reichte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag ein. Sie sei aufgrund der fehlenden Vergabereife in ihren bieterschützenden Rechten der Gleichbehandlung, Transparenz und des effektiven Wettbewerbs gemäß § 97 GWB verletzt. Bei § 2 EU Abs. 8 VOB/A handle es sich um eine vom öffentlichen Auftraggeber einzuhaltende Schutzvorschrift zugunsten der am Auftrag interessierten Unternehmen. Da es der Ausschreibung an der erforderlichen Vergabereife fehle, sei die Antragsgegnerin nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A verpflichtet, das Verfahren aufzuheben. Die Vergabereife sei Grundvoraussetzung für die Einleitung eines Vergabeverfahrens. Zu ihr gehöre insbesondere die gesicherte Finanzierung, an der es vorliegend fehle. Eine Ausnahme sei allenfalls dann zulässig, wenn bereits in der Bekanntmachung ausdrücklich und unmissverständlich auf die fehlende oder noch ausstehende gesicherte Finanzierung hingewiesen werde. Ein fristgerechter Baubeginn sei ausgeschlossen und eine zeitnahe Vergabe objektiv unmöglich. Es liege kein nur vorübergehendes Zuschlagshindernis vor, da völlig unklar sei, ob und wann eine Finanzierungszusage erteilt werde. Die Bindefristverlängerung sei ein dispositives Instrument zur temporären Aufrechterhaltung der Angebotsbindung, jedoch nicht zur Überbrückung struktureller Rechtsmängel gedacht. Wiederholte oder unverhältnismäßig lange Bindefristverlängerungen - insbesondere ohne klare Zuschlagsperspektive - belasteten die Bieter einseitig und unangemessen. Dies gelte insbesondere bei zeitkritischen Bauleistungen wie den vorliegenden Erdbauarbeiten, bei denen Disposition und Kalkulation stark vom Ausführungszeitraum abhängig seien. Die Aufhebung des Verfahrens sei auch verhältnismäßig. Vorliegend überwiege das Interesse der Bieter an einem fairen und transparenten Verfahren das Interesse der Antragsgegnerin an frühzeitiger Planungssicherheit.

Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB über die Vergabe der Erdbauarbeiten und Verbau im Bauvorhaben "A.straße xx / B.straße xx" einzuleiten;

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht [diese] zu verpflichten, die Vergabereife herzustellen und im Anschluss ein rechtskonformes Vergabeverfahren einzuleiten, mit der Möglichkeit für die Antragstellerin, sich zu beteiligen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Ein früherer Antrag auf Gewährung von Baudarlehen im Rahmen des Programms "Einkommensorientierte Förderung" (im Folgenden: EOF) für die A.straße xx und auf Gewährung eines Wohnungsbaudarlehens nach dem Programm "..." (im Folgenden: ...) für das Rückgebäude B.straße xx sei im Jahr 2019 nach rund zwei Monaten bewilligt worden. Im Mai 2022 sei ein weiteres Flurstück an der B.straße xx erworben worden, auf welchem ein drittes Wohngebäude (Vordergebäude B.straße) realisiert werden solle. Ein Tektur-Antrag bezüglich der im Rahmen der EOF geförderten Wohnungen sei im Dezember 2022 nach nur einem Tag bewilligt worden. Anfang November 2024 habe die finale Umplanung vorgelegen. Um den dringend benötigten, zentrumsnahen, bezahlbaren Wohnraum schnellstmöglich zur Verfügung zu stellen, habe die Antragsgegnerin die Auftragsbekanntmachung für die Ausschreibung am 18. Dezember 2024 versendet. Wider Erwarten habe der neue ...-Förderantrag für die B.straße xx nicht wie geplant zeitnah nach der Ausschreibung gestellt werden können, weil die Antragsunterlagen im Kostenteil unplanmäßig hätten überarbeitet werden müssen. § 2 EU Abs. 8 VOB/A sei nicht so zu verstehen, dass sämtliche Voraussetzungen für das Gesamtvorhaben einschließlich einer gesicherten Finanzierung bereits bei der Einleitung des Vergabeverfahrens vorliegen müssten. Erforderlich, aber auch ausreichend sei, dass der öffentliche Auftraggeber anhand einer realistischen und vorausschauenden Planung bei Einleitung des Vergabeverfahrens berechtigterweise davon ausgehen konnte, dass sämtliche Voraussetzungen rechtzeitig bis zum vorgesehenen Ausführungsbeginn erfüllt würden. Hinsichtlich der Beurteilung, ob Ausschreibungsreife bestehe, habe der öffentliche Auftraggeber einen Einschätzungsspielraum. Bei Einleitung des Vergabeverfahrens sei die Antragsgegnerin davon ausgegangen, der ...-Förderantrag für die B.straße xx werde zeitnah gestellt und die Bewilligung so zeitnah erfolgen, dass der Zuschlag rechtzeitig erteilt werden könne. Die Antragsgegnerin habe die Beschaffungsabsicht nicht aufgegeben. Eine Verschiebung der Ausführungsfristen um wenige Monate rechtfertige keine Aufhebung. Die Entscheidung, das Vergabeverfahren unter Verlängerung der Bindefrist fortzuführen, sei jedenfalls von dem der Antragsgegnerin zustehenden Ermessensspielraum gedeckt. Im Rahmen der Abwägung sei das Interesse des erstplatzierten Bieters an der Fortführung des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen sowie die von den Bietern getätigten Aufwendungen. Zu berücksichtigen sei ferner das Interesse der Antragsgegnerin an der Fortführung des Vergabeverfahrens, da im Falle einer rechtswidrigen Aufhebung Schadensersatzansprüche aller Bieter im Raum stünden. Zudem sei in den Blick zu nehmen, dass bei einer Aufhebung und Neuausschreibung den Bietern die Preise aus dem aufgehobenen Vergabeverfahren bekannt seien, sodass ein unverfälschter Wettbewerb nicht mehr möglich sei.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 28. Juli 2025, der Antragstellerin zugestellt am 29. Juli 2025, den Antrag abgelehnt.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin berechtigterweise davon habe ausgehen dürfen, über den XXXFörderantrag werde innerhalb der ursprünglich festgesetzten Bindefrist entschieden werden. Der Nachprüfungsantrag wäre auch dann nicht erfolgreich, wenn zum Zeitpunkt der Ausschreibung keine Vergabereife vorgelegen hätte, da die Antragstellerin keinen Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens habe und die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren nicht aufzuheben, nicht zu beanstanden sei. Nachträgliche Bindefristverlängerungen seien als Instrument zur Aufrechterhaltung der Annahmefähigkeit eingereichter Angebote anerkannt. Der Antragstellerin stehe, wie jedem Bieter, frei, der Bitte der Antragsgegnerin auf Verlängerung der Bindefrist (nicht) nachzukommen. Es möge zwar zutreffen, dass die Antragstellerin ein preisgünstigeres Angebot hätte abgeben können, wenn die Fristen von vornherein anders festgelegt worden wären. Eine nicht mehr hinzunehmende Verzerrung des Wettbewerbs sei jedoch nicht zu besorgen, da dies auch für die Mitbewerber gelte. Bietern, die aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage seien, ihr Angebot über die ursprüngliche Bindefrist hinaus aufrechtzuerhalten, werde kein Recht auf eine "zweite Chance" zugebilligt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssten diese vielmehr die Bindefristverlängerung verweigern und den Weg für andere Bieter freimachen. Das Ermessen der Antragsgegnerin sei nicht auf null reduziert, da die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht die einzige rechtmäßige Vorgehensweise sei. Die von der Antragstellerin begehrte Aufhebung sei nicht von einem der in § 17 EU Abs. 1 VOB/A normierten Aufhebungsgründe gedeckt, da zum Merkmal einer rechtmäßigen Aufhebung zähle, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verursacht sein dürfe. Der Bedarf der Antragsgegnerin an der streitgegenständlichen Leistung stehe nicht in Zweifel. Es sei nicht zielführend, einen Auftraggeber bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf zur Aufhebung des Vergabeverfahrens zu verpflichten.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 11. August 2025 eingegangenen sofortigen Beschwerde.

Sie rügt, die Entscheidung der Vergabekammer verletze sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB. Die vorliegende Ausschreibung leide an einem schwerwiegenden strukturellen Vergabeverstoß. Mangels Vergabereife sei die Antragsgegnerin gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A verpflichtet, das Verfahren aufzuheben. Die Durchführung eines Vergabeverfahrens setze voraus, dass die grundlegenden Voraussetzungen - insbesondere Finanzierung und zeitliche Realisierbarkeit - von Beginn an gesichert seien. Der Antragsgegnerin sei es zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen, eine verbindliche Zuschlagserteilung in Aussicht zu stellen. Dennoch sei das Verfahren eröffnet und bis zur Angebotsabgabe fortgeführt worden, ohne die interessierten Bieter über die fehlende Finanzierungsgrundlage zu informieren. Dieses Vorgehen verletze zentrale vergaberechtliche Grundprinzipien, insbesondere der Transparenz und Wettbewerbsfreiheit und untergrabe das Vertrauen in die Integrität öffentlicher Ausschreibungen. Das Vergabeverfahren sei in einen Schwebezustand versetzt worden, der von wiederholten Bindefristverlängerungen geprägt sei und die Verantwortung auf die Bieter verlagert habe. Die Rechtsauffassung der Vergabekammer, wonach selbst bei fehlender Vergabereife kein Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens bestehe, sei fehlerhaft. Die Vergabekammer verkenne die normative Funktion des § 121 Abs. 1 GWB, der in seiner Schutzrichtung primär auch bieterschützend ausgestaltet sei. Es solle insbesondere vermieden werden, dass Bieter über einen längeren Zeitraum an ihre Angebote gebunden blieben, obwohl eine zeitgerechte Zuschlagsentscheidung nicht absehbar sei, da dies die Bieter unangemessenen wirtschaftlichen Risiken aussetze. Die Bindefristverlängerung sei im konkreten Fall nicht geeignet, die bereits im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung bestehenden Mängel zu kompensieren. Es liege sogar ein Verstoß gegen § 10a EU Abs. 8 Satz 2 VOB/A vor, wenn die Bindefrist über den zur Angebotsprüfung erforderlichen Zeitraum hinaus verlängert werde. Die wiederholte Verlängerung der Bindefrist stelle gerade nicht das mildere Mittel dar. Sie verlagere die Verantwortung auf die Bieter und perpetuiere einen rechtswidrigen Zustand.


Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 28. Juli 2025 (Az.: 3194.Z33_01-25-25) wird aufgehoben.

2. Der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht [diese] zu verpflichten, die Vergabereife herzustellen und im Anschluss ein Vergabeverfahren einzuleiten, mit der Möglichkeit für die Antragstellerin, sich zu beteiligen.


Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.


Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens. Die Vergabekammer habe zutreffend Vergabereife angenommen. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Aufhebung des Vergabeverfahrens habe auch bei fehlender Vergabereife nicht bestanden, da die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, das streitgegenständliche Vergabeverfahren nicht aufzuheben, nicht zu beanstanden sei. Das Risiko einer verzögerten Sicherstellung der Finanzierung sowie einer gescheiterten Finanzierung trage ausschließlich der öffentliche Auftraggeber. Eine Verlängerung der Bindefrist sei zulässig, wenn diese sachlich geboten sei. Zudem sei die Chance der Antragstellerin auf Erteilung des Zuschlags selbst bei fehlender Vergabereife nicht beeinträchtigt. Die Antragsgegnerin habe am 24. Juni 2025 die drei Bieter der engeren Wahl, darunter die Antragstellerin, um nochmalige Verlängerung der Bindefrist bis zum 12. September 2025 gebeten. Auch die Antragstellerin habe der erbetenen Bindefristverlängerung zugestimmt. Am 1. Juli 2025 habe die Bewilligungsbehörde mitgeteilt, aufgrund der durch den Stadtratsbeschluss vom 28. Mai 2025 geänderten Förderbedingungen müsse der neue ...-Förderantrag für die B.straße xx nach Vorder- und Rückgebäude getrennt werden. Bezüglich des Rückgebäudes könne der Bewilligungsbescheid vom 12. November 2019 bestehen bleiben und im Rahmen einer Tektur die höhere Erstvermietungsmiete beantragt werden. Am 5. August 2025 habe die Antragsgegnerin den ...-Tekturantrag für das Rückgebäude und den neuen XXXFörderantrag für das Vordergebäude eingereicht. Am selben Tag habe die Bewilligungsbehörde die Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn für das Vordergebäude erteilt. Für das Rückgebäude sei aufgrund des bereits vorliegenden Bewilligungsbescheids vom 12. November 2019 eine Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn nicht notwendig. Die Bewilligungsbehörde habe am 13. August 2025 mitgeteilt, es werde eine zeitnahe Bewilligung des ...-Tekturantrags für das Rückgebäude und des neuen ...-Förderantrags für das Vordergebäude angestrebt.

Am 5. September 2025 wurden die Antragstellerin und zwei weitere Bieter um nochmalige Verlängerung der Bindefrist bis 12. Dezember 2025 gebeten, da aufgrund der Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer die Vergabeentscheidung erst nach der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts erfolgen könne. Die Antragstellerin und eine weitere Bieterin haben ihre Zustimmung erklärt. Mit Bescheiden vom 20. November 2025 hat die [Stadt] für das Vordergebäude B.straße eine Grundförderung und ein ergänzendes Darlehen bewilligt.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2025 Bezug genommen.


II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht nach § 172 Abs. 1 bis Abs. 3 GWB eingelegt und auch im Übrigen zulässig.

2. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet.

a) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

aa) Es liegt ein öffentlicher Auftrag vor, der Bauleistungen i. S. v. § 103 Abs. 3 GWB zum Gegenstand hat und der Auftragswert des Gesamtvorhabens überschreitet den Schwellenwert.

bb) Die nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis liegt vor.

Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrags am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564; BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06 - Polizeianzüge, BGHZ 169, 131 Rn. 20). Das erforderliche Interesse des Antragstellers an dem Auftrag ist auch dann gegeben, wenn er auf die Aufhebung des vorliegenden Vergabeverfahrens und die Chance zu einem verbesserten Angebot in einem neuen Vergabeverfahren spekuliert, da der erstrebte Auftrag nicht mit dem Zuschlag im streitgegenständlichen, als vergaberechtswidrig gerügten Vergabeverfahren gleichgesetzt werden darf, sondern durch den konkreten Beschaffungsbedarf bestimmt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2024, Verg 16/24, NZBau 2025, 322 Rn. 25). Ausreichend für die Darlegung des erforderlichen Interesses ist, dass die Antragstellerin vorgebracht hat, es sei davon auszugehen, dass sich bei erneuter, rechtskonformer Ausschreibung die Bieterreihenfolge verändern werde, da ihr Angebot bei Planung eines Leistungsbeginns im Sommer, nach Bewilligung der Förderung, günstiger sein könne. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Angebot der Antragstellerin nach der dritten Verlängerung der Bindefrist auf Rang 2 liegt.

Die Antragstellerin macht die Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend.

Es liegen auch die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB vor. Der für die Antragsbefugnis erforderliche drohende Schaden ist bereits dann dargetan, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09 - Endoskopiesystem, BGHZ 183, 95 Rn. 32; BGHZ 169, 131 Rn. 31 - Polizeianzüge).

cc) Der Nachprüfungsantrag ist nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig.

Die Antragstellerin hat erst durch die Aufforderung zur Bindefristverlängerung vom 19. März 2025 Kenntnis davon erlangt, dass noch Genehmigungen ausstehen. Mit Schreiben vom 28. März 2025 und damit innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB hat die Antragstellerin die Bindefristverlängerung als vergaberechtswidrig beanstandet und die Aufhebung des Verfahrens wegen fehlender Vergabereife beantragt.

Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt. Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 3. April 2025 die Rüge der Antragstellerin zurückgewiesen, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist am 16. April 2025 bei der Vergabekammer eingegangen.

b) Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, da jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung Vergabereife vorlag.

aa) Jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat lag Vergabereife vor. Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens kommt daher nicht in Betracht.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, die Bewilligungsbehörde habe am 5. August 2025 die Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn für das Vordergebäude B.straße xx erklärt. Für das Rückgebäude B.straße xx sei aufgrund des bereits vorliegenden Bewilligungsbescheids vom 12. November 2019 keine Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn erforderlich. Mit Schriftsatz vom 20. November 2025 hat die Antragsgegnerin die für das Vordergebäude B.straße xx erteilten Bewilligungsbescheide vom 20. November 2025 (Grundförderung und ergänzendes Darlehen) als Anlagen BG 7.1 und BG 7.2 vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2025 hat die Antragsgegnerin erklärt, die Bewilligung des Tekturantrags für das Rückgebäude stehe noch aus. Dies hindere aber nicht, den Zuschlag zu erteilen und mit der Maßnahme zu beginnen. Die Geschäftsführung habe im Oktober 2025 endgültig "grünes Licht" für die Durchführung gegeben. Die Angelegenheit sei nicht forciert worden, weil aufgrund des laufenden Beschwerdeverfahrens die Erteilung des Zuschlags nicht möglich gewesen sei. Der Senat hat keinen Anlass, die Richtigkeit der Angaben der Antragsgegnerin in Zweifel zu ziehen. Dem Vorbringen ist die Antragstellerin auch nicht entgegengetreten.

bb) Dahingestellt bleiben kann, ob Vergabereife schon bei Stellung des Nachprüfungsantrags vorgelegen hat oder erst danach eingetreten ist, da die Antragstellerin (nur) die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Verpflichtung der Vergabestelle zur Herstellung der Vergabereife beantragt hat. Zudem hätte die Aufhebung des Vergabeverfahrens auch bei fehlender Vergabereife nicht erfolgen müssen, da die Vergabestelle mit der Verlängerung der Bindefrist ein anderes zulässiges Mittel gewählt hat.

(1) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergibt sich ein Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht aus § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Diese Vorschrift käme im Fall einer Ausschreibung trotz fehlender Vergabereife bereits deshalb nicht zur Anwendung, da nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur zum Merkmal einer rechtmäßigen Aufhebung zählt, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet sein darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. August 2023, Verg 3/23, NZBau 2024, 421 Rn. 34 ff.; OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13, VergabeR 2013, 729; Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 5. Aufl. 2024, VGV § 63 Rn. 47). Bei - unterstellter - mangelnder Vergabereife zum Zeitpunkt der Ausschreibung läge ein Verschulden der Vergabestelle vor.

Die Vergabestelle kann auch dann von einem Beschaffungsvorhaben Abstand nehmen, wenn kein anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt; allerdings hat nur eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung zur Folge, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche begründet (BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13, VergabeR 2014, 1409 Rn. 20, 21). Davon zu trennen ist die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung. Notwendige Voraussetzung für eine (wirksame) vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-)Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, sodass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28. März 2024, 54 Verg 2/23, VergabeR 2024, 447; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015, Verg 29/14, VergabeR 2015, 435). Auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Aufhebung der Ausschreibung. Liegt ein Fehler des Vergabeverfahrens vor, können verschiedene Handlungsoptionen der Vergabestelle bestehen. Nur in Ausnahmefällen, etwa dann, wenn eine wettbewerblich und wirtschaftlich fundierte Vergabe nicht mehr möglich ist oder ein Bieter einseitig und schwerwiegend beeinträchtigt würde, kommt eine Ermessensreduzierung auf Null in Betracht (BayObLG, Beschluss vom 17. Februar 2005, Verg 27/04, NZBau 2005, 595 zu § 26 VOL/A; vgl. auch OLG Düsseldorf NZBau 2025, 322 Rn. 52 zu einem Fall, in dem ein Verstoß der Rahmenvereinbarung gegen das Missbrauchsverbot nach § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV bejaht wurde, da die Finanzierung für einen Teil eines Rahmenvertrags gänzlich ungewiss war).

(2) Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, bei - unterstellter - mangelnder Vergabereife das Vergabeverfahren nicht aufzuheben, sondern die Bindefrist zu verlängern, ist nicht zu beanstanden. Die Verlängerung der Bindefrist ist vor dem Hintergrund der fortbestehenden Beschaffungsabsicht und der begründeten Erwartung erfolgt, dass die noch ausstehenden Bewilligungen in absehbarer Zeit vorliegen würden und dann ein Zuschlag erfolgen könne. Sie führt vorliegend nicht zu einer einseitigen, unangemessenen Belastung der Bieter.

(a) Die Vergabebestimmungen regeln nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Voraussetzungen die Bindefrist verlängert werden kann. Die Verlängerung der Bindefrist wird jedoch allgemein als zulässig erachtet (BayObLG, Beschluss vom 15. Juli 2002, Verg 15/02, VergabeR 2002, 534; Beschluss vom 21. Mai 1999, Verg 1/99, BayObLGZ 1999, 127). Entgegen der Ansicht der Antragstellerin führt die Verlängerung der Bindefrist nicht zu einer Verzerrung des wirtschaftlichen Wettbewerbs und verletzt nicht den Grundsatz der Gleichbehandlung. Die Grundsätze des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung verlangen nur, dass auch nach Fristablauf allen für die Vergabe noch in Betracht kommenden Bietern die Möglichkeit gegeben wird, weiterhin am Vergabeverfahren teilzunehmen. Dies kann dadurch sichergestellt werden, dass diese Bieter aufgefordert werden, der sachlich gebotenen Fristverlängerung zuzustimmen (BayObLG BayObLGZ 1999, 127).

(b) Dies ist vorliegend der Fall. Die drei erstplatzierten Bieter sind aufgefordert worden, den Bindefristverlängerungen zuzustimmen. Diese waren sachlich geboten. Die Nachteile, die der Bieter durch die Verlängerung der Bindefrist erleidet, sind den Regelungen des Vergabeverfahrens zuzuordnen, die dafür Sorge tragen, dass alle Bieter gleich behandelt werden, die notwendige Transparenz erzielt wird und der wirtschaftlichste Bieter den Zuschlag erhält (BGH, Urt. v. 10. September 2009, VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn. 35).

(aa) Die Vergabekammer hat zutreffend berücksichtigt, dass der Beschaffungsbedarf unstreitig fortbestand. Dies hat die Antragstellerin nicht in Abrede gestellt. Sie hat lediglich vorgebracht, es sei unklar, wie und wann über den neuen Förderantrag entschieden werde. Eine Verschiebung der Ausführungsfristen um wenige Monate ist kein zwingender Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens, wenn die Bauleistung nicht mit der Einhaltung der im Vertrag verbindlich festgelegten Ausführungsfrist "steht und fällt" (vgl. BayObLG, Beschluss vom 15. Juli 2002, Verg 15/02, NZBau 2002, 689. Die Umsetzung des fortbestehenden Beschaffungsbedarfs war realistisch, da bereits im Jahr 2019 ein EOF-Förderantrag für die A.straße und ein ...-Förderantrag für das Rückgebäude B.straße bewilligt worden sind und im August 2025 die Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn für das Vordergebäude B.straße erteilt worden ist. Zudem wurde die Bindefrist jeweils maßvoll - im März 2025 und September 2025 um jeweils drei, im Juni 2025 um zweieinhalb Monate - verlängert. Zudem wurden die zweite und dritte Verlängerung der Bindefrist mit dem laufenden Nachprüfungs- bzw. Beschwerdeverfahren begründet. Bei einem - wie hier - fortbestehendem Beschaffungsbedarf widerspricht eine Verlängerung der Bindefrist auch nicht dem Grundsatz der fairen und zügigen Verfahrensführung.

(bb) Soweit die Antragstellerin ausführt, eine Bindefristverlängerung führe zu einer einseitigen Belastung der Bieter, die an die Angebote gebunden würden, ohne dass Klarheit über die Finanzierung bestehe, verkennt sie, dass eine Bindefristverlängerung durch die Bieter nur die Bedeutung hat, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist eines Angebots gemäß § 148 BGB verlängert werden soll. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden (BGH, Urt. v. 26. November 2009, VII ZR 131/08, NZBau 2010, 102 Rn. 10). Das Verhalten der Parteien ist dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen oder Termine und ihre Folgen auf die Vergütung jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen. Die durch die fehlende Einigung entstandene Lücke des Vertrags ist durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen ist (BGH NZBau 2010, 102 Rn. 13). Ist der Bieter aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, das Angebot aufrechtzuerhalten, muss er die Bindefristverlängerung verweigern und er macht den Weg frei für andere Bieter (BGH, Urt. v. 10. September 2009, VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn. 28). Es ist das allgemeine Risiko eines öffentlichen Vergabeverfahrens, dass der Bieter ausscheiden muss, wenn er den Preis nicht halten kann (BGH, a. a. O.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 Satz 2 GWB. Danach hat die unterlegene Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.

Die Kostenentscheidung der Vergabekammer lässt (Ermessens-)Fehler nicht erkennen, § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 GWB. Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Ziffer 2 und Ziffer 4 des Beschlusses der Vergabekammer sich aufgrund der vom Senat vorgenommenen Berichtigung des Verfahrensrubrums auf die Antragsgegnerin ... beziehen.

4. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren ist nach § 50 Abs. 2 GKG festzusetzen. Auszugehen ist dabei vom Bruttowert des Angebots, das die Antragstellerin eingereicht hat, weil sie mit dem Nachprüfungsantrag ihre Chance auf den Auftrag wahren will (BGH, Beschluss vom 18. März 2014, X ZB 12/13 - Bioabfallvergärungsanlage, NZBau 2014, 452 Rn. 7).

OLG Frankfurt

Beschluss

vom 22.01.2026

11 Verg 6/25


GWB § 97 Abs. 6, § 171 Abs. 2, § 173; VgV § 60; VOB/A 16d EU
1. Wenn der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag die Unauskömmlichkeit des Angebots des Zuschlagsprätendenten zu einem der ausgeschriebenen Lose, verbunden mit dem Vorwurf einer Preisverlagerung auf ein weiteres Angebot zu einem anderen Los rügt und vorträgt, der Zuschlagsprätendent müsse mit beiden Angeboten ausgeschlossen werden, so erstreckt sich das Nachprüfungsverfahren auch auf die Vergabeentscheidung zu dem weiteren Los, selbst wenn der Antragsteller dazu kein Angebot abgegeben hat.*)
2. Wenn das Angebot des Zuschlagsprätendenten nur unwesentlich von dem durch einen fachkundigen Berater ermittelten Marktpreis abweicht und die Auftraggeberin die deutliche Abweichung zum Angebot des nächstbietenden Unternehmens zum Anlass genommen hat, die Plausibilität des Angebots mit Hilfe der Urkalkulation des Zuschlagsprätendenten zu prüfen, bei der sich keine Auffälligkeiten ergeben haben, so sind die Sorgfaltsanforderungen bei der Preisprüfung eingehalten.*)
OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.01.2026 - 11 Verg 6/25
vorhergehend:
VK Hessen, 21.11.2025 - 96e 01.02/15-2025/1


Tenor:

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen die wegen Verstreichens der Entscheidungsfrist nach § 171 I GWB fiktiv angenommene Ablehnung des Nachprüfungsantrags durch die 1. Vergabekammer des Landes Hessen (Aktenzeichen 96e 01.02/15-2025/1) gem. § 173 I S. 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin erhält Gelegenheit, bis zum 13. Februar 2026 mitzuteilen, ob sie die Beschwerde weiterverfolgt. Für diesen Fall wird die Antragstellerin gebeten, mitzuteilen, ob sie mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden ist.


Gründe

I.

Die Antragsgegnerin errichtet einen neuen Feuerwehrhauptstützpunkt in Stadt1. Die Bauleistungen dafür werden nach Einzelgewerken vergeben. Mit Bekanntmachung vom 4. Februar 2025 schrieb die Antragsgegnerin im Rahmen dieses Neubauvorhabens im offenen Verfahren nach VOB-EU/A die Lieferung und den Einbau eines Pumpenprüfstandes für Feuerwehrpumpen mit Druckbehälter in Verbindung mit einem Saugschlauch- und Armaturenprüfstand sowie einer Schlauchpflegeeinrichtung mit Vollstraßenwanne aus. Die Ausschreibung erfolgte in zwei Losen: Los 1 "Pumpen- und Armaturenprüfung" und Los 2 "Schlauchpflege". Für beide Lose war zusätzlich eine Wartung in den ersten vier Jahren anzubieten. Das Zuschlagskriterium bestimmte sich 100% nach dem Preis (Ziff. 7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe - Anlage Ast 1 d.A. der Vergabekammer).

Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot für Los 1 und die Beigeladene für beide Lose abgegeben. Für Los 1 bot die Beigeladene ihre Leistung zu einem Preis von 83.181,00 Euro (brutto) und die Antragstellerin zu einem Preis 194.202,95 Euro (brutto) an. Die Beigeladene bot ihre Leistung für das Los 2 zu einem Preis von 535.802,26 Euro an. Weitere Angebote sind nicht eingegangen.

Die Angebote wurden nach Ablauf der Angebotsfrist am 6. März 2025 geöffnet. In der Submissionsdokumentation wurden zunächst aufgrund eines Missverständnisses das Preisangebot der Beigeladenen für die auf vier Jahre befristete Wartung der Anlage (LV-Titel 01.30) nicht und dass der Antragstellerin falsch aufgeführt. Dieses Missverständnis hat sich später aufgeklärt. Die Beigeladene hatte diese Leistung zum Preis von 3.700 Euro (netto), die Antragstellerin zum Preis von 3.200 Euro (netto) angeboten.

Die Antragsgegnerin forderte die Beigeladene am 6. März 2025 dazu auf, das Dokument FB 223 zur Aufgliederung der Einheitspreise, die Eigenerklärung eForms und die Urkalkulation im geschlossenen Umschlag bis zum 13. März 2025 nachzureichen. Die Beigeladene folgte der Aufforderung fristgerecht.

Mit Schreiben vom 10. März 2025 wies die Antragstellerin die Antragsgegnerin daraufhin, dass das Angebot der Beigeladenen in Los 1 nicht auskömmlich sei und eine Preisprüfung durchgeführt werden müsse. Das Angebot der Beigeladenen für Los 2 liege deutlich über dem Marktpreis, womit der Verdacht einer vergaberechtswidrigen Verlagerung der Kosten von Los 1 auf Los 2 sowie eines Anforderungszuschnitts von Los 2 auf die Beigeladene bestehe.

Mit Schreiben vom 3. April 2025 antwortete die Antragsgegnerin, es werde eine vergaberechtskonforme Wertung erfolgen und die Leistungsbeschreibung für das Los 2 sei nicht auf die Beigeladene zugeschnitten worden.

Mit Schreiben vom 8. April 2025 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gem. § 134 GWB darüber, dass sie beabsichtigte, der Beigeladenen den Zuschlag für Los 1 zu erteilen, da es das wirtschaftlichste Angebot sei.

Mit Schreiben vom 9. April 2025 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene trotz des bestehenden Verdachts der Marktverdrängungsabsicht durch eine unzulässige Preisverlagerung sowie einen unzulässigen Zuschnitt der Leistungsbeschreibung auf die Beigeladene. Weiterhin beanstandete sie die Nichtdurchführung einer Preisprüfung des Angebots der Beigeladenen.

Am 15. April 2025 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Hessen beim Regierungspräsidium Stadt2 gestellt. Sie hat beantragt, die Antragsgegnerin zur Wiederholung der Wertung des Angebots der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu verpflichten, der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren und die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragstellerin hat ihre Argumente aus der vorangegangenen Rüge wiederholt und vortragen, der Marktpreis für eine Leistung gem. Los 1 liege bei 195.000 - 200.000 Euro (brutto). Auf entsprechende Anfrage der hier eingeschalteten Fachplanerin, der Fa. A AG, habe die Antragstellerin im Juli 2024 ein indikatives Angebot für einen "reinen" Pumpenprüfstand (ohne eine Anlage für die Schlauch- und Armaturenprüfung) vorgelegt, das bei knapp 130.000 Euro (brutto) gelegen habe (Anlage AST 10). Für die zuletzt genannten Zusatzfunktionen müsse ein weiterer Kostenaufwand in Höhe von mehr als 52.000 Euro (brutto) hinzugerechnet werden. Eine Auftragswertschätzung für die hier mit Los 1 ausgeschriebene Leistung, die unterhalb von 100.000 Euro (brutto) liege, müsse daher fehlerhaft sein.

In einem kürzlich vom Landkreis1 durchgeführten Vergabeverfahren mit funktional vergleichbarem Ausschreibungsinhalt habe die Beigeladene die Leistung zu einem Preis von mehr als 227.000 Euro angeboten. Die Antragstellerin habe im Jahr 2024 vier Aufträge für Pumpenprüfstände ohne schlauchfähige Armaturenprüfung mit Auftragswerten zwischen 110.000 Euro und 155.000 Euro erhalten (Anlagenkonvolut Ast 11). Die Beigeladene habe an diesen Ausschreibungen ebenfalls teilgenommen.

Das hiesige Angebot der Beigeladenen für das Los 1 sei demnach nicht kostendeckend. Aufgrund des Preisabstandes zum Angebot der Antragstellerin habe eine korrekte Preisprüfung durchgeführt werden müssen, was aber unterblieben sei.

Es seien Preise in Los 2 verlagert worden. Leistungen des Loses 2 würden regelmäßig zu weniger als 400.000 Euro angeboten, daher spreche einiges dafür, dass die fehlenden 120.000 - 140.000 Euro von der Beigeladenen aus Los 1 in Los 2 verlagert worden seien. Dies könne auch durch ein auf Bitte der Antragstellerin vorgelegtes indikatives Angebot eines Mitbewerbers der Beigeladenen, der Fa. X GmbH, belegt werden. Die Fa. X könne nach Angaben ihres Geschäftsführers zwar nicht alle Vorgaben im Leistungsverzeichnis zu Los 2 erfüllen, könne aber eine vergleichbare Anlage zum Preis von 350.000 Euro anbieten (Anlage AST 15). Es liege demnach eine unzulässige Mischkalkulation vor. Da das Leistungsverzeichnis in Los 2 auf die Beigeladene zugeschnitten worden sei, habe diese davon ausgehen können, keiner Konkurrenz ausgesetzt zu sein und die Möglichkeit einer Preisverlagerung ergriffen.

Bei einer Ausschreibung des Landkreis2 sei die Beigeladene in vergleichbarer Weise verfahren und habe Angebote für die Prüfstände der Pumpe (62.475,00 Euro brutto) und für den Saugschlauch bzw. die Armaturen (20.011,00 Euro) abgegeben, allerdings für die "große" Schlauchwerkstatt ein exorbitant hohes Angebot (497.479,50 Euro brutto) unterbreitet (Anlage Ast 12).

Die Beigeladene sei Marktführerin in den beiden ausgeschriebenen Leistungssegmenten, die Antragstellerin sei deren wesentlicher Wettbewerber. Die Antragstellerin sei ein mittelständisches Unternehmen, das auf öffentliche Aufträge angewiesen sei. Die Angebote seien in Marktverdrängungsabsicht abgegeben worden.

Die Antragstellerin begehrt Akteneinsicht in die Vergabeakte, namentlich in die Auftragswertschätzung, den Umfang und die Inhalte der Angebotspreise der Beigeladenen und der Beurteilung des Ergebnisses der Aufklärung.

Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, durch ihre Fachplanerin, die Fa. A AG, am 06.12.2024 Schätzkosten für die Leistung des Loses 1 in Höhe von Euro 71.535,00 netto (d.h. 85.126,65 Euro brutto) ermittelt zu haben. Die Auskömmlichkeit der Preise sei durch einen Vergleich des Angebots der Beigeladenen mit dem bepreisten Schätz-Leistungsverzeichnis unter Hinzuziehung der beauftragten Planer geprüft und bestätigt worden. Die Schätzung der Fachplaner habe auf einer Marktabfrage beruht und spiegele die aktuellen Marktpreise wieder.

Sie selbst habe eine Preisprüfung durchgeführt und weder Anhaltspunkte für eine Nichtauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen zu Los 1 noch eine wettbewerbswidrige Mischkalkulation vorgefunden. Die auf ihre Bitte vom 6. März 2025 von der Beigeladenen zur Preisprüfung eingereichten Unterlagen hätten ergeben, dass die im Formblatt 223 aufgegliederten Einheitspreise mit den Einheitspreisen des Leistungsverzeichnisses und dass die Zuschläge in den Formblättern 221 und 223 schlüssig übereinstimmen würden. Geprüft worden sei der Ansatz der Löhne, des Materials, der Kosten der Baustelle, die allgemeinen Geschäftskosten etc.. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin die Rüge und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zum Anlass genommen, die Urkalkulation zu öffnen und im Nachgang das Angebot weitergehend aufzuklären. Soweit dabei Abweichungen in den Zuschlägen auf die Einzelkosten der Teilleistungen zwischen der Urkalkulation und dem Formblatt 221 festgestellt worden seien, habe die Beigeladene dies nachvollziehbar damit erläutern können, dass die auf die Baubranche zugeschnittenen Formblätter mit der Kalkulation im Anlagenbau nicht gänzlich übereinstimmten. Die Beigeladene sei konkret mit dem Vorwurf einer Mischkalkulation konfrontiert worden, habe diesen Vorwurf aber nachvollziehbar entkräften können.

Die Rügen erfolgten demnach ins Blaue hinein. Ein Verdrängungswettbewerb sei substanzlos behauptet worden. Hinsichtlich des Vorwurfs des Zuschnitts der Leistungsbeschreibung auf die Beigeladene in Los 2 sei die Antragstellerin zudem präkludiert, da ein entsprechender Vergabefehler bereits vor Angebotsabgabe erkennbar gewesen und nicht gerügt worden sei.

Die Beigeladene ist dem Nachprüfungsantrag ebenfalls entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, die Marktverhältnisse seien von der Antragstellerin fehlerhaft dargestellt worden. Hinsichtlich der Prüfstände für Pumpen und Armaturen sei nicht sie selbst, sondern vielmehr die Antragstellerin Marktführerin und versuche der Beigeladenen deren Etablierung auf dem Markt zu erschweren. Die Antragstellerin gebe auf ihrer Homepage an, bereits im Jahr 2020 den 100. Pumpenprüfstand an die FTZ Stadt3 geliefert zu haben, während die Beigeladene bis 2025 erst neun Pumpenprüfstände verkauft habe.

Ohne hinreichende Substanz erhebe die Antragstellerin den Vorwurf, hier sei für Los 1 ein nicht auskömmliches Angebot abgegeben und eine Preisverlagerung in Los 2 vorgenommen worden. Vor Vorlage des Submissionsergebnisses habe die Beigeladene gar nicht wissen können, dass sie bei den Angeboten zu Los 2 keiner Konkurrenz ausgesetzt gewesen sei.

Die Beigeladene hat ferner darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin bei einer Ausschreibung des Landkreis3 eine nahezu identische Anlage zu einem Preis von 63.500,00 Euro (brutto) angeboten habe, während das Angebot der Beigeladenen damals bei 116.609,65 Euro (brutto) gelegen habe (Anlage B 2). In vergleichbarer Weise verhalte es sich bei einer Ausschreibung einer größer dimensionierten Anlage durch das FTZ Stadt4, das die Antragstellerin zum Preis von 90.261,50 Euro angeboten habe (Anlage B 5). Die Beigeladene tritt dem Vorwurf der Preisverlagerung bei der früheren Ausschreibung des Landkreis2 entgegen und schildert ihre dortige Preisbildung für die angebotene Schlauchpflegeanlage (Bl. 1257 ff. der eAkte der Vergabekammer). Dort wie auch im vorliegenden Fall handele es sich bei dem von Los 2 umfassten Leistungsumfang um eine Sonderanlage, die individuell entwickelt, konstruiert und produziert werden müsse, was den Preis erkläre.

Der Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin sei nicht berechtigt, weil diese keine konkreten Anhaltspunkte für ihre Behauptung höherer Marktpreise, für den Vorwurf eines nicht auskömmlichen Angebots der Beigeladenen für Los 1 und für eine Preisverlagerung in das Angebot für Los 2 vorgelegt habe und sich vielmehr erst mit den begehrten Informationen die Basis für ihren Nachprüfungsantrag verschaffen wolle (Schriftsatz vom 16.7.2025, Bl. 1245 f. d. eAkte. der Vergabekammer,). Der Behauptung, ohne Einsicht in die Akte könne die Antragstellerin vermeintliche Fehler in der Auftragswertschätzung nicht überprüfen, stehe entgegen, dass die Antragstellerin in keiner Weise ihre eigene Preisbildung erläutere und sich einzig und allein darauf stütze, zu welchen Gesamtpreisen sie die Anlagen bei anderen Ausschreibungen anbiete. Da dies auch der jeweiligen Wettbewerbssituation geschuldet sei, könne aus den Gesamtpreisen kein Rückschluss auf die hier relevanten Marktpreise gezogen werden. Die von der Antragstellerin begehrten weiteren Informationen beträfen im Übrigen geheimhaltungsbedürftige unternehmensbezogene Daten der Beigeladenen, die von einer Akteneinsicht gem. § 165 II GWB ausgenommen seien.

Nach mehrmaliger Verlängerung der Entscheidungsfrist hat die 1. Vergabekammer den Beteiligten am 12. September 2025 mitgeteilt, dass sie nach summarischer Prüfung den Nachprüfungsantrag für teilweise unzulässig, im Übrigen für unbegründet hält. Die Vergabekammer hat die Rücknahme des Nachprüfungsantrags angeregt und alternativ angefragt, ob die Beteiligten einer Entscheidung nach Lage der Akten zustimmen. Auf den Inhalt des Hinweisschreibens (Bl. 1471/1475 d. eAkte der Vergabekammer) wird verwiesen.

Da die Antragstellerin mitgeteilt hat, eine Rücknahme des Nachprüfungsantrags käme erst nach Einsicht in die begehrten Aktenteile des Vergabeverfahrens in Betracht und da sie keine Zustimmung zur Entscheidung nach Aktenlage gegeben hat, wurde von der Vergabekammer zunächst ein Termin zur mündlichen Verhandlung auf 17. Oktober 2025 anberaumt und es wurden weitere Hinweise zum Akteneinsichtsantrag gegeben (Bl. 1594 ff. d. eAkte der Vergabekammer). Dieser Termin ist anschließend wieder aufgehoben und eine Entscheidung nach Lage der Akten gem. § 166 I S. 3, 3. Alt. GWB angekündigt worden (Schreiben vom 14. Oktober 2025, Bl. 1625 f. d. eA. der Vergabekammer).

Die Entscheidungsfrist wurde dann zunächst bis zum 31. Oktober 2025 und zuletzt bis zum 7. November 2025 verlängert. Nachdem bis dahin keine Entscheidung auf den Nachprüfungsantrag ergangen ist, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom Donnerstag, 20. November 2025, der am selben Tag beim Oberlandesgericht Frankfurt eingegangen ist, sofortige Beschwerde gegen den gem. § 171 II GWB fiktiv ablehnenden Beschluss eingelegt. Am darauffolgenden Tag, dem 21. November 2025, hat die 1. Vergabekammer einen Beschluss gefasst, mit dem der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist.

Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Dazu legt sie u.a. das Submissionsergebnis zweier weiterer Ausschreibungen von Pumpenprüfständen des B-Kreises aus dem Jahr 2021 (Anlage BF 3) und der Stadt5 aus dem Jahr 2022 (Anlage BF 2) vor, mit denen sie weiter belegen will, dass die Marktpreise für einen Pumpenprüfstand mit Vakuumbehälter bei ca. 120.000 Euro (brutto) liegen. Sie wirft der Antragsgegnerin vor, es unterlassen zu haben, die fehlende Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen festzustellen. Daher habe sie keine vergaberechtskonforme Entscheidung über den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen treffen können. Vielmehr habe die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen für das Los 1 und das Los 2 wegen einer unzulässigen Preisverlagerung, die eine besondere Form der Mischkalkulation darstelle, ausschließen müssen.

Es sei ferner rechtsfehlerhaft versäumt worden, der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakte, namentlich in das Schätz-Leistungsverzeichnis der Fachplaner und die zur Preisprüfung dokumentierten Unterlagen zu gewähren, denn nur mit diesen Unterlagen sei es der Antragstellerin möglich, sachgerecht ihre substantiierten Vorwürfe der Vorlage eines nicht auskömmlichen Angebots und zur Preisverlagerung zu untermauern.


Die Antragstellerin beantragt:

(1) Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor

Wertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zurückzuversetzen.

(2) Der Antragstellerin wird Akteneinsicht in die Vergabeakten gewährt.

(3) Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens.

(4) Die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird festgestellt.

Sowie:

(1) Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert.

(2) Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens über die Beantragung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung.


Die Antragsgegnerin beantragt,

den Eilantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.


Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag nach wie vor für unzulässig, weil der Antragstellerin kein Schaden entstanden sei. Sie habe lediglich pauschal und ins Blaue hinein Vergabeverstöße gerügt, die aber nicht gegeben seien, weil die Auskömmlichkeit geprüft und eine Mischkalkulation nicht festgestellt worden sei. Die Antragstellerin könne sich nicht auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens des Landkreises1 berufen, da die dort ausgeschriebene Leistung mit der hiesigen nicht vergleichbar gewesen sei, was die Antragsteller schon im erstinstanzlichen Verfahren vor der Vergabekammer konkret dargelegt habe, ohne dass die Antragstellerin dem substantiiert entgegengetreten sei.

Die Antragsgegnerin verweist auf ihren umfangreichen Vortrag zur durchgeführten Preisprüfung. Sie habe den sachverständig ermittelten Schätzwert für die Leistungen unter Los 1 als fachlich fundierte Basis für die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen heranziehen dürfen und sei - wie schon in der Antragserwiderung ausgeführt - aufgrund einer sachgerechten Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zuschlagsprätendentin zum angegebenen Preis voraussichtlich ordnungsgemäß und vertragsgerecht leisten können werde.

Anhaltspunkte für eine Mischkalkulation seien schlicht nicht feststellbar gewesen. Der Vortrag der Antragstellerin erschöpfe sich in substanzlosen Vermutungen. Die Akteneinsicht habe dienende Funktion und dürfe nicht daher nicht dazu genutzt werden, überhaupt erst nach möglichen Rechtsverstößen im Vergabeverfahren zu suchen.

Mit Rücksicht auf die fehlende Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags und den Zeitdruck für die geplante Fertigstellung der Baumaßnahme im Juni 2026 und unter Berücksichtigung etwaiger finanzieller Nachteile bei einer weiteren Verzögerung des Bauvorhabens dürfe der Eilantrag keinen Erfolg haben.


Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

den Eilantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.


Die Beigeladene wiederholt und vertieft ebenfalls ihren bisherigen Vortrag. Sie weist darauf hin, dass der Nachprüfungsantrag, der sich auf eine angeblich unzureichende Preisprüfung der Angebote der Beigeladenen zu Los 1 und zu Los 2 bezogen habe, von der Vergabekammer in Gänze zurückgewiesen worden sei, weswegen dieser Streitstoff auch im Rahmen der Beschwerde behandelt werden müsse. Die Antragstellerin behaupte nach wie vor lediglich pauschal und damit unsubstantiiert, dass der Marktpreis für die Leistungen gem. Los 1 deutlich über dem Angebot der Beigeladenen liege, versäume es aber, ihre eigene Angebotskalkulation positionsweise darzulegen, womit sie sich der einzigen Möglichkeit begebe, die Preiskalkulation der Fachplanerin A AG in Frage zu stellen. Ihr Akteneinsichtsbegehren gehe dementsprechend auch nicht über einen Ausforschungsantrag hinaus.


II.

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig, insbesondere ist die sofortige Beschwerde gemäß §§ 171, 172 GWB form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie richtet sich, wie schon im Senatsbeschluss vom 4. Dezember 2025 ausgeführt, in der Sache gegen die wegen Verstreichens der Entscheidungsfrist nach § 171 I GWB fiktiv angenommene Ablehnung des Nachprüfungsantrags und nicht gegen die am 21.11.2025 ergangene Entscheidung der 1. Vergabekammer des Landes Hessen.

Wenn die Vergabekammer über einen Nachprüfungsantrag nicht innerhalb der Frist des § 167 I GWB (bzw. innerhalb der verlängerten Entscheidungsfrist) entscheidet, gilt der Antrag als abgelehnt, wenn der Antragsteller innerhalb der Notfrist des § 172 II GWB sofortige Beschwerde einlegt (BGH, Beschluss vom 14.7.2020, Az.: XIII ZB 135/19 - Fahrscheindrucker). Mit Einlegung der sofortigen Beschwerde am 20. November 2025 hat die Antragstellerin der Vergabekammer daher die Entscheidungskompetenz entzogen, der am Folgetag ergangene Beschluss müsste - wie mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 25.11.2025 beantragt - aus diesem Grund aufgehoben werden.

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung hat aber in der Sache keinen Erfolg (§ 173 II GWB).

Die Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung orientiert sich an den Vorgaben des § 173 II GWB. Danach lehnt das Gericht den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Der Eilantrag ist zurückzuweisen, wenn die sofortige Beschwerde in der Sache bereits bei summarischer Prüfung von vornherein ohne jede Aussicht auf Erfolg ist (§ 173 II S. 4 GWB, vgl. u.a. Senat, Beschluss vom 9.10.2025 - 11 Verg 3/25).

So liegt der Fall hier.

Der Nachprüfungsantrag und die sofortige Beschwerde richten sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht nur gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zu Los 1, sondern auch gegen den beabsichtigten Zuschlag der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen in Bezug auf das Los 2. Dies ergibt sich zum einen aus der Antragstellung im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren, zum anderen aus der Begründung des Nachprüfungsantrags und der Beschwerde (nachfolgend zu A.). Der auf die Vergabeentscheidung zu Los 2 gerichtete Nachprüfungsantrag ist bereits unzulässig (nachfolgend zu B.). Soweit sich der Nachprüfungsantrag auf die Vergabeentscheidung zu Los 1 bezieht, ist der Antrag zwar zulässig, aber unbegründet (nachfolgend zu C.). Auch der Antrag auf Einsicht in die Vergabeakte, namentlich in die Auftragswertschätzung, den Umfang, die Inhalte und die Beurteilung des Ergebnisses der Aufklärung des Angebotspreises hat keinen Erfolg (nachfolgend zu D.). Unter Berücksichtigung der fehlenden Erfolgsaussicht der Beschwerde und des berechtigten Interesses der Antragsgegnerin an der für das Gesamtprojekt notwendigen baldigen Auftragsvergabe kann der Eilantrag keinen Erfolg haben (nachfolgend zu E.).

A.

Mit dem Nachprüfungsantrag zu 2) sollte die Antragsgegnerin verpflichtet werden, die Wertung des Angebots der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Eine Einschränkung, dass damit nur das Angebot zu Los 1 gemeint wäre, lässt sich dem Wortlaut des Antrags und vor allem auch dessen Begründung nicht entnehmen. Die Antragstellerin stützt ihren Nachprüfungsantrag auf die Vermutung, dass hier eine unzulässige Mischkalkulation bzw. Preisverlagerung von dem ihres Erachtens nicht auskömmlichen Angebot der Beigeladenen zu Los 1 auf das Angebot zu Los 2 vorgenommen worden ist, die von der Antragsgegnerin mangels korrekter Preisprüfung übersehen wurde. Sie argumentiert dementsprechend, dass die Beigeladene weder in ihrem Angebot zu Los 1 noch in dem Angebot zu Los 2 die geforderten Preise i.S. von § 13 EU I Nr. 3 VOB/A angeboten hat und deshalb auch mit beiden Angeboten gem. § 16 EU I Nr. 3 VOB/A auszuschließen sei (Nachprüfungsantrag S. 9).

Durch die nicht innerhalb der verlängerten Entscheidungsfrist getroffene Entscheidung der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag gem. § 171 II GWB fiktiv in Gänze abgelehnt worden. Diese Entscheidung greift die Antragstellerin mit der Beschwerde vollumfänglich an und verlangt, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Wertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zurückzuversetzen.

Weder dem Wortlaut noch der Begründung der Beschwerde lässt sich eindeutig entnehmen, dass sich das Beschwerdeverfahren ausschließlich auf die Wertung der Angebote zu Los 1 beziehen soll. Zwar erklärt die Antragstellerin auf Seite 3 ihrer Beschwerde, Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei nur das Los 1. Der Beschwerdeantrag enthält allerdings keine entsprechende Einschränkung und in der weiteren Begründung stellt die Antragstellerin erneut klar, dass mit dem Nachprüfungsantrag sowohl eine Nichtauskömmlichkeit des Angebotspreises zu Los 1 als auch eine Preisverlagerung geltend gemacht werde (Beschwerdeschrift S. 17) und wiederholt ihre Rüge, wonach die fehlerhafte Preisprüfung der Antragsgegnerin die Preisverlagerung der Beigeladenen nicht aufgedeckt habe und wonach diese als Mischkalkulation zu bewertende Preisverlagerung zu einem Ausschluss der Angebote der Beigeladenen führen müsse (Beschwerdeschrift S. 15).

Das von der Antragstellerin eingeleitete Nachprüfungsverfahren beruht letztlich auf ihrer Annahme, dass die Beigeladene das vermeintliche Unterpreisangebot zu Los 1 mit Gewinnen aus der Auftragsvergabe zu Los 2 kompensiert, was eine Überprüfung beider Vergabeentscheidungen der Antragsgegnerin durch die Nachprüfungsinstanzen verlangt.

B.

Soweit sich der Nachprüfungsantrag gegen die beabsichtigte Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin zu Los 2 richtet, ist er unzulässig, weil der Antragstellerin die gem. § 160 II GWB erforderliche Antragsbefugnis fehlt. Sie hat zu Los 2 kein Angebot abgegeben und trägt selbst vor, gar keine Schlauchpflegeanlagen - unabhängig von ihrer Größe - anzubieten. Dass sie an einer Angebotserstellung für Los 2 durch eine unzulässige produktspezifische Formulierung des Leistungsverzeichnisses gehindert worden wäre, wird ebenfalls nicht behauptet. Im Gegenteil räumt die Antragstellerin sogar ein, selbst gar nicht beurteilen zu können, ob hier eine auf das Angebot der Beigeladenen ausgerichtete produktspezifische Formulierung des Leistungsverzeichnisses vorliegt oder nicht. Im Übrigen ist dieser Gesichtspunkt von der Antragstellerin auch vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gar nicht gerügt worden, was die Vergabekammer schon zutreffend angemerkt hat.

C.

Soweit sich der Nachprüfungsantrag gegen die beabsichtigte Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin zu Los 1 richtet, ist der Antrag aus den von der 1. Vergabekammer im Beschluss vom 21. November 2025 unter lit. II. A.) dargestellten Gründen, denen der Senat inhaltlich folgt, zwar zulässig.

Er hat aber in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, weil sich auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren nicht feststellen lässt, dass die Antragstellerin durch eine fehlerhafte bzw. unzureichende Preisaufklärung der Antragsgegnerin in ihren Rechten aus § 97 VI GWB verletzt worden ist.

Eine Preisaufklärung war hier mit Rücksicht auf den erheblichen Abstand der Angebotspreise der Beigeladenen und der Antragstellerin zu Los 1 zur Wahrung des Rechts der Antragstellerin an der Durchführung eines wettbewerbskonformen Auswahlverfahrens geboten (nachfolgend zu 1.). Die Preisaufklärung ist von der Antragsgegnerin vergaberechtskonform durchgeführt worden (nachfolgend zu 2.). Deren Entscheidung, die Beigeladene nicht von der Angebotswertung auszunehmen und für den Zuschlag zu berücksichtigen ist nach dem im Nachprüfungsverfahren anzulegenden Prüfungsmaßstab im Rahmen des der Auftraggeberseite zustehenden Beurteilungsspielraums fehlerfrei getroffen worden (nachfolgend zu 3.).

1. Die Antragsgegnerin war zur Durchführung einer Preisaufklärung aufgrund des großen Abstandes der Angebotspreise der Beigeladenen und der Antragstellerin verpflichtet und hat damit zulässigerweise eine Aufklärung durchgeführt.

Nach § 60 I, II VgV hat der öffentliche Auftraggeber, wenn Preis oder Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen, vom Bieter Aufklärung zu verlangen und er kann gem. § 60 III VgV den Zuschlag verweigern, wenn die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufgeklärt wird. Entsprechendes sieht auch § 16 d EU I VOB/A vor.

Die Regelungen über den möglichen Ausschluss von ungewöhnlich niedrigen Angeboten und die damit korrespondierende Prüfungspflicht basieren auf dem Erfahrungswissen, dass niedrige Preise für die öffentlichen Belange von einem bestimmten Niveau an nicht mehr von Nutzen sind, sondern diese umgekehrt sogar gefährden können, weil sie das gesteigerte Risiko einer nicht einwandfreien Ausführung von Bauleistungen einschließlich eines Ausfalls bei der Gewährleistung oder der nicht einwandfreien Lieferung bzw. Erbringung der nachgefragten Dienstleistung und damit einer im Ergebnis unwirtschaftlichen Beschaffung bergen. Geschützt wird dementsprechend in erster Linie das haushaltsrechtlich begründete Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung (BGH, Beschluss vom 31.1.2017 - X ZB 10/16, Rn 21 - NZBau 2017 - Berliner Feuerwehr).

Auf die Beachtung der Vorgaben in § 60 III VgV sowie § 16 d EU I VOB/A können sich grundsätzlich aber auch die anderen Teilnehmer am Vergabeverfahren berufen. Soll ein nach den Vorgaben der Vergabeverordnung oder der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen an sich wegen seines zu niedrigen Preises auszuschließendes Angebot den Zuschlag erhalten, geht es in der Sache um eine Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 I GWB) konkretisierende Regelungen. Der Anspruch ist im Falle möglicherweise unangemessen niedriger Angebotspreise darauf gerichtet, dass der Auftraggeber die nach § 16 d EU I VOB/A, bzw. § 60 VgV vorgesehene Prüfung vornimmt (BGH aaO. Rn. 25).

Voraussetzung einer Preisprüfung ist gem. § 60 Abs. 1 VgV, dass der Preis eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Von einer Unangemessenheit des Verhältnisses kann in aller Regel gesprochen werden, wenn der Endpreis zum Wert der angebotenen Leistung in einem beachtlichen Missverhältnis steht (Senat, Beschluss vom 28.7.2022 - 11 Verg 4/22, Rn 52 = BeckRS 2022, 22708; Ackermann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/ UVgO, § 60 Rn. 9; Queisner in: BeckOK Vergaberecht, Stand 15.11.2025 Rn 6 zu § 60 VgV).

Die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, in eine Preisprüfung einzutreten, kann sich aus dem Preis- und Kostenabstand zu den Konkurrenzangeboten, aber auch aus Erfahrungswerten, insbesondere aus Erkenntnissen aus vorangegangenen vergleichbaren Ausschreibungen oder aus einem Vergleich mit der eigenen Auftragswertschätzung des Auftraggebers ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.5.2020 - Verg 26/19, Rn 34 - BeckRS 2020, 47402). Der Auftraggeber ist ab Erreichen einer von der Rechtsprechung zu § 16d I EU VOB/A bzw. zu der inhaltsgleichen Vorschrift in § 60 I VgV entwickelten, sog. Aufgreifschwelle, die regelmäßig bei einem Abstand zur eigenen Auftragswertschätzung oder bei einem Abstand zum nächstplatzierten Bieter von 20 % angenommen wird, zur Durchführung einer Preisaufklärung verpflichtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. April 2012 - VII-Verg 61/11; OLG München, Beschl. v. 25. September 2014 - Verg 10/14).

Die eigene Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin hätte zwar keinen Anlass für eine Preisaufklärung gegeben, denn das Angebot der Beigeladenen für Los 1 lag mit einem Brutto-Preis von 83.181,00 Euro nur rund 2 % unter dem durch die Fa. A AG sachverständig ermittelten Schätzpreis von 85.126,65 Euro. Vorliegend betrug allerdings der Abstand des Angebots der Beigeladenen zum Angebotspreis der Antragstellerin über 130%. Die vorgegebene 20%-Schwelle war damit deutlich überschritten, was die Antragsgegnerin daher zutreffend zum Anlass genommen hat, in eine Preisprüfung einzutreten.

2. Sinn und Zweck der Preisaufklärung ist es, dem Bieter die Möglichkeit zu eröffnen, den durch den Preisabstand zum Schätzpreis oder den Konkurrenzangeboten hervorgerufenen Anschein der Unauskömmlichkeit zu widerlegen. Reicht der Bieter Unterlagen ein, die wirtschaftlich und rechtlich nachvollziehbar belegen, dass tatsächlich kein ungewöhnlich niedriger Preis vorliegt oder der Bieter in der Lage ist, die Leistung unbeanstandet zu erbringen, so kann sein Angebot bei der Wertung berücksichtigt werden.

Aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers muss ihm die Preisaufklärung eine gesicherte Tatsachengrundlage für die Feststellung bieten, dass das Angebot entweder auskömmlich ist oder der Bieter im Falle eine Unterkostenangebots wettbewerbskonform in der Lage ist, den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.5.2020 - Verg 26/19 - BeckRS 2020, 47402 Rn 39).

Die Antragsgegnerin ist diesen Vorgaben gerecht geworden. Sie ist bei der Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen "zweigleisig" vorgegangen und hat sich zum einen von den hier eingesetzten Fachplanern der Fa. A AG ausdrücklich bestätigen lassen, dass das von dort aus im Januar 2025 erstellte Schätz-Leistungsverzeichnis auf einer aktuellen Marktabfrage beruht.

Zum anderen hat sie mit Schreiben vom 6. März 2025 die Beigeladene aufgefordert, das Formblatt 223 zur Aufgliederung der Einheitspreise und die Urkalkulation vorzulegen, die anschließend auf ihre Schlüssigkeit zu den im Formblatt 221 aufgeführten Angaben und im Hinblick auf die Plausibilität des Angebots von ihr geprüft worden sind. Nach entsprechender Prüfung hat die Antragsgegnerin die Beigeladene mit Schreiben vom 25. April 2025 dazu aufgefordert, die unterschiedlichen Zuschläge bei der Kalkulation im Formblatt 221 bzw. der Urkalkulation zu erläutern und zu der Frage einer möglichen fehlenden Kostendeckung der angebotenen Preise zu Los 1 als auch einer vermuteten Kostenverlagerung in das Angebot für Los 2 Stellung zu nehmen (Anlage AG 4). Mit Schreiben vom 1. Mai 2025 nahm die Beigeladene umfassend Stellung zu den aufgeworfenen Fragen.

3. Die aufgrund der durchgeführten Preisaufklärung getroffene Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Beigeladenen für beide Lose nicht auszuschließen und für den Zuschlag zu berücksichtigen, erweist sich als beurteilungsfehlerfrei und damit als rechtmäßig. Die Antragsgegnerin ist nach der durchgeführten Preisprüfung zu dem Ergebnis gekommen, dass das Angebot der Beigeladenen zu Los 1 auskömmlich kalkuliert ist und, dass keine Anhaltspunkte für ein Unterkostenangebot vorliegen. Sie hat darüber hinaus die Prognoseentscheidung getroffen, dass die Beigeladene zu dem angebotenen Preis ordnungs- und vertragsgemäß leisten wird. Diese Feststellungen sind auf Grundlage des im Nachprüfungsverfahren anzulegenden Prüfungsmaßstabs rechtmäßig getroffen worden.

Der Auftraggeber muss bei der Bewertung des vom Bieter abgegebenen Angebots und der hierzu erteilten Auskünfte eine Prognoseentscheidung in Bezug auf die Auskömmlichkeit bzw. in Bezug auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung treffen. Dabei steht dem Auftraggeber zwar kein Ermessens-, aber ein Beurteilungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen unterliegt. Die Nachprüfungsinstanzen haben nicht zu bewerten, ob das Angebot eines Bieters auskömmlich ist oder nicht. Maßstab ist allein, ob die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot als auskömmlich zu werten, auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhalts und einer gesicherten Erkenntnisgrundlage nachvollziehbar und vertretbar ist (Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., Rn 14d zu § 60 VgV m.w.N.). Eine Verletzung des Beurteilungsspielraums liegt dementsprechend nur vor, wenn die von der Vergabestelle getroffenen Sachverhaltsermittlungen und -feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen und sachwidrigen Erwägungen beruhen (Senat, Beschluss v. 6.3.2013 - 11 Verg 7/12, BeckRS 2013, 6833, beck-online m.w.N.).

Das lässt sich hier aber nicht feststellen, denn die Antragsgegnerin hat die Auskömmlichkeit des Angebots sowohl im Hinblick auf die eigene Kostenschätzung (nachfolgend zu a) als auch im Hinblick auf die Plausibilität der Kalkulation der Beigeladenen und den Vorwurf einer unzulässigen Preisverlagerung auf das Angebot zu Los 2 geprüft (nachfolgend zu b) und ist so nachvollziehbar zu der Erkenntnis gekommen, dass die Beigeladene in der Lage ist, den Auftrag ordnungsgemäß zu erfüllen (nachfolgend zu c).

a) Die Angemessenheit des Angebotspreises ist anhand feststehender, gesicherter Tatsachengrundlagen durch eine Betrachtung des Preis-Leistungs-Verhältnisses zu ermitteln. Dabei ist der Gesamtpreis des Angebots in Relation zum Wert der angebotenen Leistung zu setzen. Die Berücksichtigung eines sachverständig ermittelten Schätzwertes stellt grundsätzlich eine sachlich fundierte Basis für den Vergleich des Angebotspreises der Beigeladenen mit dem Wert der ausgeschriebenen Leistung dar (Senat, Beschluss vom 28. Juli 2022 - 11 Verg 4/22 - BeckRS 22708). Unter diesem Blickwinkel lagen keine Anhaltspunkte für ein Unterkostenangebot vor, denn das Angebot der Beigeladenen lag nur rund 2 % unterhalb der eigenen, sachverständig ermittelten Kostenschätzung der Antragsgegnerin.

Wenn der Auftraggeber das Preisangebot des Bieters durch einen Vergleich mit der eigenen Kostenschätzung prüft, so ist dies allerdings nur zulässig, wenn die Kostenschätzung der Vergabestelle vertretbar erscheint und die Vergabestelle Methoden gewählt hat, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen. Insbesondere muss die Kostenschätzung sorgfältig unter Heranziehung aller möglichen Erkenntnisquellen und in Übereinstimmung mit den Positionen des Leistungsverzeichnisses erstellt sein (OLG München, Beschl. v. 7. März 2013 - Verg 36/12; BGH, Urt. v. 20. November 2012 - X ZR 108/10).

Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegnerin bei der Ermittlung des insoweit maßgeblichen Sachverhalts Fehler unterlaufen wären.

Mangels eigener Sachkunde hat sich die Antragsgegnerin bei der Ermittlung des Auftragswerts durch die unstreitig in der einschlägigen Branche sachkundige Fachplanerin, die Fa. A AG, beraten lassen. Die Antragsgegnerin hat dann zur Auswertung des Angebots der Beigeladenen und der Antragstellerin das von der Fachplanerin A AG erstellte bepreiste Leistungsverzeichnis (Schätz-LV) herangezogen. Dieses war bereits durch eine ebenfalls von der Antragsgegnerin eingesetzte Projektplanerin im Hinblick auf die Budgetplanung überprüft und von der Fachplanerin im Hinblick auf die Entwicklung der Marktpreise nachvollziehbar erläutert worden, wie ein entsprechender Vermerk vom 23.12.2024 belegt.

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin die Fachplanerin A AG nach Öffnung der Angebote mit der Frage der Stichhaltigkeit des sachverständig ermittelten Schätz-LV konfrontiert und von dort die klare Antwort erhalten, dass die in dem Schätz-LV angegebenen Preise auf einer von der A durchgeführten Marktabfrage basieren und die aktuellen Preise auf dem Markt widerspiegeln. Es haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Antragsgegnerin dieser Zusicherung nicht vertrauen durfte und weitergehende Recherchen hätte anstellen müssen.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin gab es damals und gibt es auch heute keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Fachplanerin keine offene Marktanalyse durchgeführt hätte. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass für die ausgeschriebenen Leistungen ein durchaus enger Angebotsmarkt vorliegt, auf dem sich die Beteiligten als Bieter recht häufig gegenüberstehen. Der Umstand, dass das Preisangebot der Beigeladenen zu Los 1 einen deutlichen Preisabstand sowohl zu dem im Jahr 2024 von den Fachplanern eingeholten indikativen Angebot der Antragstellerin als auch zu dem Wettbewerbsangebot der Antragstellerin bei der hiesigen Ausschreibung aufweist, ist zwar sicher ein gewisses Indiz für das Vorbringen der Antragstellerin, begründet für sich gesehen aber noch keine durchgreifenden Zweifel an der oben zitierten Bestätigung der Fachplaner. Es steht den Bietern frei, ihre Preise entsprechend der Marktlage und der Gewinnerwartung zu kalkulieren, weswegen das Preisangebot der Antragstellerin die Marktlage nicht widerspiegeln muss.

Die von den Beteiligten vorgetragenen Beispiele früherer Ausschreibungsergebnisse sprechen dafür, dass erhebliche Preisspannen für die jeweils geforderten Leistungen bestehen und, dass durchaus auch von der Antragstellerin Angebote einschlägige Leistungen im oberen fünfstelligen Bereich abgegeben worden sind. Dies entkräftet auch die pauschale Behauptung der Antragstellerin, ein Schätzpreis von unter 100.000 Euro für das Los 1 müsse unrichtig sein.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, es würde andere Verfahren geben, in denen inhaltsgleiche Leistungen ausgeschrieben und zu deutlich höheren Preisen angeboten worden seien, so ist darauf hinzuweisen, dass Gegenstand der vorliegenden Prüfung ausschließlich die streitgegenständlichen Vergabeunterlagen sein können. Wenn die Antragstellerin also beispielsweise darauf hinweist, dass die Beigeladene bei einer Ausschreibung des Landkreises1 Angebote für einen Pumpenprüfstand und einen Saugschlauch- und Armaturenprüfstand zu einem Gesamtpreis von mehr als 227.000 Euro (brutto) eingereicht hat, kann dies hier keine Rolle spielen, da die Vergleichbarkeit der Leistungsverzeichnisse von der Antragsgegnerin ernsthaft in Zweifel gezogen worden ist. Die Antragstellerin hatte sich darauf beschränkt vorzutragen, die funktionalen Anforderungen der Anlagen seien mit der hiesigen vergleichbar, es aber versäumt, auf die konkreten Einwände der Antragsgegnerin zum abweichenden Lieferumfang in Bezug auf die zu liefernde Software, die Werkplanung und weitere preisintensive Bestandteile des dortigen Leistungsverzeichnisses einzugehen.

Auch die zahlreichen weiteren Submissionsergebnisse bei den Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber aus den Jahren 2020 - 2024, die im Beschwerdeverfahren noch ergänzt worden sind, können den Vortrag der Antragstellerin nicht weiter substantiieren, denn sie hat an keiner Stelle konkret dargelegt, dass die dort ausgeschriebenen Leistungen mit den hier im Leistungsverzeichnis aufgeführten Positionen vergleichbar sind.

Auch der Vortrag im Beschwerdeverfahren ist daher nicht geeignet, eine unzureichende oder fehlgeleitete Tatsachenfeststellung der Antragsgegnerin dahingehend zu belegen, dass sie es unterlassen hätte, die dem Schätz-Leistungsverzeichnis der Fachplanerin A AG zu Grunde liegenden Tatsachen über die oben geschilderte Rückfrage noch weitergehend aufzuklären.

b) Dies gilt umso mehr, als die Antragsgegnerin durch Überprüfung der von der Beigeladenen kalkulierten Einheitspreise mit Hilfe der Urkalkulation auch noch die Kalkulationsgrundlagen von deren Angebot überprüft hat und dem hier im Vordergrund stehenden Vorwurf einer Preisverlagerung auf den Angebotspreis zu Los 2 nachgegangen ist.

Wie bereits dargestellt, hat die Antragsgegnerin nach Überprüfung des Formblatts 223 zur Zusammensetzung der Einheitspreise und der Urkalkulation der Beigeladenen die Plausibilität der Preisgestaltung geprüft und die offenen Fragen zur unterschiedlichen Darstellung der Zuschläge durch entsprechende Nachfrage aufgeklärt. Die offenen Fragen konnten durch die auch für den Senat nachvollziehbare und oben bereits inhaltlich wiedergegebene Stellungnahme der Beigeladenen aufgeklärt werden.

Darüber hinaus hat die Antragsgegner in ihrem Schreiben vom 25.4.2025 die Beigeladene ausdrücklich mit dem im Nachprüfungsverfahren erhobenen Vorwurf des Unterpreisangebots und des Verdachts einer Preisverlagerung auf das Angebot zu Los 2 konfrontiert und um Stellungnahme gebeten. Auch insoweit konnte die Beantwortung der Beigeladenen die Antragsgegnerin nachvollziehbar davon überzeugen, dass eine Preisverlagerung nicht stattgefunden hat. In dem Hinweisschreiben der 1. Vergabekammer vom 12. September 2025 wird dazu folgendes ausgeführt:

"Grundsätzlich ist von einer verdeckten Preisverlagerung aufgrund einer unzulässigen Mischkalkulation auszugehen, wenn bei der nach der internen Kalkulation des Bieters der Preisabschlag in einer Angebotsposition mit dem Zuschlag auf eine andere Position ausgeglichen wird, ohne dass die Konnexität dieser Preisbildung nach außen offengelegt wird (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 (KG); Thüringer OLG, Beschluss vom 23. Januar 2006, 9 Verg 8/05).

Die Beigeladene beantwortete die Frage der Antragsgegnerin nach einer möglichen Preisverlagerung im Wesentlichen damit, dass sich weder entsprechende Kostenverlagerungen in der Urkalkulation oder den Angeboten wiederfänden und damit, dass die Beigeladene nicht davon ausgehen konnte, einzige Bieterin zu sein, so dass schon aus diesem Grund eine Verlagerung von Kosten in das Los 2 ein unwägbares Risiko darstelle.

Nach den vorläufigen Feststellungen der Vergabekammer bestehen keine Anhaltspunkte an diesem Vortrag zu zweifeln. Insbesondere sind keine Positionen in der Urkalkulation ersichtlich, in denen eine willkürliche "Ab- oder Aufpreisung" stattgefunden haben oder entsprechende Differenzen von einer Position auf eine andere verlagert worden sein könnten. Vergleichbare Positionen in der Urkalkulation werden in den Angeboten für beide Lose durch die Beigeladene in vergleichbarer Weise bepreist. Diese weist auch im Übrigen keine Auffälligkeiten auf.

Sowohl bei der Antragstellerin als auch bei der Beigeladenen ergeben sich bei manchen Preispositionen zwar erhebliche Abweichungen zum Schätzpreis der Antragsgegnerin. Dies liegt in der Natur des Wettbewerbs und wirft keine Fragen hinsichtlich einer grundsätzlichen Unauskömmlichkeit oder die Kosten verlagernder Mischkalkulation auf."

Der Senat folgt dieser Einschätzung und sieht auch nach eigener Prüfung keinen Anhaltspunkt für eine abweichende Beurteilung. Aus den dargelegten Gründen liegen auch keine Anhaltspunkte vor, die den Vorwurf der Antragstellerin, hier sei von der Beigeladenen in der Absicht der Marktverdrängung ein Unterpreisangebot für das Los 1 abgegeben worden, belegen könnten.

Dieser pauschale Vorwurf der Antragstellerin wird auch durch ihren Vortrag in dem Schriftsatz vom 5. Januar 2026 nicht weiter bekräftigt. Die Antragstellerin äußert sich dort zum potentiellen Zustandekommen des Schätz-Leistungsverzeichnisses der Fachplaner und unterstellt, dass diese auch ein indikatives Angebot der Beigeladenen eingeholt hätten, um den Markt hinreichend abzubilden. Sie unterstellt ferner, dass das indikative Angebot der Beigeladenen dem Schätzpreis entspricht, womit i.E. ein Unterpreisangebot zur Schätzgrundlage gemacht worden sei.

Bei dieser Überlegung übersieht die Antragstellerin allerdings den für ihre Argumentation ausschlaggebenden Gesichtspunkt: Wenn die Beigeladene geplant hätte, zu Los 1 ein Unterpreisangebot abzugeben, um die Antragstellerin vom Markt zu verdrängen und vorgehabt hätte, sich die "Preisspanne" durch ein überteuertes Angebot zu Los 2 zu verschaffen, dann wäre es widersinnig und würde jedenfalls bei der Abgabe des indikativen Angebots zu Los 1 keinen Sinn machen, ein Unterpreisangebot abzugeben, denn zu diesem Zeitpunkt stand noch gar nicht endgültig fest, wie das Leistungsverzeichnis zu Los 2 aussehen würde und ob es - wie die Antragstellerin behauptet - produktspezifisch auf ein späteres Angebot der Beigeladenen zugeschnitten werden und sie damit konkurrenzlos machen würde. Auch diese Argumentation der Antragstellerin kann daher nicht verfangen und den Einwand der Antragsgegnerin, dass lediglich pauschal und spekulativ ein Unterpreisangebot der Beigeladenen vorgetragen werde, entkräften.

D.

Mit Recht hat die Vergabekammer der Antragstellerin auch die begehrte Akteneinsicht verweigert. Soweit die Antragstellerin Einsicht in die Unterlagen begehrt aus denen sich der Umfang und die Inhalte der Aufklärung der Angebotspreise der Beigeladenen sowie die Beurteilung des Ergebnisses der Aufklärung ergeben steht ihr über die bereits im Nachprüfungsverfahren von der Antragsgegnerin bekannt gegebenen Umstände kein weitergehendes Recht auf Akteneinsicht zu.

Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass behauptete Mängel bei der Angemessenheitsprüfung vom Antragsteller in der Praxis häufig erst nach Einsicht in die Dokumentation der Preisaufklärung substantiiert werden können. Dies ist aber dann zu versagen, wenn durch die begehrte Akteneinsicht Einblick in die Preisgestaltung und Kalkulation des Konkurrenten gewährt werden müsste (vgl. Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., Rn 32 zu § 60 VgV). So liegt der Fall hier. Der Senat teilt inhaltlich die im Beschluss der 1. Vergabekammer vom 21. November 2025 angestellten nachfolgenden Erwägungen, die auch durch den Vortrag in der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen werden:

"Dem Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht war nicht statt zu geben, da unter Abwägung der Geheimhaltungsinteressen des Antragsgegners sowie der Beigeladenen gegen das Offenlegungsinteresse der Antragstellerin keine über die bereits aus dem schriftsätzlichen Austausch der Parteien hinausgehenden entscheidungsrelevanten Inhalte bekannt zu geben waren. Die Gewährung darüber hinaus gehender Informationen hätten der Antragstellerin einen potenziellen Wettbewerbsvorteil gewährt.

Soweit die Antragstellerin Einsicht in Unterlagen der Beigeladenen oder solche Unterlagen begehrte, welche Informationen hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen enthalten, war diese nach § 165 Abs. 2 Alt. 2 GWB i.V.m. § 2 Nr. 1 GeschGehG zu versagen. Die konkreten Inhalte des Angebots der Beigeladenen stellen Geschäftsgeheimnisse im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG dar. Dies betrifft insbesondere auch die Einzelheiten der Preisaufklärung durch die Antragsgegnerin. Es handelt sich um Informationen, die der Öffentlichkeit nicht bekannt sind und an deren Geheimhaltung die Beigeladene ein berechtigtes Interesse hat. Ferner ist nicht auszuschließen, dass der Beigeladenen durch Offenlegung dieser Informationen ein wirtschaftlicher oder wettbewerblicher Nachteil entstünde. Der Anspruch der Antragstellerin auf effektiven Rechtsschutz musste daher hier hinter dem Anspruch der Beigeladenen auf Geheimhaltung zurückstehen."

Auch der Antrag auf Akteneinsicht hinsichtlich der Kostenschätzung der Antragsgegnerin war abzulehnen, da von einem reinen Ausforschungsantrag auszugehen war. Über den Wortlaut des § 165 Abs. 1 GWB hinaus ist ein begründeter und entscheidungserheblicher Sachvortrag Voraussetzung für die Gewährung der Akteneinsicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09. Januar 2020 - Verg 10/18). An einem solchen substantiierten Sachvortrag fehlt es. Wie oben bereits ausführlich erörtert wurde, ist die Antragsgegnerin ihren Pflichten bei der Preisprüfung umfänglich nachgekommen und es sind auch nach dem Vortrag der Antragstellerin keine Anhaltspunkte ersichtlich, denen man entnehmen könnte, dass die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum in unzulässiger Weise ausgenutzt hätte.

E.

Bei der Abwägung sämtlicher Interessen, auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, ergibt sich im Hinblick auf die fehlende Erfolgsaussicht der Beschwerde, dass das Interesse der Antragstellerin an dem Erhalt der Zuschlagsmöglichkeit hinter das Interesse der Antragsgegnerin, den seit April 2025 "überfälligen" Auftrag erteilen und den Feuerwehrhauptstützpunkt fristgerecht fertigstellen zu können, zurücktreten muss. Die Antragsgegnerin hat ein berechtigtes Interesse, das Vergabeverfahren nun zügig abschließen zu können.

OLG Celle

Beschluss

vom 12.02.2026

13 W 8/26


VOB/A § Abs. 1 Nr. 5, § 15 Abs. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 2, § 16a
1. Zum Primärrechtsschutz in einem Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich.*)
2. Zu einer gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A unzulässigen nachträglichen Angebotsänderung zählt grundsätzlich auch die Änderung eines ursprünglich nicht vorgesehenen Nachunternehmereinsatzes. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber im Angebot bereits verbindliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz verlangt hat.*)
3. Eine unzulässige Angebotsänderung führt zwar nicht dazu, dass das Angebot des Bieters per se auszuschließen wäre. Jedoch dürfen die daraus folgenden Änderungen bei der Prüfung und Wertung des Angebots nicht berücksichtigt werden.*)
4. Ist ein einstweiliger Verfügungsantrag auf die Untersagung des Zuschlags an einen konkurrierenden Bieter in einem Unterschwellenvergabeverfahren gerichtet, bemisst sich de Streitwert nach dem Zuschlagsinteresse des Antragstellers. Dieses drückt sich in dem mit dem Auftrag angestrebten Bruttogewinn aus und ist idR entsprechend § 50 Abs. 2 GKG mit 5 % der Bruttoauftragssumme zu bemessen.*)
OLG Celle, Beschluss vom 12.02.2026 - 13 W 8/26
vorhergehend:
LG Lüneburg, 04.02.2026 - 2 O 35/25


Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 4. Februar 2026 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Der Beschluss des Senats vom 5. Februar 2026 ist wirkungslos.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf die Wertstufe bis 35.000 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, in einem von ihr betriebenen öffentlichen Ausschreibungsverfahren für den Neubau der Druckrohrleitung ... Weg, ..., 2. Bauabschnitt, das den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 RL 2014/24/EU maßgeblichen Schwellenwert nicht überschreitet, den Auftrag an die K. GmbH & Co. KG mit Sitz in L. zu erteilen.

Hiergegen hat sich die Antragstellerin, die in dem Vergabeverfahren ebenfalls ein Angebot abgegeben hatte, mit dem Antrag gewandt, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, einen Vertrag über den streitgegenständlichen Auftrag mit einem anderen Unternehmen als der Antragstellerin abzuschließen; hilfsweise einen Vertrag mit irgendeinem Unternehmen abzuschließen. Mit Beschluss vom 4. Februar 2026, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihren einstweiligen Verfügungsantrag weiterverfolgt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 5. Februar 2026 dem Antragsgegner bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde einstweilig untersagt, einen Zuschlag zu erteilen.


II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene und begründete sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen.

Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB nicht zu.

1. Aus dem durch die Beteiligung an dem Vergabeverfahren entstehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen einem Bieter und dem Auftraggeber folgt für diesen die Pflicht, die für die Auftragsvergabe maßgeblichen Vergabevorschriften einzuhalten und vergaberechtswidrige Vorgehensweisen zu unterlassen. Auch im Unterschwellenbereich ist der Auftraggeber bei einem Verstoß gegen diese Pflichten nicht auf den Sekundärrechtsschutz durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt, sondern hat die Möglichkeit, Primärrechtsschutz im Wege eines Anspruches auf Unterlassen des Zuschlags an einen konkurrierenden Bieter geltend zu machen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2010 - I-27 U 1/09, juris Rn. 32 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 13. Oktober 2015 - 11 W 32/15, juris Rn. 4; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. Oktober 2015 - 1 U 138/14, juris Rn. 34; KG, Urteil vom 7. Januar 2020 - 9 U 79/19, juris Rn. 6).

2. Nach diesen Maßstäben steht der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedoch nicht zu. Der Antragsgegner als zuständige Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht mit Schreiben vom 27. Januar 2026 von der Wertung ausgeschlossen.

a) Zwar war das Angebot der Antragstellerin entgegen der Annahme des Landgerichts nicht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen. Nach dieser Vorschrift, die gemäß § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 2 Satz 2 NTVergG auf das vorliegende Vergabeverfahren Anwendung findet, sind Angebote von Bietern auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VOB/A nicht entsprechen. Nach der hier maßgeblichen Regelung in § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Eine solche Änderung liegt jedoch nur vor, wenn das Angebot von den Vergabeunterlagen des Auftraggebers abweicht, sich Angebot und Nachfrage mithin nicht decken (vgl. MüKoWettbR/Stollhoff, 4. Aufl., § 13 VOB/A Rn. 66; Portner in Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 13 VOB/A, Rn. 101). So liegt der Fall hier nicht. Den maßgeblichen Vergabeunterlagen lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Antragstellerin eine andere Leistung angeboten hat als vom Antragsgegner in der Ausschreibung gefordert.

b) Jedoch war das Angebot der Antragstellerin gemäß § 16a Abs. 5 VOB/A auszuschließen. Gemäß § 16a Abs. 1 Satz 1 VOB/A muss der Auftraggeber Bietern, die für den Zuschlag in Betracht kommen, unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen - insbesondere Erklärungen, Angaben oder Nachweise - nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen - insbesondere Erklärungen, Produkt- und sonstige Angaben oder Nachweise - nachzureichen oder zu vervollständigen (Nachforderung), es sei denn, er hat von seinem Recht aus § 16a Abs. 3 VOB/A Gebrauch gemacht, eine Nachforderung von Unterlagen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auszuschließen. Nach § 16a Abs. 1 Satz 2 VOB/A sind nur Unterlagen nachzufordern, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren. Werden nachgeforderte Unterlagen innerhalb einer dem Bieter nach § 16a Abs. 4 VOB/A einzuräumenden angemessenen Frist nicht vorgelegt, ist das Angebot gemäß § 16a Abs. 5 VOB/A auszuschließen.

Danach war das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen.

aa) Gemäß Ziff. 3.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Anlage AS 03, Bl. 41 LG-A) waren zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit mit dem Angebot ein Nachweis über das RAL-Gütezeichen Kanalbau, Beurteilungsgruppe mind. AK 2 oder AK 3 mit entsprechenden Referenzen einzureichen. Hierbei handelte es sich um einen zulässig geforderten Eignungsnachweis nach § 6a Abs. 3 VOB/A. Dem kam die Antragstellerin nicht nach. Nicht ausreichend ist ihre Zertifizierung nach dem Technischen Regel-Arbeitsblatt DVGW 301 des deutschen Vereins des Gas- und Wasserfachs e.V. (Anlage AS 02, Bl. 32 ff. LG-A). Nach Ziff. 3.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots war ein DVGW-Zertifikat nach GW 301 zusätzlich und nicht anstelle des Nachweises des RAL-Gütezeichens einzureichen.

bb) Der Antragsgegner forderte daher entsprechend Ziff. 3.3 die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Januar 2026 (Anlage AS 07, Bl. 50 LG-A) zu Recht auf, diesen Nachweis bis zum 26. Januar 2026 nachzureichen. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nicht nach. Sie legte innerhalb der vom Antragsgegner gesetzten angemessen Frist keinen Nachweis für das RAL-Gütezeichen Kanalbau AK 2 für sich, sondern für das Unternehmen der T. GmbH (fortan Nachunternehmerin) vor und ergänzte zudem den Eintrag über den Umfang der von dieser zu erbringenden Teilleistungen in dem Nachunterverzeichnis um "AK 2 notwendiger Leitungsbau" (Bl. 54 LG-A).

Der Antragsgegner hat zutreffend diesen für die Nachunternehmerin vorgelegten Nachweis für das RAL-Gütezeichen nicht berücksichtigt. Es handelt sich um eine nach § 15 Abs. 3 VOB/A unzulässige nachträgliche Angebotsänderung, die nicht berücksichtigt werden durfte.

(1) Nach § 15 Abs. 3 VOB/A sind Verhandlungen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft, außer, wenn sie bei Nebenangeboten oder Angeboten aufgrund eines Leistungsprogramms nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren. Zu einer solchen unzulässige nachträglichen Angebotsänderung zählt grundsätzlich auch die Änderung eines ursprünglich nicht vorgesehenen Nachunternehmereinsatzes (vgl. Hofmann/Lausen in Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 15 EU VOB/A Rn. 75). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber im Angebot bereits verbindliche Vorgaben zum Nachunternehmereinsatz verlangt hat (vgl. Leupertz/von Wietersheim, Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B - Kommentar, 23. Aufl., § 2 VOB/A, Rn. 56 f.).

(2) Gemessen an diesen Maßstäben stellt die von der Antragstellerin vorgenommene Änderung des Umfangs der von der Nachunternehmerin zu erbringenden Leistungen mit der Vorlage eines für diese ausgestellten Nachweises für das RAL-Gütezeichen Kanalbau eine unzulässige Angebotsänderung dar.

(a) Nach den Vergabebedingungen waren bei Angebotsabgabe sowohl die Namen der vom Bieter eingesetzten Nachunternehmen als auch Art und Umfang der von diesen auszuführenden Teilleistungen aufzuführen. Die Antragstellerin führte in dem ihrem Angebot beigefügten Nachunternehmerverzeichnis aus, dass die Nachunternehmerin lediglich Asphaltarbeiten ausführen sollte (vgl. Anlage AS 03, Bl. 47 LG-A). Außerdem erklärte sie in ihrem Angebotsschreiben nach den nicht in Abrede genommenen Ausführungen des Antragsgegners im Schreiben vom 27. Januar 2026, Leistungen, die nicht im Nachunternehmerverzeichnis aufgeführt seien, im eigenen Betrieb auszuführen. Dies entspricht dem für die Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich gemäß § 6 Abs. 3 VOB/A grundsätzlich maßgeblichen Gebot der Selbstausführung. Zugleich hat die Antragstellerin bei objektiver Auslegung aus Sicht eines verständigen Empfängers ihres Angebots auch zum Ausdruck gebracht, die für die selbst auszuführenden Arbeiten erforderliche Eignung zu besitzen. Entgegen der Beschwerdebegründung kommt es demnach nicht darauf an, ob und in welchem Umfang der Antragstellerin eine sog. Eignungsleihe möglich gewesen wäre. Sie hat hiervon im Angebot keinen Gebrauch gemacht.

(b) Von ihrem Angebot ist die Antragstellerin abgewichen, indem sie nach Angebotsabgabe erklärte, weitere Teilleistungen durch die Nachunternehmerin erbringen zu lassen. Zugleich räumte sie durch die Vorlage eines die Nachunternehmerin betreffenden Nachweises für das RAL-Gütezeichen Kanalbau aus Sicht eines verständigen Empfängers des Angebots ein, selbst nicht über die für diese Arbeiten erforderliche technische und berufliche Leistungsfähigkeit zu verfügen. Damit handelt es sich nicht um eine grundsätzlich zulässige Klarstellung bzw. Erläuterung des Angebots, sondern eine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung (vgl. Hofmann/Lausen in Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 15 EU VOB/A Rn. 75; vgl. auch zum Fall der nachträglichen Auswechslung eines Nachunternehmers: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Mai 2004 - Verg 10/04, juris Rn. 6 ff.; Leupertz/von Wietersheim, a.a.O. Rn. 68 f.). Hierin liegt der wesentliche Unterschied zu dem Sachverhalt, der der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13. August 2025 (VK 2- 53/25) zugrunde lag. Dort war trotz anderslautender Erklärung im Angebot aus objektiver Sicht erkennbar, dass der Einsatz eines Nachunternehmens beabsichtigt war, der Bieter die von Anfang an vorgesehene Nachunternehmerleistung jedoch aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Einordnung nicht als Nachunternehmerleistung ausgewiesen hat (VK Bund, Beschluss vom 13. August 2025 - VK 2 - 53/25, juris Rn. 100 ff.).

(3) Die unzulässige Angebotsänderung führt zwar entgegen der Annahme des Landgerichts nicht dazu, dass das Angebot der Antragstellerin per se auszuschließen wäre. Jedoch dürfen die daraus folgenden Änderungen bei der Prüfung und Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 - X ZR 185/99, juris Rn. 20; Hofmann/Lausen in Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 15 EU VOB/A Rn. 74). Die nachträgliche Ausweitung der von der Nachunternehmerin zu erbringenden Teilleistungen und der hierfür von dieser in Anspruch genommene Nachweis des RAL-Gütezeichens Kanalbau durften daher nicht berücksichtigt werden. Die Antragstellerin hat daher den für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit erforderlichen Eignungsnachweis innerhalb der gesetzten Nachforderungsfrist nicht vorgelegt. Ihr Angebot ist daher zu Recht ausgeschlossen worden.


III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.


IV.

Der Streitwert war auf die Wertstufe bis zu 35.000 Euro festzusetzen.

1. Nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG ist der Wert eines einstweiligen Verfügungsverfahrens gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen. Ist der Verfügungsanspruch auf die Untersagung des Zuschlags an einen konkurrierenden Bieter in einem Unterschwellenvergabeverfahren gerichtet, bemisst sich der Streitwert nach dem Zuschlagsinteresse des Antragstellers. Dieses drückt sich in dem mit dem Auftrag angestrebten Bruttogewinn aus (vgl. zum Vorstehenden OLG Brandenburg, Beschluss vom 13. September 2011 - 6 W 51/11, juris Rn. 17; KG, Beschluss vom 4. März 2020 - 9 U 79/19, juris Rn. 3). Dem entspricht die Vorschrift für die Streitwertfestsetzung in kartellvergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren in § 50 Abs. 2 GKG, die grundsätzlich auch für die Wertfestsetzung im vergaberechtlich unterschwelligen (einstweiligen) Zivilrechtsschutz herangezogen werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Januar 2020 - 13 W 56/19, juris Rn. 38, m.w.N.; ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Juni 2023 - I-27 U 4/22, juris Rn. 39).

2. Von dem sich danach errechnenden Wert in Höhe 5% der ausgehend vom Angebot der Antragsstellerin zu bemessenden Bruttoauftragssumme von 673.484,07 Euro (= 33.674,20 Euro) war kein (weiterer) Abschlag für das einstweilige Verfügungsverfahren vorzunehmen, weil in Verfahren der vorliegenden Art typischerweise nicht mehr mit einer Hauptsacheentscheidung zu rechnen ist (vgl. BeckOK KostR/Jäckel, § 53 GKG Rn. 6 [Stand: 1. Dezember 2025]).

VK Sachsen

Beschluss

vom 17.12.2025

1/SVK/027-25


GWB §§ 97, 160; VgV § 8; VOB/A §§ 2 EU, 4a EU
1. Ist der Abruf eines Einzelauftrages mit einem Wettbewerb zwischen den Rahmenvereinbarungspartnern (Miniwettbewerb) verbunden ist, besteht die Möglichkeit vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes für Einzelaufträge auch dann, wenn der Wert des Einzelauftrages nicht den maßgeblichen EU-Schwellenwert erreicht.*)
2. Wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulation seiner Mitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich.*)
3. Die Dokumentation eines Wertungsergebnisse mit schlichten Zahlen ohne Verschriftlichung der das Ergebnis erläuternden Gründe verstößt gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB), da die so erfolgte Wertung der Angebote es in keiner Weise zulässt, die Erwägungen nachzuvollziehen.*)
VK Sachsen, Beschluss vom 17.12.2025 - 1/SVK/027-25


Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.

2. Die Auftraggeberin wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren "Standort ..., Schaffung von mietpreis- und belegungsgebundenen Mietwohnraum, schlüsselfertige Errichtung von vier Wohngebäuden" zum Einzelabruf nach GdW-Rahmenvereinbarung 2.0, in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

3. Die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Kosten werden auf x.... EUR festgesetzt.

4. Die Auftraggeberin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Aufwendungen selbst.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

Streitgegenständlich ist ein Einzelabruf aus einer Rahmenvereinbarung "Serielles und modulares Bauen 2.0", des GdW Bundesverbandes Deutscher Wohnungs- und Immobilienenternehmen e. V., welche ihrerseits mit Auftragsbekanntmachung vom 11. März 2023 europaweit bekannt gemacht wurde. Mit dieser Ausschreibung sollten Planungs- und Bauleistungen für Mehrfamilienhäuser in serieller und modularer Bauweise beschafft werden. Der Rahmenvereinbarung liegt eine Funktionale Leistungsbeschreibung (Stand: 19.6.2023) zu Grunde. Nach erfolgreichem Abschluss des Wettbewerbes wurde im September 2023 eine Rahmenvereinbarung geschlossen, die die abrufberechtigten Rahmenauftraggeber und die vertraglich gebundenen "Rahmenvereinbarungsunternehmen" definiert. Die Laufzeit der Rahmenvereinbarung beträgt fünf Jahre. Ausweislich dieser Rahmenvereinbarung können die Abrufberechtigten auf Grundlage der jeweils hinterlegten Angebote, gemäß den Vorgaben der Rahmenvereinbarung Einzelbauvorhaben bei den vertraglich gebundenen Rahmenvereinbarungsunternehmen abrufen und einen entsprechenden Einzelvertrag schließen.

Die Antragstellerin und die Beigeladene wurden im Zuge dieser Ausschreibung erfolgreich als Rahmenvertragspartner der Rahmenvereinbarung ausgewählt. Dabei beteiligte sich die Antragstellerin an der Rahmenvereinbarung erfolgreich mit zwei Angeboten, so mit einem hinterlegten Angebot für eine Holz-Hybrid-Konstruktion und einem in Beton-Modul-Bauweise. Hierbei zeichnete sich die Beton-Modul-Bauweise dadurch aus, dass das für die Rahmenvereinbarung hinterlegte Modellgebäude als Basisvariante in Stahlbetonfertigteilen mit Wärmedämmverbundsystem und Putzfassade angeboten wurde, mit dem Hinweis, dass auch weitere Bauweisen, wie konventionelles Mauerwerk (KS oder Hochlochziegel) oder Halbfertigteile möglich sind. Die Beigeladene beteiligte sich mit einem Angebot in Holz-HybridBauweise. Die Auftraggeberin ist Abrufberechtigte des Vertrages. Die Bekanntmachung der vergebenen Aufträge wurde am 24. Oktober 2023 veröffentlicht.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2024 wandte sich die mit der Verfahrensführung beauftragte S-GmbH als Vertreterin der Auftraggeberin an verschiedene Unternehmen, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene und teilte mit, dass die Auftraggeberin als Abrufberechtigte der Vereinbarung GdW-Rahmenvereinbarung "Serielles und modulares Bauen 2.0" die Umsetzung ihres Bauvorhabens in Standort X an der Straße X beabsichtige. In diesem Schreiben heißt es:

Die AG als Tochterunternehmen der Stadt X, unterliegt dem Vergaberecht gemäß 4. Teil des GWB. Es ist geplant auf den Baugrundstücken Flurstück 1 (Teilfläche), 2, 3 und 4 Gemarkung X - vier Gebäude mit ausgebautem Dachgeschoss mit ca. je 5 bis 6 Wohneinheiten zu errichten. [...]. Die S-GmbH als Vertreterin der AG bittet Sie um Prüfung, ob Ihr Unternehmen auf der Grundlage o.g. GdW - Rahmenvereinbarung der AG ein Angebot zur schlüsselfertigen Errichtung des Einzelbauvorhabens für das zur Rede stehende Grundstück unterbreiten wird. Das Angebot soll dann alle Planungen sowie Bauleistungen und Lieferungen, die erforderlich sind, um das Bauvorhaben einschließlich der Außenanlagen funktions-, betriebs- und bezugsfertig herzustellen enthalten. Bitte senden Sie uns bis zum 28.03.2024 Ihre Antwort [...]

Den interessierten Rahmenvereinbarungsunternehmen wurde mit E-Mail vom 23. Juli 2024 eine Angebotsaufforderung und Unterlagen zum Abruf von Leistungen nach GdWRahmenvereinbarung 2.0 übersandt. In dieser E-Mail heißt es:

... die AG als Abrufberechtigte im GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V. (AG) konsultiert hiermit Sie als Rahmenvereinbarungsunternehmen der GdW Rahmenvereinbarung 2.0 (AN). Sie haben im Zuge einer ersten Abfrage Ihr Interesse an der schlüsselfertigen Errichtung des Einzelbauvorhabens in Standort X bekundet.

Der AG beabsichtigt, das Bauvorhaben P - Schaffung von mietpreis- und belegungsgebundenem Mietwohnraum schlüsselfertige Errichtung von vier Wohngebäuden (Neubau) mit dem AN umzusetzen, welcher das wirtschaftlichste Angebot unterbreitet und bittet Sie, uns ein entsprechendes Angebot zuzusenden.

Bitte senden Sie uns Ihr Angebot mit den geforderten Unterlagen bis spätestens 15.10.2024 - 15:00 Uhr vollständig elektronisch über die E-Mail -Adresse ... zu.

In der den beteiligten Unternehmen übersandten Aufforderung zur Angebotsabgabe "Angebotsaufforderung nach GdW - Rahmenvereinbarung 2.0 zur Vergabe eines Einzelvorhabens P, Schaffung von mietpreis- und belegungsgebundenem Mietwohnraum, schlüsselfertige Errichtung von vier Wohngebäuden (Neubau)" heißt es u.a. zum vorgesehenen Verfahrensablauf:

1.5.5 Verfahrensablauf

Die Bewertung der Angebote erfolgt nach den Zuschlagskriterien. Bei der Bewertung der Qualität der eingereichten Systementwürfe als Teil der Angebote bezieht die Vergabestelle ein Bewertungsgremium ein. Das Wertungsgremium behält sich vor, mit bis zu fünf Bietern ein Aufklärungs- und Verhandlungsgespräch zu führen. In diesem sollen neben allgemeinen Punkten

- die Kosten entsprechend Anlage II.5 (Punkt 1 bis 4) auf Grundlage der Kalkulation

- die Bauzeit und der Bauablauf auf Grundlage des detaillierten Terminplans

- der Zahlplan erläutert und ggf. verhandelt werden.

Der Zuschlag sollte auf Grundlage der Kriterien Qualität / Innovation (40%) sowie Angebotspreis/Betriebskosten, Instandsetzungs- und Wartungsaufwand (60%) nach einer Punktetabelle erfolgen. Dabei waren für das Kriterium Qualität / Innovation drei weitere Unterkriterien gebildet worden, nach denen sich die Punktvergabe in die Kategorien 0 Punkte, 25 Punkte, 50 Punkte, 75 Punkte und 100 Punkte untergliederte. Die Ermittlung der Punktwerte für den Preis und die Betriebskosten/ Instandsetzungskosten sollte über eine lineare Interpolation erfolgen.

Die Antragstellerin gab fristgerecht am 15. Oktober 2024 ihr Angebot ab.

Sämtliche Angebote wurden im Zeitraum vom 15. Oktober 2024 bis zum 7. November 2024 einer Vorprüfung durch zwei Mitarbeiter der verfahrensbetreuenden S-GmbH unterzogen. Am 18. November 2024 fand sodann eine Sitzung des Wertungsgremiums statt, das aus drei stimmberechtigten Mitgliedern bestand.

Diese vergaben ausweislich einer in der Vergabeakte befindlichen, tabellarischen Wertungsmatrix Punktwerte für die Qualität und den Preis. Die Punktwerte wurden dabei nicht verbal untersetzt.

Mit E-Mail vom 18. November 2024 teilte die S-GmbH für die Auftraggeberin mit, dass das Angebot der Antragstellerin unter Zugrundelegung der Wertungsmatrix den ersten Platz erhalten habe. In der E-Mail heißt es weiter:

"Da nach aktuellem Stand die Aufgabenstellung angepasst werden muss - das Nahwärmenetz (Bauabschnitt D) kann aus Kostengründen nicht realisiert werden - hat der AG festgelegt, den Bietern schnellstmöglich die angepassten Bedingungen zukommen zu lassen und mit allen Bietern am 04.12.2024 ein Aufklärungsgespräch zu führen. Zur Vorbereitung des Gesprächs werden Sie einen Fragenkatalog zu Ihrem am 15.10.2024 abgegebenen Angebot erhalten. Die Einladung erhalten Sie in einer separaten E-Mail."

[Hervorhebungen durch die Vergabekammer]

Die dem Wertungsvorgang zugrundeliegende Zuschlagsmatrix war der E-Mail vom 18. November 2024 beigefügt. Dieser konnte die Antragstellerin entnehmen, dass sie für Ihren Angebotspreis 100 Punkte erhalten hatte, für die angegebenen Betriebskosten einen interpolierten Punktwert von ca. 65 Punkten.

Ebenfalls mit E-Mail vom 18. November 2024 wurde der Beigeladenen mitgeteilt, dass sie im Wettbewerb den dritten Platz erreicht habe. Auch der Beigeladene wurde die Wertungsmatrix in Anlage zu diesem Schreiben übermittelt. Dieser konnte sie entnehmen, dass sie als Drittplatzierte für Ihren Angebotspreis einen Punktwert von ca. 75 Punkten und für die angegebenen Betriebskosten einen interpolierten Punktwert von ca. 50 Punkten erhalten hatte. Gleichlautend zum Schreiben der Antragstellerin wurde auch der Beigeladene mitgeteilt, dass die Aufgabenstellung angepasst werden müsse und der Auftraggeber mit allen Bietern am 04. Dezember 2024 ein Aufklärungsgespräch zu führen beabsichtige.

Mit Datum vom 21. November 2024 erhielt die Antragstellerin ein Dokument "Nachfragen", in dem es u.a. heißt:

Am 18.11.2024 tagte das Wertungsgremium. Es wurde abschließend festgelegt, dass mit allen Bietern am 04.12.2024 Aufklärungsgespräche stattfinden sollen. Zum Angebot ergaben sich nachfolgende Fragen und Hinweise: [...].

Am 4. Dezember 2024 fand ein Aufklärungsgespräch über das Angebot der Antragstellerin mit Vertretern der Auftraggeberin sowie Vertretern der für diese tätigen S-GmbH statt. Im Rahmen des Gespräches beanstandete die Antragstellerin u.a., dass ihr Angebotsendpreis von den Mitbewerbern durch Rückrechnung ermittelt werden könnte. Die Antragstellerin wurde im Aufklärungsgespräch aufgefordert, das eingereichte Angebot zu überarbeiten und bis zum 14. Januar 2025, 15:00 Uhr, das Angebot überarbeitet einzureichen.

Auch mit der Beigeladenen fand am 4. Dezember 2024 ein Aufklärungsgespräch mit Vertretern der Auftraggeberin sowie Vertretern der für diese tätigen S-GmbH statt.

Antragstellerin und Beigeladene gaben am 14. Januar 2025 fristgerecht überarbeitete Angebote ab. Die Beigeladene offerierte dabei als Alternative zur Holz-Hybrid-Konstruktion eine alternative Ausführung der Außenwände aus Kalk-Sandstein-Mauerwerk mit WDVS aus Mineralwolle und Putzoberfläche. Diese überarbeiteten Angebote wurden einer erneuten Vorprüfung durch die bereits zuvor befassten zwei Mitarbeiter der verfahrensbetreuenden SGmbH unterzogen.

Am 3. Februar 2025 fand eine erneute Sitzung des Wertungsgremiums statt, das abermals aus drei stimmberechtigten Mitgliedern bestand. Diese vergaben ausweislich einer in der Vergabeakte befindlichen, tabellarischen Wertungsmatrix Punktwerte für die Qualität und den Preis. Die Punktwerte wurden dabei abermals nicht verbal untersetzt. Mit E-Mail vom 5. Februar 2025 teilte die S-GmbH für die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot unter Zugrundelegung der Wertungsmatrix nunmehr nur noch den zweiten Platz erhalten habe. Der Beigeladenen wurde unter gleichem Datum mitgeteilt, dass ihr Angebot nach Wertung der Angebote Platz 1 belege.

Abermals wurden der Antragstellerin und der Beigeladenen eine Wertungsmatrix mitübersandt der die Punktwerte für die Qualität und den Preis zu entnehmen waren. Die Antragstellerin hatte danach für Ihren Angebotspreis nach wie vor 100 Punkte erzielt. Für die angegebenen Betriebskosten hatte sie einen interpolierten Punktewert erzielt, der im Verhältnis zur Mitteilung vom 18. November 2024 nur geringfügig nach unten abwich. Der Beigeladenen wurde mitgeteilt, dass sie für Ihren Angebotspreis nunmehr einen Punktewert von geringfügig weniger als 100 Punkte und für die angegebenen Betriebskosten einen interpolierten Punktewert von nunmehr über 65 Punkten erzielt habe.

Mit Schreiben vom 13. Februar 2025 erhob die Antragstellerin eine Rüge und monierte gegenüber den für die Auftraggeberin beauftragten Vertretern eine Ungleichbehandlung. Sie legte dar, dass die einzige wesentliche Änderung gegenüber der ursprünglichen Ausschreibung die Art der Wärmeerzeugung sei bzw. die Klärung der Frage, durch wen dies geleistet werden solle, was letztlich die Frage der Wertung einer Option betreffe, die nicht mitgewertet werden dürfe. Die Antragstellerin wies darauf hin, dass es insoweit nicht nur keinen Grund zur Neubewertung der Angebote gebe. Vielmehr verbiete sich eine solche sogar, da alle Bieter, welche nicht die höchste Punktzahl im Kriterium Preis erreicht hätten, sich den Angebotspreis des Bestbieters errechnen könnten, während hingegen dieser keinerlei Information zu den Angebotspreisen der anderen Bieter erhalte. Eine erneute Wertung ohne inhaltliche Änderung der ursprünglichen Anforderungen sei damit nicht zulässig, zumal anfänglich ein lediglich einstufiges Verfahren angekündigt worden wäre. Weiter monierte die Antragstellerin, dass die Bewertung in den einzelnen Punkten 1.1. - 1.3. verändert, bzw. verbessert werden müsse.

Mit E-Mail vom 19. Februar 2025 wies die Auftraggeberin die Rüge der Antragstellerin vom 13. Februar 2025 teilweise zurück und half ihr teilweise mit Blick auf einzelne Wertungspunkte zu den Punkten 1.1. - 1.3. ab. Sie führte aus, dass mit der Neubewertung der Angebote vom 15. Oktober 2024 und den weiterführenden Unterlagen auf der Grundlage des Aufklärungsgesprächs die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren für alle Bieter beachtet worden wären. Außerdem bestünde keine Mitteilungspflicht über die Höhe des Angebotspreises der Mitbieter. Das Verfahren zur Wertung des Angebotspreises sei sachgerecht und habe sich in seiner Anwendung bewährt - insoweit werde die Rüge teilweise zurückgewiesen und dieser teilweise abgeholfen.

Auf weitere Einladung der S-GmbH vom 7. Februar 2025 fanden am 17. Februar 2025 weitere Aufklärungsgespräche über die überarbeiteten Angebote der Bieter statt. An dem Gespräch mit der Antragstellerin nahmen wiederum Vertreter der Auftraggeberin sowie Vertreter der für diese tätige S-GmbH teil. Im Ergebnis dieses Gespräches erging an die Antragstellerin die Aufforderung bis zum 21. März 2025 abermals ein überarbeitetes Angebot einzureichen. Auch über dieses Gespräch wurde ein Protokoll von den Teilnehmern gefertigt. Ein für die Antragstellerin vor Ort tätiger Mitarbeiter bezog sich abermals auf die bereits mit EMail vom 13. Februar 2025 erhobene Rüge und rügte erneut eine Ungleichbehandlung, da der Zweitplatzierte die Angebotspreise der ursprünglich erstplatzierten Antragstellerin durch Rückrechnung ermitteln konnte.

Am 18. Februar 2025 teile die Auftraggeberin durch die S-GmbH der Antragstellerin mit, dass die Angebotsfrist für die anzupassenden Unterlagen bis zum 21. März 2025 verlängert werde. Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot mit Schreiben vom 21. März 2025 ab.

Mit E-Mail vom 5. Mai 2025 teilte die für die Auftraggeberin tätige S-GmbH der Antragstellerin mit, dass die Beizuladende den 1. Platz erreicht habe und den Zuschlag für das wirtschaftlichste Angebot erhalten werde. Die Antragstellerin habe den 2. Platz belegt. Der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses und Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin wurden in dieser E-Mail nicht mitgeteilt.

Mit E-Mail vom 8. Mai 2025 rügte die Antragstellerin gegenüber der für die Auftraggeberin tätigen S-GmbH die beabsichtigte Vergabe "als nicht den Anforderungen des § 134 GWB und § 8 SächsVergabeG genügend". Es fehle an jeglicher Begründung, warum das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden solle. Weiterhin wurde erneut die Ungleichbehandlung der Bieter gerügt, da die Beizuladende mit einer Holz-Hybrid-Konstruktion durch den GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V. gelistet worden sei, der Antragstellerin hingegen sei ausdrücklich untersagt worden, ein zweites Angebot mit Holz-Hybrid-Konstruktion einzureichen. Zudem monierte die Antragstellerin erneut, dass ihrer Rüge hinsichtlich des Wertungskriterium "Preis" nicht abgeholfen worden sei, so dass die Beigeladene den ursprünglichen Angebotspreis des Angebots der Antragstellerin durch Rückrechnung habe ermitteln können, woraus eine Ungleichbehandlung der Bieter resultiere.

Mit E-Mail vom 26. Mai 2025 teilte die von Auftraggeberin beauftragte Verfahrensführerin der S-GmbH der Beigeladene folgendes mit:

Wir bedanken uns im Namen des Auftraggebers recht herzlich für das sehr gute Angebot Ihrer Leistungen. Wir freuen uns Ihnen mitteilen zu dürfen, dass Ihre Firma mit den bekannt gemachten Leistungen incl. Zusatzangebot 1 (Luft-Wasser-Wärmepumpe mit Gasbrennwertthermen für 4 Gebäude) zum o. g. Projekt beauftragt wird. Die Vertragsunterlagen werden Ihnen im Laufe der nächsten Woche zugesandt. Mit freundlichen Grüßen [...]

Die Grußformel enthielt keine Signatur und endete mit einer Namensnennung.

Am 27. Mai 2025 erfuhr die Antragstellerin nach eigenem Vorbringen, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beizuladenden erteilt worden sei.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 3.Juni 2025 monierte die Antragstellerin gegenüber der Auftraggeberin und der S-GmbH die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens sowie die Unwirksamkeit der erfolgten Zuschlagserteilung. Die Auftraggeberin wurde unter Fristsetzung zum 6. Juni 2025 aufgefordert, den erteilten Zuschlag aufzuheben und das Vergabeverfahren unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz fortzuführen. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs wurde die Geltendmachung vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes nach §§ 160 ff. GWB angekündigt.

Am 23. Juni 2025 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin bei der erkennenden Vergabekammer

1. festzustellen, dass der am 27.05.2025 durch Zuschlagserteilung erfolgte Vertragsschluss zwischen der Auftraggeberin und der Beizuladenden von Anfang an unwirksam ist;

2. die Auftraggeberin im Fall des Fortbestehens der Beschaffungsabsicht zu verpflichten, den Auftrag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer im Wege eines förmlichen Vergabeverfahrens, welches die grundlegenden Vergabeprinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Wirtschaftlichkeit (§ 97 GWB) wahrt, zu vergeben.

Im Rahmen der Zulässigkeit trägt sie vor, dass der streitgegenständlich zu vergebende Auftrag zwar knapp unterhalb des Schwellenwerts für die Anwendung des 4. Teils des GWB gemäß § 106 Abs. 1 GWB liege. Jedoch liege der Wert des Rahmenvertrages, innerhalb dessen der hier in Rede stehende Einzelabruf erfolge, evident deutlich oberhalb des Schwellenwerts. Die Geltendmachung vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes durch Anrufung der Vergabekammer zur Feststellung der Unwirksamkeit des Vertragsschlusses vom 27. Mai 2025 sei gemäß Art. 2b lit. c RL 2007/66/EG nach §§ 160 ff. GWB auch bei einer Einzelbeauftragung unterhalb des maßgeblichen Schwellenwerts (§ 106 GWB) zulässig.

Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt. Sie habe ein Angebot abgegeben und gemäß § 160 Abs. 2 S. 1 GWB ein Interesse an dem Auftrag. Außerdem mache sie eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung bieterschützender Vergabevorschriften geltend. Die Informations- und Wartepflicht sei von der Auftraggeberin verletzt worden, wodurch der Antragstellerin ein Schaden zu entstehen drohe. Insoweit genüge es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, wenn Umstände aufgezeigt würden, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines Schadens ergebe, wobei an die Darlegung eines Schadens keine übertriebenen Anforderungen zu stellen seien. Die Antragstellerin habe als Zweitplatzierte - und ursprünglich Erstplatzierte - gute Aussichten auf den Zuschlag gehabt.

Die Anrufung der Kammer sei auch fristgerecht erfolgt. Nach Information über die Zuschlagserteilung am 27. Mai 2025 könne die Unwirksamkeit innerhalb von 30 Kalendertagen festgestellt werden, § 135 Abs. 2 S. 1 GWB. Insbesondere könne im Falle der Begründetheit des Nachprüfungsantrages von der Vergabekammer die Nichtigkeit eines durch den Zuschlag geschlossenen Vertrages gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 GWB auch nach Zuschlag festgestellt werden.

Zur Begründung beruft sich die Antragstellerin vorrangig darauf, dass die Auftraggeberin die Informations- und Wartefrist nicht bzw. nur unzureichend erfüllt habe. Unabhängig von der fehlenden Mitteilung über die Gründe der Nichtberücksichtigung ihres Angebots und fehlender Mitteilung über den frühestens Zeitpunkt des Vertragsschlusses leide das Vergabeverfahren an schweren Vergaberechtsfehlern in materiellrechtlicher Hinsicht. Die Vergabe von Einzelaufträgen müsse nach den in der Rahmenvereinbarung und den Vergabeunterlagen festgelegten objektiven Kriterien erfolgen, § 4a EU Abs. 4 VOB/A. Die Auswahlentscheidung müsse transparent und diskriminierungsfrei sein, eine willkürliche oder nicht nachvollziehbare Auswahl sei unzulässig. Als Vertragspartnerin habe die Antragstellerin einen Anspruch darauf, dass diese Grundsätze auch bei der Einzelbeauftragung eingehalten würden.

Eine nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien durch die Auftraggeberin im laufenden Vergabeverfahren sei rechtswidrig, weil so Mitbewerber in die Lage versetzt würden, durch Rückrechnung den Angebotsendpreis des günstigsten Bieters zu ermitteln. Auftraggeber seien verpflichtet, alle Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bereits in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen bekanntzugeben. Nach der Bekanntgabe dürften diese Kriterien grundsätzlich nicht mehr geändert, ergänzt oder neu eingeführt werden. Dies diene dem Transparenzgebot und dem Schutz der Bieter, die sich auf die veröffentlichten Kriterien verließen und ihr Angebot darauf ausrichteten. Ein Auftraggeber sei an die bekanntgemachten Kriterien gebunden, nachträgliche Änderungen erweiterten den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers unzulässig und unterliefen die Überprüfbarkeit der Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien.

Das Gleichbehandlungsgebot verlange, dass alle Bieter die gleichen Chancen im Wettbewerb hätten und nicht einzelne Bieter bevorzugt oder benachteiligt würden. Wenn nachträglich Zuschlagskriterien geändert würden und Mitbieter durch Rückrechnung den Angebotsendpreis des bislang günstigsten Bieters ermitteln könnten, werde der Wettbewerb verfälscht. Durch diese Kenntnis sei es möglich, ein Angebot zu kalkulieren, dass gezielt das günstigste Angebot unterbiete, ohne dass dies auf eigenständiger, wirtschaftlicher Kalkulation beruhe. Darin liege eine unzulässige Manipulationsmöglichkeit.

Die Offenlegung oder Ermöglichung der Rückrechnung des Angebotsendpreises eines Bieters durch nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien verletze das Gebot der Vertraulichkeit und den Schutz des Geschäftsgeheimnisses der Bieter.

Die Vergabeordnung und einschlägige Rechtsprechung verlangten, dass vertrauliche Informationen eines Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an andere Teilnehmer weitergegeben würden.

Die nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien, die eine Rückrechnung ermögliche, stelle eine mittelbare Offenlegung solcher Informationen dar. Deshalb seien die Rügen der Antragstellerin vom 13. sowie 17. Februar 2025 und 8. Mai 2025 begründet.

Es widerspreche dem Wirtschaftlichkeits-, Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebot, Mitbietern das Angebot einer Holzhybridkonstruktion zu ermöglichen und der Antragstellerin diese Möglichkeit zu verwehren.

Entscheidender Grund für die Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung und damit für die Begründetheit des Nachprüfungsantrags sei jedoch der monierte Verstoß gegen § 134 GWB. Es sei zu betonen, dass eine Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB auch vorliege, wenn die Information zwar erfolgte, jedoch - wie hier - unvollständig bzw. inhaltlich defizitär gewesen sei. Die lapidare Information, das Angebot sei nicht das wirtschaftlichste gewesen, sei unzureichend, wenn den unterlegenen Bietern nicht der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses genannt werde.

Am 4. Juli 2025 zeigten sich die Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin an und beantragte insbesondere, den Nachprüfungsantrag vom 23. Juni 2025 zurückzuweisen.

Zur Begründung verwies sie zunächst darauf, dass der Antrag bereits unzulässig sei, da der die Zuständigkeit der Vergabekammer begründende EU-Schwellenwert im Rahmen des hier strittigen Einzelabrufs gem. § 106 Abs. 1 GWB nicht erreicht sei. Darüber hinaus sei der Vergabenachprüfungsantrag aber auch unbegründet.

Richtig sei, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes im Rahmen der Rahmenvereinbarung als Einzelbeauftragung aufgefordert habe. Dabei sei Bestandteil der Angebotsaufforderung das Einzelvorhaben "Schlüsselfertige Errichtung von vier Wohngebäuden ohne Freianlagen und Erschließung". In der Angebotsaufforderung sei unter Ziff. 1.1.5 Verfahrensablauf ausdrücklich festgehalten, dass es Aufklärungs- und Verhandlungsgespräche geben werde. Richtig sei ebenfalls, dass am 04. Dezember 2024 ein Aufklärungsgespräch über das Angebot der Antragstellerin stattgefunden habe, das auch protokolliert worden sei. Insbesondere seien Bieterfragen beantwortet worden. Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 14. Januar 2025 ihr Angebot daraufhin konkretisiert. Mit E-Mail vom 5. Februar 2025 habe die S-GmbH der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot auf Platz 1 läge. Da zum aktuellen Stand der Angebote keines der Angebote ohne wesentliche Nacharbeiten habe beauftragt werden könne sei beabsichtigt gewesen, mit zwei Bietern zur abschließenden Beurteilung der Angebote ein weiteres Aufklärungsgespräch durchzuführen.

Zutreffend sei weiterhin, dass am 17. Februar 2025 weitere Aufklärungsgespräche, nicht nur mit der Antragstellerin, sondern mit sämtlichen noch im Vergabeverfahren befindlichen Bietern stattgefunden hätten, in denen Fragen, auch solche der Antragstellerin beantwortet worden seien. Insbesondere habe die Auftraggeberin die Antragstellerin um Grundrissanpassung und -optimierungen, bezogen auf die Wohnhäuser gebeten. Soweit die Antragstellerin im Schreiben vom 13. Februar 2025 bestimmte Wertungskriterien zunächst zutreffend gerügt habe, habe sie diese aber im Nachprüfungsantrag nicht mehr aufrechterhalten. Im Übrigen sei ihre Rüge durch E-Mail vom 19. Februar 2025 seitens der Auftraggeberin teils zurückgewiesen bzw. dieser entsprochen worden.

Wenn die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag rüge, dass es zur Ungleichbehandlung der Bieter gekommen sei, weil Bieter aufgrund der bekannt gemachten Punktzahlen in der Bewertungsmatrix den niedrigsten Angebotspreis haben errechnen könnten, so sei darauf zu verweisen, dass im Rahmenvertrag die funktionale Leistungsbeschreibung enthalten gewesen sei, in der unter Ziff. 4.2 die Zuschlagskriterien für den Einzelabruf verlautbart wurden.

Ebenso finde sich dort das Punktemodell, welches im streitgegenständlichen Verfahren verwendet worden wäre. Insoweit seien die Punkte für den Angebotspreis vereinbart worden, was der Antragstellerin ausdrücklich auch bekannt gewesen sei. Dass rein rechnerisch durch Vergleich der vergebenen Punkte der niedrigste Angebotspreis errechnet werden könne, möge grundsätzlich zutreffend sein. Dies sei aber bekanntgegebenen Bewertungsmatrix immanent. Davon habe die Antragstellerin bei Eintritt in den GdW und Akzeptanz der Bedingungen des Rahmenvertrags und der funktionalen Leistungsbeschreibung gewusst.

Tatsächlich habe die Beigeladene mit ihrem zweiten Angebot nicht den niedrigsten Preis erzielt, sodass die Antragstellerin auch bei Wertung der zweiten Angebote das preislich günstigste Angebot vorgelegt habe. Insoweit habe also die Beigeladene von der theoretischen Möglichkeit im Verfahren keinerlei Gebrauch gemacht. Das Argument, dass der Antragstellerin benachteiligt sei, sei mithin vollkommen unzutreffend. Es sei keine Benachteiligung zu sehen, da die Antragstellerin sich ganz bewusst diesem Verfahren unterworfen habe. Eine Ungleichbehandlung durch eine Rückrechnungsmöglichkeit liege damit nicht vor.

Im gesamten Verfahrensablauf sei auch in keiner Art und Weise dargelegt worden, dass bereits nach der ersten Wertungsrunde eine Vergabeentscheidung fallen solle. Das werde ausdrücklich zurückgewiesen. Die Antragstellerin habe ihr letztes Angebot am 21. März 2025 vorgelegt. Zutreffend sei, dass ihr die S-GmbH mit Schreiben vom 5. Mai 2025 mitgeteilt habe, dass sie den Platz zwei und die Beigeladene den ersten Platz belegt habe und dass diese den Zuschlag für das wirtschaftlichste Angebot erhalten solle.

Die von der Antragstellerin mit E-Mail vom 8. Mai 2025 monierte Ungleichbehandlung sei nicht gegeben. Ausdrücklich unzutreffend und falsch und deshalb zurückzuweisen sei der Vortrag, dass der Antragstellerin untersagt worden wäre, ein zweites Angebot mit einer HolzHybrid-Konstruktion einzureichen.

Bereits am 17. September 2024 habe die Antragstellerin unter Hinweis auf § 5, 5.2 Abs. 2 der Rahmenvereinbarung darauf Bezug genommen, dass diejenigen Bieter, welchen mit Blick auf die Rahmenvereinbarung der Zuschlag auf 2 Konzepte erteilt worden wäre, auch zwei separate Angebote einreichen dürften. Die Auftraggeberin habe schriftlich geantwortet: "Im Sinne des kostensparenden sozialen Wohnungsbaus soll nur ein Angebot eingereicht werden." Die Auftraggeberin habe im gesamten Verfahren deutlich gemacht, dass es ihr um kostengünstige Angebote gehe, da es um die Schaffung von mietpreis- und belegungsgebundenen Mietwohnraum ginge. Dies habe die Antragstellerin auch so verstanden und diesbezüglich bis zuletzt das jeweils günstigste Angebot vorgelegt.

Das korrespondiere auch mit dem Schreiben der Antragstellerin vom 12. März 2024 zu der Voranfrage der S-GmbH. Dort habe die Antragstellerin vorgetragen: "es handelt sich um zwei relativ kleine Maßnahmen" bzw., "da der Aufwand der Angebotserstellung aufgrund der zu erbringenden Planungsleistungen sehr hoch ist, werden wir keine Angebote für einen weiteren Wettbewerb erstellen." Insoweit erscheine die jetzige Rüge widersprüchlich. Der Antragstellerin sei bekannt, dass die Auftraggeberin auch aus Kostengründen nur ein Angebot wünsche. Die Antragstellerin habe das auch so verstanden und habe insoweit ihr preislich günstigstes Angebot in Stahlbeton mit WDVS vorgelegt und kein weiteres Angebot in der Ausführung Holz-Beton-Hydrid, da dieses höhere Quadratmeterpreise beinhaltet hätte.

Aus der in den Vergabeunterlagen befindlichen Bewertungsmatrix ergebe sich, dass die Antragstellerin in der ersten Auswertung das günstigste Angebot vorgelegt habe.

Tatsächlich habe die Beigeladene bei der zweiten Wertung der Angebote eine gleichartige Konstruktion wie die Antragstellerin vorgelegt, nämlich eine Konstruktion in Kalk-Sandstein.

Aus der Zuschlagsmatrix vom 5. Mai 2025 sei ersichtlich, dass die Antragstellerin in der Matrix zum zweiten Angebot das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis abgegeben und insoweit 100 Punkte (Höchstpunktzahl) erreicht habe.

Insoweit sei keine Ungleichbehandlung gegeben. Die Antragstellerin hätte auch eine HolzHybrid-Konstruktion als Angebot einreichen können, habe aber aus Kostengründen ihr preisgünstigeres Angebot in Stahlbeton mit WDVS vorgelegt.

Das Angebot der Beigeladenen habe keinesfalls wegen besserer ökologischer Werte den ersten Platz erreicht, sondern aufgrund der sich aus der Bewertungsmatrix ergebenden Einzelbewertungen. Die Antragstellerin habe nach wie vor das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis EUR/m² Wohnfläche abgegeben. Insoweit sei die vermeintliche Diskrepanz kein Argument und habe in keiner Weise zur Ungleichbehandlung der Antragstellerin geführt.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.

Die Auftraggeberin habe den vergebenden Auftrag entsprechend § 3 und § 21 VgV ordnungsgemäß errechnet und festgestellt, dass die Schätzung des Auftragswertes allenfalls einen Auftragswert von 5.3xx.xx,00 EUR netto erreiche. Die Auftraggeberin gehe davon aus, dass damit eine Unterschwellenvergabe vorliege und der EU-Schwellenwert (5.538.000 EUR) nicht erreicht werde. Das scheine auch die Antragstellerin so zu sehen, da diese in der Rüge vom 8. Mai 2025 das Verfahren als nicht den Anforderungen des § 134 GWB und § 8 SächsVergabeG genügend angesehen habe.

Nachdem die Auftraggeberin am 9. Mai 2025 die Landesdirektion Sachsen über die Rüge vom 8. Mai 2025 informiert habe und diese per E-Mail mitgeteilt habe, dass innerhalb der 10Tages-Frist des § 8 SächsVergabeG keine Beanstandung des Vergabeverfahrens auszusprechen sei, sei der Zuschlag an die erstplatzierte Beigeladene mit Schreiben vom 26. Mai 2025 vergeben worden.

Selbst die Antragstellerin habe dargelegt, dass der Wert der Einzelvergabe unterhalb der Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB liege. Inwieweit der Wert des Rahmenvertrags innerhalb des hier in Rede stehenden Einzelabrufs deutlich oberhalb des Schwellenwertes nach § 106 Abs. 1 GWB liegen solle, sei nicht nachvollziehbar und werde mit Nichtwissen bestritten. Im streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag gehe es ausschließlich um die Frage des Einzelabrufs und nicht um die des Rahmenvertrages. Die Pauschalität, mit welcher die Antragstellerin vergaberechtlichen Primärrechtsschutz begründen wolle, sei unzutreffend. Keinesfalls sei nach §§ 160 ff. GWB auch bei einer Einzelbeauftragung unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes Primärrechtsschutz gegeben.

Allgemeine vergaberechtliche Grundsätze könnten nicht bei der Vergabe der Rahmenvereinbarung als solche stehenbleiben, sondern hätten auch für Vergaben von Einzelaufträgen zu gelten. Zusammengefasst sei damit bei Einzelauftragsvergabe die Informations- und Wartepflicht gemäß § 134 Abs. 1 GWB gegenüber den nicht zum Zuge kommenden Rahmenvertragspartnern nur einzuhalten, sofern die Rahmenvertragsvereinbarung den Schwellenwert erreiche oder überschreite, während eine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, unterlegene Bieter bei Vergaben im Unterschwellenbereich zu unterrichten, nicht existiere. Die Auftraggeberin sei auf Grundlage von § 8 SächsVergabeG lediglich verpflichtet, den Bieter darüber zu informieren, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werde sowie über den Namen des Bieters und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung seines Angebots. Dem sei die Auftraggeberin im Schreiben vom 5. Mai 2025 durch Unterrichtung nachgekommen. Als Grund der Nichtberücksichtigung sei letztlich angegeben worden, dass die Beigeladene aufgrund eines günstigeren Angebots den Zuschlag erhalte.

Materiell-rechtlich sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Es sei bereits nicht nachvollziehbar, weshalb die Auftraggeberin die Zuschlagskriterien nachträglich geändert haben solle. Diese habe sich in ihrer Bewertungsmatrix an die Vorgaben der Funktionalen Ausschreibung gehalten und habe diese transparent durchgeführt. Auch wenn die Möglichkeit einer Rückrechnung auf den Angebotspreis des preiswertesten Angebots theoretisch bestehe, sei dies aber dem Verfahren des GdW 2.0, insbesondere der Leistungsbeschreibung, immanent. Diesem Verfahren habe sich die Antragstellerin unterworfen. Eine Ungleichbehandlung liege nicht vor, da das Verfahren für alle Bieter gleichartig angewendet worden sei.

Da keine normale öffentliche Ausschreibung vorliege, sei die Auftraggeberin auch nicht gehalten gewesen, zusätzlich noch weitere Kriterien zu veröffentlichen, da sämtliche Wertungskriterien bereits in der Funktionalen Leistungsbeschreibung bekannt gemacht worden seien. Im Übrigen sei das Verfahren transparent für alle Beteiligten durchgeführt worden. Ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot liege nicht vor, da alle Bieter die gleichen Chancen im Wettbewerb gehabt hätten und in keiner Art und Weise ein Bieter bevorzugt oder benachteiligt worden wäre. Damit seien die Vergaberügen der Antragstellerin sachlich unbegründet.

Ein Verstoß gegen § 134 GWB liege nicht vor. Dieser sei im Unterschwellenbereich nicht anwendbar. Der Antrag sei insoweit kostenpflichtig zurückzuweisen.

Mit weiterem Schriftsatz vom 23. Juli 2025 ergänzte die Antragstellerin, dass sie die Feststellung der Unwirksamkeit der erfolgten Zuschlagserteilung wegen Nichtbeachtung der Informations- und Wartepflicht begehre. Sie verwies wiederholend auf Art. 2b lit. c RL 2007/66/EG hin. Der Wert des Rahmenvertrages, innerhalb dessen der Einzelabruf erfolge, sei maßgeblich. Dies erschließe sich bereits aus der geringen Differenz zwischen geschätzten Auftragswert des Einzelauftrags (5.3xx....,00 EUR netto) zum EU-Schwellenwert (5.538.000,00 EUR). Es liege auf der Hand, dass der Wert weiterer Beauftragungen aus dem Rahmenvertrag weitaus höher liege als der Differenzbetrag. Hierzu führte sie erläuternd und vertiefend aus. Entgegen dem Vortrag der Auftraggeberin komme es auch nicht auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 21. Juni 2023 -27 U 4/22) an, da die Sachverhaltsgestaltung des zitierten Urteils mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar sei und somit nicht geeignet sei, die unzutreffende Rechtsauffassung der Auftraggeberin zu belegen.

Gegenständlich sei wegen der Nichtbeachtung der Informations- und Wartepflicht aus § 134 GWB festzustellen, dass die am 27. Mai 2025 erfolgte Zuschlagserteilung gemäß § 135 Abs. 1 GWB unwirksam sei. Im Hinblick auf die Verletzung des bieterschützenden § 134 Abs. 1 S. 1 GWB verwies die Antragstellerin ergänzend auf ihren Antragsschriftsatz vom 23. Juni 2025. Ergänzend festzustellen sei, dass die Auftraggeberin selbst einräume, dass das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste sei. Hieraus ergebe sich umso mehr, dass den Anforderungen von § 134 GWB nicht genügt worden sei. Es seien unterlegenen Bietern die Gründe für die vorgesehene Nichtberücksichtigung mitzuteilen, während es nicht ausreiche, lediglich mitzuteilen, dass die Beigeladene den 1. Platz erreicht habe und den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erhielte. Es hätte der näheren Darlegung bedurft, warum die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten solle, wenn sie das preislich günstigste Angebot abgegeben habe.

Die Auftraggeberin habe auch eingeräumt, dass der Angebotsendpreis des Erstplatzierten durch Rückrechnung ermittelt werden könne. Soweit diese vertrete, die Antragstellerin hätte dies durch Eintritt in den GdW akzeptiert, habe sie dies nicht nachvollziehbar begründet. Damit könne sie nicht ernsthaft vortragen, dass dies den grundlegenden Vergabeprinzipien der Gleichbehandlung, Transparenz und des Geheimwettbewerbs entspreche. Es sei originäre Aufgabe der Vergabestelle, einem diesen Prinzipien genügenden Beschaffungsvorgang sicherzustellen und alle hierfür erforderlichen Vorkehrungen zu treffen. Durch ihre Vergaberüge habe die Antragstellerin zur Vorgehensweise der Auftraggeberin im Hinblick auf die Verletzung des Geheimwettbewerbs gerade nicht das Einverständnis gegeben.

Soweit die Auftraggeberin ausführe, dass die Beigeladene erst ein Angebot in Holz-HybridKonstruktion vorgelegt habe, dann aber in der zweiten Wertung der Angebote eine gleichartige Konstruktion in Kalk-Sandstein wie die Antragstellerin, so sei darauf zu verweisen, dass sich aus der Veröffentlichung der Rahmenvertragspartner ergebe, dass die Beigeladene dort nur mit einer Holz-Hybrid-Konstruktion gelistet sei. Damit erfolge der Abruf, d. h. die Zuschlagerteilung vom 27. Mai 2025, außerhalb des GdW-Rahmenvertrags. Der Konstruktionswechsel sei durch Rückrechenbarkeit des Angebotspreises der Antragstellerin ermöglicht worden, da dieser Preis mit einer Holz-Hybrid-Konstruktion nicht zu erzielen gewesen wäre. Somit würden die Verstöße gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz nochmals bestätigt.

Die Auftraggeberin wies im weiteren Schriftsatz vom 4. August 2025 erneut darauf hin, dass der maßgebliche Schwellenwert von 5.538.000 EUR nicht erreicht sei und 4. Teil des GWB nicht zur Anwendung komme. Auch wenn gemäß § 3 Abs. 4 VgV der Wert der Rahmenvereinbarung auf Grundlage aller Einzelaufträge während der gesamten Laufzeit zugrunde liege, werde die Frage, ob die Addition der Einzelabrufe aus dem Rahmenvertrag den Schätzwert übersteige, mit Nichtwissen bestritten. Sofern ein Verstoß ausschließlich bezogen auf einen Einzelauftrag geltend gemacht werde, sei die Erreichung des Schwellenwerts zwingende Voraussetzung. Weiter ausführend vertiefte sie erneut ihre Rechtsauffassung, dass bei einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen bei einer Einzelbeauftragung eine erneute Bekanntmachung nach § 134 GWB nicht notwendig sei. Eine Informationspflicht bestünde nur, wenn unbestimmte Mehrfach-Rahmenvereinbarungen Einzelaufträge oberhalb der Schwellenwerte ermöglichten. Gegen die Informationspflicht würde sprechen, dass in § 21 Abs. 5 VgV keine erneute eigenständige Veröffentlichung vorgesehen sei. Die Akzeptanz der Rahmenvereinbarung leide, wenn eine Informationspflicht auch bei kleinen Einzelabrufen erfolge. Ein Nachprüfungsverfahren sei nicht eröffnet, wenn ein Rahmenvertrag keine Wettbewerbsentscheidung erhalte, sondern nur eine Leistungsbeschreibung für ein zu beschaffendes Produkt.

Die Auftraggeberin habe mit E-Mail vom 5. Februar 2025 der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie den 2. Platz belege und den Namen der Bieterin, deren Angebot den Zuschlag erhalten solle. Zutreffend sei allenfalls, dass in diesem Schreiben nicht der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses mitgeteilt worden sei. Diese Mitteilung habe die Antragstellerin am 27. Mai 2025 erhalten. Insoweit sei also die Antragstellerin über den wesentlichen Inhalt nach § 134 GWB informiert, falls diese Vorschrift anwendbar sein solle, sodass sie rechtzeitig das Vergabeverfahren einleiten könne.

Es liege auch kein Verstoß gegen die Vertraulichkeit und den Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor. Dies ergebe sich aus der Bewertungsmatrix. Die Beigeladene habe dort den gelisteten Quadratmeterpreis, bezogen auf das von ihr im Rahmen des GdW gelisteten Musterprojekt, eingetragen. Der Abruf sei allen Mitgliedern des GdW möglich und zwar bezogen auf sämtliche dort gelistete Unternehmen, so auch bezogen auf das Angebot der Antragstellerin für deren Angebot Stahlbeton mit WDVS sowie bezogen auf deren weiteres Angebot in Holz-Beton-Hybrid-Bauweise. Insoweit hätten sämtliche Unternehmen ihre Quadratmeterpreise bezogen auf das konkrete Projekt im Rahmen des GdW veröffentlicht. Inwieweit durch die Matrix des Rahmenvertrags sowie des Einzelabrufs eine Verletzung von Vertraulichkeit und Schutz von Geschäftsgeheimnissen vorliege, erschließe sich nicht. Da Bieter die Preise untereinander veröffentlichten, sei davon auszugehen, dass sie gegenseitig die Preise auch kennen würden. Es sei ein Leichtes, von den Musterpreisen auf ggf. geänderte Ausführungen zu kalkulieren. Eine Verletzung von Gleichbehandlung, Transparenz und geheimen Wettbewerb werde zurückgewiesen. Die Antragstellerin habe sich freiwillig dem Rahmenvertrag des GdW und auch der Matrix unterworfen. Sich im Nachhinein dagegen zu wenden, sei widersprüchlich und führe keinesfalls dazu, dass ein Vergabeverstoß vorliege.

Es sei auch nicht nachvollziehbar, inwieweit die Zuschlagserteilung vom 27. Mai 2025 gegen den Rahmenvertrag verstoßen solle. Dort sei keinesfalls dargelegt, dass die Auftragnehmer ausschließlich das jeweils gelistete Musterbeispiel des Rahmenvertrags anbieten müsste und hierzu nicht verhandeln dürften. Es sei dem Rahmenvertrag immanent, dass bei mehreren Vertragspartnern ein sog. Miniwettbewerb mit Verhandlungen möglich sei.

Auch die Antragstellerin habe umfangreich verhandelt und ihr Musterangebot, das im Rahmenvertrag und Website der GdW gelistet sei, an tatsächliche Voraussetzungen und Bedingungen des Grundstücks sowie die Vorgaben der Auftraggeberin angepasst.

Es müsse auch der Beigeladenen möglich sein, ihr Angebot nachzubessern und ggf. Teile der Errichtung statt in Hoz-Hybrid-Bauweise auch in Stahlbeton mit WDVS anzubieten. Eine Beschränkung auf die Listung im Rahmenvertrag sei weder zwischen den Partnern des Rahmenvertrags noch im Rahmen des Einzelabrufs vereinbart worden.

In der mündlichen Verhandlung am 18. November 2025 wurde der Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtert. Der Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin wies abermals explizit darauf hin, dass er die Zuständigkeit der Vergabekammer nach wie vor in Frage stelle, weil nach seiner Auffassung das Sächsische Vergabegesetz einschlägig wäre.

Die Antragstellerin stellte ihre Anträge aus dem Antragsschriftsatz vom 23. Juni 2025.

Die Auftraggeberin stellte ihre Anträge aus dem Antragsabweisungsschriftsatz vom 4. Juli 2025.

Die Beigeladene erklärte, keine eigenen Anträge stellen zu wollen.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.

Die Frist zur Entscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (A) und begründet (B).

A.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, an der die X als alleinige Kommanditistin ohne Haftung beteiligt ist und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. der §§ 98, 99 GWB.

Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist sachlich und örtlich zuständig, eine länderübergreifende Beschaffung i.S.v. § 159 Abs. 3 S. 2 GWB ist nicht gegeben, da die hier agierende öffentliche Auftraggeberin ihren Sitz in ... hat (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 - 54 Verg 2/16).

Die Antragstellerin wendet sich mit ihren Rügen und dem Nachprüfungsantrag gegen den, ihres Erachtens den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot verletzende Durchführung des Einzelabrufes und macht in diesem Zusammenhang Vergaberechtsverstöße geltend. Sie ersucht die Vergabekammer diesbezüglich um Primärrechtsschutz. Die vergebene Rahmenvereinbarung aus dem Jahr 2023 macht sie ausdrücklich nicht zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.

Nach § 103 Abs. 5 GWB sind Rahmenvereinbarungen Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis.

Es ist möglich, Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen zu schließen und hinsichtlich der Auswahl des konkreten Vertragspartners einen Miniwettbewerb durchzuführen (zweistufiges Verfahren).

§ 4a Abs. 4 Nr. 3 VOB/A beschreibt diese Variante der Rahmenvereinbarung und führt hierzu aus, dass, soweit eine Rahmenvereinbarung mit mehr als einem Unternehmen geschlossen wird, Einzelaufträge wie folgt vergeben werden:

"sofern nicht alle Bedingungen zur Erbringung der Bauleistung in der Rahmenvereinbarung festgelegt sind, mittels eines erneuten Vergabeverfahrens zwischen den Unternehmen, die Parteien der Rahmenvereinbarung sind"

Die Tatbestandsmerkmale der genannten Normen des § 103 Abs. 5 GWB und des § 4a Abs. 4 Nr. 3 VOB/A liegen alle vor.

Es handelt sich bei der Rahmenvereinbarung aus dem Jahr 2023 um eine Vereinbarung mehrerer, zum GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V. gehörender, öffentlicher Auftraggeber, mit mehreren Unternehmen (insgesamt 20 Bietern bzw. Bietergemeinschaften), welche dazu dient, Zeitersparnisse bei der Auftragsvergabe dadurch zu generieren, dass Teile der Projektausschreibung und -vergabe sowie der Planung eines vorgesehenen Wohnungsbaus durch die Rahmenvereinbarung und die darin angebotenen, durchgeplanten Konzepte vorweggenommen werden. Hinsichtlich der Bedingungen sind den Vergabeunterlagen der Rahmenvereinbarung, insbesondere der funktionalen Leistungsbeschreibung vom 19. Juni 2023 umfangreiche Festlegungen zu entnehmen. Konkrete Bedingungen zur Erbringung der einzelnen Bauleistung im Abruffall sind darin jedoch nicht geregelt.

Nach Auffassung der Vergabekammer haben bei zweistufigen Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen und sogenannten Miniwettbewerb beteiligte Unternehmen bei Verstößen im Zusammenhang mit der Vergabe der Einzelaufträge grundsätzlich die Möglichkeit, Primärrechtsschutz bei der Vergabekammer in Anspruch zu nehmen - und dies - entgegen der wiederholt vorgetragenen Rechtsauffassung der Auftraggeberin unabhängig vom Erreichen der Schwellenwerte für den Einzelabruf.

Vorliegend verkennt die Vergabekammer nicht, dass sowohl die Kostenschätzung der Auftraggeberin im Vorfeld des Einzelabrufes, als auch die eingegangenen Angebote für sich genommen die Zuständigkeitsschwellenwerte nicht erreichen würden.

Insoweit ist darauf zu verweisen, dass hinsichtlich des Rechtsschutzes bei zweistufigen Rahmenvereinbarungen in der Literatur anerkannt ist, dass Primärrechtsschutz von den an der Rahmenvereinbarung beteiligten Unternehmen grundsätzlich auch bei allen Verstößen im Zusammenhang mit der Vergabe der Einzelaufträge (zweite Stufe) in Anspruch genommen werden kann, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der jeweilige Einzelauftrag den Schwellenwert erreicht oder nicht (Machwirth in: VergabeR 2007, 385 (392); Franke ZfBR 2006, 546 (552)).

Für dieses Ergebnis spricht, dass für einen Rahmenvertragspartner bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Einzelauftrag im Vordergrund steht. Die Rahmenvereinbarung 2023, die in einem Verhandlungsverfahren abgeschlossen wurde, ist ein zivilrechtlicher Vertrag, der durch die Erteilung des Zuschlags auf die Angebote der Bieter zustande gekommen war. Sie ist aber noch kein Vertrag über die Erbringung einer konkreten Einzelleistung (vgl. bspw. Niestedt in: Münchner Kommentar, 2. Auflage 2018, § 21 Rn. 8).

Erst der Einzelabruf begründet den synallagmatischen Austauschvertrag, der konkrete Zahlungsansprüche des Auftragnehmers entstehen lässt.

Die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze können daher nicht nur bei der Vergabe der Rahmenvereinbarung als solcher stehen bleiben, sondern gelten auch für die Vergabe des Einzelauftrags (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 07.07.2023 - 1/SVK/012-23; VK Bund Beschluss vom 3. August 2009 - VK 3-145/09). Für eine Überprüfbarkeit spricht nach Überzeugung der Vergabekammer zudem auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes im Vergaberecht.

Die anwendbaren vergaberechtlichen Bestimmungen, die im gesamten Verfahren zu beachten sind, können auch auf der Ebene der Einzelbeauftragung verletzt werden. Vergaberechtliche Fehler bei der Einzelauftragsvergabe, insbesondere wenn sie gravierender Natur sind, das Transparenzgebot oder den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen, können daher von den Vergabenachprüfungsinstanzen überprüft werden.

Dies bedeutet, dass nicht nur bei der Vergabe der Rahmenvereinbarung, sondern auch bei der späteren Vergabe der Einzelaufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet sein kann (Jagenburg/Wirth in Münchner Kommentar zum Wettbewerbsrecht 4. Auflage 2022, Rnr. 39 ff. zu VOB/A § 4a EU; Wichmann in: Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, § 21 VgV Rn. 42). Die beteiligten Rahmenvertragspartner können also bspw. die Abweichung von den bekanntgegebenen und vereinbarten Verfahrensvorschriften für den Miniwettbewerb, die vertragswidrige Abänderung der Zuschlagskriterien für die Einzelaufträge oder die fehlerhafte Wertung der Angebote für die Einzelaufträge rügen (Zeise in: KKMPP, VgV, § 21 Rn. 70).

Die Vergabekammer hält diese Auffassung für zutreffend, insbesondere, weil bei einer wirtschaftlichen Betrachtung der Abschluss des konkreten Vertrages, mithin erst die zweite Stufe, relevant ist.

Für diese Auffassung spricht auch, dass ein Einzelauftrag gem. § 4a Abs. 4 (Nr. 1 und 2) VOB/A EU nur dann schon aufgrund der Rahmenvereinbarung, ohne erneutes Vergabeverfahren vergeben werden darf, soweit dort alle Bedingungen für die Erbringung der Bauleistung bereits festgelegt worden sind, hier aber hat die Auftraggeberin ausweislich Ziffer 1.5.5 der Angebotsaufforderung ausdrücklich vorbehalten, mit bis zu fünf Bietern ein Aufklärungs- und Verhandlungsgespräch zu führen, in dem neben allgemeinen Punkten auch die Kosten, die Bauzeit und der Bauablauf auf Grundlage eines detaillierten Terminplans und der Zahlplan erläutert und ggf. verhandelt werden sollte. Auch dieses Ansinnen widerspräche der Annahme, dass alle Bedingungen für die Erbringung der Bauleistung bereits mit Abschluss der Rahmenvereinbarung festgelegt worden sind.

Sofern also der Abruf eines Einzelauftrages mit einem Wettbewerb zwischen den Rahmenvereinbarungspartnern (Miniwettbewerb) verbunden ist, besteht die Möglichkeit vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes für Einzelaufträge auch dann, wenn der Wert des Einzelauftrages nicht den maßgeblichen EU-Schwellenwert erreicht (Mädler in: Münchner Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 21 VgV Rn. 47-50). Der bieterschützende Charakter der Vorschrift des § 21 VgV wird auch bei der Vergabe der Einzelaufträge angenommen, selbst wenn ein Einzelauftrag unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes bleibt (Laumann in: Dieckmann/ Scharf/ Wagner-Cardenal, § 21 VgV Rn. 70). Vergaberechtliche Fehler bei der Einzelauftragsvergabe können daher von den Vergabenachprüfungsinstanzen überprüft werden (VK Rheinland, Beschluss vom 23.06.2020 - VK 15/20).

Der Rechtsschutz vor der Vergabekammer ist eröffnet.

2. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.

Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin. Sie legte im Nachprüfungsantrag und in den vorherigen Rügen dar, dass die Offenlegung ihres Angebotspreises in zwei Verhandlungsrunden eine Rechtsverletzung darstelle, wie auch der Umstand, dass der Beigeladenen gestattet sei, mit einem anderen Angebot, als mit dem sie beim GdW gelistet sei am Wettbewerb teilnehmen zu dürfen. Dadurch hat die Antragstellerin schlüssig vorgetragen, dass sie in ihren Rechten verletzt sei und ihr durch den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ein Schaden zu entstehen drohe.

3. Präklusion

Die Antragstellerin ist mit den geltend gemachten Vergaberechtsverstößen nicht präkludiert.

a) Rüge der Bekanntgabe des Angebotspreises der Antragstellerin Die Antragstellerin hatte erstmals im Rahmen des Aufklärungsgespräches vom 4. Dezember 2024 gegenüber der Auftraggeberin hinterfragt, warum die Angebotspreise der anderen Bieter errechnet werden könnten.

Zu diesem Zeitpunkt standen für das Gespräch, dass entsprechend der Ankündigung vom 21. November 2024 lediglich als Aufklärungsgespräch dienen sollte, den Bietern gemäß Ziffer 2. des Protokolls folgende Information über das weitere Prozedere bis zur Vergabeentscheidung zur Verfügung:

Das Aufklärungsgespräch dient der Vergabeentscheidung des Auftraggebers, zur Erörterung und ggf. noch erforderlicher Aufklärung des Angebotes. Nachfragen wurden dem Bieter am 21.11.2024 zur Vorbereitung übergeben. Nach Abschluss des Aufklärungsgesprächs durch den Auftraggeber wird der Bieter gebeten, sein Angebot zu überarbeiten und digital bis 14.01.2025 um 15:00 Uhr einzureichen. Dieses wird erneut vom Auftraggeber geprüft. Er soll in den Unterlagen seine Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist bis 31.03.2025 erklären. Danach erfolgt eine Endauswertung durch den Auftraggeber mit Vergabevorschlag. Vergabeentscheidung des AG erfolgt voraussichtlich in der 8. bzw. 9. KW 2025.

Die Antragstellerin erhielt zur Antwort, dass nach dem Aufklärungsgespräch die Preise aller Bieter überarbeitet würden und nach der Anpassung die Preise der anderen Bieter nicht errechnet werden könnten. Sie konnte sich, nachdem das Gespräch mehrfach lediglich als Aufklärungsgespräch nicht als Verhandlungsrunde, tituliert wurde, darauf verlassen, dass der Auftraggeber die Bestimmungen des § 15 Abs. Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A EU einhalten werde.

Als ihr sodann mit E-Mail vom 5. Februar 2025 durch die S-GmbH für die Auftraggeberin mitgeteilt wurde, dass ihr Angebot unter Zugrundelegung der Wertungsmatrix nunmehr nur noch den zweiten Platz erhalten habe, monierte sie mit Schreiben vom 13.02.2025 gegenüber den für die Auftraggeberin beauftragten Vertretern eine Ungleichbehandlung, infolge der abermaligen Offenlegung der Angebotspreise. Diese Rüge binnen acht Tagen war fristgerecht i. S. v. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB.

Konkret monierte die Antragstellerin folgendes:

Die einzige wesentliche Änderung gegenüber der ursprünglichen Ausschreibung ist die Art der Wärmeerzeugung bzw. die Klärung durch wen dies geleistet werden soll.

Hier baten Sie um eine optionale Verpreisung mit dem Hinweis, dass Bieter, die diese Option nicht anbieten wollen/ können nichtausgeschlossen werden. Damit handelt es sich um eine Option die nicht mitgewertet werden darf. Alle weiteren Anpassungen erfolgten auf Ihre Bitten zur Grundrissoptimierung nach Anforderungen, welche nicht Bestandteil der ursprünglichen Unterlagen waren (...). Unseres Erachtens gibt es nicht nur keinen Grund zur Neubewertung, sondern ist hier die Gleichbehandlung der Bieter gerade durch das Wertungskriterium Angebotspreis nicht mehr gegeben. [...]: Alle Bieter, welche nicht die höchste Punktzahl dieses Kriteriums erreichen, können sich den Angebotspreis des Bestbieters errechnen, während der Bestbieter keinerlei Information zu den Angebotspreisen der anderen Bieter erhielt. Eine erneute Wertung ohne inhaltliche Änderung der ursprünglichen Anforderungen ist damit nicht zulässig. Ferner wurde ein einstufiges Verfahren angekündigt.

Dass die Antragstellerin diese Rüge als retournierte E-Mail -Antwort und diejenige Verfahrensbetreuerin der S-GmbH adressierte, die bisher als federführende Ansprechpartnerin im Verfahren agiert hatte, war insoweit ausreichend und unschädlich (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 06.10.2016 - 21.VK-3194-25/16; VK Sachsen, Beschluss vom 01.04.2010 - 1SVK/07-10).

Die Antragstellerin kann diesen rechtzeitig gerügten Vergaberechtsverstoß nach Auffassung der Vergabekammer auch zum Gegenstand des Nachprüfungsantrags machen. Eine Präklusion gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist nicht eingetreten.

Danach ist ein Antrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Die Regelung hat zum Ziel, möglichst frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu schaffen. Es handelt sich um eine echte Rechtsbehelfsfrist (vgl. Wiese in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 GWB, Rn. 169). Das Gesetz sieht weder Unterbrechungs- noch Hemmungstatbestände vor. Diese Frist wird durch eine Nichtabhilfemitteilung des Auftraggebers in Gang gesetzt. Erforderlich und ausreichend ist allerdings, dass das entsprechende Schreiben eindeutig zum Ausdruck bringt, dass der Rüge nicht abgeholfen wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. April 2017, Verg 2/17).

An dieser Eindeutigkeit hegt die Vergabekammer bereits Zweifel, soweit die Auftraggeberin hierauf mit E-Mail vom 19. Februar 2025 reagierte.

Wir weisen hiermit Ihre Rüge vom 13.02.2025 teilweise zurück.

Begründung:

Die Feststellungen, dass die einzige wesentliche Änderung gegenüber der ursprünglichen Ausschreibung die Art der Wärmeerzeugung bzw. die Klärung, durch wen dies geleistet werden soll und der Hinweis, dass die Verpreisung optional ohne Auswirkung auf die Wertung ist, sind korrekt. [...] Mit der Neubewertung der Angebote vom 15.10.2024 und der weiterführenden Unterlagen auf der Grundlage des Aufklärungsgesprächs werden die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren für alle Bieter beachtet. Eine Mitteilungspflicht über die Höhe des Angebotspreises der Mitbieter besteht nicht! Das Verfahren zur Wertung des Angebotspreises ist sachgerecht und hat sich in seiner Anwendung bewährt.

Es bestehen Zweifel, ob die Auftraggeberin den Kern der Rüge der Antragstellerin überhaupt erfasst hat, der es vorrangig nicht darum ging, den Angebotspreis der anderen Bieter mitgeteilt zu bekommen, sondern zu monieren, dass eine Gleichbehandlung der Bieter gerade durch die einseitige Offenlegung des Angebotspreises der Antragstellerin nicht mehr gegeben ist.

Hierauf kommt es vorliegend letztlich aber nicht an, weil es für den streitgegenständlichen Einzelabruf an einem expliziten Hinweis auf die Rügeobliegenheit der Bieter und die sich aus § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ergebende Antragsfrist nach Ablehnung einer Rüge fehlt. Dabei verkennt die Vergabekammer nicht, dass die Bekanntmachung der ursprünglichen Rahmenvereinbarung im März 2023, ebenso wie die Bekanntmachung der vergebenen Aufträge vom 2. Oktober 2023 eine solchen Hinweis enthielten. Darauf kann aber nach Überzeugung der Vergabekammer nicht abgestellt werden, da dieser Hinweis nur Rechtswirkung für den ursprünglichen, abgeschlossenen Wettbewerb entfalten kann, nicht jedoch für alle späteren Einzelabrufe, die sich aus der Rahmenvereinbarung für die nächsten fünf Jahre ergeben würden. Dies würde dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes im Vergaberecht widersprechen.

Da es sich bei der Frist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB um eine Rechtsbehelfsfrist handelt, ist ein entsprechender Hinweis nach Überzeugung der Vergabekammer erforderlich, damit der Auftraggeber sich auf den Lauf dieser Frist berufen kann. Wird der Hinweis auf diese Frist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB mangels (erneuter) Auftragsbekanntmachung nicht verlautbart, so kann zwar eine Heilung vorgenommen werden, indem in der ablehnenden Rügeantwort auf die Frist hingewiesen wird (vgl. ähnlich OLG Celle, Beschluss vom 19.3.2019 - 13 Verg 7/18). Dies war vorliegend nicht erfolgt, so dass der Antragstellerin eine Präklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht entgegengehalten werden kann.

b) Rüge des unzureichenden Informationsschreibens nach des § 134 GWB

Nachdem die für die Auftraggeberin tätige S-GmbH der Antragstellerin mit E-Mail vom 5. Mai 2025 mitteilte, dass die Beizuladende nunmehr den 1. Platz erreicht habe und den Zuschlag für das wirtschaftlichste Angebot erhalten werde, die Antragstellerin hingegen lediglich den 2. Platz belegt habe, rügte die Antragstellerin mit E-Mail vom 8. Mai 2025 die beabsichtigte Vergabe "als nicht den Anforderungen des § 134 GWB genügend". Es fehle an jeglicher Begründung, warum das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden solle.

Da erst der Einzelabruf den Vertragsschluss begründet und konkrete Zahlungsansprüche des Auftragnehmers entstehen lässt, dürfen die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze nicht nur bei der Vergabe der Rahmenvereinbarung als solcher stehen bleiben, sondern gelten auch für die Vergabe des Einzelauftrags (vgl. VK Bund Beschluss vom 3. August 2009 VK 3-145/09). Daraus folgt nach Auffassung der Vergabekammer, dass bei der Vergabe der Einzelaufträge die Informations- und Wartepflicht gemäß § 134 Abs. 1 GWB gegenüber den nicht erfolgreichen Teilnehmern des Einzelabrufs einzuhalten ist, (vgl. zum ganzen Mädler in: Münchner Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 21 VgV Rn. 47-50). Nachdem dies hier nicht eingehalten war, rügte die Antragstellerin dies zurecht mit E-Mail vom 5. Mai 2025.

Weiterhin rügte sie eine Ungleichbehandlung der Bieter, da die Beizuladende mit einer Hybridholzkonstruktion durch den GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V. gelistet worden sei, der Antragstellerin hingegen sei ausdrücklich untersagt worden, ein zweites Angebot abzugeben. Dieser Rüge war die Auftraggeberin nicht entgegengetreten.

Beide Rügen sind binnen drei Tagen nach Erhalt der beabsichtigten Zuschlagsinformation gegenüber der Auftraggeberin platziert worden, sie sind damit als rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB anzusehen.

c) Rüge des unzulässigen defacto-Vergabe

Am 27. Mai 2025 erfuhr die Antragstellerin nach eigenem Vorbringen, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beizuladenden erteilt worden sei.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 03. Juni 2025 monierte die Antragstellerin gegenüber der Auftraggeberin und der S-GmbH die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens sowie die Unwirksamkeit der erfolgten Zuschlagserteilung. Die Auftraggeberin wurde unter Fristsetzung zum 06. Juni 2025 aufgefordert, den erteilten Zuschlag aufzuheben.

Weiter wurde sie aufgefordert, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz fortzuführen.

Auch diese Rüge binnen sieben Tagen war zweifelsohne als rechtzeitig anzusehen.

4. Keine schon erfolgte Zuschlagserteilung

Die Auftraggeberin hat der Beigeladenen im streitigen Sachverhalt den Zuschlag noch nicht erteilt. Die hierzu auftraggeberseits mit Anlage AG 9 vorgelegte Mail vom 26. Mai 2025 ist nicht als Erteilung des Zuschlags anzusehen.

Mit E-Mail vom 26. Mai 2025 teilte die von Auftraggeberin beauftragte Verfahrensführerin der S-GmbH der Beigeladene folgendes mit:

Wir bedanken uns im Namen des Auftraggebers recht herzlich für das sehr gute Angebot Ihrer Leistungen. Wir freuen uns Ihnen mitteilen zu dürfen, dass Ihre Firma mit den bekannt gemachten Leistungen incl. Zusatzangebot 1 (Luft-Wasser-Wärmepumpe mit Gasbrennwertthermen für 4 Gebäude) zum o. g. Projekt beauftragt wird. Die Vertragsunterlagen werden Ihnen im Laufe der nächsten Woche zugesandt. Mit freundlichen Grüßen [...]

Die Grußformel enthielt keine Signatur und endete mit einer Namensnennung.

Eine Legaldefinition des Zuschlags ist der VOB/A EU nicht zu entnehmen. Wohl findet sich eine Formulierung in § 18 VOB/A EU, in der es heißt: "Der Zuschlag ist möglichst bald, mindestens aber so rechtzeitig zu erteilen, dass dem Bieter die Erklärung noch vor dem Ablauf der Bindefrist zugeht." Eine konkretere Aussage findet sich bspw. in § 34 Abs. 1 S. 1 VSVgV. Aus diesen beiden Normen lässt sich ableiten, dass der Zuschlag die Annahme eines Angebots darstellt. Der Zuschlag ist damit (deklaratorisch) als zivilrechtliche Willenserklärung i. S. d. §§ 145 ff. BGB zu charakterisieren (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 - X ZB 44/03 -, OLG Naumburg, Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 1 Verg 6/07), die im Wege der Annahme des Angebots des Bestbieters auf einen Vertragsschluss mit diesem Bieter gerichtet ist. Es handelt sich demnach in zivilrechtlicher Hinsicht bei dem Angebot und dem darauf erteilte Zuschlag um rechtsgeschäftliche, empfangsbedürftige Willenserklärungen. Damit müssen sowohl Angebot als auch Annahme mit Rechtsbindungswillen erklärt werden und dem Erklärungsempfänger nach § 130 Abs. 1 S. 1 BGB zugehen, um wirksam zu werden (vgl. Scharf in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, § 58 Rn. 16).

Der E-Mail vom 26. Mai 2025 ist dem direkten Wortlaut nach keine Erklärung zu entnehmen, dass der Beigeladenen durch diese E-Mail der Zuschlag auf ihr Angebot erteilt wird. Auch eine Auslegung des Inhalts der E-Mail lässt nicht auf einen entsprechenden Willen der hier handelnden Person schließen. Der E-Mail ist nicht zu entnehmen, dass mit ihr mit (stellvertretendem) Rechtsbindungswillen erklärt werde, dass das Angebot angenommen werde, denn eine sprachliche Bezugnahme auf das Angebot fehlt. Es wird allenfalls in die Zukunft gerichtet erklärt, dass die Firma mit den bekannt gemachten Leistungen beauftragt wird.

Für diese Auslegung spricht, dass sich die Verfahrensführerin der S-GmbH zum einen zwar explizit im Namen des Auftraggebers für das Angebot bedankt, dieses aber nicht - bspw. im Namen und in Vertretung des Auftraggebers annimmt. Mutmaßlich dürfte auch die Vertragsunterzeichnung für einen Auftrag mit einem Auftragsvolumen von mehreren Millionen Euro der Geschäftsführung der Auftraggeberin vorbehalten sein und wird wohl eher nicht so weit delegierbar sein, dass die Vertragsunterzeichnung für ein solch prestigeträchtiges Projekt formlos, per E-Mail durch eine Verfahrensführerin einer mit der Verfahrensführung beauftragten Schwestergesellschaft der Auftraggeberin erfolgen darf.

Für diese Sichtweise spricht letztlich auch, dass im letzten Teil der formlosen E-Mail, mitgeteilt wird, dass die Vertragsunterlagen im Laufe der nächsten Woche zugesandt würden.

Die Vergabekammer weist ergänzend darauf hin, dass, soweit man die E-Mail vom 26. Mai 2025 als Zuschlag ansehen wollte, dies zu keinem anderen Gesamtergebnis führen würde, denn ein Informationsschreiben mit dem nach § 134 Abs. 1 GWB notwendigen Mindestinhalt - konkret der Zeitpunkt der Zuschlagserteilung und die Gründe der Nichtberücksichtigung - wurde der Antragstellerin nie übermittelt.

Eine Verpflichtung zur Übermittlung eines solchen bestand jedoch, weil die in § 134 GWB enthaltene Informations- und Wartepflicht auch auf die Einzelauftragsvergabe Anwendung findet (vgl. Mädler in: Münchner Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 21 VgV Rn. 48). Soweit darauf verwiesen werden sollte, dass die Mitgliedstaaten nach der RL 2007/66 keine obligatorische Stillhaltefrist bei der Einzelbeauftragung vorsehen müssen, ist mit der Antragstellerin darauf zu verweisen, dass es sich lediglich um eine den Mitgliedstaaten eingeräumte Option handelt, von der die Bundesrepublik Deutschland jedoch keinen Gebrauch gemacht hat.

Mithin ist beim Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern die Informations- und Stillhaltefrist nicht nur bei Abschluss der Rahmenvereinbarung, sondern auch bei Abschluss der Einzelaufträge auf Basis der Rahmenvereinbarung einzuhalten (statt aller: Glahs in Reidt/Sickler/Glahs, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, § 134 Rn. 13).

Fehlen, wie hier, mehrere notwendige Bestandteile des Informationsschreibens, stellt dies immer einen Verstoß gegen § 134 Abs. 1 S. 1 GWB dar. Die Norm ist eindeutig.

Ebenso eindeutig geht aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB hervor, dass ein Vertrag dann von Anfang unwirksam ist. Auch dies gilt es vorliegend zu berücksichtigen.

Die zur Geltendmachung maßgeblichen Fristen waren, resp. wären vorliegend auch gewahrt.

B.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Der Verfahren zur Auswahl eines Vertragspartners zur Umsetzung des Bauvorhabens in Standort an der Straße X unterliegt mehreren Mängeln und Verstößen gegen Grundsätze des Vergaberechts. Diese begründen unabhängig voneinander eine Zurückversetzung des Auswahlverfahrens.

1. Verletzung des aus dem Wettbewerbsgrundsatz abgeleiteten Geheimhaltungsgrundsatzes durch Offenlegung der Punktwerte für den Angebotspreis der Beigeladenen

Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB werden öffentliche Aufträge im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Gemäß § 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

Wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulation seiner Mitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.2.2013; Verg 31/12). Folgerichtig verpflichtet § 2 Abs. 6 VOB/A EU den öffentlichen Auftraggeber deshalb, die Vertraulichkeit aller Informationen zu wahren. Ein ähnliches Gebot ergibt sich aus § 3b Abs. 3 Nr. 9 S. 1 und 2 VOB/A EU. Danach stellt der öffentliche Auftraggeber sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Kennt nämlich ein Bieter die wesentlichen Kalkulationsdaten oder auch nur den Angebotspreis eines Mitbewerbers in einem sich über mehrere Phasen erstreckenden Verfahren, kann er seine Angebotskalkulation daran ausrichten und so ungerechtfertigte Vorteile erreichen.

Das Gebot der Geheimhaltung der Angebote ist also nach Überzeugung der Vergabekammer eine aus dem Wettbewerbsprinzip abgeleitete konstitutive Voraussetzung des Vergaberechts. Die Gewährleistung des Geheimwettbewerbs ist Garant eines "echten Bieterwettbewerbs". Bieter sollen ihre Preise frei und unabhängig von den Angeboten anderer kalkulieren dürfen, ohne befürchten zu müssen, dass ihre vertraulichen Daten preisgegeben werden.

Die mehrfache und damit bewusste Mitteilung der Punktzahlen für das eigene Angebot an die Beigeladenen durch die beauftragten Verfahrensbetreuer der Auftraggeberin, die Rückschlüsse auf den Angebotspreis der Antragstellerin erlaubten, stellt eine erhebliche Verzerrung und Verletzung des Wettbewerbes dar, die eine Rechtsverletzung der Antragstellerin begründet und bereits für sich genommen eine Rückversetzung des streitigen Verfahrens bis zur Aufforderung zur Angebotsabgabe rechtfertigt. Nur der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass es auch dem dritten Bieter im Wettbewerb durch Mitteilung seiner Punktwerte für den Angebotspreis ermöglicht wurde, den Angebotspreis der Antragstellerin zu errechnen. Dem kann auch nicht mit den Argumenten der Auftraggeberin entgegengehalten werden, dass die Zuschlagskriterien und das Punktemodell für den Einzelabruf verlautbart worden seien, so dass Möglichkeit der Rückrechnung von Angebotspreisen der im Rahmen des vorliegenden Rahmenvertrags vorgegebenen Bewertungsmatrix immanent sei, was die Antragstellerin bei Eintritt in den GdW und Akzeptanz der Bedingungen des Rahmenvertrags gewusst und anerkannt habe. Dies überzeugt aus zwei Gründen nicht. Zum einen kann der Grundsatz des Geheimwettbewerbs auch mit Zustimmung der Bewerber oder Bieter nicht eingeschränkt werden, da er nicht zu ihrer Disposition steht (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 24.07.2018 - Z3-3-3194-1-11-04/18).

Zum anderen impliziert die Bekanntgabe einer Bewertungsmatrix im Wettbewerb niemals automatisch, dass damit den Bietern oder Bewerbern sogleich ein Instrument an die Hand gegeben werden soll, mit dem sie die Preise der Mitbewerber errechnen können und gleichzeitig einwilligen, dass ihre Angebotspreise jedwedem, zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe unbekanntem Mitbewerber frei zur Verfügung gestellt werden. Ein solches Verständnis der Pflicht zur Bekanntgabe der Zuschlagskriterien ist schlicht fernliegend.

Die Auftraggeberin hat sich im Vergabenachprüfungsverfahren damit verteidigt, dass die Beigeladene in ihrem überarbeiteten Angebot nicht den niedrigsten Preis angeboten habe, sondern dass nach wie vor die Antragstellerin das preislich günstigste Angebot vorgelegt habe. Dieses Argument nimmt die Auftraggeberin offenbar als Indiz dafür, dass die Beigeladene von der theoretischen Möglichkeit der Rückrechnung des Angebotspreises im Verfahren keinerlei Gebrauch gemacht habe. Mit einer derartigen Argumentation verkennt jedoch die Auftraggeberin nachhaltig, welche Entwicklungen das Angebot der Beigeladenen vollzogen hat. Es ist an dieser Stelle in aller Deutlichkeit darauf zu verweisen, dass das ursprünglich drittplatzierte Angebot der Beigeladenen für den Angebotspreis zunächst einen Punktwert von ca. 75 Punkten und für die Betriebskosten zunächst einen Punktwert von ca. 50 Punkten erhalten hatte. Am Ende aller Gesprächsrunden, die die Auftraggeberin mit den Beteiligten durchgeführt hatte, hatte sich der Punktewert des Angebotspreises der Beigeladenen auf über 98 Punkte verbessert und für die angegebenen Betriebskosten auf über 65 Punkten. Diese Entwicklung spricht nach Überzeugung der Vergabekammer für sich.

Schließlich steht dem auch nicht entgegen, dass die Bieter in der Rahmenvereinbarung einen gelisteten Quadratmeterpreis, bezogen auf das von ihnen im Rahmen des GdW gelisteten Musterprojekt, hinterlegt haben. Vorrangig bestimmt sich der Angebotspreis für den Einzelabruf gerade eben nicht ausschließlich und einzig dem dort hinterlegten Wert, sondern aus einem zu kalkulierenden Gesamtpreis für das nunmehr hier individuell zu konfigurierende Gebäude nach den Vorgaben der Auftraggeberin.

2. Verletzung des Transparenzgebotes infolge eines intransparenten Wertungsvorganges

Die Bewertung der vorgelegten Angebote und Konzepte sämtlicher Bieter wurde unzureichend dokumentiert. Deshalb ist es der Vergabekammer nicht möglich, die Bewertung nachzuvollziehen.

Die Pflicht des Auftraggebers, das Vergabeverfahren zu dokumentieren, folgt allgemein bereits aus dem Transparenzgebot und ist in § 8 VgV, der gemäß § 2 VgV auch bei der Vergabe von Bauaufträgen anzuwenden ist, ausdrücklich normiert.

Danach hat der öffentliche Auftraggeber gemäß § 8 Abs. 1 VgV das Vergabeverfahren fortlaufend in Textform nach § 126b BGB zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.09.2024 - 15 Verg 9/24). Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 VgV fertigt er einen Vermerk in Textform mit den in Satz 2 aufgeführten Mindestinhalten. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind. Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad aus Gründen der Nachvollziehbarkeit größer, wenn es um die Dokumentation von Entscheidungen geht, die die Ausübung von Ermessen oder die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums enthalten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2021 - Verg 34/20, Beschluss vom 18.09.2019 - Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 2. November 2012, Verg 26/12). Dies dient dazu, dem Bieter den Weg zur Vergabeentscheidung nachvollziehbar und (auch gerichtlich) kontrollierbar zu machen (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17). Weil dem Auftraggeber bei der Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung ein nicht vollumfänglich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zugestanden wird, kommt gerade einer vollständigen Dokumentation erhebliche Bedeutung zu (OLG München, Beschluss vom 17. September 2015 - Verg 3/15). Sie ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt nachgeprüft werden kann, ob der Auftraggeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat (VK Südbayern, Beschluss vom 21. Januar 2019- Z3-3-3194-1-38-11/18). Es müssen deshalb Erwägungen dokumentiert sein, die einen Subsumtionsvorgang darlegen und hieraus die Bewertung des konkreten Angebots nachvollziehbar erscheinen lassen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 1999 - 6 Verg 1/99).

Ebenso wie die bloße Ergebniswiedergabe sind auch pauschale Aussagen oder formelhafte Formulierungen dazu unzureichend (VK Brandenburg, Beschluss vom 22. Juni 2018 - VK 5/18) sondern der öffentliche Auftraggeber ist vielmehr verpflichtet, das Vergabeverfahren so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden. Daran mangelt es vorliegend.

In dem Dokument Angebotsaufforderung nach GdW - Rahmenvereinbarung 2.0, mit denen die vertraglich gebundenen "Rahmenvereinbarungsunternehmen" zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden, war unter Ziffer 1.5.5 der vorgesehene Verfahrensablauf skizziert. Hier heißt es:

Die Bewertung der Angebote erfolgt nach den Zuschlagskriterien. Bei der Bewertung der Qualität der eingereichten Systementwürfe als Teil der Angebote bezieht die Vergabestelle ein Bewertungsgremium ein. Das Wertungsgremium behält sich vor, mit bis zu fünf Bietern ein Aufklärungs- und Verhandlungsgespräch zu führen. In diesem sollen neben allgemeinen Punkten

- die Kosten entsprechend Anlage II.5 (Punkt 1 bis 4) auf Grundlage der Kalkulation

- die Bauzeit und der Bauablauf auf Grundlage des detaillierten Terminplans

- der Zahlplan erläutert und ggf. verhandelt werden.

Der Zuschlag sollte auf Grundlage der Kriterien Qualität/Innovation (40%) sowie Angebotspreis/Betriebskosten, Instandsetzung- und Wartungsaufwand (60%) nach einer Punktetabelle erfolgen. Dabei waren für das Kriterium Qualität/Innovation drei weitere Unterkriterien gebildet worden, nach denen sich die Punktvergabe in 25-Punktschritten von 0 bis 100 Punkte staffelte.

Dabei sollten 0 Punkte auf einen Entwurf entfallen, das hinsichtlich des vorgegebenen Kriteriums nicht hinreichend durchdacht war und erhebliche konzeptionelle Mängel gegenüber der nach der Maßgabe der Vergabeunterlagen erwarteten Qualität aufwies. Erfüllt der Entwurf die Anforderungen des Auftraggebers mit einigen Einschränkungen und lässt eine unterdurchschnittliche Erfüllung erwarten, waren 25 Punkte zu vergeben. Ein Entwurf, der mit geringen Einschränkungen eine durchschnittliche Erfüllung erwarten lässt, konnte 50 Punkte erreichen, ein Entwurf der die Anforderungen sehr weitgehend erfüllt und ohne jede Einschränkung eine gute Erfüllung erwarten lässt, bekam 75 Punkte und schließlich konnte ein Entwurf, der in höchstem Maße die Anforderungen erfüllt und eine hervorragende Leistung erwarten lässt, 100 Punkte erreichen.

Der Wertungsvorgang der Auftraggeberin vollzog sich dergestalt, dass die eingereichten Angebote zunächst einer Vorprüfung durch zwei Mitarbeiter der mit der Verfahrensführung beauftragten S-GmbH unterzogen wurden, die die wesentlichen Merkmale der Angebote herausarbeitet und die wesentlichen Ergebnisse unter dem Stichwort 3.12. Hinweise der Vorprüfung diejenigen Fragen zusammenfassten, die sich den Vorprüfern aufdrängten. Im Vergleich der eingereichten Angebote ergaben sich für Antragstellerin und Beigeladene, aber ebenso auch für das dritte Unternehmen, das ein Angebot abgegeben hatte zahlreiche gleichlautende Fragen, wie bspw:

"Wer trägt das Kostenrisiko bei Auflagen Bauamt? Eventuell Anpassung Wohnungsmix möglich? Sind alle Forderungen / Rahmenbedingungen Baugrundgutachten enthalten? Technikkonzept erläutern; Mehrkosten Wärmeerzeugung pro Gebäude - kein Nahwärmenetz?"

Auch die zu den Angeboten protokollierte Hinweise waren überwiegend gleichlautend. So heißt es bspw. hinsichtlich beider Angebote:

"Angaben techn. Rahmenbedingungen notwendig; Preisverhandlung Stufe 1 und Stufe 2; bei Auswahl Bieter Fragenkatalog auf Grundlage Wertungsgremium erstellen; Schnittstellenliste / Raumbücher als zus. Vertragsbedingungen Nachweis Retentionsraum unter Haus F / G fehlt"

Das Ergebnis der Vorprüfung war sodann Entscheidungsgrundlage für das dreiköpfige Wertungsgremium, das am 18. November 2024 tagte.

Ausweislich des Vermerkes des Wertungsgremiums vom 19. November 2024 wurde eingangs der Sitzung von der Verfahrensbetreuerin der S-GmbH das Ergebnis der Vorprüfung erläuternd zusammengefasst.

Dem Vermerk ist zu entnehmen, dass nach eingehender Diskussion und Abwägung die Abstimmung des Gremiums zu dem Ergebnis kam, dass die Antragstellerin die Platzierung 1 erhalte, das Angebot der Beigeladene die Platzierung 3. Hinsichtlich des weiteren Ablaufes des Verfahrens findet sich folgende Protokollfestlegung:

Entscheidung:

Es wird kein Zuschlag erteilt.

Begründung der Entscheidung:

Da nach aktuellem Stand die Aufgabenstellung angepasst werden muss - das Nahwärmenetz (Bauabschnitt D) kann aus Kostengründen nicht realisiert werden - hat der AG festgelegt, den Bietern schnellstmöglich die angepassten Bedingungen zukommen zu lassen und mit allen Bietern am 04.12.2024 ein Aufklärungsgespräch zu führen.

Zur Vorbereitung des Gesprächs werden alle Bieter Fragenkataloge (Nachfragen) als Grundlage des Aufklärungsgesprächs erhalten.

Flankierend dazu befindet sich in der Vergabeakte je Bieter eine tabellarische, signierte und datierte Wertungsmatrix vom 18. November 2024, in der jedem Angebot sowohl die Punkte für die Angebotspreise zugewiesen wurden, als auch Punkte für die Qualitätskriterien.

Hierbei erhielt die Antragstellerin Punktwerte zwischen 30 und 75 Punkten, die Beigeladene Werte zwischen 45 und 80 Punkten. Kein einziger der Punktwerte wurde verbal untersetzt, bei keinem der bewerteten Angebote. Diese Verfahrensweise wurde sowohl für die Wertung der Angebote vom 15. Oktober 2024 so durchgeführt, als auch für die Wertung der Angebote vom 14. Januar 2025.

Die so vorgefundene Dokumentation eines Wertungsergebnisse mit schlichten Zahlen ohne Verschriftlichung der das Ergebnis erläuternden Gründe verstößt nach Auffassung der Vergabekammer gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB), da die so erfolgte Wertung der Angebote es in keiner Weise zulässt, die Erwägungen nachzuvollziehen (VK Niedersachsen, Beschluss vom 28.11.2024 - VgK-26/2024).

In Vorbereitung der mündlichen Verhandlung wies die Vergabekammer hierauf bereits hin. Daraufhin reichte die Auftraggeberin mit anwaltlichem Schriftsatz je eine Bewertungsmatrix für die jeweiligen Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen mit stichpunktartigen Begründungen zur Akte der Vergabekammer, die jeweils das Ausstellungdatum vom 22. Oktober 2025 tragen.

Hierin findet sich bspw. für die Wertung der ersten Angebote von Antragstellerin und Beigeladenen mit Blick auf das Kriterium ökologische Qualität folgender identischer Kritikpunkt in beiden Wertungstabellen: "keine innovativen, im Lebenszyklus kostensparende Vorschläge". Trotz der identischen, stichpunktartigen Begründung erhält das Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt 75 Punkte, das Angebot der Beigeladenen 80 Punkte. Die Punktdifferenz bleibt unerklärlich, auch auf Befragen im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Für die Bewertung der Angebote nach der ersten Überarbeitung findet sich in der Bewertungsmatrix für die Vergabe der Punkte zur funktionalen / technischen Qualität zum Angebot der Antragstellerin folgende Begründung: "Größe der Gesamtwohnfläche unwirtschaftlich, zu große Nebennutzflächen" zum Angebot der Beigeladenen findet sich hingegen folgende Begründung: "Teilweise nicht Umsetzung der Aufgabenstellung (WE´s entsprechend Vorgaben sozialer Wohnungsbau) Wäschetrockenräume o.ä.; Wohnungsmix muss angepasst werden".

Auch wenn die Bewertung des Angebots der Beigeladene den Eindruck erweckt, dass es noch nicht einmal die Aufgabenstellung erfüllt, erhält es 60 Punkte, das Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt lediglich 50.

Unabhängig davon, dass die stichpunktartigen Bemerklungen zu den Angeboten und die damit vergebene Punktevergabe in sich inkonsistent ist, entspricht sie auch nicht dem vorgegebenen resp. dem den Bietern bekanntgegebenen Wertungsschema, das danach differenzierte, ob der Entwurf hinsichtlich des vorgegebenen Kriteriums hinreichend durchdacht war und erhebliche konzeptionelle Mängel gegenüber der nach der Maßgabe der Vergabeunterlagen erwarteten Qualität aufwies oder aber bspw. die Anforderungen der Auftraggeberin sehr weitgehend erfüllt und ohne jede Einschränkung eine gute Erfüllung erwarten ließ.

Die Auftraggeberin hatte also mit der nachgereichten Wertungsmatrix auf Wertungsaspekte abgestellt, die eine Zuordnung zu den einzelnen Wertungsstufen nicht erkenntlich machten. Wenn sich aber die Auftraggeberin vorliegend eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Punktesystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt, muss sie ihre für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht positiv wie negativ in die Punktevergabe eingestellt worden sind, schlagwortartige Kommentare genügen dem nicht.

Insoweit war auf Grundlage der vorliegenden Dokumentation die Bewertung der Konzepte und Entwürfe und die damit einhergehende Vergabeentscheidung der Wertungskommission der Auftraggeberin nicht hinreichend nachvollziehbar.

Die Vergabekammer konnte die Entscheidung der Auftraggeberin im Hinblick auf die Einhaltung der Grenzen ihres Beurteilungsspielraums mithin nicht vollständig überprüfen. Ein Bieter kann sich aber auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.09.2024 - 15 Verg 9/24). Die mangelhafte Dokumentation verursacht im hier zu entscheidenden Verfahren ein erhebliches Transparenzdefizit, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich dies nachteilig auf die Rechtsposition der Antragstellerin ausgewirkt hat.

Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin in ihren Rechten aus § 2 VOB/A EU in diesem Punkt war zu bejahen.

3. Verletzung des Transparenzgebotes infolge eines intransparenten Verfahrensablaufes

Vor dem Hintergrund der zuvor gefundenen Ergebnisse können weitere Ausführungen dahinstehen. Dennoch soll in der gebotenen Kürze darauf verwiesen werden, dass wesentlicher Bestandteil des in § 2 VOB/A EU und § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB manifestierten Transparenzgrundsatzes zudem auch die sog. exante-Transparenz ist, d.h. dass (potentielle) Bieter auch von den Durchführungsbedingungen verlässlich in Kenntnis zu setzen sind.

Ob dies im zu entscheidenden Fall von Seiten der Auftraggeberin stets durchgehalten wurde, kann wegen der zu verfügenden Rückversetzung des Verfahrens aus anderen Gründen an dieser Stelle offenbleiben.

Soweit die Auftraggeberin im Rahmen der Angebotsaufforderung die Formulierung verwendete, dass sich das Wertungsgremium vorbehalte, mit bis zu fünf Bietern ein Aufklärungs- und Verhandlungsgespräch zu führen, so hat sie, da sie hier nicht hinreichend klarstellte, dass es auch mehrere Verhandlungsgespräche geben könnte, damit ein einstufiges Verfahren suggeriert. Diesen Eindruck wiederholte sie auch, indem sie die Bieter stets nur zu Aufklärungsgesprächen, nie zu Verhandlungsgesprächen einlud und in diesen den Bietern mitteilte, dass das Aufklärungsgespräch der Vergabeentscheidung des Auftraggebers, zur Erörterung und ggf. noch erforderlicher Aufklärung des Angebotes diene. Weiter wurde den Bietern mitgeteilt, dass nach Abschluss des Aufklärungsgespräches die überarbeiteten Angebote erneut vom Auftraggeber geprüft und sodann einer Endauswertung mit Vergabevorschlag zugeführt würden. Dass die Antragstellerin insoweit davon ausging, dass hier ein lediglich einstufiges Verfahren stattfinden würde, ist vor diesem Hintergrund nachvollziehbar.

Unklarheiten wie diese sollten bei Wiederholung des Verfahrens zum Einzelabruf zukünftig vermieden werden.

Schließlich ist in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, dass die von dem öffentlichen Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien inkl. deren Gewichtung nach Meinung der Rechtsprechung einem Änderungsverbot unterliegen (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 23.11.2017 - Z3-33194-1-46-08/17, sowie v. 3.7.2019 - Z3-3-3194-1-09-03/19; VK Niedersachsen, Beschluss vom 02.10.2024 - VgK-21/2024). Wohl wird die Korrektur von Zuschlagskriterien, bei denen der öffentliche Auftraggeber nachträglich erkennt, dass sie rechtswidrig oder unpraktikabel sind (weil sie zB keine Differenzierung ermöglichen oder unverhältnismäßigen Aufwand bei der Dokumentation erfordern würden), - sofern sie transparent und nichtdiskriminierend erfolgt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.09.2024 - 15 Verg 9/24) - für möglich gehalten.

Vorliegend änderte die Auftraggeberin im Laufe des Verfahrens mehrfach die Zuschlagskriterien, in dem sie sukzessive die Kriterien 1.3 (projektbezogene Anpassung der Unterlagen - Ökologische Qualität) und 2.1. (Betriebskosten; Instandsetzungs- und Wartungsaufwand) entfallen ließ und deren Gewichtungsanteil auf die verbleibenden Kriterien verteilte. Diesen Prozess hat sie nach Auffassung der Vergabekammer zum Schluss - entgegen der Ankündigung gegenüber den Bietern im Schreiben vom 7. Februar 2025 nicht stringent durchgehalten. Jedenfalls wichen die in der Vergabeakte befindlichen Wertungsmatrizen für die Endangebote von dem mit Schreiben vom 7. Februar 2025 angekündigten Zuschlagskriterien ab. Ebenso stimmten schließlich auch die mit Datum vom 22. Oktober 2025 nachgereichten Bewertungsmatrizen nicht mit den Ankündigungen vom 7. Februar 2025 oder mit den mit Schriftsatz vom 12. November 2025 als AG 19 übergebenen Wertungsmatrizen überein.

Vor diesem Hintergrund ist daran zu erinnern, dass Ziffer 5.2. der Rahmenvereinbarung 2.0 vom 22. September 2023 darauf verweist, dass der Einzelauftraggeber den Einzelauftrag anhand der von ihm festgelegten Zuschlagskriterien vergeben soll und dabei berechtigt ist, alle oder nur einige der in Ziff. 4.2 der Leistungsbeschreibung vom 19.Juni 2023 genannten Zuschlagskriterien vorzugeben. Die Festlegung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung soll dabei nach Vorgabe in Ziffer 5.2. der Rahmenvereinbarung 2.0 zu Beginn der Konsultation der Rahmenvereinbarungsunternehmen erfolgen. Dem ist nichts hinzuzufügen.

4. Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes infolge der Zulassung eines Alternativangebotes der Beigeladenen, das nicht mehr vom Rahmenvertrag gedeckt ist

Die Angebote, die Bestandteil der Rahmenvereinbarung 2.0 geworden sind, wurden unstreitig nicht für ein konkretes Bauvorhaben erstellt, sondern für ein "Mustergebäude" auf einem "Mustergrundstück". Um also auf Grundlage der Rahmenvereinbarung 2.0 einen Bauauftrag abzuschließen, müssen die Angebote der vertraglich gebundenen "Rahmenvereinbarungsunternehmen" auf Basis von den vorab durch den Abrufberechtigten zur Verfügung zu stellenden Anforderungen an das konkret beabsichtigte Bauvorhaben angepasst werden.

Der "Abruf" von Bauleistungen hat dabei nach Auffassung der Vergabekammer nach § 4a Abs. 4 Nr. 3 VOB/A EU i.V.m. § 5 Rahmenvereinbarung 2.0 zu erfolgen. Grundlage der Einzelangebote sind dabei die §§ 6 bis 27 der Rahmenvereinbarung 2.0 und stets und ausschließlich das jeweilige Angebot des Rahmenvereinbarungsunternehmens, das es im Rahmen des Verhandlungsverfahrens abgegeben hat und das Anlage der Rahmenvereinbarung geworden ist. Von diesem Angebot darf das Rahmenvereinbarungsunternehmen gemäß Ziffer 5.5. der Rahmenvereinbarung nicht abweichen. Dieser bestimmt insoweit folgendes: "Das Angebot für den Einzelauftrag nach § 5.2 basiert auf der als Anlage 2 beigefügten Leistungsbeschreibung, die Vergütung basiert auf dem als Anlage 3 beigefügten Angebot. [...]." Gleiches ergibt sich auch zwingend aus § 4a Abs. 5 VOB/A EU.

Für die Rahmenvereinbarung 2.0 hatte sich die Beigeladene mit einem Angebot in HolzHybrid-Bauweise in serieller Bauweise auf Basis eines digitalen Systembaukasten beworben und ist damit in die Rahmenvereinbarung aufgenommen worden. Dabei zeichnete sich die Holz-Hybrid-Bauweise dadurch aus, dass die tragenden Innenwände insbesondere das Treppenhaus aus Stahlbeton-Halbfertigteilen und bspw. vorgefertigten Stahlbetondecken bestehen sollte. Die Außenwände hingegen sollten in Holzbau, d.h. in Holztafel- bzw. Massivholzbauweise entstehen. Bei diesen Wandelementen handelt es sich nach dem Verständnis der Vergabekammer um vorgefertigte, aus drei aufeinander aufbauende Wandsystemen in Holzrahmenbau bzw. Holzmassivbauweise, wobei die Ganzwandelemente vollständig montagefertig industriell vorgefertigt werden sollten, um am fertigen Gebäude montiert zu werden. Die Charakteristik der Holz-Hybrid-Bauweise definierte sich also vor allem über die Außenwandelemente.

Hiervon rückte die Beigeladene mit Ihrem überarbeiteten Angebot vom 14. Januar 2025 ab, denn sie offerierte hier als Alternative zur Holz-Hybrid-Konstruktion eine alternative Ausführung der Außenwände aus Kalk-Sandstein-Mauerwerk mit Wärmedämmverbundsystem aus Mineralwolle und Putzoberfläche. Damit aber verzichtete sie auf alles, was das ursprüngliche Angebot in Holz-Hybrid-Bauweise charakterisierte. Nach Überzeugung der Vergabekammer stellt ein Angebot auf Basis eines Gebäudes mit Kalk-Sandstein-Mauerwerk mit Wärmedämmverbundsystem aus Mineralwolle ein aliud zu einem Angebot in HolzHybrid-Konstruktion dar, nur das jedoch war in der Rahmenvereinbarung 2.0 hinterlegt und bezuschlagt worden.

Die Identität des Ursprungsangebotes der Beigeladenen, das Bestandteil der Rahmenvereinbarung 2.0 geworden ist, war nach Auffassung der Vergabekammer nicht mehr gegeben.

Die Absicht der Auftraggeberin, dieses Angebot zu bezuschlagen, stellt eine weitere Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes dar und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 2 Abs. 2 VOB/A EU i.V.m. § 97 Abs. 2 GWB.

Soweit der Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin im Rahmen der mündlichen Verhandlung in Frage stellte, ob denn die Antragstellerin in der Rahmenvereinbarung 2.0 auch von Anfang eine Beton-Modul-Bauweise mit Kalksandstein als Wandelement angeboten habe, so hat die Vergabekammer dies nachgehalten und festgestellt, dass diese Frage zu bejahen war. Die von der Antragstellerin in der Rahmenvereinbarung hinterlegte Beton-ModulBauweise zeichnete sich dadurch aus, dass das für die Rahmenvereinbarung hinterlegte Modellgebäude als Basisvariante Stahlbetonfertigteilen mit Wärmedämmverbundsystem und Putzfassade beinhaltete, verbunden mit dem Hinweis, dass auch weitere Bauweisen, wie konventionelles Mauerwerk (KS (Kalksandstein) oder Hochlochziegel) oder Halbfertigteile möglich wären. Insoweit war das für den Einzelabruf abgegebene Angebot der Antragstellerin vom Angebot für die Rahmenvereinbarung umfasst.

8. Maßnahmen der Vergabekammer

Gemäß § 168 Abs. 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist, und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Das Verfahren zum Einzelabruf leidet unter mehreren unabhängig voneinander bestehenden Mängeln, welche selbständig eine Zurückversetzung begründen. Es wurde gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und die Gewährleistung eines transparenten und fairen Wettbewerbs verstoßen. Das Auswahlverfahren wurde insgesamt unzureichend dokumentiert.

Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Auftraggeberin das Verfahren zur Auswahl eines Vertragspartners für die Durchführung des Vorhabens P, Schaffung von mietpreis- und belegungsgebundenen Mietwohnraum, schlüsselfertige Errichtung von vier Wohngebäuden in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und das wettbewerbliche Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.


III.

1. Die Auftraggeberin hat die Kosten zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.

Die Auftraggeberin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.

Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB orientierten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in der Regel übernimmt.

Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird in der Regel auf den Angebotswert des Angebotes der Antragstellerin abgestellt.

Ausgehend von all diesen Vorgaben und unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin angebotenen Preises im Angebot vom 21.03.2025 für insgesamt 4 Einzelgebäude ergibt sich hier ein Wert für den die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von x.... EUR vorsieht.

Dieser Betrag kann entsprechend § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Gründe, die dies rechtfertigten, sind hier nicht gegeben. Damit hat die Auftraggeberin den Betrag in Höhe von 7.200 EUR zu tragen. Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.

Den Betrag (x.... EUR) hat die Auftraggeberin binnen zweier Wochen nach Bestandskraft dieser Entscheidung einzuzahlen.

2. Die Auftraggeberin hat die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter - soweit er unterliegt - die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Vorliegend ist die Auftraggeberin der Unterlegene. Sie hat daher die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. i. V. m. § 1 SächsVwVfZG und § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig.

Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin gehören i. S. d.

§ 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 1/1).

Vorliegend wurde der Nachprüfungsantrag zunächst damit begründet, dass Rechtsschutz vor der Vergabekammer in der streitigen Konstellation möglich sei und dass das Verfahren zum Einzelabruf auf der Rahmenvereinbarung 2.0 vergaberechtswidrig durchgeführt worden sei. Dabei stellten sich der streitige Sachverhalt als komplex und die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden rechtlichen Fragestellungen im Hinblick auf die Rechtsschutzmöglichkeit als äußerst schwierig und im Übrigen als schwierig dar. Einschlägige und gefestigte Rechtsprechung ist zum letztgenannten Aspekt nicht vorhanden.

Zudem handelt es sich bei dem Vergaberecht allgemein aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um ein wenig übersichtliches und zudem stetigen Veränderungen unterworfenes überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet, das wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt, einem hohem Zeitdruck unterliegt und für das in vielen Bereichen - wie für den hier streitigen Sachverhalt - gesicherte Rechtsprechungsergebnisse noch nicht vorhanden sind. Deshalb ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch einen Bieter in vergaberechtlichen Streitigkeiten schon grundsätzlich als notwendig anzusehen (Krohn in: Burgi/Dreher, GWB, § 182 Rn. 45). Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin notwendig war.

4. Die Beigeladene ist nicht an der Tragung der Kosten zu beteiligen, § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB.

Kostenschuldner ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB der Beteiligte, der im Verfahren unterliegt. Die Beigeladene ist nach § 182 Satz 1 GWB ebenfalls Beteiligte am Verfahren und unterliegt in diesem Verfahren. Nach § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB können die Verfahrenskosten auch Beigeladenen auferlegt werden, wenn dies billigem Ermessen entspricht. Die Beigeladene ist hier jedoch nicht an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen, da sie keinen Antrag gestellt hat und sich auch sonst nicht aktiv am Verfahren beteiligt. Es entspricht daher billigem Ermessen, sie vorliegend nicht an der Kostentragung zu beteiligen.