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VK Bund

Beschluss

vom 04.05.2026

VK 1-47/26


GWB § 135 Abs. 1 Nr. 2, §§ 165, 166 Abs. 1; VgV §§ 3, 60
1. Maßgeblich für die Frage der Statthaftigkeit eines Nachprüfungsverfahrens wegen Erreichens der Schwellenwerte ist allein die objektive Rechtslage. Insoweit ist schon bei Zweifeln an der Erreichung des Schwellenwertes die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen nicht gegeben.
2. Wurde der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, wurden sachliche Erwägungen zugrunde gelegt, der Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, ist 3. Vom Auftraggeber ist zu verlangen, dass er eine seriöse Prognose des voraussichtlichen Gesamtauftragswertes anhand objektiver Kriterien zum maßgeblichen Zeitpunkt vornimmt. Daran fehlt es allerdings, wenn sie auf erkennbar unrichtigen Daten beruht, insbesondere, wenn sie eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt lässt oder ungeprüft und pauschal auf anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt.
VK Bund, Beschluss vom 04.05.2026 - VK 1-47/26


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.


Gründe:

I.

1. Die Antragstellerin hat ein Vergabeverfahren über "Umzugsdienstleistungen [...]" durchgeführt. Der Umzug betrifft die Verlagerung von 220 Arbeitsplätzen aus drei Gebäuden sowie spezielles Umzugsgut, das aus der Tätigkeit der Antragsgegnerin resultiert.

In der Auftragswertschätzung vom 18. September 2025 hatte die Antragsgegnerin folgende Umzugspakete veranschlagt: Paket 2 - Bereitstellung der Umzugskartons, Paket 4 - Transport Arbeitsplatzmöbel/Inventar, Paket 6 - Transport von [...], Paket 7 - Umzug der [...], Paket 9 - Transport von Lagereinrichtungen/Beständen, Paket 10 - Transport von Akten der Registratur, Paket 11 - Verpacken und Transport von [...] aus den Büros, Paket 12 - Transport der [...], Paket 13 - Transport Materialverwaltung/Papierlager/Poststelle, Paket 14 - Transport Pressematerial und Paket 15 - Demontage, Transport und Montage der Bibliothekseinrichtung. Hierfür hat sie Kosten in Höhe von [...] Euro veranschlagt.

Ferner hat sie für das Paket 5 - Veranstaltungsmöbel/Inventar einen weiteren Kostenblock berücksichtigt und festgestellt, dass die meisten Möbel stapelbar beziehungsweise schon auf entsprechenden Transportwagen stünden, sodass diese direkt verladen und transportiert werden könnten. Für das Paket 8 - Umzug von Veranstaltungsgeschirr und -besteck/Tischwäsche kalkulierte sie einen weiteren Sonderbetrag ein. Für den Umzugskoordinator (Paket 1) wurden ca. 120 Arbeitsstunden mit einem bestimmten Stundensatz veranschlagt. Für die Bereitstellung von 900 Umzugskartons (Paket 2) wurde ein Gesamtpreis auf der Basis eines Stückpreises veranschlagt. Ferner wurde Verpackungsmaterial (LuPo, Papier, Kleinverpackungen) veranschlagt. Für Schutzmaßnahmen wurde ein weiterer Betrag eingestellt.

Zusätzlich wurde ein Betrag für unvorhersehbare Leistungen und Sondertransporte angesetzt. Auf Seite 2 des Vermerks wurden die Vorbereitungen der Ausschreibung nach Einsetzung einer Projektgruppe beschrieben. Die Projektgruppe hat ein Markterkundungsgespräch im Jahr 2023 mit einem Vertreter einer Umzugsfirma durchgeführt. In dem Vermerk wurde eine Plausibilisierung der verschiedenen Kostenanschläge der Pakete durchgeführt, u.a. mittels Vergleichs mit kürzlich erfolgten Ausschreibungen oberster Bundesbehörden ([...], Gespräch mit dem Umzugsbeauftragten [...]). Der Vermerk kam zu dem Ergebnis, dass ein Auftragswert von [...] Euro für die Umzugsdienstleistung der Antragsgegnerin, unter Berücksichtigung der deutlich größeren Ausschreibungen des [...], als realistisch zu betrachten und ein Vergabeverfahren im Rahmen der UVgO einzuleiten sei (siehe Vermerk des zuständigen Referats vom 18. September 2025, Vergabeakte).

Die Antragsgegnerin veröffentlichte am [...] eine Bekanntmachung zur Vergabe von Leistungen nach der Unterschwellenvergabeverordnung (UVgO). Der Leistungszeitraum war ursprünglich [...] geplant. Der Leistungszeitraum wurde später jedoch auf [...] verschoben.

In den Vergabeunterlagen waren in der Leistungsbeschreibung verschiedene "Pakete" vorgesehen (nachfolgend zusammengefasst):

-Paket 1 - Detailplanung für die Vorbereitung und Durchführung des Umzuges (qualifizierter Umzugskoordinator)

-Paket 2 - Bereitstellung und Verteilung der Umzugskartons (900 Umzugskartons)

-Paket 4 - Transport der Arbeitsplatzmöbel/Inventar (Anlage Paket 4, jeweilige Schreibtisch- und Schrankinhalte werden durch die Beschäftigten der Auftragsgeber zuvor entnommen und verpackt)

-Paket 5 - Veranstaltungsmöbel/Inventar

-Paket 6 - Transport von [...] (ca. 76 lfd. Meter. [...]) in verschließbaren Aktenwagen, von Beschäftigten der Auftragsgeber gepackt und wieder ausgepackt)

-Paket 7 - Umzug [...] (ca. 180 lfd. Meter Aktenordner in verschließbaren Aktenwagen, werden von Beschäftigten der Auftragsgeber gepackt und wieder ausgepackt; ca. 35 Umzugskartons mit [...] (kleine Einzelkartons/Umverpackungen) zu verpacken; weitere 30 bereits gepackte Umzugskartons),

-Paket 8 - Umzug [...] (Anlage Paket 8 [...] aufgeführten Gegenstände sach- und fachgerecht zu verpacken, in die Zielliegenschaft zu transportieren, [...] fach- und sachgerecht zu transportieren.

-Paket 9 - Transport von Lagereinrichtungen/Beständen (ca. 100 schon gepackte Umzugskartons zu transportieren)

-Paket 10 - Transport von Akten der Registratur (ca. 400 lfd. Meter Akten (Hängeregister) und 50 lfd. Meter Stehordner in entsprechenden Transportbehältnissen zu verpacken, zu transportieren)

-Paket 11 - Verpacken und Transport [...] (sach- und fachgerecht [...], in Luftpolsterfolie zu verpacken und in die zugewiesenen Büros in der Zielliegenschaft zu verbringen. Das Auspacken [...] übernimmt die Auftragsgeber. Verwaltungsgebäude: Gesamtanzahl [...]

-Paket 12 - Transport [...] (ca. 10 ³ unterschiedlicher Einzelgegenstände (teilweise in Verpackungen/Boxen aufbewahrt) entsprechende Transportbehältnisse bereitzustellen und in die Zielliegenschaft zu transportieren. Das Be- und Entladen der Behältnisse übernehmen Mitarbeiter der Auftragsgeber.

-Paket 13 - Transport Materialverwaltung/Papierlager/Poststelle (ca. 8 Europaletten).

-Paket 14 - Transport Pressematerial (10 Palletten).

-Demontage, Transport und Mont e der Bibliothekseinrichtung (250 lfd. Meter Bücher, 14 Bücherregale)

-Paket 15 - Auflistung der zur Verfügung zu stellenden Materialien.

Am 9. Februar 2026 äußerte die Antragstellerin mittels einer Bieterfrage die Vermutung, ein an der Ortsbegehung teilnehmendes Unternehmen, das bereits Auftragnehmer der Antragsgegnerin in anderen Kontexten gewesen sei, könnte an dieser Ausschreibung u.a. unter Beteiligung eines weiteren Wettbewerbers teilnehmen. Es stelle sich die Frage, wie im vorliegenden Verfahren die Nachvollziehbarkeit der Wirtschaftlichkeitsbewertung und die Wahrung eines fairen und kohärenten Wettbewerbs vom Auftraggeber sichergestellt werde. Ohne dass das Gewinnerangebot bzw. dessen preisliche Struktur offengelegt oder zur Einsicht gestellt würden, sei es für unterlegene Anbieter nicht überprüfbar, ob die angebotenen Leistungen unter vergleichbaren, marktüblichen Bedingungen kalkuliert wurden. Insbesondere bei einer spezialisierten und seltenen Referenzleistung wie die Umzugskoordination für eine bundeseigene Liegenschaft [...], bestehe aus Sicht des objektiven Bieterkreises die Gefahr, dass einzelne Unternehmen aufgrund bestehender Objekt- und Auftraggeberkenntnis sowie bereits bestehender und angestrebter (weiterer) Referenzen für den Auftraggeber unterpreisige bzw. unwirtschaftliche Angebote abgeben, um die Referenz zu erhalten oder fortzuführen. Die Antragsgegnerin antworte am 10. Februar 2026, Dumping-Angebote würden bereits durch das Vergaberecht als solches von der Wertung ausgeschlossen; erscheine ein Angebotspreis aufgrund eines signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Gebot oder aufgrund ähnlicher Anhaltspunkte, etwa einer auffälligen Abweichung von Erfahrungswerten, ungewöhnlich niedrig, werde die Vergabestelle in die nähere Prüfung der Preisbildung eintreten. Hierfür könne sie Informationen vom Bieter nachfordern.

Angebotsfrist war 16. Februar 2026. Die Antragstellerin gab hierauf ein Angebot ab. Daneben beteiligten sich sechs weitere Bieter, darunter die Beigeladene.

Mit Bieterinformation gemäß § 46 UVgO vom 27. Februar 2026 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt wurde. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht berücksichtigt worden, da der Angebotspreis deutlich über allen abgegebenen Angeboten gelegen habe.

2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 30. März 2026, eingegangen am selben Tag (im Beiladungsbeschluss versehentlich mit 31. März 2026 angegeben, gegenüber der Antragstellerin durch E-Mail-Nachricht der Vorsitzenden der Vergabekammer klargestellt), bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 31. März 2026 an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Nach Auffassung der Antragstellerin ist der Nachprüfungsantrag statthaft. Die Vergabekammer sei zuständig. Die Zuständigkeit müsse von Amts wegen geprüft werden.

Die Vergabe nach UVgO sei unzulässig, weil der realistische Auftragswert den Schwellenwert von 140.000 Euro netto signifikant überschreite. In den Vergabeunterlagen sei ein Widerspruch enthalten, indem sowohl auf GWB als Rechtsgrundlage und gleichzeitig auf die UVgO (Ziffern 7.1 und 7.2 der Teilnahmebedingungen) verwiesen werde. Die Schätzung des Auftragswerts setze gemäß § 3 Vergabeverordnung (VgV) eine ernsthafte, realistische, vollständige und objektive Prognose voraus, die sich an den Marktgegebenheiten orientiere. Der geschätzte Auftragswert überschreite nach der eigenen Marktanalyse der Antragstellerin den zum 1. Januar 2026 geltenden Schwellenwert von 140.000 Euro netto (zum Zeitpunkt der Ausschreibung: 143.000 Euro). Dieser liege für die ausgeschriebene Leistung nach einer eigenen "Bottom-up-Kalkulation" bei [...], der konservative Mittelwert bei [...]. Allein die drei größten Einzelpositionen (Umzugskoordinator über 8 Wochen, der Aktentransport = 706 laufende Meter und [...] summierten sich auf [...]. Für den Transport der [...] kalkuliere eine spezialisierte Spedition einen Mindestansatz [...], marktüblich seien [...].

Vergleichbare öffentliche Vergaben (eine Bundesbehörde [...], Bundesministerium für [...]: Ende 2024 305 Arbeitsplätze, [...]/Arbeitsplatz) bestätigten diese Größenordnung. Der Umzug der Antragsgegnerin sei aufgrund der Sicherheitsanforderungen, [...] und seines Umfangs deutlich komplexer. Es ergebe sich aus dem genannten Arbeitsplatzdurchschnitt von [...] Arbeitsplätzen bereits ein Betrag von [...], ohne Berücksichtigung der besonderen Anforderungen der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin habe für den Umzug nach Presseberichten [...] selbst ein Budget von [...] eingeplant. Vergleichbare Vergaben bei Umzugsdienstleistungen ergäben (Auswertung sei Januar 2024 auf TED), dass der Median aller Aufträge [...] liege. Bei [...] Regierungsbehörden liege der Median bei [...]. Der einzige direkt vergleichbare Einzelumzug [...] führe bei linearer Skalierung [...] zu einem Basiswert von [...] (ohne Sonderfaktoren [...], [...], 8-Wochen-Koordinator). Die Bundesregierung habe [...] erklärt, dass ihr zu den Umzugskosten keine belastbaren Angaben vorlägen. Es sei nicht ersichtlich, wie die Antragsgegnerin auf dieser Basis eine den Anforderungen des § 3 VgV genügende Auftragswertschätzung habe vornehmen können. Die Antragsgegnerin habe zudem zuletzt für die Beschaffung von [...]-Monitoren ordnungsgemäß ein EU-weites offenes Verfahren durchgeführt (obwohl der Gesamtauftragswert letztlich nur [...] Euro betragen habe). Dass der erheblich komplexere und höherwertigere Umzug nach UVgO ausgeschrieben worden sei, stelle einen systematischen Widerspruch im eigenen Vergabeverhalten dar. Insbesondere dürfe die Kalkulation eines Dritten (Umzugsfirma, Vermerk in der Vergabeakte) nicht ohne eigenständige Prüfung oder Plausibilisierung übernommen werden. Der Vergleich mit [...]- und [...]-Vergaben trage nicht, diese seien mit der gegenständlichen Leistung nicht identisch. Eine solche sei weder dargetan noch dokumentiert. Die Antragsgegnerin verkenne, dass der Transport [...] und [...] wegen der Datenübermittlung an die Bundespolizei einen "gesteigerten Aufwand" erfordere. Der Rückgriff auf die [...]-Ausschreibung sei rechnerisch daher unhaltbar. Die [...]-Vergleichsberechnung sei fehlerhaft, sie lege den Zuschlagspreis und nicht den Schätzwert zugrunde; die Halbierung der Summe durch die Antragsgegnerin auf [...] Euro sei sowohl in der Volumenrelation als auch in der Strukturannahme (Asymmetrie der Zusatzleistungen) unzutreffend.

Aktuelle TED-Marktdaten seien nicht berücksichtigt worden (die Antragstellerin führt dazu aus). Auch die Sicherheitsüberprüfung sei nicht eingepreist. Zudem sei die Datengrundlage veraltet und nicht ordnungsgemäß unter Berücksichtigung des Preisanstiegs angepasst worden. Der reine Büroumzug/Kartonumzug mit 900 Umsatzkartons decke nicht das Gesamtvolumen ab, sondern nur den Arbeitsplatzbedarf der Beschäftigten und werde vermischt mit den Sonderpaketen (Pakete 6, 7, 8, 10, 11, 12 und 15). Eine ex-post-Validierung durch die eingegangenen Angebote sei unzulässig, weil die Schätzung ex-ante vorgenommen werden müsse ("Sperrwirkung"). Niedrige Folgepreise plausibilisierten eine methodisch unhaltbare Schätzung ebenso wenig, wie hohe Folgepreise sie widerlegen würden. Nach der Prüfung des Auftragswerts durch die Antragsgegnerin (Vermerk vom 18. September 2026) seien weitere wesentliche Leistungsbestandteile in die Bekanntmachung [...] aufgenommen worden. § 3 Abs. 3 Satz 2 VgV verlange eine Anpassung der Dokumentation. Bei einer nicht tragfähigen Wertermittlung resultiere eine Pflicht der Vergabekammer zur eigenständigen Wertermittlung.

Bei der Antragsbefugnis seien keine hohen Anforderungen an die Schadensdarlegung zu stellen. Die Antragstellerin mache Verstöße gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 1 GWB, damit zwei Vergabeverstöße geltend. Die Antragsgegnerin hätte bei einem oberschwelligen Verfahren die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen prüfen und diese gegebenenfalls ausschließen müssen. Es bestehe insoweit die Möglichkeit einer Zuschlagschance.

Bei einem auf Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gerichteten Nachprüfungsantrag bestehe keine Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB. Der Antrag sei gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB innerhalb von 30 Kalendertagen nach Information der betroffenen Bieter gestellt worden. Die 30-Tage-Frist habe sich durch [...], verschoben. Der Nachprüfungsantrag sei auch am 30. März 2026 eingereicht worden (die Antragstellerin regt die Berichtigung des Beiladungsbeschlusses an). Für einen Einwand aus § 242 BGB/venire contra factum proprium bestehe kein Raum. Die Hürden für eine Verwirkung lägen hoch. Aus den schon vor der Angebotsabgabe vorhandenen eigenen Subunternehmer-Vergleichsangeboten lasse sich keine Treuwidrigkeit im Hinblick auf eine Rügeobliegenheit ableiten; diese dienten der Vorbereitung des eigenen Angebots. Der Angebotspreis der Antragstellerin sei im Übrigen marktgerecht (die Antragstellerin verweist auf weitere, neue TED-Recherchen).

Der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Vertrag sei gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB wegen unterlassener EU-weiter Bekanntmachung von Anfang an unwirksam. Eine EU-Bekanntmachung des nach UVgO vergebenen Auftrags sei nicht erfolgt.

Hilfsweise sei auch eine Unwirksamkeit wegen fehlender Vorabinformation nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB festzustellen. Die Mitteilung nach § 46 UVgO ersetze nicht die Mitteilung nach § 134 GWB.

Ferner habe die Antragsgegnerin ihre Aufklärungspflicht hinsichtlich des ungewöhnlich niedrigen Angebots der Beigeladenen nach § 60 VgV, hilfsweise nach § 44 UVgO, verletzt. Eine Preisüberprüfung habe die Antragsgegnerin offenbar bei der Beigeladenen nicht durchgeführt, obwohl erhebliche Zweifel an der Marktangemessenheit des Angebots bestünden. Die Antragstellerin verweist auf § 1 VO PR Nr. 30/53. Es dürften nur Preise vereinbart werden, die die Kosten unter Berücksichtigung angemessener Gewinnmargen nicht unterschritten.

Zur Begründung des Eilantrags trägt sie vor, dieser sei statthaft. Er sei auf Sachverhalte anwendbar, in denen nach § 135 Abs. 1 GWB die Wirksamkeit eines bereits erteilten Auftrags in Frage stehe, im Falle einer rechtswidrigen De-facto-Vergabe. Hier sei der Umzug für einen Zeitraum von 8 Wochen angelegt und daher zeitlich streckbar, ohne dass übergeordnete Gemeinwohlinteressen tangiert würden. Ohne einstweilige Maßnahme drohe der Rechtsschutz ins Leere zu laufen. Der Beschaffungsbedarf werde sonst durch die vollständige Durchführung des Umzugs gedeckt, bevor die Vergabekammer entschieden habe. Die Interessenabwägung falle daher zugunsten der Antragstellerin aus.

Die Antragstellerin beantragt über ihren Verfahrensbevollmächtigten zuletzt mit Schriftsatz vom 20. April 2026:

1. festzustellen, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auf Grundlage des Zuschlags vom 27. Februar 2026 geschlossene Vertrag gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam ist;

1a. hilfsweise zu Antrag 1: festzustellen, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auf Grundlage des Zuschlags vom 27. Februar 2026 geschlossene Vertrag nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam ist;

1b. höchst hilfsweise: festzustellen, dass die Antragstellerin durch das von der Antragsgegnerin durchgeführte UVgO-Verfahren in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB (i.V.m. §§ 134, 135 GWB und § 60 VgV) verletzt worden ist (§ 168 Abs. 2 S. 2 GWB);

2. der Antragsgegnerin mit sofortiger Wirkung gemäß § 169 Abs. 3 S. 1 GWB zu untersagen, den Vertrag gemäß Ziffer 1 weiter zu vollziehen, bis die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bestandskräftig ist;

3. der Antragstellerin gemäß § 165 Abs. 1 GWB Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin zu gewähren, insbesondere in die der Auftragswertschätzung zugrunde liegenden Unterlagen und in die Dokumentation der Preisprüfung nach § 60 VgV;

4. die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren "Umzugsdienstleistung [...]" in das Stadium vor der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und - insbesondere unter Zugrundelegung einer methodisch vertretbaren Auftragswertschätzung im Sinne des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 6. April 2022, VII-Verg 34/21 (Elektrofachkraft) - im offenen Verfahren nach VgV EU-weit auszuschreiben;

5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären;

6. der Antragsgegnerin die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens sowie die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen - einschließlich der Kosten der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten - aufzuerlegen.

7. höchst hilfsweise - für den Fall, dass die Vergabekammer bei eigener Wertermittlung nach OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. April 2022, VII-Verg 34/21, Rn. 47, auf einen Schätzwert unterhalb des Schwellenwerts von 143.000 Euro netto kommt und den Nachprüfungsantrag deshalb als unstatthaft zurückweist - der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen nach § 182 Abs. 3 Satz 2 GWB aufzuerlegen, weil die Antragsgegnerin das Nachprüfungsverfahren durch die Vorlage einer methodisch fehlerhaften, nicht dokumentierten und nicht fortgeschriebenen Auftragswertschätzung veranlasst und damit den Rechtsschutzbedarf der Antragstellerin begründet hat (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 20. September 2006 - 17 Verg 8/06; VK Hessen, Beschl. v. 13. Oktober 2016 - 69d VK-02/2012; Billigkeitsentscheidung nach Veranlasserprinzip).

Nach Mitteilung der Vergabekammer vom 22. April 2026 an alle Verfahrensbeteiligten über eine Entscheidung nach Lage der Akten, gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3, 2. Alt. GWB, stellt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23. April 2026 ihres Verfahrensbevollmächtigten weitere Anträge:

1. Den für den 28. April 2026 anberaumten Verhandlungstermin durchzuführen (§ 166 Abs. 1 Satz 1 GWB);

2. hilfsweise, für den Fall, dass die Kammer bei einer Entscheidung nach Lage der Akten bleibt: der Antragstellerin einen konkreten und unmissverständlichen Hinweis auf die erwogenen Unzulässigkeitsgründe zu erteilen und ihr binnen angemessener Frist (mind. 3 Werktage) Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (§ 166 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 103 Abs. 1 GG);

3. im Übrigen wird auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 20. April 2026 Bezug genommen und an den dort gestellten Anträgen festgehalten.

Nach Auffassung der Antragstellerin sei die mündliche Verhandlung der Regelfall. Ein Ausnahmetatbestand (2. Alternative, "bei Unzulässigkeit") liege nicht vor. Die Vergabekammer werde gebeten, die mündliche Verhandlung wie ursprünglich vorgesehen durchzuführen. Hilfsweise bestehe wegen des Anspruchs auf rechtliches Gehör und dem Grundsatz des fairen Verfahrens eine Hinweispflicht der Kammer auf die erwogenen Unzulässigkeitsgründe. Die Antragstellerin verweist auf § 139 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO, auf obergerichtliche Rechtsprechung und Vergabekammer-Praxis (Zitat VK Ansbach). Die Antragstellerin verlange durch den rechtlichen Hinweis auch keine unzulässige Parteinahme, um ihre Antragsbegründung schlüssig zu machen. Hier sei zudem kein konkreter Unzulässigkeitsgrund erkennbar, mit dem die Antragstellerin nach dem bisherigen Verfahrenslauf rechnen müsse. Ohne einen vorherigen konkreten Hinweis würde eine verfassungswidrige Überraschungsentscheidung vorliegen. Ihr seien daher die tragenden Gründe für die Unzulässigkeitsentscheidung mitzuteilen und eine angemessene Stellungnahmefrist einzuräumen. Sie trägt zu weiteren Vergabeverfahren oberhalb des EU-Schwellenwerts vor, die aus ihrer Sicht vergleichbar seien.


Die Antragstellerin beantragt mit weiterem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 28. April 2026 ergänzend:

1. mündlich zu verhandeln (§ 166 Abs. 1 GWB), vorzugsweise vom 11. bis 15. Mai 2026;

2. die Entscheidungsfrist gem. § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB um zwei Wochen, längstens bis zum 18. Mai 2026, zu verlängern;

3. Akteneinsicht in die Anlagen zum Vermerk Z2 (geschwärzte Einzelwerte; Markterkundung [...] 2023) gem. § 165 Abs. 1 GWB, ergänzend zu dem bereits im Schriftsatz vom 20.04.2026 gestellten Akteneinsichtsantrag.


b) Die Antragsgegnerin beantragt,

1. die Anträge 1 bis 6 der Antragsstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin Akteneinsicht nur in dem für ihren Nachprüfungsantrag erforderlichen Umgang und unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der übrigen Bieter zu gewähren,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

4. die weiteren Anträge der Antragsstellerin zurückzuweisen und der Antragstellerin die diesbezüglichen Kosten aufzuerlegen.


Der Nachprüfungsantrag sei bereits nicht statthaft, da der Rechtsweg zur Vergabekammer mangels Überschreitens des maßgeblichen EU-Schwellenwerts nicht eröffnet sei. Die Schätzung des Auftragswerts gemäß § 3 VgV sei vom zuständigen Fachreferat der Antragsgegnerin sachgerecht durchgeführt worden und bewege sich im Rahmen ihres Beurteilungs- und Prognosespielraums. Dass die Schätzung des Auftragswerts plausibel gewesen sei, zeigten auch die im Vergabeverfahren tatsächlich abgegebenen Angebote. Von sieben Angeboten hätten sechs Angebote deutlich unterhalb des EU-Schwellenwerts gelegen. Das Angebot der Antragstellerin habe als einziges über dem EU-Schwellenwert und mit ganz erheblichem Abstand zu den anderen Angeboten auf dem letzten Rang gelegen.

Das Fachreferat habe die Kosten bei einem Umzugsvolumen von rund 700 cbm auf insgesamt ca. [...] Euro netto, inklusive eines Sicherheitszuschlags von [...] Euro, geschätzt. Die Kostenschätzung sei auf Basis diverser Sondierungsgespräche mit Vertretern anderer oberster Bundesbehörden zu deren Umzugserfahrungen und -kosten, insbesondere mit dem Umzugsteam des [...] und dem Umzugsbeauftragten des [...], durch ein Markterkundungsgespräch mit einem renommierten Umzugsunternehmen sowie aufgrund von Vergleichen mit Ausschreibungen anderer oberster Bundesbehörden zu Umzugsdienstleistungen erfolgt. Daraus resultiere ein Ansatz von [...] Umzugsgut. Als maßgebliche Kalkulationsgrundlage sei ferner eine Ausschreibung des [...] aus 2024 mit einem Kostenansatz [...] herangezogen worden. Die Ausschreibung habe eine deutlich höhere Anzahl an Umzugskartons und ein wesentlich höheres Volumen an Mobiliar ausgewiesen. Im Hinblick auf die zusätzlich anfallenden Arbeiten bei der Antragsgegnerin (Registraturakten, [...] und Bibliothek) sei dieser Kostenansatz jedoch für die Leistungen der Antragsgegnerin als realistisch eingeschätzt worden. Weiter sei eine Ausschreibung des [...] aus 2024 herangezogen worden. Dabei habe es sich um einen deutlich größeren Umzug gehandelt, mit knapp 600 Arbeitsplätzen sowie Sonderräumen, Transport von verschlossenen Personalakten, Tresoren, IT-Equipment etc. Hier sei ein Auftragswert von [...] geschätzt worden, der Zuschlagswert habe letztlich bei [...] gelegen. Auch hierdurch sei ein Kostenansatz von [...] Euro netto gestützt worden.

Umzuziehen seien hier 220 Arbeitsplätze, einige jedoch nur zum Teil, denn in der zu beziehenden Liegenschaft werde eine Erstausstattung vermieterseits gestellt und über den Mietpreis abgegolten. Einige Ausstattungsgegenstände würden zudem erneuert, sodass die Zahl der benötigten Umzugskartons für das verbleibende Umzugsgut auf 900 geschätzt worden sei. Ein- und Auspackleistungen würden im Wesentlichen von den Beschäftigten der Antragsgegnerin erbracht. Eingeschlossen in die Leistung sei hingegen die Verpackung von [...] Registraturakten, [...] und des Bibliotheksinhalts. Dieser Aufwand sei im Vergleich mit den recherchierten Umzugskosten anderer Behörden berücksichtigt und die Kosten entsprechend erhöht worden. Die in der Presse genannten Kosten [...] seien unspezifisch und untechnisch. Es fielen mit [...] beispielsweise weitere, funktional mit den ausgeschriebenen Umzugsdienstleistungen nicht zusammenhängende Kosten an (externe Prüfaufgaben, Technik, Sicherheitsvorkehrungen [...]). Im Übrigen sei eine Sicherheitsprüfung nach SÜG für sämtliche Dienstleistungen bei obersten Bundesbehörden zwingend. Die zu übermittelnden Daten des Personals an die Bundespolizei erforderten keinen gesteigerten Arbeitsaufwand, der mit wesentlichen Kosten verbunden sei.

Der Antragsstellerin fehle die Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB. Für die Geltendmachung eines Schadens bedürfe es einer Verschlechterung der reellen Zuschlagschancen durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß. Die Antragstellerin habe nicht dargetan, dass sie eine (bessere) reelle Chance auf Zuschlagserteilung habe. Die Tatsache, dass sechs von sieben Wettbewerbern sehr deutlich unter dem Angebotspreis der Antragstellerin lägen, spreche gegen deren Zuschlagschance. Ein abstrakter Anspruch auf eine "zweite Chance" bestehe nicht. Offenbar erhoffe sich die Antragstellerin durch den Einblick in Preise und Kalkulation ihrer Mitbewerber Vorteile in einem erneuten Verfahren. Bei einer EU-weiten Vergabemit ggf. weiteren Anbietern hätte die Antragstellerin aufgrund ihres Angebotspreises erst recht keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt.

Die Berufung auf den Rügeverzicht sei als treuwidrig im Sinne eines venire contra factum proprium anzusehen, wenn ein Antragsteller bereits wie hier während der Angebotsphase erhebliche Zweifel am gewählten Vergabeverfahren habe. Die Antragstellerin habe nach eigenen Angaben bereits in der Angebotsphase ein Problembewusstsein in Bezug auf Ober- und Unterschwellenvergabe gehabt. Sie habe sich hier auf eine eigene Marktrecherche bezogen. Die eingeholten Angebote stammten von Dezember 2025 bis Februar 2026. In ihren beiden Bieterfragen vom 9. und 10. Februar 2026 habe sie auf ihre Bedenken nicht hingewiesen.

Der geltend gemachte Transparenzverstoß wegen widersprüchlicher Angaben in den Vergabeunterlagen und intransparenter Wertungskriterien sei nicht rechtzeitig gerügt.

Der Nachprüfungsantrag sei auch nicht begründet. Eine EU-weite Bekanntmachung habe nicht erfolgen müssen, da es sich um eine Unterschwellenvergabe handele. Dies sei in der Auftragsbekanntmachung deutlich angegeben worden. Intransparente Bewertungskriterien hätten nicht vorgelegen; die Zuschlagsentscheidung richte sich nach dem Preis. Das Angebot, das den Zuschlag erhalten hat, sei nicht ungewöhnlich niedrig im Sinne des § 60 VgV. Der Preis habe sich im Bereich der unteren Kostenschätzung der Antragsgegnerin bewegt. Insbesondere habe auch zu den nächstgelegenen Angeboten kein ungewöhnlicher Abstand vorgelegen.

Dem Eilantrag sei nicht stattzugeben. Das Interesse der Antragstellerin an einer Untersagung der Vertragsdurchführung müsse gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit ([...]) zurückstehen. Zum einen handele es sich nicht um eine de-facto-Vergabe, sondern um ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren. Zum anderen sprächen bereits die allgemeinen Aussichten der Antragstellerin (Angebot weit abgeschlagen) gegen eine Zuschlagschance. Zudem habe die Antragstellerin bewusst nicht frühzeitig auf ihre Bedenken aufmerksam gemacht und mit der Einreichung ihres Nachprüfungsantrags unter Ausschöpfung aller gesetzlich möglichen Fristen bis zum letzten Moment gewartet.

Die Vergabekammer habe keine Hinweispflicht. Aus dem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit folge lediglich, dass ein Gericht grundsätzlich vor einer stattgebenden Entscheidung über den Antrag einer Partei der Gegenseite Gehör gewähren müsse. Ein ungleicher Kenntnisstand liege hier nicht vor. Von den Parteien sei zur Frage der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags umfassend vorgetragen worden.

c) Mit Beschluss vom 8. April 2026 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.


Die Beigeladene beantragt über ihren Verfahrensbevollmächtigten:

1. Der Nachprüfungsantrag wird insgesamt zurückgewiesen;

2. der Antrag auf Untersagung der weiteren Vertragsausführung wird zurückgewiesen;

3. der Antragstellerin wird Akteneinsicht nicht gewährt, jedenfalls nur unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen sowie - soweit betroffen - der übrigen Bieter;

4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt;

5. der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen auferlegt.


Die Beigeladene schließt sich dem tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen der Antragsgegnerin an. Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Der maßgebliche EU-Schwellenwert werde nicht erreicht oder überschritten. Entscheidend sei nicht die nachträgliche Wunsch- oder Alternativkalkulation eines unterlegenen Bieters, sondern die ex-ante Auftragswertschätzung des öffentlichen Auftraggebers. Diese Prognose unterliege einem Beurteilungs- und Prognosespielraum. Der Nachprüfungsantrag enthalte keinen belastbaren Vortrag, aus dem sich ergebe, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene Schätzung unvertretbar, unsachlich oder methodisch defizitär gewesen sei. In ihrer Antragserwiderung habe die Antragsgegnerin die Auftragswertschätzung und ihre Plausibilität deutlich bestätigt. Sie führt zur Schätzung der Antragsgegnerin weiter aus.

Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, da sechs von sieben Angeboten deutlich unterhalb des Angebots der Antragstellerin gelegen hätten. Die Berufung auf eine mögliche Unwirksamkeit des Vertrages ersetze nicht die Darlegung eines konkreten Schadens im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB. Weiter führt sie zu Präklusion und Treuwidrigkeit des Nachprüfungsverfahrens aus.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Es liege kein Unwirksamkeitsgrund nach § 135 GWB vor. Es lägen kein Verstoß gegen vergaberechtliche Bekanntmachungs- und Informationspflichten, kein Transparenzverstoß und keine intransparenten Zuschlagskriterien vor. Die Angriffe gegen das Angebot der Beigeladenen seien spekulativ. Deutliche Preisabstände seien dem Wettbewerb immanent. Die Beigeladene führt ergänzend zu den Kalkulationsgrundlagen ihres Angebots aus.

Die Erfolgsaussicht des Eilantrags richte sich nach dem Schicksal des Hauptantrags. Auch die gebotene Interessenabwägung falle deutlich zu Lasten der Antragstellerin aus.

Es bestehe kein Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Eine Entscheidung nach Lage der Akten sei ausdrücklich nach dem Gesetz eröffnet, wenn die Vergabekammer den Antrag für unzulässig halte. Es bestehe auch kein Anspruch auf eine Hinweiserteilung. Die Antragstellerin sei zu sämtlichen maßgeblichen Zulässigkeitsfragen bereits umfassend gehört worden. Von einer unzulässige Überraschungsentscheidung könne nur gesprochen werden, wenn die Kammer ihre Entscheidung auf einen Gesichtspunkt stützen würde, mit dem nach bisherigen Prozessverlauf vernünftigerweise nicht zu rechnen gewesen sei. Die von der Antragstellerin selbst angesprochenen Themen seien aber seit Einleitung des Verfahrens Gegenstand intensiven Parteivortrags. Es stelle sich die Frage, ob die bloße Behauptung einer Schwellenwertüberschreitung für die Statthaftigkeit ausreiche oder ob der Vortrag der Antragstellerin bereits auf Zulässigkeitsebene nicht trage. Die weiter angeführten Beispiele für Oberschwellenvergaben beträfen nicht vergleichbare Verfahren. Sie ersetzten weder eine belastbare ex-ante-Prognose der Vergabestelle noch die Einwände der Antragstellerin gegen Methodik, Vergleichbarkeit und Zeitbezug der herangezogenen Werte.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit diese entscheidungserheblich und nicht geheimhaltungsbedürftig waren.

Wie die Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten am 22. April 2026 mitgeteilt hat, ergeht die Entscheidung wegen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3, 2. Alt. GWB nach Lage der Akten. Die Antragstellerin hat hierzu im Nachgang an die Mitteilung der Vergabekammer schriftsätzlich in den Schriftsätzen vom 23. April 2026 und 28. April 2026 Stellung genommen und insoweit Anträge gestellt.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Das Nachprüfungsverfahren ist nicht statthaft. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist nicht eröffnet. Die Antragsgegnerin hat den Auftrag zulässig ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben, denn ihre Prognose, dass die Schwellenwerte für eine EU-weite Vergabe nicht überschritten werden, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

1. Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist gemäß §§ 155, 156 GWB i.V.m. § 106 GWB nicht eröffnet. Maßgeblich für die Frage der Statthaftigkeit eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 155 ff. GWB) wegen Erreichens beziehungsweise Überschreitens der Schwellenwerte im Sinne des § 106 GWB i.V.m. § 3 VgV ist allein die objektive Rechtslage (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 1. September 2021, Verg 1/21). Insoweit ist schon bei Zweifeln an der Erreichung des Schwellenwertes die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen nicht gegeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Dezember 2014, VII-Verg 24/14; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Januar 2021, 54 Verg 6/20; OLG Celle, Beschluss vom 8. Mai 2019, 13 Verg 10/18).

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den verfahrensgegenständlichen Auftrag nicht EU-weit auszuschreiben sondern im Wege einer Unterschwellenvergabe nach UVgO, ist vergaberechtskonform getroffen worden. Die Antragsgegnerin hat einen Auftragswert von [...] Euro netto geschätzt. Dieser Wert liegt unterhalb des für Liefer- und Dienstleistungsaufträge oberster und oberer Bundesbehörden derzeit geltenden Schwellenwerts in Höhe von 140.000 Euro netto (zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens 143.000 Euro). Die Schätzung bewegt sich im Rahmen ihres Beurteilungs- und Prognosespielraums.

Für die Feststellung, ob der EU-Schwellenwert erreicht wird, ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 VgV bei der Schätzung des Auftragswertes von dem voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist gemäß § 3 Abs. 3 VgV der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Bei der Schätzung muss die Vergabestelle eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert anstellen. Diese Prognose hat zum Gegenstand, zu welchem Preis die in den Verdingungsunterlagen beschriebene Leistung voraussichtlich unter Wettbewerbsbedingungen beschafft werden kann (vgl. grundsätzlich BGH, Urteil vom 27. November 2007, X ZR 18/07). Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und im Einklang mit den Erfordernissen einer ordentlichen Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Sachen/Leistungen veranschlagen würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. April 2022, VII-Verg 34/21 m.w.N.). Dem Auftraggeber steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der im Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist. Wurde der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, wurden sachliche Erwägungen zugrunde gelegt, der Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, ist im Nachprüfungsverfahren von der vorgenommenen Schätzung auszugehen (vgl. OLG München, Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13). Die Kostenschätzung ist als ein der eigentlichen Ausschreibung vorgeschalteter Vorgang mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet; sie kann nicht an den gleichen Maßstäben wie das Angebot der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren gemessen werden.

Dem Charakter der Prognose entsprechend können dabei lediglich die bei ihrer Aufstellung vorliegenden Erkenntnisse berücksichtigt werden, nicht jedoch solche Umstände, die erst im Nachhinein bei einer rückschauenden Betrachtung erkennbar und in ihrer Bedeutung ersichtlich werden. Aus der Sicht der Beteiligten sind die Ergebnisse der Prognose hinzunehmen, wenn diese aufgrund der bei ihrer Aufstellung objektiv vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint. Daran fehlt es allerdings, wenn sie auf erkennbar unrichtigen Daten beruht, insbesondere, wenn sie eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt läßt oder ungeprüft und pauschal auf anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt (vgl. BGH, Urteil vom 8. September 1998, X ZR 99/96; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. April 2022, VII-Verg 34/21). Vom Auftraggeber ist zu verlangen, dass er eine seriöse Prognose des voraussichtlichen Gesamtauftragswertes anhand objektiver Kriterien vornimmt, dabei Umsicht und Sachkunde walten lässt und die wesentlichen Kostenfaktoren berücksichtigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. April 2022, VII-Verg 34/21; OLG München Beschluss vom 11. April 2013, a.a.O.).

Die von der Antragsgegnerin durchgeführte Auftragswertschätzung bewegt sich innerhalb dieses Rahmens.

Sie hat den zugrunde liegenden Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, sachliche Erwägungen zugrunde gelegt, den Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten. Es ist hier weder ersichtlich, dass sie erkennbar unrichtige Daten verwendet hat, noch dass sie eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt gelassen hat oder ungeprüft und pauschal auf anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte abgestellt hätte. So hat sie ihrer Auftragswertschätzung vom 18. September 2025 einen vollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Das hat sie mittels einer Projektgruppe in ihrem Haus getan, die zunächst ein Markterkundungsgespräch im Jahr 2023 mit dem Vertreter einer Umzugsfirma durchgeführt hat, die auf Firmenumzüge im In- und Ausland spezialisiert ist (so die Internetrecherche der Vergabekammer). Die Projektgruppe hat nach dem Vortrag der Antragsgegnerin regelmäßig das Vergabeportal nach Behördenumzügen durchsucht. Sie hat das Gespräch mit dem Umzugsbeauftragten [...] gesucht. Als vergleichbar hat sie die 2024 durchgeführten Ausschreibungen der Bundesministerien [...] und [...] (mit Ausführungszeiträumen von Dezember 2024 bis Herbst 2025) angesehen. Die Antragsgegnerin hat die zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen für die Erarbeitung ihrer Schätzung umfassend genutzt. Sie hat nicht nur Daten von Ausschreibungsportalen ausgewertet, sondern gerade auch Erkenntnisse aus dem Austausch mit Fachleuten aus Behörden (u.a. dem Umzugsbeauftragten [...]) und einem spezialisierten Umzugsunternehmen zugrunde gelegt und das von ihr ermittelte Umzugsvolumen so plausibilisiert.

Auf der Basis der erlangten Informationen hat die Antragsgegnerin verschiedene Umzugspakete aufgestellt und diese eingepreist.

Sie hat zunächst eine Gruppe von Leistungen zusammengefasst (Paket 2 - Umzugskartons, Paket 4 - Transport Arbeitsplatzmöbel/Inventar, Paket 6 - Transport [...], Paket 7 - Umzug [...], Paket 9 - Transport von Lagereinrichtungen/Beständen, Paket 10 - Transport von Akten der Registratur, Paket 11 - Verpacken und Transport [...] aus den Büros, Paket 12 - Transport [...], Paket 13 - Transport Materialverwaltung/Papierlager/Poststelle, Paket 14 - Transport Pressematerial und Paket 15 - Demontage, Transport und Montage der Bibliothekseinrichtung). Für diese Gruppe von Leistungen hat sie insgesamt Kosten in Höhe von 40.000 Euro veranschlagt. Zusätzlich hat sie für weitere Pakete einzelne explizit benannte Kostenblöcke festgestellt und den Aufwand dieser Leistungen gesondert beschrieben (wie Paket 5, Veranstaltungsmöbel/Inventar: die meisten Möbel seien stapelbar beziehungsweise stünden schon auf entsprechenden Transportwagen, sodass sie direkt verladen und transportiert werden könnten; Paket 8, Umzug von Veranstaltungsgeschirr und -besteck/Tischwäsche; Paket 1, Umzugskoordinator: ca. 120 Arbeitsstunden mit einem bestimmten Stundensatz; Paket 2, 900 Umzugskartons: Gesamtpreis auf der Basis eines Stückpreises sowie gesonderte Kosten für Verpackungsmaterial). Ferner hat sie für Schutzmaßnahmen sowie für unvorhersehbare Leistungen und Sondertransporte einen weiteren Betrag eingestellt. In dem Vermerk wurde eine Plausibilisierung der verschiedenen Kostenanschläge der Pakete durchgeführt, u.a. mittels Vergleich mit den Ausschreibungen der Bundesministerien [...] und [...].

Dies ist methodisch nachvollziehbar und sinnvoll, da die zum Vergleich herangezogenen Aufträge von Bundesministerien [...] ähnlich hohe Anforderungen an Sicherheitsstandards und ähnliche Besonderheiten (Veranstaltungsräume, Bibliotheken, besonders geschützte Akten) aufweisen wie die der Antragsgegnerin.

Der Vermerk kam zu dem Ergebnis, dass bei einem Abstellen auf den reinen Büroumzug (Kartons, Büromöbel) ein Ansatz von [...] Umzugsgut anzusetzen seien. Aufgrund der Besonderheiten der Antragstellerin (im Vermerk wird hier der Umzug von Geschirr und [...] benannt) sei aber letztlich ein höherer Schätzwert von [...] Euro für die Umzugsdienstleistung anzusetzen. Dies erscheint aus Sicht der Vergabekammer als sachgerecht. Da in den herangezogenen Bundesministerien auch vergleichbare Sicherheitsanforderungen wie bei der Antragsgegnerin gelten, waren die dort kürzlich - in 2024 - erzielten Kubikmeter-Preise für einen Büroumzug vergleichbar. Aus den dort abgerechneten Kosten hat die Antragsgegnerin einen Wert für die Anzahl ihrer Kartons und Büromöbel errechnet und diesen aber im Ergebnis noch mit einem Zuschlag von etwa [...] versehen. Berücksichtigt hat sie hierbei auch, dass zugleich ein Minderaufwand anfällt, da nicht alle Büroarbeitsplätze vollständig mit Möbeln umgezogen werden, weil in der Zielliegenschaft zum Teil möblierte Büros angemietet werden. Berücksichtigt wurde auch, dass Umzugsgut teilweise bereits verpackt und gelagert ist, so dass lediglich ein Transport stattfinden muss. Unter Berücksichtigung von kostenmindernden, aber auch kostentreibenden Faktoren ([...]) hat die Antragsgegnerin den Besonderheiten ihres geplanten Umzugs jedenfalls hinreichend Rechnung getragen.

Der Verwertung der Wettbewerbsergebnisse aus den vergleichsweise herangezogenen Ausschreibungen war auch statthaft. Diese durften entgegen der Auffassung der Antragstellerin berücksichtigt werden. Denn die dort ursprünglich erstellten Auftragswertschätzungen sind ihrerseits lediglich Prognosen, die naturgemäß mit Ungewissheiten behaftet sind. Mit der Betrachtung der Ergebnisse der durchgeführten Vergabewettbewerbe hat die Antragsgegnerin vielmehr zu Recht auf echte Marktdaten abgestellt. Der Schätzwert kann und muss auch nicht anhand später ermittelter Preise fortgeschrieben werden (wie es die Antragstellerin durch Nennung zahlreicher weiterer von ihr herausgesuchter Ausschreibungen auf der TED-Plattform vorschlägt).

Für die Ermittlung und Feststellung des Schwellenwerts ist allein gemäß § 3 Abs. 3 VgV auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Eine Fortschreibung ist gerade nicht vorzunehmen.

Entgegen der Auffassung der Antragsstellerin ist hier auch nicht festzustellen, dass die Schätzung deshalb falsch ist, weil die in den Vergabeunterlagen detailliert beschriebenen "Pakete" grundlegend von den bei der Kostenschätzung zugrunde gelegten Umzugsgütern abweichen. So werden in der Leistungsbeschreibung ausgeschrieben: Ein qualifizierter Umzugskoordinator (Paket 1), die Bereitstellung und Verteilung von 900 Umzugskartons (Paket 2), Transport der Arbeitsplatzmöbel/Inventar (Paket 4), Veranstaltungsmöbel/Inventar (Paket 5), Transport von [...] (Paket 6), Umzug der [...] (Paket 7), Umzug von [...] (Paket 8), Transport von Lagereinrichtungen/Beständen (Paket 9), Transport von Akten der Registratur (Paket 10), Verpacken und Transport von [...] (Paket 11), Transport [...] (Paket 12), Transport Materialverwaltung/Papierlager/Poststelle (Paket 13), Transport Pressematerial (Paket 14), Demontage, Transport und Montage der Bibliothekseinrichtung und Auflistung der zur Verfügung zu stellenden Materialien (Paket 15). In dieser Liste ist keine offensichtliche Abweichung von den in der Schätzung herangezogenen Paketen erkennbar. Insbesondere hat die Antragstellerin zusätzliche Kostentreiber (wie letztlich u.a. [...], Transport von [...] und [...]) mit einem Aufschlag [...] auf den zuvor ermittelten Kubikmeterpreis abgebildet. Sie hat daher ihrer Kostenschätzung vom 18. September 2025 sachliche Erwägungen zugrunde gelegt und ihren Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt.

Auch wenn die Antragstellerin für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht oder überschritten ist, zahlreiche Rechnungen (eigene sowie von angefragten Unternehmen) vorlegt, aus denen aus ihrer Sicht eine Fehlerhaftigkeit der Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin resultiere, führt dies nicht dazu, dass die Vergabekammer sich insoweit an die Stelle der Antragsgegnerin setzen kann. Nur wenn eine ordnungsgemäße oder plausible Auftragswertschätzung fehlt, ist im Nachprüfungsverfahren durch die Nachprüfungsinstanzen eine eigene Schätzung durchzuführen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 1. September 2021, Verg 1/21). Da eine Schätzung der Antragsgegnerin aber vorhanden ist und diese, wie gerade gezeigt, auch ordnungsgemäß und plausibel ist, ist es der Vergabekammer verwehrt, eigene Überlegungen auf der Basis des Vortrags der Antragstellerin anzustellen.

Keine Erkenntnisse lassen sich aus Pressemeldungen in Bezug auf den Umzug der Antragsgegnerin [...] ableiten. Die Antragsgegnerin verweist hier darauf, dass mit dem Umzug weitere Kosten, wie Sicherheitsdienstleistungen, anfallen, die im Rahmen der hier ausgeschriebenen Umzugsdienstleistung nicht erfasst seien. Dies ist aus Sicht der Vergabekammer nachvollziehbar. Auch führt die von der Antragstellerin angeführte in etwa zeitgleich durchgeführte europaweite Ausschreibung von PC-Monitoren, deren Wettbewerbsergebnis erheblich unterhalb des EU-Schwellenwerts ausgefallen ist, zu keinem anderen Ergebnis. Dieser Vorgang zeigt vielmehr, dass die Antragsgegnerin die Prüfung der Schwellenwerte konservativ vornimmt, da das tatsächlich erzielte Marktergebnis im Vergleich zu der Auftragswertschätzung bei Ausschreibung der Monitore zu einem wettbewerblich erheblich wirtschaftlicheren Ergebnis als zunächst prognostiziert geführt hat.

Dass der hier geschätzte Wert für die Umzugsdienstleistungen nicht unrealistisch ist, sondern dem zu erwartenden Ausschreibungsergebnis entspricht, bestätigt letztendlich auch das Ergebnis der tatsächlich eingegangenen Angebote (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2007, X ZR 18/07). Danach liegen die Preise von sechs der sieben eingegangenen Angebote unterhalb des Werts von 140.000 Euro (vormals 143.000 Euro) netto. Auch dies ist ein valides Indiz dafür, dass die von der Antragstellerin vorgetragenen Argumente für eine Überschreitung des Schwellenwerts nicht verfangen. Insoweit liegen auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen ungewöhnlich niedriger Angebote der Beigeladenen (und aller übrigen Bieter) im Sinne des § 60 VgV vor, hilfsweise - so die Antragstellerin - nach § 44 UVgO. Die Aufgreifschwelle zur Aufklärung ungewöhnlich niedriger Angebote durch den Auftraggeber wird im Hinblick auf das nächsthöhere Angebot hier gerade nicht erreicht. Auch bestehen die von der Antragstellerin vorgetragenen Zweifel an der Marktangemessenheit des Angebots/der Angebote nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 nicht. Nach § 4 Abs. 1 der VO dürfen für marktgängige Leistungen die im Verkehr üblichen preisrechtlich zulässigen Preise nicht überschritten werden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist ein Unterschreiten von der PreisVO gerade nicht erfasst. Die Frage der Statthaftigkeit ungewöhnlich niedriger Angebote im Rahmen europaweiter Vergabeverfahren richtet sich vielmehr allein nach § 60 VgV. Anhaltspunkte für ein Vorliegen ungewöhnlich niedriger Angebote bestehen allerdings gerade nicht.

2. Nicht entschieden werden muss - angesichts der Nichtstatthaftigkeit der Nachprüfungsantrags -, ob die Antragstellerin mit ihrem Anliegen einer Überprüfung der Ausschreibung schon grundsätzlich präkludiert sein könnte. Bereits am 9. Februar 2026 hat die Antragstellerin mittels einer Bieterfrage geäußert, es stelle sich die Frage, wie im vorliegenden Verfahren die Nachvollziehbarkeit der Wirtschaftlichkeitsbewertung und die Wahrung eines fairen und kohärenten Wettbewerbs vom Auftraggeber sichergestellt werde. Ohne dass das Gewinnerangebot bzw. dessen preisliche Struktur offengelegt oder zur Einsicht gestellt würde, sei es für unterlegene Anbieter nicht überprüfbar, ob die angebotenen Leistungen unter vergleichbaren, marktüblichen Bedingungen kalkuliert wurden. Es bestehe aus Sicht des objektiven Bieterkreises die Gefahr, dass einzelne Unternehmen aufgrund bestehender Objekt- und Auftraggeberkenntnis sowie bereits bestehender und angestrebter (weiterer) Referenzen für den Auftraggeber unterpreisige bzw. unwirtschaftliche Angebote abgeben, um die Referenz zu erhalten oder fortzuführen. Hier war aufgrund der bekanntgemachten Vergabe nach UVgO für einen sachkundigen Bieter deutlich erkennbar, dass eine Überprüfung der Vergabe in einem Oberschwellen-Nachprüfungsverfahren grundsätzlich ausgeschlossen sein würde. Ob sich aus dem geltend gemachten Sachverhalt eine Präklusion der Antragstellerin in diesem Nachprüfungsverfahren ergeben könnte, muss hier aber nicht mehr geprüft werden.

3. Über den Antrag, der Antragsgegnerin mit sofortiger Wirkung nach § 169 Abs. 3 Satz 1 GWB den Vollzug zu untersagen, ist mangels Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts nicht zu entscheiden.

4. Der Antrag der Antragstellerin auf weitere Akteneinsicht (geschwärzte Einzelwerte; Markterkundung "Umzugsfirma" 2023) neben der ihr bereits gewährten Akteneinsicht in die Auftragswertschätzung ist aus Gründen der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zurückzuweisen. Ein weitergehender Anspruch auf Akteneinsicht gemäß § 165 GWB insbesondere in eine etwaige Preisprüfung nach § 60 VgV/§ 44 UVgO besteht mangels Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts nicht.

5. Die Vergabekammer durfte wegen der Unzulässigkeit gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 2. Alt. GWB nach Lage der Akten entscheiden. Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes, dem die Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB unterliegt. Von einer mündlichen Verhandlung kann abgesehen werden, wenn nach Aktenlage alles für die Unzulässigkeit (oder offensichtliche Unbegründetheit nach § 166 Abs. 1 Satz 3 3. Alt. GWB) des Nachprüfungsantrages spricht und nicht zu erwarten ist, dass ergänzender mündlicher Vortrag des Antragstellers daran etwas ändern könnte. In Betracht kommt die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung beispielsweise, wenn nach Durchsicht der Vergabeakten kein Zweifel mehr daran bestehen kann, dass es den vom Antragsteller behaupteten Vergaberechtsverstoß tatsächlich nicht gibt. Die Vergabekammer ist in derartigen Fällen auch nicht verpflichtet, die Verfahrensbeteiligten im Rahmen eines rechtlichen Hinweises darauf hinzuweisen, dass sie beabsichtigt, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Ist die Vergabekammer nach ihrer freien Überzeugung zu der Auffassung gelangt, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig (bzw. offensichtlich unbegründet), so hindert sie auch ein (vorsorglich erklärter) Widerspruch eines Beteiligten nicht an einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung.

Zu einer Verkürzung des rechtlichen Gehörs ist es - wie die Antragstellerin vorträgt - vorliegend auch nicht gekommen. Ferner liegt in der Beschlussfassung nach Lage der Akten keine Überraschungsentscheidung. Die Antragstellerin hat in zahlreichen Schriftsätzen umfangreich zu der hier relevanten Frage des Erreichens des Schwellenwerts und zur Methodik der Auftragswertschätzung durch die Antragsgegnerin Stellung genommen. Im Rahmen der Akteneinsicht wurde ihr die Kostenschätzung der Antragsgegnerin, die eine Anwendbarkeit der UVgO annimmt, im Wesentlichen ungeschwärzt zur Verfügung gestellt. Sie hatte im Rahmen einer Schriftsatzfrist Gelegenheit zur Stellungnahme und hat hierzu auch ausführlich ausgeführt. Sie hat auf die Mitteilung der Entscheidung nach Lage der Akten ebenfalls schriftsätzlich vorgetragen. Sie hat auf ihre Anträge hin, zudem mehrfach Schriftsatzfristverlängerungen durch die Vergabekammer erhalten.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG und folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten.

Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zu der Beigeladenen gestellt, da sie ihren Antrag darauf stützt, dass die Vergabeentscheidung zugunsten der Beigeladenen unwirksam sei und eine EU-weite Ausschreibung zu erfolgen habe, in der neue Angebote abgegeben werden müssten. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit i.S.d. § 182 Abs. 4 S. 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sich die Beigeladene aktiv durch die Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13, und vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12).

Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig, da das Nachprüfungsverfahren komplexe Fragen zum Schwellenwert und der Durchführung einer europaweiten Vergabe aufgeworfen hat, die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter war hierüber hinaus auch deshalb notwendig, um die erforderliche "Waffengleichheit" gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Mai 2019, VII-Verg 55/18).


IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 02.09.2026

Verg 38/25


VgV § 31 Abs. 6
1. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist.
2. Wegen der mit einer produktspezifischen Ausschreibung verbundenen Einschränkung des Wettbewerbs ist der Auftraggeber verpflichtet, produktspezifische Vorgaben stets eng und damit restriktiv zu handhaben.
3. Eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen kann zu bejahen sein, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitäts­problemen bewirkt wird. Insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen.
4. Bei sonstigen Kompatibilitätsproblemen, die bei der Beschaffung neuer Systemkomponenten - insbesondere von IT-Komponenten - auftreten können, muss der Auftraggeber demgegenüber aufzeigen, dass durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt würde.
5. In jedem Fall muss der Auftraggeber die zur Rechtfertigung angeführten Gründe konkret darlegen und gegebenenfalls nachweisen. Ein pauschaler Verweis auf (vermutete) Inkompatibilitätsprobleme bzw. sonstige allgemein technische Überlegungen reichen ebenso wenig aus, wie allgemeine Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, ohne konkret ermittelte Kosten und Folgekosten.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.09.2026 - Verg 38/25
vorhergehend:
VK Westfalen, 13.08.2025 - VK 1-41/25


Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 13.08.2025, VK 1 - 41/25 VK Westfalen, aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das streitgegenständliche Vergabeverfahren in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu tragen.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 15.05.2025 (Bekanntmachungsnummer 312810-2025) im offenen Verfahren die Beschaffung von 665 Tablets der Firma B. und Schutzhüllen für diverse Schulen der Stadt A. aus. Die ausgeschriebenen Leistungen sind aufgeteilt in zwei Lose, [Tablets der Firma B. mit Modellbezeichnung] (Los 1) und Schutzhüllen (Los 2). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis (Ziff. 5.1.10 Bekanntmachung). Der Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe war bestimmt auf den 16.06.2025.

Bisher sind die Schülerinnen und Schüler sowie die Lehrer an den Schulen der Antragsgegnerin mit [Tablets der Firma B.] ausgestattet. Die in Betrieb befindlichen B.-Tablets werden über das Mobile Device Managementsystem (MDM-System) C. gesteuert. Ein MDM-System ist eine zentrale Steuerungsplattform (Software), mit der Smartphones, Tablets und Laptops zentral verwaltet, konfiguriert und abgesichert werden und in den Schulen in die Schulumgebung eingebunden werden können. Die bei der Antragsgegnerin im Einsatz befindlichen MDM-Software kann ausschließlich Geräte, die wie die [Tablets von B.] über ein B.-Betriebssystem verfügen, verwalten.

In dem Vergabevermerk ist unter dem Punkt der Bedarfsfeststellung festgehalten, dass in den letzten fünf Jahren insgesamt circa 2.800 [Tablets der Firma B. mit Modellbezeichnung] beschafft worden seien mit den geförderten Maßnahmen "Digitale Sofortausstattung" und "Dienstliche Endgeräte für Lehrkräfte" im Rahmen des DigitalPakt Schule sowie der geförderten Maßnahme "Gute Schule 2020". Insgesamt seien somit alle Schüler und Lehrkräfte mit diesen [Tablets der Firma B.] ausgestattet worden. Mit der vorliegenden Beschaffung solle die 1:1 Ausstattung aller Schüler weiter gewährleistet werden und der Mehrbedarf durch höhere Schülerzahlen abgedeckt werden. Außerdem sollen die Geräte der [Modellbezeichnung] und die Geräte der [Modellbezeichnung] an Gymnasien und Realschulen durch [Tablets der Firma B.] der aktuellen [Modellbezeichnung] ersetzt werden. Zum Grundsatz der Produktneutralität heißt es dort weiter wörtlich:

"In dieser Vergabe wird von dieser Produktneutralität abgewichen, da wichtige technische und wirtschaftliche Gründe dafürsprechen.

Technisch gesehen werden bislang alle Geräte von einem zentralen Mobile Device Management von der Firma C. gepflegt. Hier besteht keine Möglichkeit andere Fabrikate zu pflegen. Ein weiteres Managementsystem von der Schul-IT zu pflegen, ist wirtschaftlich nicht sinnvoll und würde zu enormer Mehrarbeit führen. Auch eine hohe Fehlerquote könnte nicht ausgeschlossen werden. Wirtschaftlich gesehen spricht gegen eine produktneutrale Ausschreibung, dass schon eine Infrastruktur mit [Tablets der Firma B.] aufgebaut wurde. Zusätzlich sind alle Lehrkräfte 100 % mit [Tablets der Firma B.] ausgestattet sodass im Schulalltag eine Verknüpfung / Synchronisation mit mehreren Fabrikaten zu Problemen führen kann.

Näheres s. Ergänzung zum Vergabevermerk"

In der Ergänzung zum Vergabevermerk wird zu den technischen und wirtschaftlichen Gründen weiter ausgeführt:

"Technisch gesehen werden bislang alle Geräte von einem zentralen Mobile Device Management von der Firma C. gepflegt. Hier besteht keine Möglichkeit andere Fabrikate zu pflegen. Ein weiteres Managementsystem von der Schul-IT zu pflegen, ist wirtschaftlich nicht sinnvoll und würde zu enormer Mehrarbeit führen. Auch eine hohe Fehlerquote könnte nicht ausgeschlossen werde.

Änderung des kompletten Mobile Device Management (MDM), da der aktuelle nur [Betriebssystem der Firma B.] kann

Pro Gerät (aktuell 2950 im Einsatz) dauert die Deinstallation und Neuinstallation circa 60 Minute.

Zeitkosten: 2950 Stunden, aktuell haben wir 2,5 Personen mit 39 Wochenarbeitsstunden im Einsatz

Zeitaufwand ohne andere Aufgabe wären: 7 Monaten für das gesamte Personal

Des Weiteren würde eine Mischung der Geräte bzw. des Betriebssystems für die Schul-IT zunächst einen erhöhten Aufwand darstellen. Auch die anschließende Pflege bzw. der Support der Lehrkräfte ist mit einer Mischinfrastruktur theoretisch möglich, fördert aber nicht die Geschwindigkeit der Unterstützung. Nicht zu planen ist die Bereitschaft der Lehrkräfte im Einsatz von diversen Geräten mit unterschiedlichen Betriebssystemen auch können mögliche Probleme im Unterricht nicht ausgeschlossen werden. Die Probleme können sich unter anderem dadurch darstellen, dass in verschiedenen Apps gearbeitet wird, die zwar das gleiche können aber von der Lehrkraft schwerer zu vergleichen sind bzw. nicht gleichzeitig besprochen werden kann.

Änderung der Software-Steuerung für das Lehrpersonal

Pauschal: 10 Lehrkräfte je 3 Stunden

Aktuell wären das circa 60 Stunden Aufwand

Zeitwand ohne andere Aufgabe wären: 1 Woche für das gesamt Personal

Wirtschaftlich gesehen spricht gegen eine produktneutrale Ausschreibung, dass schon eine Infrastruktur mit [Tablets der Firma B.] aufgebaut wurde. Zusätzlich sind alle Lehrkräfte 100 % mit [Tablets der Firma B.] ausgestattet sodass im Schulalltag eine Verknüpfung / Synchronisation mit mehreren Fabrikaten zu Problemen führen kann.

Alle [Tablets der Firma B.] von Schüler*innen und Lehrkräften wurden mit einer Endlos-Lizenz der Firma C. ausgestattet. Die Kosten belaufen sich auf circa 20 Euro pro Gerät. Sollte ein neues MDM-System implementiert werden, muss von einem Schaden von circa 60.000 Euro ausgegangen werden, da der Anbieter C. keine anderen Betriebssysteme verwalten kann.

Es werden in der Ausschreibung lediglich 125 neue Geräte benötigt. Das sind circa 20 % der ausgeschriebenen Gesamtmenge. Alle anderen Geräte sind eine Ersetzung der bisherigen Geräte."

Mit der vorliegenden Beschaffung der [Tablets der Firma B.] sollen circa 19% der aktuell bei den Schülern im Einsatz befindlichen [Tablets der Firma B.] - vor allem der [Modellbezeichnungen] - aus Altersgründen ersetzt werden. Die Anzahl der derzeit im Einsatz befindlichen Geräte soll zudem aufgrund der gestiegenen Schülerzahlen um 4% erweitert werden.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 15.06.2025, dass der beabsichtigte Abschluss des Liefervertrags gegen den Grundsatz der produkt- und herstellerneutralen Ausschreibung nach § 121 GWB i. V. m. § 31 Abs. 6 S. 1 VgV verstoße. Die alleinige Beschaffung von B.-Produkten sei sachlich nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt und verstoße zudem gegen das Wettbewerbs- und Diskriminierungsverbot sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 1, 2 und 6 GWB). Die von der Antragstellerin in ihrem Portfolio befindlichen Tablets seien in technischer und qualitativer Hinsicht vergleichbar. Zudem habe der öffentliche Auftraggeber alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um bestehende Abhängigkeiten von einem System zu beenden. Ein Systemwechsel sei vorliegend ebenso problemlos möglich, wie ein Mischbetrieb, der das System sogar insgesamt flexibler und resilienter mache. Die geplante produktspezifische Ausschreibung verstärke hingegen die Monopolstellung von B. im deutschen Bildungssektor.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 23.06.2025 nicht abgeholfen hatte, hat die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 08.07.2025 einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel gestellt, das Vergabeverfahren wegen des behaupteten Verstoßes gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung aufzuheben und in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

Die Antragsgegnerin hat auch im Nachprüfungsverfahren an ihrer Ansicht festgehalten, dass eine Beschaffung von Geräten der Firma B. vorliegend durch wirtschaftliche und technische Gründe gerechtfertigt sei und ein Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung nicht vorliege. Sie hat zudem geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei bereits nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin den Vergabeverstoß nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen nach Kenntniserlangung gegenüber der Antragsgegnerin gerügt habe. Zudem fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da Zweifel bestünden, ob die Antragstellerin als Herstellerin der Tablets diese auch selbst unmittelbar im schulischen Bereich vertreibe und den Erhalt des Auftrags für sich selbst erstrebe.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 13.08.2025 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Bedenken bestünden - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - weder mit Blick auf die Antragsbefugnis der Antragstellerin noch mit Blick auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Rüge (§ 160 Abs. 3 S. 1 GWB), was näher ausgeführt wird. In der Sache sei der Nachprüfungsantrag aber unbegründet, die produktspezifischen Vorgaben der Antragsgegnerin seien sachlich gerechtfertigt und die Gründe nachvollziehbar dokumentiert. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragsgegnerin hat sie nicht für notwendig erklärt nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 27.08.2025, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Rügevorbringens geltend macht, die Vergabekammer habe den Nachprüfungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen.


Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer vom 13.08.2025 aufzuheben;

der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und in den Stand vor Auftragsbekanntmachung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zurückzuversetzen;

der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beschwerdeführerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen;

die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigen der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.


Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.


Sie ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, denn der Antragstellerin als Herstellerin der Tablets fehle bereits die Antragsbefugnis, weil sie selbst kein eigenes Interesse an dem Auftrag habe. Die Antragstellerin selbst bewerbe sich - nach dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten Recherche - nicht auf Ausschreibungen von Tablets, so dass zumindest Zweifel bestünden, dass die Antragstellerin Tablets im schulischen Bereich auch eigenständig und nicht nur über Zwischenhändler vertreibe. Ein rein wirtschaftliches Interesse reiche zur Bejahung der Antragsbefugnis nicht aus. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Insoweit verteidigt die Antragsgegnerin die Entscheidung der Vergabekammer. Sie führt zu der aus ihrer Sicht bestehenden Rechtfertigung der produktspezifischen Ausschreibung aus, die von der Antragstellerin geforderte produktneutrale Ausschreibung hätte nicht nur Auswirkung auf die Tablet-Infrastruktur, sondern auch auf die MDM-Landschaft. Das derzeitig sich im Betrieb befindende MDM-System könne ausschließlich Geräte mit einem [Betriebssystem der Firma B.] (B.-Geräte) verwalten und funktioniere daher nur im Zusammenspiel mit B.-Geräten, nicht jedoch mit Tablets anderer Hersteller wie etwa der Antragstellerin, die als Basis das [Betriebssystem der Antragstellerin] verwenden. Die Beschaffung eines neuen MDM-Systems könne von ihr, der Antragsgegnerin, nicht verlangt werden, da dies einen unzulässigen Eingriff in ihre Beschaffungsautonomie darstellen würde. Zudem sei die Beschaffung und die Umstellung der Bestandsgeräte auf ein neues MDM-System ebenso unzumutbar wie der Betrieb zweier paralleler MDM-Systeme. Insgesamt spreche die Sicherstellung der Systemsicherheit und Funktionalität gegen einen Mischbetrieb mit Tablets mehrerer Hersteller. Es würden im Unterrichtsgeschehen spezifische Apps verwendet, die nur [Betriebssystem der Firma B.]-kompatibel seien. Probleme gäbe es auch mit der zur Steuerung des Unterrichts eingesetzten Software "..." von B. Es wäre erforderlich, eine weitere Software zur Steuerung des Unterrichtsgeschehens einzusetzen, würden Tablets anderer Hersteller eingesetzt.

Die mit Beschluss vom 16.07.2025 zum Verfahren hinzugezogenen Beigeladenen haben sich weder an dem Verfahren vor der Vergabekammer noch an dem Beschwerdeverfahren beteiligt.


II.

Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige und statthafte sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Sie hat ein Interesse an dem in Rede stehenden Auftrag. Für das erforderliche Interesse reicht in der Regel die Abgabe eines Angebots oder, sollte dies sowie vorliegend nicht der Fall sein, das Geltendmachen eines angebotshindernden Vergaberechtsverstoßes aus (vgl. Senat, Beschl. v. 07.03.2012 - VII Verg 82/11. Hiervon ist vorliegend auszugehen, denn die Antragstellerin macht einen Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung geltend, der.sie als Herstellerin von [Tablets der Antragstellerin] hindert, solche der Marke [Tablets der Firma B.] anzubieten. Soweit die Antragsgegnerin zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, die Antragstellerin sei auf dem Endkundenmarkt für Tablets selbst nicht als Anbieterin tätig, sondern vertreibe ihre Produkte ausschließlich über Zwischenhändler, reicht dieses Vorbringen nicht aus, um ein Interesse an dem vorliegenden Auftrag zu verneinen. Ausgangspunkt ist das Vorbringen der Antragstellerin, das einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen ist. Ist der Vortrag nachvollziehbar, ergibt sich das Interessenmoment zusätzlich auch aus der Anbringung des Nachprüfungsantrags.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass sie die Tablets für den Bildungssektor auch unmittelbar und nicht nur über Zwischenhändler anbietet. Sie habe sich auch in der Vergangenheit direkt um öffentliche Aufträge beworben. So habe sie sich auf einen Auftrag über die Ausstattung mit Tablets bei der D. beworben, dessen Ausschreibung produktneutral erfolgt sei. Dieses Vorbingen hält einer Plausibilitätskontrolle stand, zumal dem Internetauftritt der Antragstellerin entnommen werden kann, dass sie Tablets für den Schulbetrieb ohne die Einschaltung von Zwischenhändlern selbst zum Verkauf anbietet.

b. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bis 3 GWB unzulässig. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung, gegen die die Antragstellerin keine Einwände erhebt, wird verwiesen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Antragsgegnerin hat gegen das in § 31 Abs. 1 S. 1 VgV geregelte Gebot der produktneutralen Ausschreibung und damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verstoßen, weil sie bei den zu beschaffenden Tablets eine Produktvorgabe bezogen auf ein bestimmtes Produkt des Herstellers B. gemacht hat.

a. Nach § 31 Abs. 1 S. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Ein solcher Verweis ist nur zulässig, wenn er durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 S. 1, 2. HS VgV) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 S. 2, 1. HS VgV). § 31 Abs. 6 VgV regelt somit in richtlinienkonformer Umsetzung von Art. 42 Abs. 4 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU nach einhelliger Auffassung der Vergabesenate (vgl. nur OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem jeweils m.w.N.) und der Literatur (Trutzel/Meeßen, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn 49 ff; Seebo, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 31 VgV Rn 62 ff. jeweils m.w.N.) zwei Alternativen und zwar in Satz 1 eine durch den Auftragsgegenstand ausnahmsweise gerechtfertigte Vorgabe eines bestimmten Produkts im Sinne einer produktscharfen Ausschreibung und in Satz 2 die Verwendung eines bestimmten Produkts zur Beschreibung der Leistung im Sinne eines Leitfabrikats. Die in § 31 Abs. 6 S. 2, 2. HS VgV vorgeschriebene Verwendung "oder gleichwertig" bezieht sich allein auf die im Satz 2 im ersten Halbsatz genannte beschreibende Verwendung. Nur in Bezug auf diese macht sie auch Sinn (Senat, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24).

Herstellerverweise nach § 31 Abs. 6 S. 1, 2. HS VgV sind nur dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (st. Rspr., vgl. Senat, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24; OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen; Senat, Beschl. v. 13.04.2016 - VII Verg 47/15, Voice over IP; Senat, Beschl. v. 22.05.2013 - VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware, juris Rn 40; Senat, Beschl. v. 01.08.2012 - VII Verg 10/12, Warnsystem). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 06.07.2005 - VII Verg 26/05; Traupel, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 31 VgV Rn 69; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 62). Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 01.08.2012, Verg 10/12, Warnsystem; ebenso OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 - Verg 10/10 und OLG Jena, Beschl. v. 25.06.2014 - 2 Verg 1/14; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 61 f.). Vor dem Hintergrund der mit einer produktspezifischen Ausschreibung verbundenen Einschränkung des Wettbewerbs ist der Auftraggeber verpflichtet, produktspezifische Vorgaben stets eng und damit restriktiv zu handhaben (OLG München, Beschl. v. 26.03.2020, Verg 22/19; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 56). Die Nachfrage nach einem bestimmten Produkt kann durch das erforderliche Einfügen in eine bereits vorhandene bauliche, organisatorische oder technische Umgebung gerechtfertigt sein. Dies gilt insbesondere für die Einpassung in eine vorhandene Hard- oder Softwareumgebung. So hat der Senat eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitäts­problemen bewirkt wird (Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen Senat, Beschl. v. 13.04.2016 - VII Verg 47/15, Voice over IP; Senat, Beschl. v. 22.05.2013 - VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 57 ff.). Insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen (OLG Celle, Beschl. v. 31.03.2020 - 13 Verg 13/19; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 57). Bei sonstigen Kompatibilitätsproblemen, die bei der Beschaffung neuer Systemkomponenten - insbesondere von IT-Komponenten - auftreten können, muss der Auftraggeber demgegenüber aufzeigen, dass durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt würde (vgl. Senat, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem,; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 59). In jedem Fall muss der Auftraggeber die zur Rechtfertigung angeführten Gründe konkret darlegen und gegebenenfalls nachweisen. Ein pauschaler Verweis auf (vermutete) Inkompatibilitätsprobleme bzw. sonstige allgemein technische Überlegungen reichen ebenso wenig aus, wie allgemeine Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, ohne konkret ermittelte Kosten und Folgekosten (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 31.03.2020, 13 Verg 13/19; Endler in Osseforth, Handbuch IT-Vergabe, Kapitel 2, § 7 Rn. 25, 28).

b. Ausgehend von diesen Grundsätzen kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Beschaffung der in Rede stehenden [Tablets der Firma B.] durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Dies geht zu Lasten der Antragsgegnerin, weil sie für die Voraussetzungen des wettbewerbseinschränkenden Ausnahmetatbestands die Darlegungs- und Feststellungslast trifft (Senat, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24, Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 62). Ihr Vorbingen reicht nicht aus, um davon ausgehen zu können, dass durch eine produktneutrale Ergänzung der bisher ausschließlich verwendeten [Tablets der Firma B.] ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entsteht oder die Funktionalität in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtig wird.

Dies gilt für die im Vergabevermerk sowie der "Ergänzung zum Vergabevermerk" niedergelegten Gründe, aber auch für das Vorbringen der Antragsgegnerin im Vergabenachprüfungsverfahren - insbesondere in der Antragserwiderung vom 17.07.2025, dem Schriftsatz vom 01.08.2025 im Vergabekammerverfahren sowie der Beschwerdeerwiderung vom 17.11.2025, im Schriftsatz vom 15.07.2026 und der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

aa. Umstellung des vorhandenen MDM-Systems

Die produktspezifische Ausschreibung von [Tablets der Firma B.] ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil das derzeit betriebene MDM, das ausschließlich B.-Betriebssysteme verwaltet, bei einer produktneutralen Ausschreibung durch eine neues, betriebsoffenes MDM ersetzt oder ergänzt werden muss.

(1) In ihrem Vergabevermerk einschließlich Ergänzung stellt die Antragsgegnerin zunächst darauf ab, dass es wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, ein zusätzlich zu dem bestehenden MDM zu beschaffendes Managementsystem von der "Schul-IT" pflegen zu lassen. Dies würde zu enormer Mehrarbeit führen und eine hohe Fehlerquote könne nicht ausgeschlossen werden. Diese Ausführungen bleiben allgemein, ohne dass die anfallende Mehrarbeit konkretisiert oder Fehlerquellen angegeben werden. Im Nachprüfungsverfahren konkretisiert die Antragsgegnerin die anfallende Mehrarbeit sowie die Fehlerquellen dahingehend, dass sie darauf verweist, dass zwei verschiedene Systeme parallel konfiguriert, gewartet und aktualisiert sowie Updates zu unterschiedlichen Zeiten aufgespielt werden müssten. Die Angabe eines konkreten Zeitaufwands fehlt ebenso wie konkrete Ausführungen zur Funktionalitätsbeeinträchtigung. Auch diese bleiben allgemein. Es ist nicht dargetan, wie häufig Systemkonfigurationen vorzunehmen sind, welcher Wartungsaufwand anfällt und wie häufig Aktualisierungen vorgenommen werden müssen.

(2) Aber selbst wenn der parallele Betrieb zweier MDM-Systeme zu einem unverhältnismäßigen Mehraufwand im Hinblick auf die Konfiguration, Wartung und Aktualisierung führen würde, kommt - was auch die Antragsgegnerin in Erwägung gezogen hat - die Umstellung auf ein neues MDM-System in Betracht, das die Tablets verschiedener Hersteller verwalten kann. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass eine solche Systemumstellung mit einem unverhältnismäßigen Mehraufwand verbunden ist. In der Ergänzung zum Vergabevermerk stellt die Antragsgegnerin auf den Mehraufwand ab, der für die Deinstallation des aktuellen MDM und der Neuinstallation eines neuen MDM auf sämtlichen ca. 2950 Tablets anfällt. Sie geht von einem Umstellungsaufwand von 60 Minuten pro Gerät aus, was insgesamt 2950 Stunden bedeuten und bei einem 2,5 Stellenanteil in der IT einen Zeitaufwand von 7 Monaten für das gesamte Personal ausmachen würde. Diese Annahme ist aber unzutreffend, wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer selbst eingeräumt hat. Dort hat sie klargestellt, dass diese Zeitangaben auf falschen Vorstellungen vom Umstellungsvorgang beruhten und nicht korrekt berechnet worden seien, weil - was nicht bedacht worden sei - eine Vielzahl von Tablets gesammelt konfiguriert werden könnten. Angaben zum tatsächlich erforderlichen Zeitaufwand macht sie indes nicht, sondern führt lediglich allgemein aus, dass die Umstellung auf ein neues MDM-System "nicht mit unwesentlichem Aufwand einhergeht" in Bezug auf das Einsammeln der Geräte, die Konzeption einer neuen Struktur im MDM, den Aufbau einer Testumgebung, die Schulung der IT-Mitarbeiter und die Anpassung der Überlassungsverträge mit den Eltern. Konkrete Angaben zum erforderlichen Umstellungsaufwand und den hierdurch anfallenden Kosten fehlen.

Steht aber der Umstellungsaufwand, der zweifelsohne anfällt, der Größenordnung nach nicht fest, dann ist eine Beurteilung, ob der Aufwand wesentlich oder unwesentlich ist, nicht möglich.

(3) Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin im Vergabenachprüfungsverfahren geltend, es stelle einen unzulässigen Eingriff in ihre Beschaffungsautonomie dar, wenn von ihr verlangt würde, ein neues MDM zu beschaffen, obwohl das derzeitige einwandfrei funktioniert.

Zutreffend weist die Antragsgegnerin zwar darauf hin, dass sie in ihrer Beschaffungsentscheidung im rechtlichen Ansatz ungebunden ist und die Ausübung dieser Entscheidung, die von zahlreichen Faktoren abhängig ist, dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Das Vergaberecht regelt nämlich nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (OLG München, Beschl. v. 28.7.2008 - Verg 10/08; OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; Senat, Beschl. v. 27.06.2012 - VII Verg 7/12, Fertigspritzen; Senat v. 01.08.2012 - VII Verg 10/12, Warnsystem; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen, jeweils m.w.N.). Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen, m.w.N.).

Um eine solche Kontrolle einer Beschaffungsentscheidung geht es vorliegend jedoch nicht, sondern um die Frage, ob eine produktspezifische Vorgabe (nämlich Beschaffung von B.-Geräten) ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Das richtet sich allein nach § 31 Abs. 6 VgV. Nach § 31 Abs. 6 VgV ist erforderlich, dass die Produktvorgabe für die Tablets durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Diese Frage entscheidet sich wiederum allein danach, ob durch die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigen würde (siehe oben). Würde die produktneutrale Ergänzung keinen unverhältnismäßigen Mehraufwand in Bezug auf das MDM-System (Austausch oder Ergänzung) verursachen, wäre die Antragsgegnerin gegebenenfalls unter Einschränkung ihrer Beschaffungsautonomie verpflichtet, diese Mehraufwendungen zur Gewährleistung eines vergaberechtskonformen Verfahrens betreffend die Beschaffung der Tablets nach § 31 Abs. 6 VgV zu tätigen. Ein unverhältnismäßiger Mehraufwand ergibt sich jedenfalls nicht allein aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin bereits über ein MDM-System verfügt und unter Verweis auf ihre Beschaffungsautonomie meint, ein neues nicht beschaffen zu wollen oder müssen.

Demgegenüber gibt es keinen allgemeinen Rechtssatz, wie die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung (vgl. S. 15) angenommen hat, dass die vertiefende Bindung an einen Hersteller auch bei zukünftigen Beschaffungen hinzunehmen ist. Vielmehr richtet sich die Frage der Zulässigkeit einer Produktvorgabe auch in diesen Fällen allein nach den oben unter Ziff. II.2.a. dargestellten Kriterien und ist jeweils eine Einzelfallentscheidung. Ein solcher allgemeiner Rechtssatz lässt sich auch nicht den in dem angefochtenen Beschluss zitierten Entscheidungen der anderen Vergabekammern - VK Bund und VK Niedersachsen - entnehmen. So hat die Vergabekammer Bund (Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14) lediglich in einem obiter dictum für den Fall der Beschaffung von Verbrauchsmaterialien für Drucksysteme geäußert, dass die Tatsache, dass der Gerätehersteller den Verlust von Ansprüchen vorsehe, wenn nicht das von ihm autorisierte Verbrauchsmaterial zur Anwendung komme, grundsätzlich geeignet sein könne, einen sachlichen, auftragsbezogenen und nachvollziehbaren Grund für einen öffentlichen Auftraggeber darzustellen, ohne dass es in der Entscheidung darauf angekommen wäre. Die Vergabekammer Niedersachsen hat in ihrem Beschluss vom 11.10.2019 (VgK 29/2019, BeckRS 2019, 34039) in einem mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbaren Fall erkannt, dass von dem öffentlichen Auftraggeber nicht eine vollständige Umstellung des Systems verlangt werden könne, wenn damit einhergehe, dass er die bereits in Betrieb befindlichen 5.000 Geräte nicht weiterbenutzen könne.

(4) Soweit die Antragsgegnerin im Vergabevermerk schließlich als wirtschaftlichen Nachteil, der im Falle der Umstellung des MDM-Systems anfällt, einen Schaden von 60.000,00 EUR in Form des Verlusts von Lizenzgebühren anführt, ist dieser Schaden nicht richtig berechnet und unplausibel, so dass die Darstellungen nicht geeignet sind, einen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Mehraufwand darzustellen und zu belegen. Die Lizenzgebühr von 20,00 EUR wird einmalig für die Lebensdauer eines Geräts berechnet. Die Antragsgegnerin unterstellt das Vorhandensein von 3.000 Geräten sowie hierfür gezahlter Lizenzgebühren und kommt so auf einen Schaden von 60.000,00 EUR. Diese Rechnung berücksichtigt jedoch nicht, dass für die auszutauschenden Geräte die Lizenzgebühr ohnehin neu anfallen würde und auch bei den bereits vorhandenen und sich noch im Betrieb befindlichen Bestandsgeräten ein Schaden wegen Verlusts der Lizenzgebühren lediglich anteilig in Höhe der Restlebensdauer besteht.

bb. Mischbetrieb von Tablets unterschiedlicher Hersteller

Für den Fall der Verwendung von Tablets verschiedener Hersteller hat die Antragsgegnerin eine nicht hinnehmbare Beeinträchtigung der Systemsicherheit und Funktionalität im laufenden Schulbetrieb nicht darzulegen vermocht. So hat sie in der Ergänzung zum Vergabevermerk lediglich niedergelegt, eine Mischung von Geräten würde "einen erhöhten Aufwand" darstellen, ohne im Einzelnen darzulegen, worin dieser Aufwand besteht. Das rechtfertigt eine produktspezifische Ausschreibung jedoch ebenso wenig, wie ihre nachfolgenden Ausführungen. Sie hält eine Pflege und den Support der Lehrkräfte im Falle einer Mischinfrastruktur für theoretisch möglich. Hinsichtlich der Probleme bleibt sie vage. Eine Verwendung von Tablets verschiedener Hersteller fördere nicht die Geschwindigkeit der Unterstützung im Unterricht, mögliche Probleme im Unterricht könnten nicht ausgeschlossen werden, wenn in verschiedenen Apps gearbeitet werde. Der im Schulbetrieb bei einer Umstellung entstehende Mehraufwand ist nicht plausibel beziffert, insbesondere der behauptete Zeitaufwand für die Lehrer ist nicht nachvollziehbar. So würden 10 Lehrkräfte je 3 Stunden benötigt, aktuell circa 60 Stunden, was ein Zeitaufwand ohne andere Aufgaben von "1 Woche für das gesamte Personal" wäre. Dies ist bereits rechnerisch nicht nachzuvollziehen und durch nichts belegt.

Weitere konkrete Gründe werden - auch im Nachprüfungsverfahren - nicht benannt. Vielmehr werden lediglich Fragen in Bezug auf die Systemsicherheit und Funktionalität aufgeworfen, ohne konkrete Beeinträchtigungen zu benennen. So macht die Antragsgegnerin pauschal und ohne irgendeinen Nachweis geltend, bei einem sog. Mischbetrieb von Tablets verschiedener Hersteller würden automatisch Inkompatibilitäten und funktionale Einschränkungen zu einem erhöhten Mehraufwand führen. Eine tatsächliche Vermutung hierfür besteht aber nicht, so dass keine Feststellungen dazu getroffen werden können, ob und in welchem Umfang technische Probleme bei einem Mischbetrieb auftreten können. Gleiches gilt in Bezug auf den sich angeblich verdoppelnden Schulungsaufwand des Lehrpersonals und den zeitlichen Mehraufwand für die Konvertierung des bereits vorhandenen und erprobten Unterrichtsmaterials. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass es sich beim Schulwesen um einen besonders sensiblen und gesellschaftspolitisch wichtigen Bereich handelt, bei dem eine vom Lehrpersonal und Schülern möglichst einfache, für alle zu handhabende und für Fehler unanfällige It-Infrastruktur vorhanden sein sollte, um einen digitalen Unterreicht auf inhaltlich, pädagogisch und didaktisch hohem Niveau zu ermöglichen, ist ihr zuzustimmen. Ebenfalls zutreffend hebt die Antragsgegnerin hervor, dass eine Entscheidung für eine produktneutrale Ausschreibung von Tablets wesentlich mehr fordere, als die Auswahl eines neuen MDM-Systems, nämlich die Beantwortung der Frage, ob ein Mischbetrieb klassenweise, jahrgangsweise oder schulweise erfolgen solle, ob neben Tablets auch andere Geräte (z.B. Whiteboards) in das neue MDM integriert werden sollen, welche Applikationen von Lernapps perspektivisch genutzt werden sollen sowie die Frage, ob Lehrkräfte das ...-Management für Tablets verschiedener Hersteller parallel beherrschen können und sollen und als Ansprechpartner für Schüler zur Verfügung stehen können. Warum sich aus diesen Fragen jedoch nicht hinnehmbare Beeinträchtigungen der Systemsicherheit und Funktionalität ergeben und warum es für diese Fragen keine vertretbaren Lösungen gibt, stellt die Antragsgegnerin nicht dar und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Sie benennt etwa nicht, welche und wie viele pädagogischen Konzepte und Lern-Apps derzeit verwendet werden, die ausschließlich mit dem B.-Betriebssystem kompatibel sind, und in welchen konkreten Bereichen im Falle eines Mischbetriebs welche verschiedenen Lernapps verwendet werden müssten und welche konkreten zusätzlichen Zeitaufwände für Lehrer bei der Verwendung welcher unterschiedlicher Lernapps in unterschiedlichen Klassen entstehen würden. Zur Verwendung der derzeit im Betrieb befindlichen Software zur Steuerung des Unterrichtsgeschehens "..." von B. heißt es wiederum pauschal: "Wenn zusätzlich zu den B.-Tablets auch [Betriebssystem der Antragstellerin]-basierte Tablets zum Einsatz kommen sollten, wäre eine weitere Software zur Steuerung des Unterrichtsgeschehens erforderlich, was wiederum mit einem erhöhten Schulungs- und Fortbildungsaufwand auf Seiten des Lehrpersonals sowie mit einer erhöhten Gefahr von Funktionseinbußen bzw. Schnittstellenproblemen verbunden wäre." Eine nicht hinnehmbare Beeinträchtigung lässt sich daraus nicht entnehmen. Auch insoweit fehlt eine Auseinandersetzung und ein Vergleich mit der Frage, welche konkreten Alternativen es gäbe, wie und warum sie nicht gleich gut funktionieren oder eine Umstellung unverhältnismäßig wäre. Dass etwa Lehrer in unterschiedlichen Klassen mit jeweils unterschiedlichen Softwareprogrammen zur Steuerung des Unterrichtsgeschehens - etwa bei der Einsicht in und dem Zugriff auf die Geräte der Schüler - arbeiten, erscheint nicht von vornherein unzumutbar.

c. Nach alledem hat die Antragsgegnerin weder mit den im Vergabevermerk niedergelegten Gründen noch mit den weiteren Ausführungen im Vergabenachprüfungsverfahren die Notwendigkeit einer produktspezifischen Ausschreibung nicht dargetan. Da auch die nachgeschobenen Gründe die produktspezifische Ausschreibung nicht rechtfertigen können, kommt es auf die Frage einer hinreichenden Dokumentation (§ 8 Abs. 1 VgV) und eine mögliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen nicht an.

d. Steht somit ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung fest, weil die Antragsgegnerin zu den technischen und wirtschaftlichen Gründen, die eine produktspezifische Ausschreibung rechtfertigen können, nicht ausreichend vorgetragen hat, bedarf es keiner Ausführungen dazu, ob und welche allgemeinen Rechtsgrundsätze in diesem Zusammenhang dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 09.01.2025 (C - 578/23) zu entnehmen sind.

e. Die Ausführungen der Antragstellerin in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 31.07. und 07.08.2026 hat der Senat, soweit es sich nicht um reine Rechtsausführungen gehandelt hat, nicht berücksichtigt.


III.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin nach § 182 Abs. 3 S. 1, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB zu tragen.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig.

Die Kostenentscheidung betreffend das Beschwerdeverfahren beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Die Antragsgegnerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf bis 16.000,00 EUR festgesetzt (§ 50 Abs. 2 GKG).

VK Bund

Beschluss

vom 27.05.2026

VK 1-51/26


GWB § 97 Abs. 1, § 160 Abs. 3; SektVO § 28 Abs. 1, 6
1. Grundsätzlich muss entweder in der Bekanntmachung oder in den elektronisch zugänglichen Auftragsunterlagen einer Rahmenvereinbarung sowohl die Angabe der Schätzmenge bzw. des Schätzwerts als auch einer Höchstmenge bzw. eines Höchstwerts erfolgen sowie der Hinweis enthalten sein, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.
2. Eine Bezugnahme auf die Angebotssumme des später den Zuschlag erhaltenden Bieters genügt als Festlegung eines Höchstwerts nicht.
3. Eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen ist zu bejahen, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen bewirkt wird. Insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen.
VK Bund, Beschluss vom 27.05.2026 - VK 1-51/26


Tenor:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zurückzuversetzen.

2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt ### Rahmenvertrags zur Beschaffung ### innerhalb der Infrastruktur der DB durch.

###

In der EU-Bekanntmachung der Ausschreibung finden sich keine numerischen Angaben zu zur Schätzmenge und/oder Schätzwert beziehungsweise Höchstmenge und/oder Höchstwert der Rahmenvereinbarung. In den Bewerbungsbedingungen heißt es:

"1.3 Schätz- und Höchstmengen bzw. Schätz- und Höchstwerte

Der geschätzte Wert der Leistungen, der während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung abgerufen werden kann, ergibt sich aus dem Bewertungspreis (unverbindliche Stückzahl multipliziert mit dem Einzelpreis) gemäß Anlage 1a Preisblatt.

Der Höchstwert der Leistungen, der während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung abgerufen werden kann, ergibt sich aus der Multiplikation des Bewertungspreises mit dem Faktor 1,3 (30%).

Es handelt sich bei den hier festgelegten Mengen bzw. Werten nicht um Mindestabnahmemengen oder -werte. Eine bestimmte Liefer-/Leistungsmenge wird vom Auftraggeber nicht garantiert. Es besteht daher in Hinblick auf diese Werte bzw. Mengen keinerlei Anspruch eines Auftragnehmers auf Beauftragung bzw. Vergütung."

Der abzuschließende Rahmenvertrag enthält in Ziffer ### eine aktualisierte Vertragslaufzeit mit einem kalendarischen Ende (###) und einer Verlängerungsoption von 2 x 12 Monaten.

Die Antragsstellerin gab, nachdem die Antragsgegnerin nach einer ersten Angebotsrunde das Vergabeverfahren zurückversetzt hatte und Änderungen an den Anforderungen vorgenommen hatte, ein Angebot ### ab. Im Anschluss an eine Verhandlungsrunde reichte die Antragstellerin ### ein finales Angebot ein. Mit Nachricht vorn 2. Dezember 2025 wurde die Antragstellerin von der Antragsgegnerin informiert, dass nach abgeschlossener Angebotswertung beabsichtigt sei, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen. Mit Nachricht vom 18. Dezember 2025 gab die Antragsgegnerin bekannt, dass anlässlich einer Rüge, das Verfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückversetzt und die Vergabeunterlagen überarbeitet würden.

Am 9. März 2026 informierte die Antragsgegnerin alle Bieter, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor der ersten Aufforderung zur Angebotsabgabe (nach dem Teilnahmewettbewerb) zurückversetzt werde. Die Rückversetzung sei erforderlich geworden, da Änderungen an den Vergabeunterlagen notwendig gewesen seien. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass folgende Punkte überarbeitet werden sollten: 1. Zusammenspiel Systemverpflichtung im Vertragstext und ggf. Formulierungen im Lastenheft, 2. Überprüfung der Formulierung aller Kriterien im Lastenheft und 3. Bereinigung der Unterlagen hinsichtlich vertraulicher Informationen. Die neuen Vergabeunterlagen enthalten geänderte sowie neue technische Anforderungen. So wurde u.a. die zuvor produktneutrale Anforderung ### geändert.

###

Die Bieter wurden aufgefordert bis zum ### ein indikatives Angebot abzugeben.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12. März 2026 die Zurückversetzung in den Stand vor der Angebotsabgabe und die Aufnahme von heuen technischen Anforderungen im Lastenheft, konkret die Hersteller-Anforderung ###, die u.a. gegen den vergaberechtlichen Grundsatz der produkt- und herstellerneutralen Beschaffung verstoße.

Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 20. März 2026 nicht ab.

2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 2. April 2026 bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Der Antrag wurde am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der Antragstellerin zulässig und begründet.

Die Antragstellerin habe die Verletzung der Vergabevorschriften unverzüglich nach Kenntniserlangung innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gegenüber der Antragsgegnerin gerügt.

Die Antragstellerin hält mit Schreiben vom 22. April 2026 an ihrem ursprünglichen Hauptantrag (Zuschlagserteilung auf ihr ursprüngliches Angebot) nicht mehr fest. Die Beschaffungskosten hätten sich seit der ursprünglichen Vergabeentscheidung aus dem Dezember 2025 deutlich erhöht. Ihre Lieferanten könnten die ursprünglich zugesagten Preise aufgrund des inzwischen verstrichenen Zeitraums nicht mehr garantieren.

Durch die sachlich unbegründete Herstellervorgabe ### werde die Antragstellerin nach der Überarbeitung der Vergabeunterlagen in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Es könnten nur noch ### angeboten werden. Die Antragsgegnerin überschreite ihr Leistungsbestimmungsrecht in unzulässiger Weise.

Die Festlegung führe zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung bestimmter Bieter, auch wenn ### zugelassen seien. Seit Beginn des Vergabeverfahrens habe die Antragstellerin versucht, ein Angebot für die im Rahmen dieses Vergabeverfahren ausgeschriebenen ### zu erhalten. Dies sei ihr trotz einer laufenden Geschäftsbeziehung verwehrt worden. Sie habe über mehrere Distributoren versucht, ein Angebot zu erhalten. Jedoch habe sie hierbei nur ### erhalten. Aus dem Markt sei ihr zudem bekannt, dass der Mitbewerber in dem Vergabeverfahren direkt ein Angebot von ### erhalten habe. Es sei darüber hinaus davon auszugehen, dass dieser Mitbewerber von ### Sonderprojektpreise erhalten habe und allein aufgrund des Umstandes, dass kein Distributor dazwischengeschaltet sei, bereits einen Preisvorteil hat, da die Distributormarge entfalle. Mit Standardpreisen zuzüglich einer Distributormarge habe sie keine realistische Chance auf den Auftrag. Änderungsmöglichkeiten seitens der Vergabestelle fänden dort ihre Grenze, wo diese aus Sachfremden Motiven herrührten. Hier gehe es allein um die Abhilfe einer präkludierten Rüge eines Mitbewerbers, die dennoch im Detail geprüft worden sei. Die Änderungen führten zu einer unzumutbaren Belastung der Antragstellerin. Bei Kenntnis der Herstellervorgabe hätte sie von Anfang an kein Angebot abgegeben.

Der Hinweis in der Nichtabhilfeentscheidung auf eine angebliche Anforderung der ### gehe ins Leere. Es bleibe unklar, von wem und woraus sich diese Anforderung ergeben solle, warum diese nicht ebenfalls von Anfang an in den Vergabeunterlagen zu finden gewesen sei und warum eine undifferenzierte Anforderung der ### auf eine Beschaffung der Antragsgegnerin durchschlagen solle.

Wenn Bedürfnisse anderer öffentlicher Stellen vorhersehbar waren, könnten sie im Nachhinein nicht mehr einbezogen werden. Der Auftraggeber hätte diese bereits vor Verfahrensbeginn in die Bedarfsermittlung einbeziehen müssen. Allein der Umstand, dass bereits eine Vielzahl von ### im Einsatz seien, rechtfertige nicht den Ausschluss anderer Hersteller.

Zumal es am Markt ### von anderen namhaften Herstellern gebe, die alle Anforderungen der Antragsgegnerin gemäß Lastenheft erfüllten und auch in anderen kritischen Infrastrukturen in großer Stückzahl bereits erfolgreich betrieben würden.

Die geltend gemachten Integrationsaufwände seien im Hinblick auf das ebenfalls hier ausgeschriebene ### zu betrachten. Der Hersteller selbst werbe mit der Integration sowohl ### als auch ###. Erhöhte Integrationsaufwände erschlössen sich nicht. Die Konfiguration ### obliege dem erfolgreichen Bieter. Sofern erhöhte Schulungsaufwände für Betrieb und Wartung geltend gemacht würden, so seien bereits im Leistungsverzeichnis umfassende Schulungen anzubieten, so ausdrücklich eine "Anwenderschulung Betrieb und Wartung". Dies gelte auch für die Installationskosten:

###

Auch die neue Anforderung ### sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die Aufnahme dieser Anforderung führe faktisch zu einem Ausschluss von Bietern, die ### nicht im Portfolio hätten. Diese hätten bereits seit einem halben Jahr im Vertrauen auf die ursprüngliche Leistungsbeschreibung an dem Vergabeverfahren teilgenommen.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 160 ff. GWB,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin vom 20.11.2025 zu erteilen,

hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, im Rahmen der aktuellen Angebotsrunde alle Änderungen in den Vergabeunterlagen rückgängig zu machen, für deren Änderung kein sachlicher Grund bestand,

weiter hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, die technischen Anforderungen in den Vergabeunterlagen so zu ändern, dass sie den Vorgaben des § 28 Abs. 6 SektVO entsprechen,

3. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.


Mit Schreiben vom 22. April 2026 beantragt die Antragstellerin anstelle der Anträge unter Ziffer 2. aus der Antragsschrift vom 2. April 2026:

2.a) Die Antragsgegnerin zu verpflichten, im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens die Herstellervorgabe ### aus den Vergabeunterlagen zu entfernen und durch eine hersteller- und produktneutrale Leistungsbeschreibung zu ersetzen. Hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die technischen Anforderungen in den Vergabeunterlagen so zu ändern, dass sie den Vorgaben des § 28 Abs. 6 SektVO entsprechen.

2.b) Die Antragsgegnerin zu verpflichten, im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens die ### enthaltene Vorgabe, dass ### verfügen müssen, aus den Vergabeunterlagen zu entfernen. Hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die technischen Anforderungen in den Vergabeunterlagen so zu ändern, dass sie den Vorgaben des § 28 Abs. 6 SektVO entsprechen.

Die Antragstellerin beantragt mit nachgelassenem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12. Mai 2026:

5. hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, geeignete Maßnahmen zu treffen. um die von der Vergabekammer festgestellten Vergabeverstöße und die Rechtsverletzung zu beseitigen,

6. äußerst hilfsweise, der Antragstellerin zu untersagen, das gegenständliche Vergabeverfahren auf Grundlage der aktuellen Vergabe- und Vertragsunterlagen durch Zuschlagserteilung abzuschließen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht auf den Zeitpunkt vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

7. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Der Antrag zu 4. aus dem Nachprüfungsantrag wird wie folgt abgeändert:

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin aufzuerlegen.


b) Die Antragsgegnerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.

3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.


Die Antragstellerin habe zwar in der ersten Angebotsphase dieser Ausschreibung ### angeboten. In der Vergangenheit habe sie hingegen ### angeboten. Diese seien am Markt auch frei verfügbar. Die Antragstellerin sei ### von ###. Die Antragsgegnerin habe in der ersten Phase der Ausschreibung die Mehraufwände bei Verwendung unterschiedlicher ### nicht einkalkuliert. Nach der Zuschlagsentscheidung für die Antragstellerin habe sie infolge einer Rüge eines Wettbewerbers eine Prüfung vorgenommen und mögliche Fehler in den Vergabeunterlagen festgestellt. So habe es Unklarheiten in den Vergabeunterlagen gegeben (insbesondere der Umfang der ### des Rahmenvertrags). Dies hätte zu Risiken für die Vertragsausführung geführt. Die Antragsgegnerin führt zu weiteren, von ihr festgestellten Mängeln in den Vergabeunterlagen aus. Auch sei bei der Angebotswertung eine Abweichung von den Vergabeunterlagen im Angebot der Antragstellerin festgestellt worden. Die Antragsgegnerin habe sich aus diesem Grund zur Rückversetzung des Vergabeverfahrens als verhältnismäßiges Mittel für sämtliche Beteiligten entschlossen.

Die neu gestellten Anträge seien unzulässig. Soweit sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin gegen die Herstellervorgabe ### richte, fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB.

Weder im Rügeschreiben noch im Nachprüfungsantrag habe die Antragstellerin eine Beeinträchtigung ihrer Zuschlagschancen durch die Herstellervorgabe dargelegt. Mit dem jetzigen indikativen Angebot vom 10. April 2026 habe die Antragstellerin im laufenden Vergabeverfahren sogar ### angeboten. Erstmals trage die Antragstellerin zu einem etwaigen Preisnachteil durch die Herstellervorgabe vor. Die Behauptung, der Mitbewerber habe Sonderprojektpreise erhalten, sei rein spekulativ. Unstreitig sei die Antragstellerin ### von ###. Dass sie keine wettbewerbsfähigen Konditionen erhalte, sei erklärungsbedürftig. Die Beweislast liege insoweit bei der Antragstellerin.

Auch sei die Behauptung inhaltlich unzutreffend, dass Wettbewerber von ### direkt beliefert würden. Nach Rücksprache mit ### habe sich ergeben, dass diese nicht direkt vertreibe, sondern ausschließlich über Distributoren. Der Vortrag zur Antragsbefugnis sei widersprüchlich und unsubstantiiert.

Die Rüge des ### sei mangels vorheriger Rüge unzulässig. Es sei mit der Rüge lediglich die Rückversetzung begehrt sowie die Herstellervorgabe ### angegriffen worden.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Die Herstellervorgabe sei sachlich gerechtfertigt. Die sachliche Rechtfertigung ergebe sich aus zwei unabhängigen Gründen: Zum einen ergebe sie sich aus den ###. Die Antragsgegnerin arbeite mit den ### zusammen und schulde diesen vertraglich als Betreiberin des Gesamtsystems die Nutzung. Bei der Überarbeitung der Anforderungen habe sie Anforderungen seitens der Nutzerin berücksichtigt, die diese ihr gegenüber zur ### geäußert habe (möglicher Mehraufwand bei der Integration ###).

Zum anderen entstehe durch den Parallelbetrieb mehrerer ### erheblicher und unverhältnismäßiger Mehraufwand. In der Vergabeakte habe sie für alle Herstellervorgaben, so auch für die ###, den Mehraufwand erstmals nach Rückversetzung des Vergabeverfahrens und vor erneuter Aufforderung zur Angebotsabgabe kalkuliert und dokumentiert. Die Antragsgegnerin verweist auf die Aufstellung einmaliger Mehrkosten sowie laufender Mehrkosten über 7 Jahre (Produktsupport) beim Betrieb unterschiedlicher ###.

Ebenfalls fielen erhöhte Betriebskosten beim Betrieb des ### an.

Die Berechnung entspreche gängigen Erfahrungssätzen. Als "Faustregel" gelte insoweit erfahrungsgemäß beim Parallelbetrieb unterschiedlicher ### eine Kostensteigerung von ### % (und mehr) im Vergleich zum Betrieb eines ### mit einheitlicher Technik.

Die Antragsgegnerin habe den Parallelbetrieb bei unterschiedlicher ### nicht selbst herbeigeführt und nicht zu vertreten. Sie argumentiere nicht mit der technischen Unmöglichkeit, sondern mit dem Gesamtbetriebskonzept eines bundesweiten Systems. Der Vortrag der Antragstellerin verkenne den Unterschied zwischen ### und betrieblicher Integration bundesweit verteilter ###. Sie setze sich nicht mit den Mehrkosten im Bereich ### auseinander und der parallelen Vorhaltung der Ersatzteile für unterschiedliche ###. Im Störungsfall bestehe die Gefahr, dass betroffene ### nicht kurzfristig ersetzt werden könnten. Die ausgeschriebenen Schulungen seien im Übrigen nicht identisch mit den internen Betriebsschulungen. Schulungen für ### die mit der physischen Wartung befasst seien, seien im Leistungsverzeichnis nicht enthalten und nicht abgefragt. Diese ### müssten bei einem Herstellerwechsel mindestens einen vollen Arbeitstag umgeschult werden. Die ausgeschriebenen ### bezögen sich auf Neuinstallationen. Die Mehrkostenargumentation der Antragsgegnerin beziehe sich demgegenüber auf Ersatzbeschaffungen, bei denen die bestehende Montageinfrastruktur weitergenutzt werden könne. Die Antragsgegnerin sei bei der Rückversetzung des Vergabeverfahrens auch berechtigt gewesen, nicht nur die Fehler, die Anlass für die Rückversetzung gewesen seien, zu korrigieren, sondern auch die Vergabeunterlagen darüber hinaus zu bearbeiten. So seien die genannten Betriebsmehrkosten erstmalig kalkuliert und die Abrufmenge deutlich erhöht worden.

Auch die Forderung nach ### sei sachgerecht. ###. Man habe sich entschlossen, einen solchen Nachweis bereits mit Angebotsabgabe in Form des ### nach § 32 SektVO zu fordern. Dieses Kennzeichen sei unter mehreren Zertifizierungen des ### diejenige mit den geringsten Anforderungen, für Unternehmen also am leichtesten zu erhalten.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit diese entscheidungserheblich und nicht geheimhaltungsbedürftig waren.

In der mündlichen Verhandlung am 4. Mai 2026 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die erstmalig in der mündlichen Verhandlung anwaltlich vertretene Antragstellerin hat vorgetragen, dass die Angabe der Höchstmenge im Rahmenvertrag nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei, und hat Schriftsatznachlass zu diesem Aspekt erbeten. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin hat daraufhin ebenfalls um Schriftsatznachlass gebeten, um zu diesem neu vorgebrachten Punkt Stellung nehmen zu können. Beiden Beteiligten wurde jeweils eine Schriftsatzfrist gewährt.

Die Antragstellerin trägt vor, weder aus der EU-Bekanntmachung noch aus den Vergabeunterlagen habe sich eine vergaberechtskonforme Angabe von Schätz- und Höchstmengen oder Schätz- und Höchstwerten ergeben. Die Antragstellerin sei insoweit antragsbefugt. Mit der fehlenden Festlegung eines verbindlichen maximalen Auftragsvolumens fehle ihr eine wesentliche Grundlage für die Preisbildung und Angebotskalkulation. Die Bieter seien darauf angewiesen, eigene Annahmen zu treffen. Individuelle Annahmen führten zwangsläufig dazu, dass die Angebote nicht mehr auf derselben tatsächlichen Grundlage erstellt würden. Dies beeinträchtige die Vergleichbarkeit der Angebote.

Die Rüge der fehlenden vergaberechtskonformen Bekanntgabe der Schätz- und Höchstwerte sei auch nicht präkludiert. Der hier gerügte Verstoß gegen den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz gehöre nicht zum allgemeinen Bieterwissen.

Die Anforderungen ergäben sich vielmehr erst aus der vergaberechtlichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Auslegung der unionsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz, insbesondere aus dem Urteil vom 17. Juni 2021 (EuGH, C-23/20). Diese Vergaberechtsverstöße habe die Antragstellerin daher nicht vor der Beauftragung ihrer Verfahrensbevollmächtigten rügen können.

Die Antragsgegnerin habe mit den für das hier in Rede stehende Verfahren maßgeblichen Vergabeunterlagen gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz verstoßen. In den Vergabeunterlagen sei ausgeführt, dass sich der geschätzte Wert der Leistungen aus dem Bewertungspreis ergebe und der Höchstwert der abzurufenden Leistungen aus dem Bewertungspreis anhand einer Formel errechnet werde. Als Bewertungspreis werde der jeweilige Einzelpreis multipliziert mit der "unverbindlichen Stückzahl" aus dem Preisblatt festgelegt. Damit sei kein von der Antragsgegnerin entsprechend den europarechtlichen Vorgaben vorab festgelegter, für alle Bieter gleichermaßen geltender geschätzter Auftragswert und Höchstwert bekanntgegeben. Vielmehr hänge die Bestimmung des maßgeblichen Werts von den individuellen Einheitspreisen des jeweiligen Bieters ab.

Dies führe dazu, dass die maximal abrufbare Leistung nicht anhand eines objektiv vorgegebenen, für alle Angebote identischen Auftragsvolumens bestimmt werde. Vielmehr ergebe sich der Höchstwert erst nachträglich aus der jeweiligen Angebotssumme desjenigen Bieters, der den Zuschlag erhalte. Der Rahmenvertrag wäre mit Ausschöpfung einer individuell gebildeten Angebotssumme erschöpft. Aus der unionsrechtlichen Rechtsprechung ergebe sich aber, dass der öffentliche Auftraggeber den Inhalt der beabsichtigten Rahmenvereinbarung selbst festlegen und damit für die gebotene Transparenz und gleiche Kalkulationsgrundlagen sorgen müsse.

Hinzu komme, dass die in den Vergabeunterlagen genannte "unverbindliche Stückzahl" keine belastbare Mengenangabe darstelle. Es sei zudem weder in der Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen entsprechend den unionsrechtlichen Vorgaben festgelegt, dass mit Erreichen bestimmter Maximalmengen/eines bestimmten Höchstwertes der Rahmenvertrag seine Wirkung verliert. Auch dies verstoße gegen den unionsrechtlich verankerten Transparenzgrundsatz. Die Regelung des Rahmenvertrages zur Vertragslaufzeit knüpfe das Ende des Rahmenvertrages ausschließlich an den Ablauf der kalendarisch bestimmten Vertragsdauer sowie an die etwaige Ausübung der Verlängerungsoptionen.

Soweit die Antragstellerin inhaltlich zu nicht nachgelassenen Aspekten unter Bezugnahme auf die mündliche Verhandlung vorgetragen hat, wurde dieser Vortrag nicht berücksichtigt.

Die Antragsgegnerin erwidert, die Antragstellerin lege keinen möglichen, individuellen, durch die vermeintlich fehlenden Höchstmengen verursachten Schaden dar. Ein Schaden sei vielmehr ausgeschlossen, weil sämtliche Bieter auf identischer Grundlage kalkuliert hätten. Die Antragstellerin berufe sich nur abstrakt darauf, sie hätte "anders kalkuliert". Darüber hinaus sei die Antragstellerin mit der Rüge der vermeintlich fehlenden Höchstmengen auch präkludiert. Der vermeintliche Verstoß gegen die Bekanntgabe der Höchstmengen sei erkennbar im Sinne des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB. Selbst bei unterstellter Zulässigkeit sei die Rüge unbegründet.

Die Antragsgegnerin habe in Ziffer ### der Bewerbungsbedingungen sowohl einen Schätzwert als auch einen Höchstwert transparent angegeben: Der geschätzte Wert ergebe sich aus dem Bewertungspreis (unverbindliche Stückzahl × Einzelpreis). Der Höchstwert ergebe sich aus der Multiplikation des Bewertungspreises mit dem Faktor 1,3. Der Höchstwert als Multiplikation mit dem Faktor 1,3 definiere keine bieterindividuelle Menge, sondern eine für alle Bieter gleichermaßen geltende prozentuale Obergrenze von 130 % der Schätzmenge. Der Faktor 1,3 sei objektiv näher am Bedarf des Auftraggebers (d. h. den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Stückzahlen) als eine starre monetär festgelegte Obergrenze. Der infolge des Faktors 1,3 bieterindividuell unterschiedliche absolute Höchstbetrag sei ein Reflex des Bedarfs und eine Selbstverständlichkeit bei jedem Rahmenvertrag mit Einzelpreisen. Umgekehrt würde ein absoluter Höchstwert in Euro zu unterschiedlichen maximalen Abrufmengen führen.

Ein ausdrücklicher Hinweis, wonach die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliere, wenn der Höchstwert erreicht ist, sei nicht erforderlich. Maßgeblich sei, ob eine klare Obergrenze des Auftragsvolumens bestehe und ob diese Grenze verbindlich sei. Ein zusätzlicher deklaratorischer Hinweis auf den Wirksamkeitsverlust bei Erreichen des Höchstwerts sei vergaberechtlich ohne eigenständigen Regelungsgehalt.

Durch Verfügung der Vorsitzenden wurde die Entscheidungsfrist im Protokoll der mündlichen Verhandlung bis zum 27. Mai 2026 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der überwiegend zulässige Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig.

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Antragsbefugt ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Ihr Interesse hat die Antragstellerin durch die Abgabe ihrer Angebote im Verhandlungsverfahren belegt. Ihr droht durch die vorgetragenen Vergabeverstöße ein Schaden.

b) Die Antragsgegnerin hat die Herstellervorgabe ### gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB rechtzeitig vor Angebotsabgabe am 10. April 2026 mit Schreiben vom 16. März 2026 gerügt.

Hingegen hat die Antragstellerin die Vorgabe ###, wonach sämtliche ### erfüllen und über ein entsprechendes ### verfügen müssen, nicht rechtzeitig vor Angebotsabgabe gerügt. Die Antragstellerin hat diesen Vergabeverstoß erstmals im Nachprüfungsantrag geltend gemacht. Sie ist insoweit präkludiert.

Nicht präkludiert ist die Antragstellerin mit dem behaupteten Verstoß einer unterbliebenen beziehungsweise fehlerhaft angegebenen Höchstmenge/eines Höchstwerts. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist, immer bezogen auf den konkreten Einzelfall, anzunehmen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 2/22 - m. w. N.). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. Wiese, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 Rn. 125).

In Bezug auf die zu rügenden Vergaberechtsverstöße, welche sich aus den Vergabeunterlagen ergeben (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB), ist für eine Präklusion erforderlich, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören. Eine Rügepräklusion kommt damit in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende Rechtsverstöße in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 2/22).

Ein solcher ins Auge fallender Rechtsverstoß lag in der vorliegenden Ausgestaltung der Ziffer ### der Bewerbungsbedingungen nicht vor. Denn die Antragsgegnerin hatte durchaus eine Regelung zu Schätz- und Höchstmengen beziehungsweise Schätz- und Höchstwerten vorgenommen. Ob diese konkrete Regelung vergaberechtswidrig im Sinne der EuGH-Rechtsprechung (siehe Urteil vom 17. Juni 2021, C-23/20) ist, gehört nicht zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise. Ohne vorherige anwaltliche Beratung konnte ein durchschnittlich fachkundiger Bieter die hier in Rede stehende Vergaberechtswidrigkeit der Vergabeunterlagen in rechtlicher Hinsicht nicht erkennen (vgl. zur Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes bei Höchstmenge/Höchstwert zuletzt auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. August 2025, 15 Verg 9/25). Die Antragstellerin durfte diesen Verstoß daher durch ihre erst zur mündlichen Verhandlung mandatierten Verfahrensbevollmächtigten in das laufende Nachprüfungsverfahren einbringen.

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, soweit die Antragstellerin das Fehlen einer Höchstmengenangabe in den Vergabeunterlagen gerügt hat (siehe unter a). Soweit die Antragstellerin die produktspezifische Ausschreibung im Hinblick auf die Herstellervorgabe ### bemängelt, ist ihr nicht zu folgen. Die Vorgabe bewegt sich im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts der Antragsgegnerin (unter lit. b).

a) Vorliegend fehlt es an einer hinreichend bestimmten Angabe einer Höchstmenge bzw. eines Höchstwerts in der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung, wodurch die Antragstellerin in ihrem Rechtsanspruch auf ein transparentes, alle Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GWB verletzt wird.

Zwar fordert § 19 Abs. 1 Satz 2 SektVO (ebenso § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV), der die europäische Vergaberichtlinie in nationales Recht umsetzt, seinem Wortlaut nach beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen, dass das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben ist. Allerdings ist im Hinblick auf die im zweiten Halbsatz enthaltene Formulierung ("braucht aber nicht abschließend festgelegt werden") die zur Vergaberichtlinie ergangene Rechtsprechung des EuGH zu Art. 33 Abs. 1 Unterabsatz 2 Richtlinie 2014/24/EU zu beachten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. November 2025, VII-Verg 26/25 zu VK Westfalen, VK 1-20/25, OLG-Beschluss noch nicht veröffentlicht).

Der EuGH (Urteil vom 17. Juni 2021, C-23/20) hatte entschieden, der öffentliche Auftraggeber müsse nach der Richtlinie 2014/24/EU den Inhalt der beabsichtigten Rahmenvereinbarung festlegen und damit auch eine Schätzmenge oder einen Schätzwert sowie eine Höchstmenge oder einen Höchstwert angeben. Der Bieter müsse seine Leistungsfähigkeit auf der Grundlage dieser Schätzung beurteilen können. Der öffentliche Auftraggeber könne ihn nur bis zum Erreichen einer Höchstmenge oder eines Höchstwerts verpflichten.

Grundsätzlich muss daher entweder in der Bekanntmachung oder in den elektronisch zugänglichen Auftragsunterlagen einer Rahmenvereinbarung sowohl die Angabe der Schätzmenge und/oder des Schätzwerts als auch einer Höchstmenge und/oder eines Höchstwerts erfolgen sowie der Hinweis enthalten sein, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist (vgl. hierzu auch VK Westfalen, Beschluss vom 11. Juni 2025, VK 1-20/25; VK Westfalen, Beschluss vom 21. Februar 2024, VK 3-42/23). Dies ist erforderlich, da der Bieter erst auf der Grundlage dieser Schätzung seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen kann (vgl. EuGH a. a. O., Rn. 63).

Diesen Anforderungen genügen vorliegend Bekanntmachung und die weiteren Vergabeunterlagen nicht. Die Bekanntmachung selbst enthält insoweit keinerlei Angaben. Die Vergabeunterlagen enthalten zwar in den Bewerbungsbedingungen Ziffer ### die Festlegung: "Der geschätzte Wert der Leistungen, der während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung abgerufen werden kann, ergibt sich aus dem Bewertungspreis (unverbindliche Stückzahl multipliziert mit dem Einzelpreis) gemäß Anlage 1a - Preisblatt. Der Höchstwert der Leistungen, der während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung abgerufen werden kann, ergibt sich aus der Multiplikation des Bewertungspreises mit dem Faktor 1,3 (30 %)."

Dadurch wird im Ergebnis festgelegt, dass die maximal abrufbare Leistung entweder mit Zeitablauf des Vertrags (nach Ziffer 19 der Rahmenvertrags) oder mit Ausschöpfen der bieterindividuellen Angebotssumme erreicht ist, die sich aus den unverbindlichen Stückzahlen des Preisblatts multipliziert mit dem Einzelpreis (des Bieters) sowie einer Deckelung bei 130 Prozent ergibt. Im Hinblick darauf ist für den jeweiligen Bieter zwar zumindest bestimmbar, wann der - bezogen auf sein eigenes Angebot - relative Höchstwert erreicht ist. Diese Bezugnahme auf die Angebotssumme des später den Zuschlag erhaltenden Auftragnehmers genügt jedoch als Festlegung eines Höchstwerts der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht (vgl. hierzu ausführlich in einer vergleichbaren Konstellation: VK Westfalen, Beschluss vom 11. Juni 2025, VK 1-20/25; bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. November 2025, VII-Verg 26/25, noch nicht veröffentlicht).

Es obliegt somit dem öffentlichen Auftraggeber, bereits im Rahmen der Ausschreibung festzulegen, welche Leistung er maximal abrufen wird. Indem er die entsprechende Vorgabe macht, können die Bieter kalkulieren, und bietet der Rahmenvertrag für beide Seiten eine Rechtsgrundlage, in welcher der Auftragnehmer nicht in die Gefahr gerät, Leistungen über einen für ihn vorhersehbaren Umfang hinaus erbringen zu müssen. Der Rahmen muss nach oben hin abgesteckt werden, und zwar nicht - wie hier - vom Bieter, sondern vom öffentlichen Auftraggeber.

Indem dieser es vorliegend allein den von den einzelnen Bietern eingetragenen Einzelpreisen überlässt, welcher Auftragshöchstwert sich ergibt, beziehen sich die einzelnen Angebote jeweils auf einen anderen Rahmen und sind damit nicht mehr miteinander vergleichbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. November 2025, VII-Verg 26/25). Die von der Antragsgegnerin festgelegte Formel zur Bestimmung eines Höchstwertes in Abhängigkeit von der bezuschlagten Auftragssumme verstößt somit gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GWB und verletzt die Antragstellerin damit in ihren Rechten.

b) Soweit die Antragstellerin die nach der Überarbeitung der Vergabeunterlagen erfolgte produktspezifische Ausschreibung im Hinblick auf die Herstellervorgabe ### bemängelt, ist ihr nicht zu folgen. Die Vorgabe bewegt sich noch im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts der Antragsgegnerin. Die Vorgabe ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken.

Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit.

Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2024, VII-Verg 2/24; Beschluss vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16).

Nach § 28 Abs. 1 SektVO (oder § 31 Abs. 1 VgV) hat der öffentliche Auftraggeber aber die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf gemäß § 28 Abs. 6 Satz 1 SektVO nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind gemäß § 28 Abs. 6 Satz 2, 1. HS SektVO nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2024, VII-Verg 2/24).

Herstellerverweise sind daher nur dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012, VII-Verg 10/12).

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2024, VII-Verg 2/24 m. w. N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen wird eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen bewirkt wird. Insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 31. März 2020, 13 Verg 13/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16; Beschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 66/18).

Bei sonstigen Kompatibilitätsproblemen, die bei der Beschaffung neuer Systemkomponenten, insbesondere von IT-Komponenten, regelmäßig auftreten können, muss der Auftraggeber demgegenüber aufzeigen, dass durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2024, VII-Verg 2/24).

Vorliegend ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin nach der Rückversetzung des Verfahrens für die zu beschaffenden ### eine produktspezifische Vorgabe macht, indem sie auf die Einführung einer zweiten, neuen ### verzichtet und stattdessen ### desselben Herstellers ### zu ausschreibt. Die Vorgabe bewegt sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums. Die Entscheidung ist sachlich gerechtfertigt, aufgrund objektiver und auftragsbezogener Gründe nachvollziehbar und diskriminierungsfrei getroffen und dokumentiert.

Die sachliche Rechtfertigung ergibt sich sowohl aus der Beeinträchtigung der Funktionalität bei der Bedienung durch den Nutzer des Gesamtsystems ### als auch durch den nachgewiesenen Mehraufwand beim Parallelbetrieb mehrerer ###. ### hat als eigentliche Nutzerin der ### auf Sicherheitsbelange bei einem Parallelbetrieb hingewiesen. ###

Insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen.

Bei den hier genannten Aspekten ist daher von einer sachlichen Rechtfertigung für eine Produktvorgabe auszugehen. Die wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen durch Nutzung von ### aus derselben Produktfamilie ist bei der Gewährleistung der Sicherung von ### ein berücksichtigungsfähiger Aspekt.

Ferner hat die Antragsgegnerin plausibel dargelegt und dokumentiert, dass ihr bei der Integration und durch den Parallelbetrieb ### ein erheblicher Mehraufwand entsteht. In der Vergabeakte hat sie für die ### den anfallenden Mehraufwand nach Rückversetzung des Vergabeverfahrens und vor erneuter Aufforderung zur Angebotsabgabe ausführlich kalkuliert und dokumentiert. Die Antragsgegnerin hat insoweit auf die Aufstellung einmaliger Mehrkosten sowie laufender Mehrkosten über 7 Jahre (Produktsupport) beim Betrieb ### verwiesen ###.

Danach fallen erhöhte Betriebskosten beim Betrieb des ### an. Die Antragsgegnerin hat auf eine Berechnung entsprechend gängiger Erfahrungssätze hingewiesen. So fielen Mehrkosten im Bereich ### an. Ebenso fielen Mehrkosten durch die parallele ### an. Im Störungsfall bestehe die Gefahr, dass ### nicht kurzfristig ersetzt werden könnten.

Die ausgeschriebenen Schulungen seien - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht identisch mit den ausgeschriebenen internen Betriebsschulungen. Schulungen ### seien im Leistungsverzeichnis nicht enthalten und nicht abgefragt. Die Techniker müssten bei einem Herstellerwechsel mindestens einen vollen Arbeitstag umgeschult werden.

Der Antragsgegnerin ist im Hinblick auf die plausible Berechnung des Mehraufwands zu folgen. Sie stellt im Ergebnis nicht die technische Unmöglichkeit des Parallelbetriebs ### in Frage, sondern verweist vielmehr auf die aus ihrer Sicht erheblichen Mehrkosten im Betrieb eines komplexen bundesweiten Systems. Die von der Antragsgegnerin angeführten Kostensteigerungen durch den Parallelbetrieb hat die Antragstellerin durch ihren Vortrag nicht entkräftet.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin im Rahmenvertrag auch ### ausgeschrieben hat. Aus ihrem nachvollziehbaren Vortrag ergibt sich, dass der Abruf von ### sich auf den Bedarf bei Neuinstallationen bezieht.

Hinzu kommt, dass ### über Distributoren vertrieben werden, so dass jedenfalls auch die Antragstellerin ### Zugang zu den Produkten hat. Von der Antragsgegnerin ist durch eine Anfrage bei ### geklärt worden, dass kein Direktvertrieb stattfinde, sondern nur über Distributoren geliefert werde. Eine Bevorzugung durch Direktbelieferung hat sie hierdurch als ausgeschlossen angesehen. Eine mögliche Diskriminierung der Antragstellerin ist damit nicht nachgewiesen. Die Antragstellerin hat insoweit nur Vermutungen aufgestellt. Sie hat diese nicht durch weitere Nachweise untermauern können.

3. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren aufgrund des festgestellten Verstoßes zu Ziffer 1. in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückzuversetzen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG und folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Vorliegend stellten sich Sach- und Rechtsfragen zur vergaberechtlichen Überprüfung der erforderlichen Angaben von Schätz- und Höchstmengen oder Schätz- und Höchstwerten sowie Fragen des Leistungsbestimmungsrechts, die eine anwaltliche Vertretung als notwendig erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).


IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

OLG Frankfurt

Beschluss

vom 27.07.2026

11 Verg 3/26


GWB § 97 Abs. 2
1. Das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot verpflichten den Auftraggeber nicht, solche Vorteile auszugleichen, die aus der regelmäßig unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen resultieren.*)
2. Vorteile, die nicht auf der vorgefundenen unterschiedlichen Marktstellung der in Frage kommenden Wettbewerbsteilnehmer, sondern auf der Ausgestaltung der vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs beeinflussbaren Rahmenbedingungen beruhen, können ausgleichungspflichtig sein.*)
3. Erwächst dem Bestandsunternehmen ein Vorteil daraus, dass es aus dem Bestandsauftrag noch über betriebliche Mittel verfügt, die es für den neuen Auftrag verwenden kann, ist dieser Vorteil nicht ausgleichungspflichtig, wenn das Bestandsunternehmen den Bestandsauftrag im freien Wettbewerb erworben hat.*)
OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.07.2026 - 11 Verg 3/26
vorhergehend:
VK Hessen, 20.04.2026 - 96 e 01.02/51-2025


Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 20.4.2026 - 96 e 01.02/51-2025 - in der Form des Berichtigungsbeschlusses vom 7.5.2026 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dem Antragsgegner aufgegeben wird, das Vergabeverfahren hinsichtlich Los 2 bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf EUR 83.614,50 festgesetzt.


Gründe

I.

Das Vergabenachprüfungsverfahren betrifft die in drei Losen ausgeschriebene Vergabe eines Dienstleistungsauftrags über die Anmietung von diversen Leichtbauhallen, zugehörigen Sanitärcontainern und Mobiltoiletten, inklusive erforderlicher Dienstleistungen, wie etwa Reinigungsleistungen. Die Räumlichkeiten sollen für Erstaufnahmeeinrichtungen des Landes Hessen an drei Standorten genutzt werden. Das im Beschwerdeverfahren gegenständliche Los 2 betrifft die Anmietung solcher Räumlichkeiten und Dienstleistungen in Stadt1.

Der Antragsgegner schrieb den Auftrag mit Auftragsbekanntmachung vom 25.9.2025 im offenen Verfahren im Amtsblatt der Europäischen Union (Vergabe-Nr. ...) aus. Die Mindestlaufzeit des Vertrags soll 6 Monate betragen, der Vertrag kann auf eine maximale Laufzeit von insgesamt 4 Jahren verlängert werden.

Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. In dem Leistungsverzeichnis heißt es hierzu:

"Jeder Bieter hat den Aufbau der neuen Leichtbauhallen, sowie zugehöriger (Sanitär-) Container und Mobiltoiletten zwingend zu kalkulieren und entsprechend den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zu bepreisen. In die Angebotswertung wird dieser Montagepreis nicht mit einfließen. Der Aufbau der neuen Leichtbauhallen, sowie zugehöriger (Sanitär-)Container und Mobiltoiletten wird bei der Wertung der Angebote nicht berücksichtigt. Eine Beauftragung/Vergütung erfolgt nur, wenn diese Leistung tatsächlich erbracht werden muss."

Die Antragstellerin ist Bestandsauftragnehmerin eines von dem Antragsgegner erteilten Dienstleistungsauftrags an dem auch im hiesigen Los 2 vorgesehenen Standort in Stadt1, der die Bereitstellung von Leichtbauhallen, Containern und Mobiltoiletten sowie die Erbringung entsprechender Dienstleistungen betrifft, wobei sich lediglich die Dachkonstruktion der im hiesigen Los 2 geforderten Leichtbauhallen von der Dachkonstruktion der im Bestandsauftrag von der Antragstellerin bereits bereitgestellten Leichtbauhallen unterscheidet. Sollte die Antragstellerin daher den Zuschlag im hiesigen Los 2 erhalten, entstehen für sie keine Montagekosten für die Bauten; sie müsste für die bereits vorhandenen Leichtbauhallen lediglich die vorhandene Dachkonstruktion ändern. Der Zuschlag für den vorgenannten Bestandsauftrag war der Antragstellerin von dem Antragsgegner im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens am 29.1.2025 erteilt worden.

Die Antragstellerin rügte am 17.10.2025 in Bezug auf Los 2, dass die Regelung über die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Angebotswertung sie unzulässig benachteilige, da sie als Bestandsauftragnehmerin aufgrund der bei ihr nicht anfallenden Montagekosten günstiger als ihre Wettbewerber sei. Die Regelung verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz und das Wirtschaftlichkeitsgebot. Bei Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Zuschlagsentscheidung könne der Zuschlag nicht auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden, da den weiteren Bietern nach der o.g. Klausel diese Montagekosten, die bei ihnen anfielen, auch vom Antragsgegner zu erstatten seien.

Diese Rüge wies der Antragsgegner mit Schreiben vom 3.11.2025 zurück. Er führte aus, der Gleichbehandlungsgrundsatz fordere vorliegend gerade, die Montagekosten bei der Zuschlagsentscheidung auszuklammern, da andernfalls die Antragstellerin als Bestandsauftragnehmerin gegenüber den anderen Bietern bevorteilt würde. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot liege nicht vor, da nur Kosten gewertet würden, die tatsächlich bei der Leistung anfielen.

Am 6.11.2025 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein, der sich bezüglich Los 2 inhaltlich auf die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und des Wirtschaftlichkeitsgebots wegen der Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Angebotswertung stützte. Es bestehe zudem die Gefahr der Mischkalkulation, wenn relevante Kostenbestandteile von der Wertung ausgenommen würden. Sie hat in der Sache beantragt, die Rechtsverletzung der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 6 GWB festzustellen und dem Antragsgegner aufzugeben, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen.

Der Antragsgegner hat in der Sache die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, die Nichtberücksichtigung der Kosten für die Montage sei rechtmäßig, da der Wettbewerbsvorteil auf der Bestandsunternehmereigenschaft beruhe, der von der Vergabestelle auszugleichen sei, was vorliegend durch die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Wertung geschehen sei.

Die Vergabekammer hat - soweit vorliegend relevant, d.h. hinsichtlich des Loses 2 - mit dem angefochtenen Beschluss, auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, ausgesprochen, dass "dem Nachprüfungsantrag ... stattgegeben" werde.

Zur Begründung hat sie Folgendes ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei, soweit die Antragstellerin hinsichtlich des Loses 2 die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und des Wirtschaftlichkeitsgebots rüge, zulässig. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Auftrag bekundet und eine mögliche Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften vorgetragen, da nicht auszuschließen sei, dass die beanstandete Regelung über die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei, wodurch ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt würden. Auch die Rügeobliegenheiten habe sie erfüllt.

Hinsichtlich des Loses 2 sei der Nachprüfungsantrag auch begründet. Der Ausschluss der Montagekosten bei der Wertung des Angebots widerspreche dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB.

Zwar seien Vorteile, die ein Unternehmen aufgrund seiner Stellung als Bestandsunternehmen habe, zur Vermeidung eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz auszugleichen. Daher sei der Vorteil der Antragstellerin aufgrund ihrer Stellung als Bestandsauftragnehmerin in Bezug auf die Montagekosten grundsätzlich seitens der Vergabestelle durch Zu- oder Abschläge bei der Wertung, durch das Ausklammern bei der Wertung oder auf sonstige Weise auszugleichen.

Doch seien bei dem Ausgleich auch die weiteren vergaberechtlichen Grundsätze, vorliegend insbesondere das Wirtschaftlichkeitsgebot, zu berücksichtigen und mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang zu bringen. Der vorliegend erfolgte Ausgleich durch die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Wertung verletze das Wirtschaftlichkeitsgebot. Denn die angegriffene Gestaltung habe zur Folge, dass die Vergabestelle verpflichtet wäre, einem Bieter, der das günstigste Angebot ohne Berücksichtigung der Montagekosten abgegeben habe, den Zuschlag zu erteilen und in der Folge Kosten in unbegrenzter Höhe für die Montage zu erstatten, so dass tatsächlich nicht das wirtschaftlichste Angebot anhand der Wertungskriterien bestimmt werden könne. Daher dürfe vorliegend der erforderliche Ausgleich des Vorteils der Antragstellerin nicht mittels Ausklammerung der Montagekosten erfolgen.

Unbeachtlich sei demgegenüber der von der Antragstellerin aufgeworfene Aspekt der Mischkalkulation, da die Vergabestelle auch dann, wenn die Montagepreise nicht wertungsrelevant seien, die Befugnis habe, eine Preisprüfung gemäß § 60 VgV vorzunehmen. Die Gefahr einer unzulässigen Kostenverlagerung sei daher gering.

Gegen diese Entscheidung betreffend Los 2 wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde.

Er meint, jedenfalls sei der Tenor der Entscheidung der Vergabekammer nicht vollstreckungsfähig und daher zu ändern.

Die Entscheidung sei zudem in der Sache unzutreffend, da der Nachprüfungsantrag hinsichtlich Los 2 unbegründet sei. Die beanstandete Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Zuschlagsentscheidung entspreche der obergerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere den Entscheidungen des Kammergerichts (Beschluss vom 1.3.2024 - Verg 11/22) und des OLG Schleswig (Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19). Danach müssten zur Vermeidung eines Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Gleichheitsgrundsatz Wettbewerbsvorteile des Bestandsunternehmens ausgeglichen werden, die sich nicht allein aus dessen Marktstellung oder überlegener Erfahrung oder Information ergäben, sondern daraus resultierten, dass das Bestandsunternehmen auf im Rahmen des Bestandsauftrags errichtete Infrastruktur zurückgreifen könne.

Vorliegend erspare die Antragstellerin auch nach ihrem eigenen Vorbringen die Montagekosten, weil sie auf die im Rahmen des Bestandsauftrags bereits errichteten Leichtbauhallen und zugehörigen Container zugreifen könne. Es handele sich um einen Vorteil, der infolge einer vom Auftraggeber gesetzten Bedingung entstanden sei und gerade nicht auf unternehmerisch erworbenen Marktvorteilen beruhe. Daher gebiete der Gleichbehandlungsgrundsatz einen Ausgleich des Vorteils, der hier durch die Nichtberücksichtigung des Montagepreises bei der Angebotswertung erfolgt sei.

Dem stehe der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nicht entgegen. Der Ausgleich des Vorteils des Bestandsunternehmens, der auf der im Rahmen des Bestandsauftrags errichteten Infrastruktur beruhe, führe immer dazu, dass nicht alle Kosten bei der Angebotswertung zu berücksichtigen seien. Trotzdem sei der Ausgleich vorzunehmen.

Der von der Vergabekammer für ihre Auffassung herangezogene Beschluss der Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschluss vom 10.3.2017 - VK 2-19/17) sei auf die hiesige Konstellation nicht übertragbar, da der dortige Wettbewerbsvorteil des Bestandsunternehmens allein auf seiner Marktstellung und nicht auf der im Rahmen des Bestandsauftrags errichteten Infrastruktur beruhe.

Die Einbeziehung der Montagekosten in die Wertung würde gerade zu einem unrealistischen Wertungsergebnis führen. Denn die Montagekosten seien nicht zwingend zu entlohnen, sondern nur dann, wenn die Leistung tatsächlich erbracht werde. Daher seien die Montagekosten von der Vergabestelle nicht zu ersetzen, wenn der Bestandsauftragnehmer den Zuschlag erhalte. Würde diese Position in die Wertung miteinbezogen, obwohl sie möglicherweise nicht zu vergüten sei, hätte dies gerade die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote zur Folge.

Die Gefahr der Mischkalkulation bestehe nicht, wovon die Vergabekammer zutreffend ausgegangen sei.

Schließlich habe der Senat in einem Parallelverfahren (...) die dort wortgleiche Regelung, die ebenfalls die Nichtberücksichtigung der Montagekosten beinhaltet habe, thematisiert, jedoch nicht beanstandet.


Der Antragsgegner beantragt:

1. Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 20.04.2026 - 96 e 01.02/51-2025 wird teilweise aufgehoben, soweit dem Nachprüfungsantrag hinsichtlich des Antrags zu Los 2 stattgegeben wurde.

2. Der Nachprüfungsantrag wird hinsichtlich Los 2 zurückgewiesen.

3. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners auferlegt.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. die Kosten des Verfahrens und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dem Antragsgegner aufzugeben.


Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen.

Der Gleichheitsgrundsatz, der es gebiete, gleiche Sachverhalte gleich, aber auch ungleiche Sachverhalte ungleich zu behandeln, verbiete es, den Vorteil der Antragstellerin in Gestalt bei ihr nicht anfallender Montagekosten auszugleichen. Dieser Vorteil beruhe nicht auf einer willkürlichen Festlegung der Rahmenbedingungen durch den Auftraggeber, sondern auf der durch die Antragstellerin am Markt im freien Wettbewerb erworbenen Stellung als Bestandsauftragnehmerin.

Die Rechtsprechung des Kammergerichts (KG, Beschluss vom 1.3.2024 - Verg 11/22) könne auf den vorliegenden Fall nicht angewandt werden. Der Vorteil der dortigen Bestandsauftragnehmerin, den das Kammergericht als ausgleichungspflichtig angesehen habe, habe auf einer 30-jährigen Vertragsbeziehung des Bestandsunternehmens mit dem Auftraggeber beruht, wobei die dortige Bestandsauftragnehmerin das Auftragsverhältnis nach den Ausführungen des Kammergerichts nicht im freien Wettbewerb erworben hatte. Demgegenüber habe sie, die Antragstellerin, den Wettbewerbsvorteil - die Stellung als Bestandsauftragnehmerin - auf Grund einer Zuschlagserteilung am 29.1.2025 im freien Wettbewerb im Rahmen eines Vergabeverfahren erworben, in dem sie sich gegenüber einer Vielzahl von Bewerbern durchgesetzt habe.

Auch aus der Entscheidung des OLG Schleswig (Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19) ergebe sich im vorliegenden Fall nichts anderes. Das OLG Schleswig nehme an, dass ein Auftraggeber solche Wettbewerbsvorteile, die durch die unterschiedliche Marktstellung des Unternehmens bedingt seien, nicht ausgleichen müsse. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordere nach Auffassung des OLG Schleswig nur dann einen Ausgleich, wenn die unterschiedlichen Chancen der Bieter darauf beruhten, dass der Auftraggeber den Leistungsgegenstand ohne Not in bestimmter Weise ausgestaltet habe. Auch dies lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen, da der Vorteil der Antragstellerin nicht auf der Ausgestaltung der Vergabebedingungen seitens des Antragsgegners beruhe. Die Montage sei zwingender Bestandteil der zu erbringenden Leistung, wenn die Halle noch nicht errichtet sei.

Die Gestaltung verstoße zudem gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, da der ermittelte Wertungspreis einen erheblichen Bestandteil der Leistungspflicht, nämlich den Montagepreis, nicht berücksichtige und daher nicht das wirtschaftlichste Angebot bezuschlagt werde. In der Angebotswertung müssten Bestandteile der Leistungen, die zu erbringen und zu vergüten seien, bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigt werden, wovon auch die Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschluss vom 25.9.2023 - VK 2 - 72/23) ausgehe.

Der Senat habe in der Entscheidung im Verfahren ... die Zulässigkeit einer Regelung über die Nichtberücksichtigung von Montagekosten bei der Angebotswertung nicht rechtlich beurteilt.


II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als zulässig (nachfolgend A) und begründet (nachfolgend B) angesehen.

A. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist insbesondere antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Sie hat ihr Interesse an der Erteilung des Zuschlags zum Ausdruck gebracht und eine Verletzung ihrer Rechte iSv § 97 Abs. 6 GWB dargelegt. Durch die nach ihrer Auffassung vergaberechtswidrige Regelung, nach der die Montagekosten bei der Angebotswertung nicht berücksichtigt werden, werden ihre Zuschlagschancen verschlechtert. Denn ohne diese Regelung müsste der Antragsgegner bei allen Bietern mit Ausnahme der Antragstellerin Montagepreise berücksichtigen. Dabei stützt die Antragstellerin - wie erforderlich - die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Regelung auf die Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 6 GWB), nämlich den Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und das Wirtschaftlichkeitsgebot.

B. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Regelung, nach der die Montagekosten nicht in die Angebotswertung einfließen, verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Auf der Grundlage der zur Ausgleichungspflicht entwickelten Grundsätze (hierzu nachfolgend 1.) durfte der Wettbewerbsvorteil der Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht ausgeglichen werden (hierzu nachfolgend 2.). Daher war die Beschwerde unter Klarstellung der von der Vergabekammer ausgesprochenen Tenorierung (hierzu nachfolgend 3.) zurückzuweisen.

1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) gebietet es, im Wesentlichen gleich gelagerte Sachverhalte gleich und wesentlich ungleiche Sachverhalte ungleich zu behandeln (Lux in: Müller-Wrede, GWB, § 97 Rn. 36, 38). Daher sind die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist ausdrücklich geboten oder gestattet. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kann damit einen Ausgleich unterschiedlicher Vor- oder Nachteile bestimmter Bieter in bestimmten Konstellationen gebieten und in anderen verbieten.

a) Das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot verpflichten den Auftraggeber nicht, solche Umstände auszugleichen, die nicht auf seine Ausschreibung zurückzuführen sind, sondern "von außen" gegeben und "vorgefunden" sind (Rusch/ Portner, NZBau 2025, 361, 362). Dies sind insbesondere ungleiche Bedingungen, die aus der regelmäßig unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen resultieren. Dies betrifft insbesondere den Umstand, dass ein Unternehmen wegen seiner Präsenz vor Ort und wegen seiner bisherigen Geschäftstätigkeit ggf. größere Chancen für die Abgabe eines wirtschaftlichen Angebots hat (OLG Naumburg, Beschluss vom 5.12.2008 - 1 Verg 9/08 Rn. 79; OLG Schleswig, Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19; BayObLG Beschluss vom 29.7.2022 - Verg 13/21). Dies umfasst auch Bedingungen, die auf der Vorgeschichte bzw. der Geschäftspolitik eines Rechtsvorgängers des Bieters beruhen und insoweit "ererbte" Nachteile darstellen (OLG Koblenz, Beschluss vom 5.9.2002 - 1 Verg 2/02, NZBau 2002, 699, 704). Griffe der Auftraggeber hier ein und nivellierte diese Unterschiede, diskriminierte er regelmäßig das betroffene Unternehmen (OLG Naumburg, Beschluss vom 5.12.2008 - 1 Verg 9/08 Rn. 79; OLG Koblenz, aaO - 1 Verg 2/02).

b) Demgegenüber kann die Gewährung von Vorteilen, die nicht auf der vorgefundenen unterschiedlichen Marktstellung der in Frage kommenden Wettbewerbsteilnehmer, sondern auf der Ausgestaltung der vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs beeinflussbaren Rahmenbedingungen beruhen, ausgleichungspflichtig sein. Denn die vom Auftraggeber beeinflussbaren Rahmenbedingungen sind unter Beachtung (auch) des Gleichbehandlungsgebots zu gestalten.

So hat das OLG Schleswig (Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19) die Ausgleichungspflicht eines Nachteils bejaht, der darauf beruhte, dass die Infrastruktur, die die Bieter nach den Rahmenbedingungen des auf die Lieferung von Triebzügen gerichteten Vertrags mit anzubieten hatten, nur für eine bestimmte Kategorie der Bieter (Hersteller batterieelektrischer Triebzüge) jedenfalls teilweise vorhanden war, während eine solche Infrastruktur für eine bestimmte andere Kategorie der Bieter (Hersteller wasserstoffbetriebener Triebzüge) fehlte. Da dieser Nachteil bestimmter Bieter auf der Entscheidung des Auftraggebers beruhte, von sämtlichen Bietern das Angebot einer solchen Infrastruktur zu verlangen, mithin auf der Ausgestaltung der Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe durch den Auftraggeber, sei der Ausgleich dieser Vorteil durch die Vornahme von Wertungsaufschlägen nicht zu beanstanden (OLG Schleswig, aaO).

c) Informationsvorteile eines Bestandsunternehmens sind gegenüber anderen Bietern grundsätzlich nicht auszugleichen.

Zwar ist ein Ausgleich des Informationsvorteils durch eine Offenlegung der Informationen auch gegenüber anderen Bietern erforderlich, wenn einer der Bieter die Stellung eines sog. Projektanten hat, der bereits im Vorfeld in die Erstellung der Ausschreibung eingebunden war (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2013, 2606 Rn. 22).

Ist demgegenüber einer der Mitbewerber lediglich vorheriger Auftragnehmer, versetzt ihn dies nicht in eine Stellung, die gleich der Stellung eines solchen Projektanten zu bewerten ist. Es liegt vielmehr in der Natur der Sache bei zeitlich befristeter Vergaben von auf Dauer erforderlichen Dienstleistungen, dass der bisherige Auftragnehmer im Falle der Neuausschreibung des Auftrags auf die Erfahrungen des ihm zuvor erteilten Auftrags zugreifen und diese in eine weitere Teilnahme am Wettbewerb einbringen kann (OLG Düsseldorf, aaO Rn. 22, OLG Bremen, BeckRS 2012, 211624 Rn. 79).

d) Auch Infrastrukturvorteile des Bestandsunternehmens sind im Grundsatz nicht ausgleichungspflichtig.

In diesem Fall erwächst dem Bestandsunternehmen, das aus dem Bestandsauftrag noch über betriebliche Mittel verfügt und diese zum Teil für den neuen Auftrag weiterverwenden kann, ein Vorteil, da es - anders als die anderen Bieter - nicht zunächst Investitionen tätigen muss, um sich für die Übernahme des neu ausgeschriebenen Vertrags zu ertüchtigen.

Dieser Vorteil des Bestandsunternehmens beruht jedoch nicht auf der Ausgestaltung der Rahmenbedingung des nunmehr zu vergebenden (Nachfolge-) Auftrags seitens des Auftraggebers, mithin nicht auf einer vom Auftraggeber gesetzten und daher von ihm zu kompensierenden Bedingung. Vielmehr beruht auch der Infrastrukturvorteil des Bestandsunternehmens auf seiner im Wettbewerb erlangten Marktposition und ist damit nicht ausgleichungspflichtig (VK Bund, Beschluss vom 10.3.2017 - VK 2-19/17).

Dies entspricht dem bereits oben (a)) ausgeführten Grundsatz, dass ungleiche Bedingungen, die aus der unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen resultieren, im Grundsatz nicht auszugleichen sind. Im Fall eines Vorteils des Bestandsunternehmens besteht lediglich die Besonderheit, dass die Marktstellung des Bestandsunternehmens im Auftragsverhältnis mit dem nunmehr erneut ausschreibenden Auftraggeber erworben wurde. Diese Besonderheit gebietet jedoch keine anderweitige Bewertung der Ausgleichungspflicht.

Eine generelle Ausgleichungspflichtigkeit von Infrastrukturvorteilen des Bestandsunternehmens ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht aus der von ihm in Bezug genommenen Entscheidung des Kammergerichts (Beschluss vom 1.3.2024 - Verg 11/22, vorgelegt als Anlage AG 2). Zwar hat das Kammergericht im dortigen Fall eine Ausgleichungspflicht von Infrastrukturvorteilen des Bestandsunternehmens im Wege eines Wertungsausgleichs bejaht. Doch beruhte der Infrastrukturvorteil des dortigen Bestandsunternehmens nach den Feststellungen des Kammergerichts nicht auf einer von diesem im Wettbewerb errungenen Marktstellung, da das Bestandsunternehmen nach den dortigen Feststellungen den langjährigen (etwa 30-jährigen) Bestandsauftrag außerhalb des Wettbewerbs erworben hatte (KG, aaO, lit. II.3.cc), vgl. hierzu Rusch/ Portner, NZBau 2025, 361 Rn. 24).

2. Auf dieser Grundlage ist der Wettbewerbsvorteil der Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht auszugleichen, so dass der erfolgte Ausgleich durch die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Angebotswertung den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt.

Der Wettbewerbsvorteil der Antragstellerin, nämlich der Umstand, dass Hallen und Container von ihr bereits an dem geforderten Standort aufgebaut worden waren und daher für sie keine weiteren Montagekosten mehr entstehen, beruht auf ihrer Stellung als Bestandsauftragnehmerin. Damit beruht der Vorteil der Antragstellerin auf ihrer Marktstellung und ist nicht auszugleichen (VK Bund, Beschluss vom 10.3.2017 - VK 2-19/17).

Es liegt auch keine Konstellation vor, die mit dem vom Kammergericht in der o.g. Entscheidung (Beschluss vom 1.3.2024 - Verg 11/22) zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbar ist. Denn die Antragstellerin hat vorliegend ihre Stellung als Bestandsauftragnehmerin im freien Wettbewerb erworben, da ihr der Zuschlag für den Bestandsauftrag von dem Antragsgegner im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens am 29.1.2025 erteilt wurde.

Der Vorteil der Antragstellerin beruht auch nicht auf einer vom Auftraggeber gesetzten Bedingung und ist daher - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - nicht auf der Grundlage der o.g. Rechtsprechung des OLG Schleswig (Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19) auszugleichen. Vorliegend ist Auftragsgegenstand die Anmietung von Leichtbauhallen, Containern und Mobiltoiletten (nebst weiteren Dienstleistungen). Dass die genannten Bauten errichtet werden müssen, um diese an den Antragsgegner vermieten zu können und damit den Auftrag zu erfüllen, ergibt sich aus dem Zweck des Vergabeauftrags selbst, so dass der hieraus resultierende Vorteil des Bestandsunternehmens nicht auf einer besonderen Ausgestaltung der Rahmenbedingungen des Auftrags beruht.

Ohne Erfolg verweist der Antragsgegner schließlich auf den Beschluss des Senats vom 3.2.2026 (11 Verg 2/26). Das dort streitgegenständliche Vergabeverfahren betraf ebenfalls die Anmietung von Leichtbauhallen, Sanitärcontainern und Mobiltoiletten. Auch im dortigen Vergabeverfahren hatte der hiesige Antragsgegner vorgesehen, dass die Montagekosten bei der Angebotswertung nicht berücksichtigt würden. Die dortige Entscheidung des Senats betraf aber allein die Frage, ob die dortige Antragstellerin, die Bestandsauftragnehmerin, hinreichende Anhaltspunkte für die dort von ihr geltend gemachte Unauskömmlichkeit des Angebots der dortigen Bestbieterin dargelegt hatte. Auch im Hinblick auf die Klausel über die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Angebotswertung hat der Senat solche Anhaltspunkte nicht daraus entnehmen können, dass die dortige Antragstellerin geltend gemacht hatte, selbst knapp kalkuliert zu haben und als Bestandsunternehmen keine Montagekosten mehr aufbringen zu müssen. Mit einer etwaigen Vergabewidrigkeit der Klausel hat sich der Senat nicht auseinandergesetzt.

3. Zu Recht macht der Antragsgegner allerdings geltend, dass der Tenor der Entscheidung der Vergabekammer, die ausgesprochen hat, dass dem Nachprüfungsantrag hinsichtlich des Antrags zu Los 2 stattgegeben werde, nicht vollstreckungsfähig ist. Daher ist die Beschwerde des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass dem Antragsgegner aufgegeben wird, das Vergabeverfahren hinsichtlich Los 2 bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2 Satz 1, 71 Satz 2 GWB.

Der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist auf EUR 83.614,50 festzusetzen.

Er beläuft sich im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 % der Bruttoauftragssumme, wobei Grundlage der Wertbestimmung der konkrete Preis des Angebots ist, auf das der Antragsteller die Zuschlagserteilung begehrt. Damit ist Ausgangspunkt der Streitwertbestimmung der von der Antragstellerin für das Los 2 für die maximale Vertragslaufzeit von 48 Monaten mit EUR 2.972.960,- unbestritten vorgetragene kalkulierte Auftragswert.

Da vorliegend eine Dienstleistung nach den Vergabeunterlagen über einen festgelegten Zeitraum hinweg erbracht und der Vergabestelle darüber hinaus ein einseitiges Optionsrecht zur Verlängerung der Laufzeit des Vertrages eingeräumt werden, beträgt der Streitwert für das Nachprüfungsbeschwerdeverfahren 5 % der auf die fest vorgesehene Laufzeit - hier 6 Monate - entfallenden, gegebenenfalls zu schätzenden Bruttoauftragssumme und 5 % der im optional möglichen Zeitraum - hier weitere 3 ½ Jahre - anfallenden Vergütung abzgl. eines der Ungewissheit der Vertragsverlängerung Rechnung tragenden Abschlags von regelmäßig 50 % (BGH, Beschluss vom 18.3.2014 - X ZB 12/13), mithin 5% von EUR 1.672.290, also EUR 83.614,50.

VG München

Urteil

vom 15.07.2026

31 K 24.4756


BayHO Art. 23, 44; GG Art. 3 Abs. 1
1. Sehen die Förderbedingungen (hier: zum "Münchner Förderprogramm Klimaneutrale Gebäude") ein Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns vor, dann gilt als Beginn die Auftragsvergabe, konkret die Abgabe einer verbindlichen Willenserklärung zum Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags.
2. Hingegen gilt nicht als Beginn des Vorhabens der Abschluss von solchen Verträgen, die lediglich der Vorbereitung oder Planung des Projekts (einschließlich der Antragvorbereitung und -erstellung) dienen. Gleiches gilt für sog. Umfeldmaßnahmen, wobei es sich um in Verbindung mit förderfähigen Maßnahmen stehende vorbereitende und wiederherstellende Maßnahmen handelt (z. B. Baustelleneinrichtungen, Rüstarbeiten, Baustoffuntersuchungen, bautechnische Voruntersuchungen sowie Deinstallations-, Entsorgungs- und Wiederherstellungsarbeiten).
VG München, Urteil vom 15.07.2026 - 31 K 24.4756


Tenor:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.


Tatbestand

Der Kläger begehrt unter Aufhebung eines Ablehnungsbescheids der Beklagten, den diese im Vollzug des ... Förderprogramms Klimaneutrale Gebäude erlassen hat, deren Verpflichtung zur Zuwendungsgewährung.

Am 24. Februar 2023 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Förderung von energieeinsparenden Maßnahmen (hier: einer elektrisch angetriebenen Grundwasser-Wärmepumpe) nach dem ... Förderprogramm Klimaneutrale Gebäude.

Am 5. Mai 2024 reichte der Kläger sodann über das Online-Förderportal einen Verwendungsnachweis mit einer Reihe von Belegen ein. Dazu zählen insbesondere zwei Rechnungen der Firma ... ... GmbH vom 31. August 2023 über "Bohrung Brunnenanlage + Anschlusspaket Innenkante Gebäude + Anschlusspaket Wärmepumpe" und vom 20. Oktober 2023 über "Anschlussarbeiten vom 04. - 08.09.2023" (Bl. 27 ff. d. Behördenakte). In diesen Rechnungen ist als Bestelldatum jeweils der 23. Januar 2023 angegeben.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 9. Juli 2024 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass die Maßnahme nicht förderfähig sei, da das Fachunternehmen schon am 23. Januar 2023, mithin vor der Antragstellung im Förderprogramm am 24. Februar 2023 beauftragt worden sei. Ein Auftrag liege nach der ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten bereits vor, wenn die zu fördernde Maßnahme "angestoßen" werde. Da dies hier erfolgt sei, läge ein Verstoß gegen das Förderprinzip "Antrag vor Auftrag" vor.


Hiergegen erhob der Kläger mit am 8. August 2024 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage. Der Kläger beantragt,

I. den Bescheid der Landeshauptstadt München vom 09.07.2024 mit dem Kennzeichen ... aufzuheben;

II. die Landeshauptstadt München zu verpflichten, einen Bescheid gemäß dem gestellten Antrag vom 24.02.2023 zu erteilen.


Zur Begründung verweist der Kläger darauf, dass am 23. Januar 2023 lediglich die Firma ... ... GmbH mit einer Brunnenbohrung beauftragt worden sei, die dazu gedient habe, die Machbarkeit bzw. Wirtschaftlichkeit einer Wärmepumpe zu beurteilen. Hingegen sei die Beauftragung der Firma ... ... GmbH & Co. KG zur Installation der Wärmepumpe erst nach Antragsstellung erfolgt. Dieses Vorgehen widerspreche nicht dem Grundsatz "Antrag vor Auftrag", da die den Gegenstand der Förderung bildende Beauftragung, die Installation der Wärmepumpe, erst nach Antragsstellung rechtsverbindlich erfolgt sei. Jedenfalls liege aber ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, wenn die Durchführung einer Bohrung, die nicht Gegenstand des Förderprogramms sei, eine spätere Antragsstellung ausschließen würde.


Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.


Sie verteidigt den Ablehnungsbescheid unter Darlegung und Erläuterung der ständigen Zuwendungspraxis im Vollzug des Förderprogramms Klimaneutrale Gebäude. Die Beklagte verweist insbesondere darauf, dass die vorgelegten Rechnungen nicht nur eine Brunnenbohrung, sondern weitere Vorarbeiten für die Installation der Wärmepumpe umfassten. Zudem gehöre bei einer (wie hier inmitten stehenden) Grundwasser-Wärmepumpe die dafür notwendige Brunnenbohrung sowieso zur Installation. Daher habe es sich bei den Vorarbeiten nicht um sogenannte Umfeldmaßnahmen gehandelt, die nicht förderschädlich gewesen wären. Vielmehr habe die Beklagte ausweislich der vorgelegten Rechnungen davon ausgehen müssen, dass mit dem Vorhaben bereits vor Stellung des Förderantrags begonnen worden sei. Dies schließe die Förderfähigkeit aus, da die Beklagte in allen Förderprogrammen den Grundsatz "Antrag vor Auftrag" festlege und in der Förderpraxis einheitlich umsetze. Jedenfalls liege auch keine willkürliche Ungleichbehandlung entgegen Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV vor, da die Beklagte den Antrag mangels Erfüllen der Fördervoraussetzungen abgelehnt habe. Es liege auch keine abweichende Förderpraxis vor, die zu einer Selbstbindung der Verwaltung geführt haben könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2026 verwiesen.


Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Sie ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte den von ihm geltend gemachten Anspruch, gerichtet auf Verpflichtung zur Gewährung und Auszahlung einer Förderung einer Wärmepumpe nach dem Münchner Förderprogramm Klimaneutrale Gebäude aufgrund seines Antrags vom 24. Februar 2023 nicht inne (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Der Kläger hat wegen einer Missachtung des Verbots des vorzeitigen Maßnahmebeginns keinen Anspruch auf Gewährung der Zuwendung. Die entsprechende Vollzugspraxis der Beklagten ist, gemessen am hier einschlägigen Maßstab von Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV (vgl. statt vieler z.B. VG München, U.v. 29.5.2024 - M 31 K 24.135), nicht zu beanstanden.


I.

Bei der streitigen Zuwendung handelt es sich um eine freiwillige Leistung der Beklagten. Eine Rechtsnorm, die einen Anspruch auf Bewilligung begründet, existiert nicht. Vielmehr erfolgt die Zuwendungsgewährung auf der Grundlage der einschlägigen Zuwendungsrichtlinie im billigen Ermessen der Behörde und im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel (vgl. Art. 23, 44 BayHO). Ein Rechtsanspruch besteht danach nur ausnahmsweise, insbesondere aus dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) durch eine Selbstbindung der Verwaltung aufgrund einer ständigen Verwaltungspraxis.

Der Norm- und der mit ihm insoweit gleichzusetzende Richtliniengeber (vgl. BVerwG, U.v. 14.3.2018 - 10 C 1/17 - Rn. 18; U.v. 24.4.1987 - 7 C 24.85) ist zunächst bei der Entscheidung darüber, welcher Personenkreis durch freiwillige finanzielle Zuwendungen gefördert werden soll, weitgehend frei. Zwar darf der Zuwendungsgeber seine Leistungen nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten, also nicht willkürlich verteilen. Subventionen müssen sich vielmehr gemeinwohlbezogen rechtfertigen lassen, sollen sie vor dem Gleichheitssatz Bestand haben. Sachbezogene Gesichtspunkte stehen jedoch dem Norm- und Richtliniengeber in sehr weitem Umfang zu Gebote; solange die Regelung sich auf eine der Lebenserfahrung nicht geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebensverhältnisse stützt, insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Begünstigten sachgerecht abgegrenzt ist, kann sie verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden (stRspr; vgl. z.B. BVerfG, U.v. 20.4.2004 - 1 BvR 905/00, 1 BvR 1748/99; ebenso etwa Wollenschläger, in: Huber/Voßkuhle, GG, 8. Aufl. 2024, Art. 3 Rn. 255).

Sind die Fördervoraussetzungen - wie hier - zulässigerweise in Förderrichtlinien geregelt, so müssen diese von der zuständigen Bewilligungsbehörde gleichmäßig (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV), im Einklang mit Art. 23 und 44 BayHO, ohne Verstoß gegen andere einschlägige Rechtsvorschriften und gemäß dem Förderzweck angewendet werden, wie dieser in den selbst gegebenen Richtlinien zum Ausdruck kommt. Die Verwaltungsgerichte haben sich auf die Prüfung zu beschränken, ob bei der Anwendung einer solchen Richtlinie im Einzelfall der Gleichheitssatz verletzt worden ist oder ein sonstiger Verstoß gegen einschlägige materielle Rechtsvorschriften vorliegt. Entscheidend ist daher allein, wie die zuständige Behörde die Richtlinie im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger, zu einer Selbstbindung führenden Verwaltungspraxis gehandhabt hat und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz gebunden ist. Dabei darf eine solche Richtlinie nicht - wie Gesetze oder Rechtsverordnungen - gerichtlich ausgelegt werden, sondern sie dient nur dazu, eine dem Grundsatz der Gleichbehandlung entsprechende Ermessensausübung der Behörde zu gewährleisten (z.B. BayVGH, B.v. 14.8.2024 - 22 ZB 23.643; B.v. 23.10.2023 - 22 ZB 23.1426 ; B.v. 31.3.2022 - 6 ZB 21.2933; B.v. 8.11.2021 - 6 ZB 21.2023; vgl. ferner BVerwG, U.v. 16.6.2015 - 10 C 15.14 - Rn. 24; B.v. 11.11.2008 - 7 B 38.08 - Rn. 9; BayVGH, U.v. 11.10.2019 - 22 B 19.84; B.v. 9.3.2020 - 6 ZB 18.2102; VG München U.v. 15.11.2021 - M 31 K 21.2780; U.v. 5.7.2021 - M 31 K 21.1483).

Nur entsprechend den vorgenannten Grundsätzen kann ein Anspruch auf Förderung im Einzelfall bestehen. In der hier einschlägigen Förderrichtlinie selbst wird zudem auch klargestellt, dass die Förderung ohne "Rechtsanspruch" im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel erfolgt (vgl. S. 60 des Münchner Förderprogramms Klimaneutrale Gebäude, Richtlinienheft gültig ab 13.2.2023, im Folgenden: Zuwendungsrichtlinie).


II.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die beantragte Zuwendung, da er bereits vor Eingang des Zuwendungsantrags bei der Beklagten am 24. Februar 2023 mit der beantragten Maßnahme begonnen hatte.

1. Dabei gilt nach den Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung, die auch die Beklagte in ihrem kommunalen Zuwendungsvollzug der Sache nach zur Anwendung bringt, das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns, das der Vorgabe des Art. 23 BayHO entspricht und einen allgemeinen förderrechtlichen Grundsatz darstellt, der zudem auch in den Förderbedingungen zum vorliegenden Programm expliziten Niederschlag gefunden hat (vgl. Nr. 1.5 der VV zu Art. 44 BayHO; S. 60 der Zuwendungsrichtlinie). Danach sind solche Vorhaben nicht zuwendungsfähig, mit denen vor der Antragstellung bereits begonnen wurde.

Als Beginn gilt dabei die Auftragsvergabe, konkret die Abgabe einer verbindlichen Willenserklärung zum Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags (vgl. Nr. 1.5.2 Satz 1 VV zu Art. 44 BayHO; S. 60 der Zuwendungsrichtlinie; Ziff. 9.2 der Richtlinie für die Bundesförderung für effiziente Gebäude - Einzelmaßnahmen (BEG EM) vom 9.12.2022, im Folgenden: BEG-Richtlinie). Hingegen gilt nicht als Beginn des Vorhabens der Abschluss von solchen Verträgen, die lediglich der Vorbereitung oder Planung des Projekts (einschließlich der Antragvorbereitung und -erstellung) dienen (Nr. 1.5.2 Satz 2 Buchst. b der VV zu Art. 44 BayHO; Ziff. 9.2 BEG-Richtlinie). Ebenfalls nicht als Beginn des Vorhabens gelten sogenannte Umfeldmaßnahmen, wobei es sich um in Verbindung mit förderfähigen Maßnahmen stehende vorbereitende und wiederherstellende Maßnahmen handelt. Dazu zählen vor allem Baustelleneinrichtungen, Rüstarbeiten, Baustoffuntersuchungen, bautechnische Voruntersuchungen sowie Deinstallations-, Entsorgungs- und Wiederherstellungsarbeiten (Ziff. 8 Bundesförderung für effiziente Gebäude: Infoblatt zu den förderfähigen Maßnahmen und Leistungen - Sanieren, Versionsnummer 7.0 vom 1.1.2023, im Folgenden: BEG-Infoblatt).

Eine Maßnahme darf nach der ständigen, allein maßgeblichen Vollzugspraxis der Beklagten erst begonnen ("angestoßen") werden, wenn ein entsprechender Zuwendungsantrag vorher gestellt wurde. Eine Förderung ist sonach nur möglich, wenn der Zuwendungsantrag spätestens am Tag der Auftragsvergabe bei dem zuständigen Referat der Beklagten als eingegangen registriert ist. Die Beklagte spricht insoweit sinnfällig vom Grundsatz "(Förder-)Antrag vor Auftrag", der in ihrer ständigen zuwendungsrechtlichen Vollzugspraxis allgemein und insbesondere auch im vorliegenden Förderprogramm angewandt wird.

Sinn und Zweck des Verbots des vorzeitigen Maßnahmebeginns ist zum einen der Schutz des Antragstellers vor finanziellen Nachteilen sowie zum anderen insbesondere die Sicherung einer ausreichenden Einwirkungsmöglichkeit der Bewilligungsstelle. Sie soll nicht vor vollendete Tatsachen gestellt werden. Eine Zuwendung soll nur für den Fall gewährt werden, dass der Antragsteller das geplante Vorhaben mangels ausreichender eigener finanzieller Mittel ohne die beantragte Zuwendung nicht durchführen kann. Ein Antragsteller, der vor Erlass des Förderbescheides bzw. vor der ausdrücklichen Zustimmung der Bewilligungsstelle zum vorzeitigen Maßnahmebeginn mit der Realisierung der zur Förderung beantragten Maßnahme beginnt, gibt zu erkennen, dass er das Projekt ungeachtet einer möglichen öffentlichen Förderung realisieren will und kann (vgl. BayVGH, U.v. 11.10.2019 - 22 B 19.840; U.v. 6.12.2016 - 22 ZB 16.2037; VG München, U.v. 29.5.2024 - M 31 K 24.135 m.w.N.). Die Bewilligung der Zuwendung trotz vorzeitigen Maßnahmebeginns würde einen zuwendungsrechtlich nicht gewollten Mitnahmeeffekt bewirken, den die Beklagte gerade vermeiden will.

2. Dies zugrunde gelegt ist hier von einem vorzeitigen Maßnahmenbeginn auszugehen. Bereits vor Eingang des Antrages bei der Beklagten am 24. Februar 2023 hatte der Kläger - wie sich aus den im Rahmen des Verwendungsnachweises vorgelegten Rechnungen der Firma ... ... GmbH vom 31. August 2023 und 7. November 2023 ergibt - am 23. Januar 2023 eine Brunnenbohrung beauftragt. Demgegenüber kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, die Brunnenbohrung sei nicht der Wärmepumpenanlage zuzurechnen. Denn die Beklagte fördert nicht nur die Anschaffung einer Wärmepumpe als solche, sondern auch deren Einbau sowie ihren Anschluss an ein Gebäude- oder Wärmenetz (Ziff. 2.6 Zuwendungsrichtlinie; Ziff. 5.3 BEG-Richtlinie). Konkretisiert wird dies weiter in Ziff. 4.1.3 BEG-Infoblatt, wonach neben der Wärmepumpe selbst auch deren notwendigen Netzanschlüsse sowie Erschließungs- und Anschaffungskosten förderfähig sind. Dabei werden Brunnenbohrungen explizit als Beispiel für förderfähige Maßnahmen genannt. Demnach fördert die Beklagte die gesamte Anlage, so wie sie zur Raumheizung oder Warmwasserbereitung erforderlich ist, also einschließlich der Wärmequelle. Folglich handelt es sich bei der Brunnenbohrung auch nicht lediglich um eine vorbereitende oder wiederherstellende Umfeldmaßnahme. Dieses Verständnis der Beklagten vom Begriff einer Wärmepumpenanlage war für den Kläger entgegen seinen Angaben im Klageverfahren auch erkennbar. Somit war für den Kläger auch erkennbar, was die Beklagte unter dem förderfähigen Vorhaben versteht und was aus ihrer Sicht als Vorhabenbeginn anzusehen ist, nämlich der tatsächliche Vertragsschluss bzw. jegliche Ausführung in Bezug auf die Wärmepumpenanlage (vgl. auch VG Frankfurt, U.v. 13.6.2002 - 1 E 3484/01).

3. Ferner kann der Kläger ebenfalls nicht mit Erfolg einwenden, bei der Brunnenbohrung habe es sich gleichermaßen um eine Probebohrung handeln können, nach deren Ausgang er sich auch für eine Luft-Luft- oder Luft-Wasser-Wärmepumpe habe entscheiden können. Zum einen ergeben sich aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen keine Anhaltspunkte dafür, dass tatsächlich zunächst lediglich eine Probebohrung beauftragt wurde. Die vorgelegte Rechnung vom 31. August 2023 spricht vielmehr dafür, dass die Firma ... ... GmbH unmittelbar mit der Durchführung der Brunnenbohrung für eine Grundwasserwärmepumpe beauftragt wurde. Die Zuwendungsrichtlinie verlangt von dem Antragsteller insoweit auch nichts Unzumutbares und erweist sich auch nicht bei Beachtung des Förderungszweckes ungeeignet. Denn ein Antragsteller, der sich noch nicht sicher ist, ob er das Vorhaben tatsächlich (in der geplanten Form) realisieren und dies von dem Ergebnis einer Probebohrung abhängig machen will, kann in zweifacher Weise vorgehen. Zum einen kann er zunächst den Antrag auf Gewährung eines Zuschusses für eine Wärmepumpenanlage vor Beauftragung der Brunnenbohrung einreichen und bei negativem Ergebnis den Antrag zurücknehmen. Zum anderen kann er zunächst isoliert lediglich eine Probebohrung in Auftrag geben und bei positivem Ergebnis dann den Antrag auf Gewährung eines Zuschusses bei der Beklagten stellen und das Projekt realisieren. Diese für den Antragsteller mit der Zuwendungsrichtlinie und der Verwaltungspraxis verbundenen Restriktionen sind zumutbar (so auch VG Frankfurt, U.v. 13.6.2002 - 1 E 3484/01).

4. Auch der klägerische Vortrag, dass die Datumsangaben auf den eingereichten Rechnungen missverständlich seien und er den Auftrag tatsächlich erst am 24. März 2023 erteilt habe, verfängt nicht. Es kann dahinstehen, ob die Datumsangaben tatsächlich missverständlich sind, zumal auch in der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Auftragsbestätigung vom 24. März 2023 (Bl. 261 ff. d. Gerichtsakte) als Bestelldatum der 23. Januar 2023 angegeben ist. Denn jedenfalls wurde dieser Umstand der Beklagten erst nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheids mitgeteilt. Offen bleiben kann, ob dies - wie der Kläger meint - bereits im Rahmen der Telefonate vom 2. August 2024 und vom 5. August 2024 (vgl. Bl. 69 f. d. Behördenakte) thematisiert wurde oder erst in der mündlichen Verhandlung, da auch die Telefonate zeitlich bereits nach Erlass des Bescheids lagen. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte nach ihrer geübten und in der mündlichen Verhandlung auch dargelegten Verwaltungspraxis nachträgliche Korrekturen der Nachweise nur bis zu Ausfertigung des Förderbescheids akzeptiert, aber nicht mehr nach Erlass des Bescheids.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass es gerade in Zuwendungsverfahren grundsätzlich in der Sphäre des Zuwendungsempfängers liegt, die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zuwendung bis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt darzulegen und nachzuweisen (VG Halle, U.v. 25.4.2022 - 4 A 28/22 HAL - BeckRS 2022, 9223 Rn. 25; VG München, U.v. 28.10.2022 - M 31 K 21.5978; U.v. 20.9.2021 - M 31 K 21.2632 - BeckRS 2021, 29655 Rn. 24 u. 26 ff.; VG Würzburg, U.v. 25.7.2022 - W 8 K 22.289 - f.; U.v. 26.7.2021 - W 8 K 20.2031; VG Weimar, U.v. 29.1.2021 - 8 K 795/20 We; U.v. 17.9.2020 - 8 K 609/20). Denn da die streitige Zuwendung eine freiwillige kommunale Leistung darstellt, ist ihre Gewährung von einer Mitwirkung des Antragstellers im Rahmen des Zuwendungsantrags, insbesondere von der Mitteilung und Substantiierung zutreffender, zur Identifikation und für die Förderfähigkeit notwendiger Angaben abhängig. Im Übrigen trifft jeden Antragsteller im Rahmen eines Zuwendungsverfahrens auch eine zur allgemeinen Mitwirkungspflicht (Art. 26 Abs. 2 BayVwVfG) hinzutretende (erhöhte) Sorgfaltspflicht im Hinblick auf die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben (BayVGH, B.v. 20.7.2022 - 22 ZB 21.2777; VG Würzburg, U.v. 25.7.2022 - W 8 K 22.289).

Dabei ist anerkannt, dass die Behördenentscheidung über den konkreten Förderantrag der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen aller Fördervoraussetzungen ist (vgl. BayVGH, B.v. 2.2.2022 - 6 C 21.2701; B.v. 25.1.2021 - 6 ZB 20.2162; vgl. auch SächsOVG, U.v. 16.2.2016 - 1 A 677.13). Neuer Tatsachenvortrag oder die Vorlage neuer Unterlagen im Klageverfahren ist damit irrelevant (VG Würzburg, .v. 25.7.2022 - W 8 K 22.289; U.v. 26.7.2021 - W 8 K 20.2031; vgl. auch VG Weimar, U.v. 17.9.2020 - 8 K 609/20; VG München, U.v. 23.2.2022 - M 31 K 21.418; U.v. 27.8.2021 - M 31 K 21.2666; B.v. 25.6.2020 - M 31 K 20.2261).

Danach ist insgesamt von einer förderschädlichen vorzeitigen Beauftragung seitens des Klägers auszugehen. Der damit verbundene vorzeitige Maßnahmenbeginn führt zum Verlust der Förderfähigkeit. Einem Zuwendungsempfänger, der ein Vorhaben begonnen hat, ehe die Zuwendung bewilligt ist oder ehe der Zuwendungsgeber wenigstens dem vorzeitigen Maßnahmenbeginn zugestimmt hat, gleichwohl noch Zuwendungen zu gewähren, verstößt gegen Art. 23, 44 Abs. 1 Satz 1 BayHO i.V.m. der Zuwendungsrichtlinie zur Durchführung des Münchner Förderprogramms Klimaneutrale Gebäude.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

VK Westfalen

Beschluss

vom 17.08.2026

VK 84/26


VgV § 15 Abs. 5, § 56 Abs. 4, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
1. Während die Aufklärung der Klärung des Angebotsinhalts dient und ein grundsätzlich vollständiges Angebot voraussetzt, erfolgt das Nachfordern zur Vervollständigung der Angebote entsprechend den Vorgaben in den Vergabeunterlagen oder der Auftragsbekanntmachung.
2. Für die Abgrenzung von Aufklärungen zu Nachforderungen ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt des Schreibens maßgebend.
3. Die Nennung einer unzutreffenden Rechtsgrundlage vermag den Bieter nur dann in seinen Rechten zu verletzen, wenn nicht die Tatbestandsmerkmale der an sich zutreffenden Norm geprüft wurden.
4. Die ausdrückliche Setzung einer "Ausschlussfrist" im Rahmen eines Aufklärungsverlangens führt zu einer Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers. Bei fruchtlosem Ablauf der Ausschlussfrist besteht eine Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots. Dies gilt unabhängig von der streitigen Rechtsfrage, ob der Ausschluss nach § 15 Abs. 5 VgV wegen fruchtlosen Ablaufs einer Aufklärungsfrist im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers steht.
VK Westfalen, Beschluss vom 17.08.2026 - VK 84/26 (nicht bestandskräftig)


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Verfahrensgebühr beträgt 5.175 Euro.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.


Gründe:

I.

Mit EU-weiter Bekanntmachung vom 04.03.2024 eröffnete die Antragsgegnerin einen freiraumplanerischen Realisierungswettbewerb nach RPVV 2013. Wettbewerbsgegenstand war die Sanierung und Umgestaltung eines unter Denkmalschutz stehenden Platzes [...]. Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Realisierungswettbewerb und schloss ihn als Erstplatzierte ab.

Im Anschluss an den Realisierungswettbewerb führte die Antragsgegnerin mit den Preisträgern ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV durch. Die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten erfolgte am 26.06.2025. Gegenstand des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb waren Generalplanungsleistungen für die Umgestaltung des Platzes inklusive Aufzuganlage sowie die Ertüchtigung des Platzunterbaus. Beschaffungsziel war eine zusammenhängende, in sich schlüssige, koordinierte und aufeinander abgestimmte, mängelfreie, vollständige und gewerkübergreifende Planungs- und Überwachungsleistung, die eine termin- und kostengerechte Realisierung des Projektes unter den Rahmenbedingungen des Denkmalschutzes und der Städtebauförderung Nordrhein-Westfalen ermöglichen. Die Beauftragung sollte stufenweise erfolgen. Der geschätzte Auftragswert lag bei ca. 1,1 Mio. Euro netto.

Die Antragsgegnerin hob das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Januar 2026 gem. § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV teilweise auf und setzte das Verfahren in den Zeitpunkt vor Abgabe der indikativen Erstangebote zurück, weil nach ihrer Einschätzung kein wirtschaftliches Angebot eingegangen war. Die Antragstellerin hatte ein Angebot abgeben, welches die Antragsgegnerin aus Gründen der Unwirtschaftlichkeit nicht berücksichtigte.

Die Antragsgegnerin forderte die Preisträger am 27.02.2026 erneut zur Abgabe indikativer Erstangebote auf. Der Aufforderung zur Angebotsabgabe lagen geänderte Vergabeunterlagen zugrunde. Zudem hatte die Antragsgegnerin die Kostenschätzung angepasst. Der geschätzte Auftragswert lag zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote ausweislich der Angabe im Projektraum und der dokumentierten Auftragswertschätzung vom 18.02.2026 bei ca. 2,1 Mio. Euro netto. Mit Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote vom 08.05.2026 aktualisierte die Antragsgegnerin die Auftragswertschätzung erneut und ermittelte einen Wert in Höhe von ca. 2,3 Mio. Euro netto.

Die Antragstellerin reichte während des Verhandlungsverfahrens zahlreiche Rügeschreiben ein. Mit Schreiben vom 02.03.2026 wendete sie sich unter anderem gegen den von der Antragsgegnerin veranschlagten Kostenrahmen in Höhe von ca. 7 Mio. Euro und bat diesbezüglich um Erläuterungen. Die Antragsgegnerin antwortete im Rahmen einer Bieterinformation vom 06.03.2026. Mit Schreiben vom 12.05. rügte die Antragstellerin den geschätzten Auftragswert in Höhe von ca. 2,3 Mio. Euro netto als nicht auskömmlich. Die Rüge vom 12.05.2026 wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.05.2026 zurück. Die Antragstellerin wiederholte daraufhin die Rüge der Auftragswertschätzung mit Schreiben vom 28.05.2026, 07:43 Uhr. Zudem erklärte sie in dem Schreiben:

"Wir werden gleichwohl fristgerecht ein finales Angebot einreichen. Diese Beteiligung am Verfahren erfolgt ausdrücklich unter Aufrechterhaltung sämtlicher vergaberechtlichen Einwendungen und begründet kein Einverständnis mit den gerügten Verfahrensmängeln."

Am 28.05.2026, 10:05 Uhr, erfolgte die Öffnung der finalen Angebote. Mit Schreiben vom 29.05.2026 erklärte die Antragsgegnerin die Nichtabhilfe der Rüge vom 28.05.2026.

Die Antragstellerin beteiligte sich erneut als einzige Bieterin an dem Vergabeverfahren. In der zweiten Angebotsrunde gab sie ein finales Hauptangebot und ein Nebenangebot ab. Die Angebotssumme des finalen Hauptangebots der Antragstellerin überstieg die Auftragswertschätzung deutlich.

Das Nebenangebot schloss die Antragsgegnerin aus, da Nebenangebote nicht zugelassen waren. Die Nichtzulassung von Nebenangeboten war den Vergabeunterlagen zu entnehmen, vgl. die Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote: "Nebenangebote sind nicht zugelassen". In Bezug auf das Hauptangebot forderte sie die Antragstellerin mit Nachricht vom 19.06.2026 unter Fristsetzung bis zum 30.06.2026 zur Aufklärung über den Angebotsinhalt auf. Das Aufklärungsschreiben trug den Titel "Angebotsaufklärung nach 56 Abs. 2 VgV". Die Antragsgegnerin bat um Aufklärung, ob mit folgenden Formulierungen im Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin ein Vorbehalt zu den Vergabeunterlagen verbunden sei. Das Aufklärungsersuchen formulierte sie wie folgt:

"Im Begleitschreiben zu Ihrem Angebot führen Sie aus:

,Die Abgabe dieses Angebots erfolgt ausdrücklich vorsorglich und ohne Präjudiz. Sämtliche vergaberechtlichen Einwendungen aus unseren bisher eingereichten Rügen (...) werden vollumfänglich aufrechterhalten. Darüber hinaus behalten wir uns ausdrücklich vor, weitere vergaberechtliche Einwendungen auf Grundlage der Bieterfragen-Antworten vom 21./22.05.2026 geltend zu machen.

Die im Angebotsschreiben enthaltene Formulierung, wonach wir alle Teile des Angebotes kennen und anerkennen, bezieht sich ausschließlich auf die formale Kenntnis der Vergabeunterlagen in ihrer vorliegenden Fassung. Sie ist nicht dahin auszulegen, dass wir die von uns gerügten inhaltlichen Unklarheiten, die nicht abschließend geklärte Abgrenzung der Pauschalfestpreise oder die vergaberechtlich problematische Risikozuordnung als verbind/ich akzeptieren.'

sowie

'Die weitere Beteiligung am Verfahren erfolgt ausdrücklich unter Aufrechterhaltung sämtlicher vergaberechtlicher Einwendungen.

Ich habe die von Ihnen erhobenen Rügen durch Nichtabhilfemitteilungen entschieden. Ein Nachprüfungsantrag wurde nach meiner Kenntnis innerhalb der gesetzlichen Fristen nicht gestellt.

Vor diesem Hintergrund ist unklar, ob die vorstehenden Erklärungen lediglich Ihre Rechtsauffassung dokumentieren oder ob hiermit eine Einschränkung der Bindungswirkung einzelner Regelungen der Vergabeunterlagen verbunden sein soll.

Bitte teilen Sie mir bis zum 30.06.2026 mit, ob Ihr Angebot vorbehaltlos auf Grundlage der Vergabeunterlagen einschließlich der Vertragsunterlagen in der veröffentlichten Fassung abgegeben wurde.

Bitte beantworten Sie diese Frage dazu mit ja oder nein.

Wenn Sie die vorgenannte Frage mit nein beantworten, bitte ich bis zum o. g. Datum um Erläuterung, welche Einschränkung, Modifikation oder Nichtanerkennung einzelner Regelungen d er Vergabe- oder Vertragsunterlagen konkret mit Ihrem Angebot verbunden ist. "

Außerdem bat die Antragsgegnerin um Erläuterung der Kalkulationsansätze für verschiedene Preispositionen im Angebot. Das Aufklärungsschreiben schloss mit folgendem Hinweis:

"Ihre Rückmeldung erbitte ich bis zum vorgenannten Datum. Gem. 56 Abs. 4 VgV gilt diese Frist als Ausschlussfrist. "

Die Antragsgegnerin dokumentierte die Aufklärung im Vergabevermerk unter Wiedergabe der Formulierungen der Antragstellerin aus dem Begleitschreiben wie folgt:

"Hier ist zu Prüfen, ob hier eine Veränderung der Vergabeunterlagen vorliegt, die zum Ausschluss führt. "

Eine Antwort der Antragstellerin innerhalb der gesetzten Frist erfolgte nicht. Infolgedessen schloss die Antragsgegnerin das Hauptangebot der Antragstellerin gem. § 57 Abs. 1 VgV aus. Sie informierte die Antragstellerin über die Nichtberücksichtigung der Angebote mit Nachricht vom 02.07.2026, 16:47 Uhr. Sie begründete den Ausschluss des Hauptangebots damit, dass eine Reaktion der Antragstellerin auf die Aufklärung "bis zum heutigen Zeitpunkt" nicht erfolgt sei.

Die Antragstellerin hatte kurz zuvor, am 02.07.2026, 16:45 Uhr, eine Stellungnahme zum Aufklärungsersuchen eingereicht. Sie erklärte in der Stellungnahme, ihr Angebot vorbehaltlos eingereicht zu haben. Die Ausführungen im Begleitschreiben dienten ausschließlich der Aufrechterhaltung der vergaberechtlichen Rechtspositionen außerhalb des Angebotsinhalts. Änderungen an den Vergabeunterlagen würden dadurch nicht vorgenommen. Des Weiteren erläuterte sie die Kalkulation der angefragten Positionen. Zunächst machte die Antragstellerin eine Störung der Vergabeplattform geltend. Später erklärte sie aber, sie habe die Nachricht der Antragsgegnerin vom 19.06.2026 aufgrund eines "internen Versehens" erst am 02.07.2026 zur Kenntnis genommen und unverzüglich geantwortet.

Die Antragsgegnerin hob das Vergabeverfahren gem. § 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV auf, da kein Angebot vorlag, das den Bedingungen entsprach, und teilte dies den Preisträgern mit Nachricht vom 02.07.2026, 16:51 Uhr mit. Sie erklärte, sie wolle die Umsetzung des Vorhabens zukünftig im Rahmen einer Totalunternehmervergabe beschaffen. Außerdem beabsichtige sie, den Erwerb an den ausschließlichen Nutzungsrechten an dem Wettbewerbsbeitrag sowie den hierauf aufbauenden Planungsleistungen auszuschreiben. Die Gründe für die Aufhebung dokumentierte sie wie folgt:

"Die Aufhebung des Vergabeveffahrens steht im Ermessen der Auftraggeberin. Im Rahmen der Ermessensausübung wurde insbesondere geprüft, ob anstelle einer vollständigen Aufhebung eine erneute teilweise Aufhebung bzw. Rückversetzung des Verfahrens aufeinen früheren Verfahrensstand in Betracht kommt.

Eine erneute Rückversetzung erscheint jedoch nicht geeignet, den Zweck des Vergabeveffahrens zu erreichen. Das Verhandlungsveffahren wurde auf Grundlage eines Planungswettbewerbs nach RPW durchgeführt und kann daher ausschließlich mit den drei Preisträgern des Wettbewerbs fortgefühtt werden. Tatsächlich hat sich im Verhandlungsverfahren lediglich der Erstplatzierte des Planungswettbewerbs aktiv beteiligt und Angebote abgegeben.

Im bisherigen Verfahren hat dieser Bieter insgesamt zwei indikative Angebote, zwei finale Angebote sowie ein Alternativangebot eingereicht. Sämtliche Angebote wurden im Rahmen der Angebotsweåung als nicht wirtschaftlich bewertet. Bereits die erste Teilaufhebung und Rückversetzung des Verfahrens auf den Stand der indikativen Angebotsphase führte daher zu keinem wirtschaftlich vertretbaren Ergebnis.

Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine erneute Rückversetzung des Verfahrens zu einem anderen Ergebnis führen würde. Vielmehr ist nach den bisherigen Erfahrungen des Verfahrens davon auszugehen, dass erneut lediglich ein Angebot desselben Bieters eingehen würde, dessen Wirtschaftlichkeit bereits mehrfach nicht festgestellt werden konnte.

Ich komme daher zum Ergebnis das Vergabeverfahren vollständig aufzuheben. Ein milderes, gleichermaßen geeignetes Mittel zur Erreichung einer wirtschaftlichen Vergabe ist nicht ersichtlich."

Mit weiterer Nachricht vom 02.07.2026, 17:01 Uhr teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie habe "nahezu zeitgleich" zur Nachricht der Antragstellerin den Angebotsausschluss mitgeteilt. Die Stellungnahme der Antragstellerin könne sie daher nur noch zur Kenntnis nehmen. Sie habe hier kein Ermessen.

Mit Nachricht vom 03.07.2026 rügte die Antragstellerin den Ausschluss des Hauptangebots und des Nebenangebots, die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die angekündigte Absicht der Antragsgegnerin, eine Totalunternehmervergabe durchzuführen. Mit Nachricht vom 06.07.2026 rügte sie zudem die angekündigte Beschaffung der ausschließlichen Nutzungsrechte.

Mit Nachricht vom 08.07.2026 versendete die Antragsgegnerin eine Nichtabhilfemitteilung an die Antragstellerin, in der sie die Rügen der Antragstellerin vom 03.07. und vom 06.07.2026 vollständig zurückwies. Sie führte im Schreiben aus, bei Fristen im Vergabeverfahren handele es sich regelmäßig um gesetzliche Ausschlussfristen. Sie habe im Schreiben zur Angebotsaufklärung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Frist "zur Angebotsaufklärung bzw. Nachreichung" eine "Ausschlussfrist" sei. Die geforderten Erklärungen seien erst nach Fristablauf eingereicht worden. Es sei unerheblich, ob die verspätete Rückmeldung bereits vorlag, als der Ausschlussgrund festgestellt und dokumentiert worden sei. Maßgeblich sei allein, dass die Erklärungen verspätet eingereicht worden seien und deshalb vergaberechtlich nicht berücksichtigt werden könnten. Außerdem stellte sie klar, dass das Hauptangebot der Antragstellerin auch auszuschließen wäre, wenn die Antragsgegnerin die verspätete Stellungnahme der Antragstellerin berücksichtigen würde. Sie formulierte dies wie folgt:

Unabhängig hiervon hätte auch eine fristgerechte Stellungnahme zu keiner anderen vergaberechtlichen Bewertung geführt. Die Frage ob Ihre Erklärungen und Rügen, an denen Sie bis heute festhalten wollen, lediglich Ihre Rechtsauffassung dokumentieren oder ob hiermit eine Einschränkung der Bindungswirkung einzelner Regelungen der Vergabeunterlagen verbunden sein soll, wurde nicht eindeutig beantwortet. Sie schreiben zwar, dass Ihr Angebot vorbehaltslos auf Grundlage der Verdingungsunterlagen abgegeben wurde, wollen jedoch die in Ihren Rügen genannten Erklärungen gleichzeitig sekundär aufrechterhalten. Diese beiden Erklärungen lassen sich nicht widerspruchsfrei miteinander vereinbaren, sodass dann ein Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 VgV zu erklären gewesen wäre.

Im Übrigen äußerte sie, das Angebot wäre aus wirtschaftlichen Gründen ausgeschlossen worden, wenn kein formaler Ausschlussgrund gegeben wäre. Die ergänzenden Erläuterungen hätten die Wirtschaftlichkeit des Angebots nicht nachvollziehbar erklären können.

Mit Schreiben vom 10.07.2026 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Der Nachprüfungsantrag wendet sich gegen den Ausschluss ihrer Angebote und die Aufhebung des Verfahrens zur Vergabe der Generalplanungsleistungen und die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Durchführung einer Totalunternehmervergabe.

Mit Schreiben vom 20.07.2026 hat die Kammer in Bezug auf die von der Antragstellerin monierte Totalunternehmervergabe darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag nach vorläufiger Einschätzung unzulässig sein dürfte, da vorbeugender Rechtsschutz dem Vergaberecht fremd sei und mögliche Vergaberechtsverstöße in einem zukünftigen Verfahren regelmäßig kein Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens seien. Weiter hat die Kammer darauf hingewiesen, dass Bewerber und Bieter in einem Vergabeverfahren die Bieterkommunikation beobachten und berücksichtigen müssten, wobei interne Versehen zu ihren Lasten gingen. Nach dem Verständnis der Kammer sei die Antwort der Antragstellerin am 02.07.2026 und damit nach Ablauf der gesetzten Frist vom 30.06.2026 erfolgt. Sofern die Antragstellerin "Störungen der Plattformkommunikation" geltend gemacht habe, sei der Vortrag im Nachprüfungsantrag vollkommen unsubstantiiert. Auf Grund der Vielzahl der ausgesprochenen Rügen wies die Kammer zudem allgemein auf die Präklusionsvorschriften in Nachprüfungsverfahren hin.

Mit Schreiben vom 10.07.2026 hat die Antragstellerin daraufhin die Teilrücknahme hinsichtlich der Totalunternehmervergabe erklärt. Sie stellte dabei klar, im Übrigen das Nachprüfungsverfahren fortführen zu wollen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Ausschluss ihrer Angebote sei rechtswidrig. Der Ausschluss des Nebenangebots gehe ins Leere, weil sie es ohnehin außerhalb der Wertung eingereicht habe. Den Ausschluss des Hauptangebots habe die Antragsgegnerin auf falsche Tatsachen gestützt, indem sie erklärt habe, eine Reaktion auf die Aufklärung sei bis "zum heutigen Zeitpunkt nicht erfolgt". Zum Zeitpunkt des Ausschlusses habe eine Antwort der Antragstellerin vorgelegen. Außerdem stütze die Antragsgegnerin den Ausschluss auf die falschen Rechtsnormen. Die von der

Antragsgegnerin selbst gesetzte Frist könne keinen zwingenden Ausschlusstatbestand begründen. Der Antragsgegnerin stünde ein Ermessen zu, ob sie die Antragstellerin ausschließe. Das Ermessen habe die Antragsgegnerin nicht ausgeübt. Der Ausschluss ihres Angebots sei unverhältnismäßig. Die strikte Handhabung von Fristen setze einen gesetzlichen Tatbestand voraus. § 56 Abs. 4 VgV sei hier nicht anwendbar. Tragender Grund für Fristenstrenge sei außerdem die Gleichbehandlung konkurrierender Bieter. Diese gebe es hier nicht. Weder sei eine Wettbewerbsverzerrung zu befürchten noch das Beschleunigungsinteresse gefährdet.

Jedenfalls hätte die Antragstellerin zuvor angehört werden müssen. Im Übrigen seien Inhalt und Reichweite des Begleitschreibens selbsterklärend bzw. im Rahmen der Auslegung zu ermitteln gewesen, sodass eine Aufklärung nicht erforderlich gewesen sei.

Der Vergabevermerk sei hinsichtlich der Angebotsprüfung widersprüchlich. Einerseits enthalte er die Aussage, es sei bei dem Angebot der Antragstellerin zu prüfen, ob Veränderungen an den Vergabeunterlagen vorliegen. Andererseits sei im Rahmen von Auswahlfeldern ersichtlich, dass keine Bedenken und keine formalen Bedenken der ZVS bestanden hätten. Außerdem sei aus dem Vergabevermerk ersichtlich, dass keine fachtechnische Prüfung des Angebots erfolgt sei.

Infolgedessen sei auch die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig und unwirksam. Es lägen konkrete Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Scheinaufhebung vor. Die Aufhebung diene als Instrument zum Entwurf- und Planerwechsel. Es habe kein Aufhebungsgrund gem. § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV vorgelegen. Die Antragsgegnerin habe ihr Angebot nicht ausschließen dürfen. Mit ihrem Angebot habe ein zuschlagsfähiges Angebot vorgelegen. Ihr Angebot sei auch wirtschaftlich. Die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin sei nicht ordnungsgemäß. Der Angebotspreis der Antragstellerin sei eine Folge der gewählten Vertragskonstruktion, welche die Auftragswertschätzung nicht berücksichtige. Die gewählte Abfrage von Pauschalpreisen führe dazu, dass die Bieter Risiken bewerten und bepreisen müssten. Dies gelte erst recht angesichts des ungesicherten Bestands. Außerdem basiere die Auftragswertschätzung auf dem Kostenrahmen eines objektfremden Gutachtens aus dem Jahr 2016, das im Jahr 2021 auf das Jahr 2025 fortgeschrieben worden sei. Es sei unklar, ob der Kostenrahmen als Vergleichsmaßstab überhaupt tragfähig sei. Dagegen spreche, dass die vollständige Erfassung des Ist-Zustands und die Schätzung selbst Gegenstand des zu vergebenden Auftrags gewesen seien. Die dokumentierte Auftragswertschätzung enthalte keine objektive Ermittlung der Baukosten. Die Schätzung sei nicht unabhängig ermittelt, sondern fuße auf den Angeboten der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin habe die Stundensätze und Kalkulationssätze von der Antragstellerin übernommen und lediglich niedrigere Mengen- und Pauschalansätze eingesetzt. Im Übrigen seien die kalkulierten Mengen- und Stundensätze praxisfremd niedrig. Hierauf habe sie die Antragsgegnerin mehrfach hingewiesen.

Der Beschaffungsbedarf bestünde weiterhin. Die Antragsgegnerin müsse daher das Vergabeverfahren fortführen.


Sie beantragt nunmehr:

1 . Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren (...), geführt über die Vergabeplattform (...) unter (...), in den Stand vor Aufhebung des Verfahrens zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen;

2. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens (...), geführt über die Vergabeplattform (...) unter d(...) rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat;

3. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin gemäß §§ 182 GWB, 80 VwVfG, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten, auferlegt;

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig ist.


Die Antragsgegnerin beantragt

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, soweit präkludierte Einwendungen erneut geltend gemacht würden, und im Übrigen unbegründet.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei rechtmäßig. Die Antragstellerin sei dem Aufklärungsersuchen nicht fristgerecht nachgekommen. Die verspätete Rückmeldung dürfe die Antragsgegnerin nicht berücksichtigen. Ihr habe kein Ermessen zugestanden. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ordne den Ausschluss des Angebots zwingend an. Sie habe im Aufklärungsschreiben außerdem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine Ausschlussfrist handele. Sie sei auch zur Aufklärung berechtigt gewesen. Die Antwort der Antragstellerin vom 02.07.2026 begründe zudem einen eigenständigen Ausschlussgrund gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, da sie die Rügen wesentlicher Bestandteile der Vergabeunterlagen beibehalte und somit eine Änderung an den Vergabeunterlagen enthalte. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin ausdrücklich aufgegeben, mit ,ja" oder "nein" zu antworten, woran sich die Antragstellerin nicht gehalten habe.

Im Übrigen sei das Angebot der Antragstellerin unwirtschaftlich und auch deswegen nicht zuschlagsfähig. Die Unwirtschaftlichkeit ergebe sich nicht nur aus der Abweichung von der Auftragswertschätzung, sondern es bestünden darüber hinaus objektiv nachvollziehbare Auffälligkeiten im Angebot, die erhebliche Zweifel an der Wirtschaftlichkeit begründeten.

Auch die Aufhebung des Verfahrens sei rechtmäßig. Es habe kein Angebot vorgelegen, das den Bedingungen der Vergabeunterlagen entsprochen habe. Sie habe das ihr im Rahmen der Aufhebungsentscheidung zustehende Ermessen ausgeübt und insbesondere geprüft, ob anstelle einer vollständigen Aufhebung eine erneute teilweise Aufhebung bzw. Rückversetzung des Vergabeverfahrens auf einen früheren Verfahrensstand als milderes Mittel in Betracht komme. Eine erneute Rückversetzung habe sie als nicht geeignet erachtet. Bisher habe sich nur die Antragstellerin an den Verfahren zur Vergabe der Generalplanungsleistungen beteiligt. Alle Hauptangebote der Antragstellerin habe sie als unwirtschaftlich bewertet. Die Teilaufhebung und Zurückversetzung des ersten Verfahrens hätten trotz umfangreicher Überarbeitung der Vergabeunterlagen zu keinem wirtschaftlich vertretbaren Ergebnis geführt. Es sei nicht ersichtlich, warum eine Zurückversetzung zum jetzigen Zeitpunkt ein anderes Ergebnis haben sollte. Es handele sich insbesondere um keine willkürliche Scheinaufhebung. Sie habe das Ziel verfolgt, die Vergabe der Generalplanungsleistungen erfolgreich zu vergeben. Eine Totalunternehmervergabe visiere sie nunmehr nur an, weil die Vergabe der Generalplanungsleistungen gescheitert sei.

Auf die Ladung vom 28.07.2026 hin hat am 20.08.2026 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zwar überwiegend zulässig (nachfolgend unter 1.), aber unbegründet (nachfolgend unter 2). Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem.§ 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Ausschluss ihres Angebots war rechtmäßig, da sie das berechtigte Aufklärungsersuchen der Antragsgegnerin nicht fristgerecht beantwortet hat. Folglich war auch die Aufhebung rechtmäßig und wirksam.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer Westfalen ist nach § 156 GWB i. V. m, § 2 Abs. 2 VKZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 1 GWB. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag, dessen geschätzter Nettoauftragswert oberhalb des relevanten Schwellenwerts liegt.

Die Antragstellerin hat in Hinblick auf den Ausschluss ihres Hauptangebots und die Aufhebung des Vergabeverfahrens auch die nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis geltend gemacht. Sie hat mit der Abgabe eines Angebots ihr Interesse am Auftrag bekundet, macht eine Verletzung in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend und legt einen drohenden Schaden dar. Ihre Zuschlagschancen werden durch den Ausschluss ihres Angebots offensichtlich beeinträchtigt.

Einzig keine Antragsbefugnis besteht in Bezug auf die Beanstandung des Ausschlusses des Nebenangebots. Diesbezüglich ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Die Antragstellerin führt hierzu selbst aus, das Nebenangebot außerhalb der Wertung eingereicht zu haben. Die Antragsgegnerin könne es daher nicht ausschließen. Ungeachtet der Tatsache, dass der Ausschluss nicht zugelassener Nebenangebote ausdrücklich in § 57 Abs. 1 Nr. 6 VgV geregelt und der Vortrag der Antragstellerin insofern wenig erfolgsversprechend ist, fehlt ihr diesbezüglich schon die Antragsbefugnis, da ihr durch den Ausschluss eines ohnehin außerhalb der Wertung eingereichten Nebenangebots ersichtlich kein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Hinsichtlich der verbleibenden im Rahmen des Nachprüfungsantrags beanstandeten Aspekte, nämlich den Ausschluss des Hauptangebots und die Aufhebung des Verfahrens, ist die Antragstellerin auch nicht gem. § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Sie hat den Angebotsausschluss und die Aufhebung innerhalb der geltenden Fristen gegenüber der Antragsgegnerin gerügt und fristgerecht Nachprüfungsantrag eingereicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten verletzt. Der Ausschluss ihres Hauptangebots erfolgte rechtmäßig. Infolgedessen war auch die durchgeführte Aufhebung des Verfahrens wirksam und rechtmäßig.

a) Der Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin infolge des Aufklärungsersuchens erfolgte rechtmäßig.

aa) Die durchgeführte Aufklärung war rechtmäßig.

(1) Die Antragsgegnerin war zur Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV berechtigt.

Die Aufklärung richtet sich nach § 15 Abs. 5 VgV. Zwar handelt es sich vorliegend um ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. §§ 17 Abs. 5, 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV und § 15 Abs. 5 VgV ist eine Regelung betreffend das offene Verfahren. Die Aufklärung erfolgte hier allerdings im Rahmen der Prüfung der finalen Angebote. Dieses Verfahrensstadium ist mit dem offenen Verfahren insoweit vergleichbar, als dass eine Verhandlung über die Angebote nicht mehr zulässig ist. § 15 Abs. 5 VgV ist also entsprechend anzuwenden.

Mit dem Aufklärungsschreiben führte die Antragsgegnerin insbesondere - entgegen der Normnennung des Dokumententitels - keine Nachforderung gem. § 56 Abs. 4 VgV durch. Für die Abgrenzung von Aufklärungen zu Nachforderungen ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt des Schreibens maßgebend. Hierbei gilt: Während die Aufklärung der Klärung des Angebotsinhalts dient und ein grundsätzlich vollständiges Angebot voraussetzt, erfolgt das Nachfordern zur Vervollständigung der Angebote entsprechend den Vorgaben in den Vergabeunterlagen oder der Auftragsbekanntmachung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2019 - Verg 8/19). Die Aufklärung beginnt, wenn "nach Vorliegen aller vom Auftraggeber geforderten Unterlagen noch Restzweifel am Inhalt des Angebots bestehen" (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2019 - verg 8/19).

Nach diesem Maßstab führte die Antragsgegnerin vorliegend eine Aufklärung durch. Es ging ihr nicht darum, fehlende oder unvollständige Dokumente nachzufordern, sondern sie hatte inhaltliche Rückfragen zum Angebot, die sie im Rahmen der Auslegung nicht selbstständig beantworten konnte. Es ergibt sich in Auslegung des Aufklärungsschreibens anhand des objektiven Empfängerhorizonts gem. §§ 133, 157 BGB, dass es sich um eine Aufklärung und keine Nachforderung handelte. Hierfür spricht schon der Wortlaut des Schreibens. Denn das Aufklärungsschreiben war im Betreff als "Angebotsaufklärung gem. 56 Abs. 2 VgV" bezeichnet. Im Text wurde ausschließlich von "Aufklärung" und nie von "Nachforderung" gesprochen. Weiter nutzte die Antragsgegnerin die Verben "erläutern" und mitteilen. Fehlende oder unvollständige Unterlagen sprach sie nicht an, sondern erbat eine "Rückmeldung". Dies ist das Vokabular für eine Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV. Die im Aufklärungsschreiben enthaltenen unzutreffenden Verweise auf § 56 VgV ändern hieran nichts, da es auf den materiellen Inhalt ankommt.

Die unzutreffende Normbezeichnung führt insbesondere nicht dazu, dass das Vorgehen der Antragsgegnerin vergaberechtlich zu beanstanden ist. Zwar kann die Benennung der korrekten Rechtsgrundlage grundsätzlich von Bedeutung für den Rechtsschutz des Bieters sein, z.B., wenn eine mangelnde Differenzierung zwischen Aufklärung und Nachforderung zu einem intransparenten Aufklärungs- bzw. Nachforderungsverlangen des Auftraggebers führt (vgl. VK Bund, Beschl. v. 06.12.2016 - VK 2-119/16). Anerkannt ist aber, dass ein den Bieter rechtsverletzter Akt nur dann aus einer fehlerhaft benannten Normgrundlage hergeleitet werden kann, sofern nicht die Tatbestandsmerkmale der an sich zutreffenden Norm - hier der § 15 Abs. 5 VgV - geprüft wurden (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 12.11.2019 -XIII ZB 120/19).

So liegt es hier. Die Antragsgegnerin hat die Voraussetzungen einer Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV inhaltlich geprüft und ist zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass sie zur Aufklärung berechtigt war. Sofern der Auftraggeber im Rahmen der Auslegung kein eindeutiges Ergebnis ermitteln kann, ist er berechtigt, beim Bieter nachzufragen und um Aufklärung über sein Angebot bitten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.06.2025 - Verg 36/24). Selbstverständlich darf die Grenze einer unzulässigen Nachverhandlung gem. § 15 Abs. 5 S. 2 VgV dabei nicht überschritten werden. Die Antragsgegnerin hat vor Aufklärung geprüft, ob sie die Unklarheiten im Angebotsinhalt durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB lösen kann. Dies war nach Auffassung der Antragsgegnerin nicht der Fall. Sie sah angesichts der unklar formulierten Vorbehalte im Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin Bedarf zur Aufklärung. Weiter vermochte die Antragsgegnerin nicht im Rahmen der Auslegung zu ermitteln, ob die Antragstellerin die Vergabeunterlagen in der finalen Fassung mit dem Angebot vollständig akzeptierte. Dies dokumentierte sie im Vergabevermerk.

Das Prüfergebnis der Antragsgegnerin war zutreffend. Der Inhalt des Angebots der Antragstellerin war auch nach Auslegung anhand des objektiven Empfängerhorizontes gem. §§ 133, 157 BGB unklar. Maßgebend bei der Angebotsauslegung ist das Verständnis eines verständigen Auftraggebers im Zeitpunkt der Angebotswertung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.06.2025 - Verg 36/24). Für einen verständigen Auftraggeber war zum Zeitpunkt der Angebotswertung nicht klar zu erkennen, ob die Antragstellerin nur darum bemüht war, sich pauschal die Geltendmachung jeglicher Rechte vorzubehalten, oder ob sie Teile der Vergabeunterlagen nicht anerkannte, sodass ein Zuschlag auf das Angebot nicht möglich war. Manche Erklärungen der Antragstellerin ließen auf eine vollständige Anerkennung schließen, andere deuteten auf die Nichtannahme konkreter Regelungen hin, z.B. hinsichtlich der Pauschalfestpreise und der vertraglichen Risikozuordnung. Zwar bestätigte die Antragstellerin im Angebotsschreiben vom 28.05.2026 aufgrund der vorformulierten Erklärung, ihr Hauptangebot sei vollständig, unbedingt und entspreche in jeder Hinsicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen. Hierdurch bestätigte sie die Geltung der Vergabeunterlagen zunächst. Doch die Formulierungen im Begleitschreiben vom 28.05.2026, insbesondere

"Die Abgabe des Angebots erfolgt ausdrücklich vorsorglich und ohne Präjudiz."

und

"Die im Angebotsschreiben enthaltene Formulierung, wonach ,wir alle Teile des Angebots kennen und anerkennen', bezieht sich ausschließlich auf die formale Kenntnis der Vergabeunterlagen in ihrer vorliegenden Fassung. Sie ist nicht dahin auszulegen, dass wir die von uns gerügten inhaltlichen Unklarheiten, die nicht abschließend geklätte Abgrenzung der Pauscha/festpreise oder die vergaberechtlich problematische Risikozuordnung als verbind/ich akzeptieren."

begründeten berechtigte Zweifel, ob die Antragstellerin die vertraglichen Bedingungen der Antragsgegnerin anerkannte. Die Antragstellerin hielt außerdem sämtliche Rügen pauschal aufrecht. Da die Rügen, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausführt, weite Teile der Vergabeunterlagen, insbesondere der Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen betreffen, war unklar, inwieweit das Angebot die Vergabeunterlagen uneingeschränkt zugrunde legte. Dies galt insbesondere, da ein Großteil der Rügen zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung bereits vor über 15 Kalendertagen durch Nichtabhilfemitteilungen der Antragsgegnerin beschieden wurden und die Antragstellerin folglich mit deren Geltendmachung bereits gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB präkludiert war. Das Aufrechterhalten dieser Rügen konnte daher durchaus so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin die gerügten Vorgaben mit ihrem Angebot nicht akzeptierte. Infolgedessen war nicht eindeutig, ob die Antragstellerin die Vergabeunterlagen vollständig akzeptierte.

(2) Die Antragsgegnerin stellte eine geeignete Aufklärungsfrage, um die Unklarheiten zum Angebotsinhalt zu klären. Sie bat die Antragstellerin um Mitteilung, ob sie ihr Angebot vorbehaltlos auf Grundlage der Vergabeunterlagen in der veröffentlichen Fassung abgegeben habe. Durch die Beantwortung der Frage hatte die Antragstellerin die Möglichkeit zur Klarstellung, ob Ihr Angebot aufgrund der gegenständlichen Formulierungen im Begleitschreiben Abweichungen von den Vergabeunterlagen enthielt oder nicht.

(3) Die Antragsgegnerin legte im Aufklärungsschreiben in rechtmäßiger Weise wirksam eine "Ausschlussfrist" fest. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dem für die Auslegung von Willenserklärungen eine maßgebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.03.2025 - VII-Verg 33/24). So führte die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 19.06.2026 aus:

"Ihre Rückmeldung erbitte ich bis zum vorgenannten Datum [30.06.2026]. Gem. § 56 Abs. 4 VgV gilt diese Frist als Ausschlussfrist."

Dem Wortlaut nach gab sie damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Aufklärungsantwort bis zum genannten Datum bei ihr eingehen muss. Vorliegend war aufgrund der Formulierung eindeutig, dass die Antragsgegnerin eine solche Frist festlegen wollte, bei der sie das Angebot der Antragstellerin im Fall einer ausbleibenden oder nicht fristgerechten Antwort auf das Aufklärungsersuchen zwingend ausschließen würde.

Für die wirksame Festlegung einer Frist, nach deren Ablauf ein Ausschluss zwingend erfolgt, ist es unschädlich, dass die Antragsgegnerin ihr Tun irrend auf § 56 Abs. 4 VgV stützte. Eine Falschbezeichnung der Rechtsgrundlage ist unschädlich, wenn sie zu keiner Rechtsverletzung des Bieters führen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 12.11.2019 - XII ZR 120/19). Eine Rechtsverletzung aufgrund der Nennung der falschen Norm war vorliegend aus mehreren Gründen ausgeschlossen. Zum einen war die Antragsgegnerin unabhängig von der benannten Norm gem. § 15 Abs. 5 VgV zur Aufklärung und zur Setzung einer "Ausschlussfrist" materiell berechtigt. Dabei ist unbeachtlich, dass der § 15 VgV selbst keine gesetzliche Ausschlussfrist vorsieht. Zum anderen war die Bezeichnung der falschen Norm nicht ursächlich für die verfristete Antwort der Antragstellerin. Vielmehr trägt die Antragstellerin selbst vor, dass sie aufgrund eines internen Versehens erst am 02.07.2026 Kenntnis von dem Aufklärungsschreiben hatte. Unabhängig vom Inhalt und der Verständlichkeit des Schreibens hatte sie zu diesem Zeitpunkt keine Möglichkeit mehr, fristgerecht zu antworten und so einen Ausschluss ihres Angebots zu verhindern. Dieses interne Versehen hat die Antragstellerin zu vertreten. Ihr oblag es als Bieterin, ihr Postfach auf der genutzten Vergabeplattform zu überwachen (vgl. zur Pflicht von Bietern und Bewerbern zur Überwachung der Kommunikationswege: VK Westfalen, Beschl. v. 1 1.07.2025 - VK 3 - 34/25).

Die gesetzte "Ausschlussfrist" war im Übrigen mit über zehn Tagen großzügig bemessen und daher auch angemessen entsprechend § 20 VgV.

bb) Die Antragsgegnerin war zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin berechtigt. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss aufgrund einer ausgebliebenen bzw. verfristeten Aufklärungsmitwirkung waren vorliegend erfüllt. Die Antragsgegnerin war zur Aufklärung berechtigt und hat der Antragstellerin zur Beantwortung der geeigneten Aufklärungsfrage rechtmäßig und wirksam eine angemessene Frist zur Aufklärung gesetzt, welche die Antragstellerin fruchtlos verstreichen ließ.

cc) Darüber hinaus bestand auch eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin.

(1) Zwar ist noch nicht abschließend entschieden, ob ein unfruchtbarer Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Aufklärungsfrist zum zwingenden Ausschluss eines Angebots führen muss oder ob der Ausschluss des Angebots im Ermessen des Auftraggebers steht. Die Vergabeverordnung enthält hierzu keine Regelung. Eine entsprechende Regelung existiert in der VgV nur für den Fall einer nicht fristgerechten oder ausbleibenden Nachforderung gem. § 56 VgV. Gem. § 56 Abs. 4 VgV i. V. m. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV sind Angebote, die nicht die nachgeforderten Unterlagen enthalten, zwingend auszuschließen. § 56 VgV betrifft speziell die Nachforderung von Unterlagen und findet daher auf die Aufklärung keine Anwendung. Angesichts des klaren Wortlauts scheidet im Falle einer Aufklärung auch ein Ausschluss auf Grundlage von § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV aus, da dort lediglich geforderte bzw. nachgeforderte Unterlagen benannt werden.

In systematischer Auslegung ist § 15 EU Abs. 2 VOB/A zu betrachten. Er gilt für die Vergabe von Bauleistungen und ist eine Parallelregelung zu § 15 Abs. 5 VgV. § 15 EU Abs. 2 VOB/A enthält, anders als § 15 Abs. 5 VgV, die ausdrückliche Regelung, dass ein Angebot zwingend auszuschließen ist, sofern ein Bieter die geforderten Aufklärungen verweigert oder eine ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt. Es ist unklar, welche rechtliche Folge sich hieraus für vergleichbare Situationen im Anwendungsbereich der VgV ergibt. Einerseits kann eine entsprechende Anwendung von § 15 EU Abs. 2 VOB/A im Rahmen der VgV angenommen werden (vgl. Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, VgV, § 15, Rn. 36; Dörr, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Auflage 2025, § 15 VgV, Rn. 37). Hierfür spricht, dass die Interessenlage vergleichbar ist und in § 15 Abs. 5 VgV die Folgen für eine ausbleibende und verfristete Aufklärungsantwort nicht geregelt sind, sodass eine Regelungslücke angenommen werden kann. Andererseits ist ebenso eine Lesart möglich, wonach im Rahmen der VgV eine ausbleibende oder verfristete Antwort auf ein Aufklärungsersuchen nicht wie gem. § 15 EU Abs. 2 VOB/A zum zwingenden Ausschluss des Angebots führt, sondern dem Auftraggeber ein Ermessen zusteht. Hierfür kann angeführt werden, dass der Gesetzgeber in § 15 Abs. 5 VgV möglicherweise bewusst keine Regelung entsprechend § 15 EU Abs. 2 VOB/A vorgesehen habe (vgl. Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 16 VgV, Rn. 71).

Die im Rahmen der historischen Auslegung heranzuziehende Gesetzesbegründung zur VgV (vgl. BT-Drucksache 18/7318, S. 159) beschreibt, dass § 15 Abs. 5 VgV den Regelungsgehalt des bisherigen § 18 EG VOL/A in die Vergabeverordnung überführe. Auch § 18 EG VOL/A enthielt keine Regelung betreffend einen Ausschluss des Angebots aufgrund fehlender oder nicht fristgerechter Mitwirkung am Aufklärungsersuchen des Auftraggebers. Die Rechtsprechung erkannte aber bereits zur Regelung in der EG VOL/A an, dass eine unzureichende oder ausbleibende Rückmeldung des Bieters zum Aufklärungsverlangen des Auftraggebers zum Ausschluss führen kann. Die Rechtsprechung ging überwiegend von einem pflichtgemäß auszuübenden Ermessen aus (vgl. VK Hessen, Beschl. v. 08.01 .2014 - 69d VK 46/2013, OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.112013 - 1 1 verg 14/1 3), nahm jedoch eine Ermessenreduzierung auf null an,. wenn der Bieter die vom Auftraggeber gesetzte Aufklärungsfrist nicht einhielt (vgl. VK Hessen, Beschl. v. 08.01.2014 - 69d VK 46/2013). Der Leitsatz der Vergabekammer Bund im Beschluss vom 15.10.2014 - VK2-83/14 legte sogar einen zwingenden Ausschlussgrund nach EG VOL/A nahe: "Kommt der Bieter dem Aufklärungsverlangen des Auftraggebers nicht oder nur unzureichend nach, ist sein Angebot vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. " (VK Bund, Beschl. v. 15.10.2014 - VK"2-83/14)

Das Oberlandesgericht Frankfurt formulierte folgende Voraussetzungen an einen Angebotsausschluss nach EG VOL/A infolge einer unzureichenden oder nicht fristgemäßen Aufklärung:

"Voraussetzung für einen rechtmäßigen Ausschluss ist jedenfalls ein Aufklärungsbedaff, die Eignung der geforderten Informationen zur Befriedigung des Informationsinteresses, die Unmöglichkeit, die benötigten Informationen auf einfachere Weise zu erlangen und die Verweigerung der Aufklärung durch den Bieter oder das Verstreichen einer ihm gesetzten angemessenen Frist."

Da der Gesetzgeber mit Einführung von § 15 Abs. 5 VgV die bisherige Regelung gem. § 18 EG-VOL/A überführen wollte, liegt der Schluss nahe, dass auch die hierzu bis zu diesem Zeitpunkt ergangene Rechtsprechung weiterhin Gültigkeit entfaltet. Aus der aktuelleren Rechtsprechung zur VgV ergibt sich dahingehend aber kein eindeutiges Bild.

Die Vergabekammer Südbayern ließ im Beschluss vom 27.10.2021 - 3194.Z3-3 0121-24 offen, ob § 15 EU Abs. 2 VOB/A im Rahmen der VgV Anwendung findet (vgl. VK Südbayern, Beschl. v. 27.10.2021 - 3194.Z3-3 01-21-24). Die Vergabekammer Sachsen ging davon aus, dass eine Weigerung der Mitwirkung an der Aufklärung bereits "für sich genommen einen Ausschlussgrund darstellen kann" (vgl. VK Sachsen, Beschl. v. 28.07.2023 - I/SVK/OI 1-23). Eine eindeutige Positionierung blieb letztlich aus, da der Auftraggeber den Ausschluss des Angebots in konkreten Fall erfolgreich auf eine andere Grundlage stützen konnte. Das Kammergericht Berlin entschied zwar ausdrücklich, dass die Entscheidung über den Ausschluss eines Angebots wegen verweigerter oder nicht fristgerechter Aufklärung vom Auftraggeber "im Wege einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu treffen" sei (vgl. KG Berlin, Beschl. v. 20.03.2020 - Verg 7/19). In dem zugrunde liegenden Fall war es dem Auftraggeber allerdings möglich gewesen, die nicht beantwortete Aufklärungsfrage aufgrund eigener Erkenntnisse zu beantworten. Letztlich dürfte das Aufklärungsersuchen in diesem Fall somit schon nicht erforderlich gewesen und ein Ausschluss des Angebots schon aus diesem Grund nicht in Betracht gekommen sein. Der Beschluss hat somit nur eine eingeschränkte Aussagekraft hinsichtlich der Frage, ob der Ausschluss eines Angebots bei ausbleibender oder verfristeter Aufklärungsantwort auf eine berechtigte Aufklärung im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV im Ermessen des Auftraggebers steht oder eine gebundene Entscheidung ist.

(2) Die Entscheidung, ob dem Auftraggeber grundsätzlich ein Ermessen im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV zusteht, kann vorliegend jedoch dahinstehen. Der Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin war unabhängig von der Beantwortung dieser Rechtsfrage zwingend. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin bestand aufgrund der festgelegten "Ausschlussfrist' vorliegend in jedem Fall.

Unter der Prämisse, dass im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV bei unfruchtbarem Ablauf einer Aufklärungsfrist von einem zwingenden Ausschluss ausgegangen wird, läge ein zwingender Ausschlussgrund vor. Eine Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wäre hiernach selbst dann anzunehmen, wenn die Antragsgegnerin eine einfache Frist gesetzt hätte, ohne dabei die Ausschlussfolge anzukündigen.

Unterstellt, der § 15 VgV würde ein Ermessen einräumen, hätte die Antragsgegnerin ihr Ermessen dahingehend, das Angebot der Antragstellerin trotz der nicht fristgemäßen Aufklärungsantwort zu werten und somit auch die verfristete Aufklärungsantwort zu würdigen, aufgrund der festgelegten "Ausschlussfrist' zum Zeitpunkt des unfruchtbaren Ablaufs der Aufklärungsfrist auf null reduziert, es hätte mithin auch nicht bestanden. Die Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ergäbe sich dann daraus, dass sie in ihrem Aufklärungsschreiben vom 19.06.2026 ausdrücklich und unmissverständlich eine "Ausschlussfrist' festgelegt hat.

Die festgelegte "Ausschlussfrist" beinhaltet eine Selbstbindung der Antragsgegnerin, von der sie sich im Nachhinein nicht mehr lossagen kann. In der Rechtsprechungspraxis der Nachprüfungsinstanzen ist anerkannt, dass der Grundsatz der Selbstbindung auch in Vergabefahren gilt. Ein Anwendungsfall ist z.B. die Festlegung eines Auftraggebers zu Beginn des Verfahrens gem. § 56 Abs. 2 S. 2 VgV, keine Unterlagen nachzufordern. Diese Festlegung kann der Auftraggeber nachträglich nicht zurücknehmen. Als vergleichbar herangezogen werden kann auch eine Entscheidung der Vergabekammer Sachsen (Beschl. v. 14.04.2023 - 1-SVK-03323), wonach ein Auftraggeber sich daran festhalten lassen muss, wenn er die ausschließliche Kommunikation über die Vergabeplattform festlegt. Auch von einer im Verhandlungsverfahren gesetzten Angebotsfrist darf der Auftraggeber nachträglich nicht abweichen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2002 - Verg 36/01). In den zitierten Fällen sind stets der Gleichbehandlungsgrundsatz und der Vertrauensschutz maßgebende Gründe für die Annahmé einer Selbstbindung des Auftraggebers.

Vorliegend hat die Selbstbindung eine weitere Stoßrichtung. Die Antragsgegnerin muss berechtigterweise im Rahmen von Aufklärungsschreiben Fristen setzen dürfen, die bei Nichteinhaltung zwingend den Angebotsausschluss als Konsequenz haben und an die sie sich dann auch gebunden sehen darf. Dies dient dem Interesse der Antragsgegnerin, als Herrin des Verfahrens einen geregelten Verfahrensablauf gewähren zu können. Ohne die Möglichkeit, eine wirksame "Ausschlussfrist' für das Aufklärungsersuchen festzulegen, bliebe für die Antragsgegnerin für ungewisse Zeit im Unklaren, bis wann sie eine Aufklärungsantwort erwarten könne bzw. ab wann sie anschließende Verfahrensschritte, wie z.B. eine Aufhebung, durchführen dürfte. Dies stünde dem Beschleunigungsgrundsatz und - im Falle mehrerer Bieter - auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz entgegen. Aus diesem Grund ist eine Verpflichtung zum Ausschluss - selbst unter der Prämisse, es bestehe im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV grundsätzlich ein Ermessen - hier unbeschadet der Tatsache anzunehmen, dass die Antragstellerin die einzige Bieterin im Verfahren und eine Ungleichbehandlung anderer Bieter im konkreten Verfahren nicht zu befürchten war.

b) Angesichts der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin war auch die Aufhebung gem. § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV rechtmäßig und wirksam. Es war kein Angebot eingegangen, das den Bedingungen entsprach und hätte bezuschlagt werden können. Die Antragstellerin war somit berechtigt, das Vergabeverfahren aufzuheben. Den Ausschluss führte sie auch rechtmäßig durch. Insbesondere übte sie hat das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei aus, indem sie mildere Mittel wie eine Teilaufhebung bzw. Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erwog, aber in Hinblick darauf verwarf, dass sie das Vergabeverfahren bereits einmal teilzurückversetzt hatte und hierdurch keinen erfolgreichen Abschluss des Verfahrens erzielen konnte.

Die Kosten des Verfahrens betragen 5.175 Euro. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23.06.1970 (BGBI. I S. 821) in der am 14.08.2013 geltenden Fassung findet Anwendung. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01 .2005 - VII-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzlich die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Entscheidung vom 25.10.201 1 X ZB 5/10). Hieraus ergibt sich eine Verfahrensgebühr von 5.175 Euro.

Die Antragstellerin als unterliegende Verfahrensbeteiligte trägt die Kosten des Verfahrens. Soweit ein Beteiligter im Nachptüfungsverfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten zu tragen. Die Kostenlastverteilung erfolgt im Rahmen des Unterliegenprinzips gemäß § 182 Abs. 3 GWB stets anhand einer materiellen Betrachtung der von den Beteiligten verfolgten Ziele und des Verfahrensausgangs (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1 1.4.2022 - Verg 5/22).

Insbesondere richtet sich das Unterliegen gemäß §§ 182 Abs. 3 S. 1 , 182 Abs. 4 S. 1 GWB nicht schematisch nach den gestellten Anträgen, sondern primär nach der Erreichung des Verfahrensziels in wirtschaftlicher Hinsicht (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. m.w.N.). Da die Vergabekammer gem. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB nicht an die jeweiligen Anträge gebunden ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O m.w.N.), haben diese, anders als im Zivilprozess, keine den Streitgegenstand vergleichbar umgrenzende Funktion.

Unter Zugrundelegung einer materiellen und wirtschaftlichen Betrachtung der Verfahrensziele hat die Antragstellerin vorliegend ihre Verfahrensziele vor der Vergabekammer nicht erreicht. Dies hat gemäß § 182 Abs. 3 GWB zur Folge, dass sie die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer zu tragen hat.

(Rechtsbehelfsbelehrung)