CAMPUS-WIKI

VK Rheinland

Beschluss

vom 03.12.2025

VK 34/25


GWB §§ 134,160, 165; VOB/A §§ 6a EU, 16a EU
1. Maßgeblich für die Auslegung von Vergabebedingungen ist der objektive Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen, mit Beschaffungsleistungen der ausgeschriebenen Art vertrauten Bieters.*)
2. Schon nach dem allgemeinen Sprachverständnis drängt es sich auf, die Formulierung "und" dahin zu verstehen, dass zwei Personenkreise angesprochen sind.*)
3. Für die reibungslose Abwicklung in organisatorischer Hinsicht ist die berufliche Befähigung des Unternehmers relevant, da er die Abläufe steuert.*)
4. Bei einer GmbH kommt die Verantwortung regelmäßig dem Geschäftsführer zu.*)
5. Der Bieter hat Sinn und Zweck von Forderungen des öffentlichen Auftraggebers nicht zu hinterfragen.*)
6. Bei Nachweisen über berufliche Befähigung von Mitbietern handelt es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.*)
VK Rheinland, Beschluss vom 03.12.2025 - VK 34/25


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Akteneinsicht wird zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

4. Eine Aufwendungserstattung an die Beigeladene erfolgt nicht.

5. Die Gebühr für die Tätigkeit der Vergabekammer wird auf ... Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Mit Bekanntmachung vom 07.03.2025 (OJ S ...) schrieb die Antragsgegnerin landschaftsgärtnerische Arbeiten an der Außenanlage der Schule ..., 2. Bauabschnitt im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union im offenen Verfahren europaweit aus.

In Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung ist hinsichtlich der Eignungskriterien u.a. Folgendes geregelt:

"5.1.9. Eignungskriterien ...

Kriterium:

Art: Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

...

... - Studiennachweise oder Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmens - ..."

In den Vergabeunterlagen wurde diese Anforderung ebenfalls gestellt, siehe hierzu in der Datei "Eignungsnachweise.pdf" die Ziffer III.

Gemäß Ziffer 5.1.10 der Auftragsbekanntmachung ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium. Die Frist zur Angebotsabgabe endete gem. Ziffer 5.1.12 der Auftragsbekanntmachung am 07.04.2025, 10:00:00 Uhr.

Auf die Ausschreibung reichte u.a. die Antragstellerin mit Datum vom 07.04.2025 fristgerecht ein Angebot ein. Nach dem Submissionsprotokoll vom 07.04.2025 lag das Angebot der Antragstellerin mit einem (ungeprüften) Preis von X Euro auf dem ersten Rang. Mit Schreiben vom 23.04.2025 bat die Antragsgegnerin die Antragstellerin u.a. um Nachreichung eines Nachweises der beruflichen Befähigung des Unternehmers sowie der Führungskräfte. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass es trotz der Präqualifikation der Antragstellerin erforderlich sei, dass die Nachweise, die nicht in der Präqualifikation hinterlegt seien, eingereicht werden müssten. Als spätester Termin für die Einreichung der v.g. Unterlagen wurde der 29.04.2025, 14:00 Uhr genannt und außerdem darauf hingewiesen, dass bei nicht fristgerechter Einreichung das Angebot der Antragstellerin wegen unvollständiger Angaben von der Wertung ausgeschlossen werde. Mit Schreiben vom 28.04.2025 legte die Antragstellerin der Antragsgegnerin u.a. Bescheinigungen über berufliche Befähigungen vor.

Mit Schreiben gemäß § 134 GWB vom 23.05.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil im Hinblick auf Fachkunde und Leistungsfähigkeit, und zwar hinsichtlich der Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, begründete Zweifel an der Eignung der Antragstellerin bestünden. Die berufliche Befähigung des Unternehmensinhabers habe nicht nachgewiesen werden können. Die Antragstellerin habe auf Nachforderung berufliche Nachweise für die Herren F. und G. [...] eingereicht, deren Position im Betrieb sowie deren Zugehörigkeit zum Unternehmen nicht nachgewiesen worden sei. Ausweislich des Handelsregisters sei Geschäftsinhaber Herr H. [...], die Anforderung an den Nachweis der Eignung sei somit nicht erfüllt. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am 03.06.2025 auf das Angebot der I. zu erteilen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.05.2025 trug die Antragstellerin vor, dass schon nicht ersichtlich sei, dass die Antragsgegnerin ein besonderes Interesse an der Prüfung der persönlichen Eignung der Auftragnehmer dargelegt habe, welches erforderlich sei, wenn über die in § 6a EU VOB/A aufgezählten Nachweise hinaus weitergehende Eignungsnachweise gefordert würden. Im Übrigen seien von der Antragstellerin fristgerecht Bescheinigungen über die beruflichen Befähigungen der zukünftig für das Bauvorhaben zuständigen Mitarbeiter - für den Garten- und Landschaftsbaumeister Herrn F. [...] als denjenigen führende Mitarbeiter bei der Antragstellerin, der zukünftig für das Bauvorhaben zuständig sein werde und für den geprüften Gärtner Herrn G. [...] als denjenigen Mitarbeiter der Antragstellerin, der Herrn F. [...] bei seiner Tätigkeit maßgeblich unterstützen werde - vorgelegt worden. Darüber hinaus handele es sich bei der Antragstellerin um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Inhaberschaft sich insbesondere aus der Zuordnung von Gesellschaftsanteilen ergebe, so dass nicht klar sei, wessen berufliche Befähigung die Antragsgegnerin für erforderlich halte, so dass die Forderung der Antragsgegnerin unsubstantiiert sei. Auch dürfte es für die Antragsgegnerin von wenig Interesse sein, ob ein Mehr- und/oder Minderheitsgesellschafter der Antragstellerin die Befähigung habe, als Garten- und Landschaftsbaufachmann angesehen werden zu können. Gleiches gelte für die Geschäftsführung, die nach dem GmbH-Gesetz nicht mit dem oder den Gesellschaftern identisch sein müsse.

Mit Schreiben vom 03.06.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihrer Rüge nicht abgeholfen werde. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei auf der Grundlage von § 16a EU Abs. 1, 5 VOB/A i.V.m. § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A erfolgt. Nach § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A können Nachweise über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und/oder der Führungskräfte des Unternehmens gefordert werden. Diese Forderung der Antragsgegnerin sei sowohl den Vergabeunterlagen (vgl. Datei "Eignungsnachweise.pdf") als auch der Bekanntmachung zu entnehmen. Die o.g. unternehmensbezogenen Nachweise müssten den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen, eine verlässliche Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob das Unternehmen fachkundig und leistungsfähig i.S.v. § 122 Abs. 1 GWB sei und den Auftrag mithin werde erfüllen können. In die Auswahl der abgerufenen Eignungskriterien habe die Antragsgegnerin insbesondere auch das für die einschlägige Branche erhebliche Auftragsvolumen sowie den mit Rücksicht auf das Interesse der öffentlichen Daseinsvorsorge an einer pünktlichen Fertigstellung und damit einhergehend pünktlicher Aufnahme uneingeschränkten Schulbetriebs erforderlichen Grad an strukturierter und koordinierter Auftragsdurchführung eingestellt. Mit Rücksicht auf die daraus resultierenden Anforderungen an die berufliche Befähigung der Geschäftsleitung und/oder der Führungskräfte des Unternehmens bei der Auftragsumsetzung war diese vom Gesetz vorgesehene Anforderung auch mit Rücksicht auf Art, Menge und Umfang der ausgeschriebenen Leistung eine angemessene Anforderung. Die von der Antragstellerin auf Nachforderung hin vorgelegten Nachweise erfüllten diese Anforderung nicht. Weder Herr F. noch Herr G. [...] könnten als Unternehmer oder Führungskräfte eingeordnet werden. Eine Wiederholung der Nachforderung komme aus Gleichbehandlungsgründen und dem Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Verfahrensdurchführung nicht in Betracht. Der Verfahrensausschluss nach § 16a EU Abs. 5 VOB/A bei Nichtvorlage bzw. nicht fristgerechter Vorlage nachgeforderter Unterlagen sei eine gebundene Entscheidung, ein Ermessensspielraum bestehe nicht. Neben der zwingenden formalen Folge seien bei der Antragsgegnerin durch die Nichtvorlage der geforderten Eignungsnachweise über die Befähigung der Unternehmensführung auch materiell berechtigte Zweifel an der Eignung der Antragstellerin entstanden. Weiterhin teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das ihr übersandte Informationsschreiben nach § 134 GWB durch ein redaktionelles Versehen lediglich ein Kreuz bei "2.2 Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung" enthalten habe. Die Kreuze hätten jedoch bei "1. Ihr Angebot wird von der Wertung ausgeschlossen, weil geforderte Unterlagen weder im Angebot enthalten waren noch entsprechend meiner Aufforderung rechtzeitig vorgelegt wurden" sowie bei "2.2 technische und berufliche Leistungsfähigkeit" stehen müssen. Die Antragsgegnerin kündigte an, dass die Antragstellerin ein entsprechend korrigiertes § 134-er Schreiben erhalten werde, was dann am 04.06.2025 auch erfolgte. Als Erläuterung zu Ziffer 2.2 wurde dort ausgeführt: "Aufgrund des Fehlens der oben (1.) genannten Nachweise konnte die Eignung Ihres Unternehmens nicht hinreichend geprüft und festgestellt werden. Der öffentliche Auftrag darf daher gem. § 122 Abs. 1 GWB und § 6 EU Abs. 1 VOB/A nicht an Ihr Unternehmen vergeben werden." Als neuer beabsichtigter Zuschlagstermin an die I. wurde der 16.06.2025 genannt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.06.2025 wiederholte die Antragstellerin ihre Rüge, kündigte für die Nichtabhilfe die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens an und fügte ihrem Schreiben den vorbereiteten Nachprüfungsantrag mit ihrer rechtlichen Argumentation bei.

Mit Schreiben vom 11.06.2025 nahm die Antragsgegnerin zum Schreiben der Antragstellerin Stellung und half der Rüge weiterhin nicht ab. Die Wortwahl aus Bekanntmachung und Vergabeunterlagen setze die Rechtsnorm des § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A um. Von der darin geregelten Befugnis, nicht nur hinsichtlich der Führungskräfte des Unternehmens, sondern auch betreffend den Dienstleister bzw. Unternehmer einen Nachweis zur beruflichen Befähigung zu verlangen, habe die Antragsgegnerin in transparenter Weise Gebrauch gemacht. Sie habe den rechtlichen Rahmen des "und/oder" in § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A auf ein "und" konkretisiert. Die Darstellung in den Vergabeunterlagen mit dem zusätzlichen Ankreuzfeld für die zusätzliche Kategorie "und der Führungskräfte des Unternehmens" mache diese kumulative Anforderung noch einmal deutlicher. Auch das Nachforderungsschreiben vom 23.04.2025 habe diese kumulative Anforderung enthalten, denn es seien Nachweise betreffend die "berufliche Befähigung des Unternehmers sowie der Führungskräfte" gefordert worden. Von der Antragstellerin seien zwar Nachweise für die von ihr als Führungskräfte bezeichneten Herren F. und G. [...] eingereicht worden. Eine Aufklärung darüber, ob es sich bei ihnen tatsächlich um Führungskräfte handele, sei nicht erforderlich gewesen, da die Antragstellerin jedenfalls keinerlei Nachweise betreffend den Dienstleister bzw. Unternehmer vorgelegt habe. Auch bei Zweifeln über Inhalt und/oder Sachzweck der Forderung von Nachweisen betreffend den Dienstleister bzw. Unternehmer habe die Antragstellerin nicht auf deren Einreichung verzichten dürfen, sondern habe als Rechtsfolge eines Verzichts vom zwingenden Ausschluss ihres Angebots ausgehen müssen. Die Forderung sei auch für einen Laien eindeutig aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen zu erkennen gewesen und hätte vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden müssen.

Mit Datum vom 12.06.2025 hat die Antragstellerin den vorliegenden Nachprüfungsantrag eingereicht und beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Angebot der Antragstellerin vom 07.05.2025 [Anm. der Vergabekammer: gemeint ist wohl der 07.04.2025] nicht aus dem Vergabeverfahren LGA Außenanlagen Schule ..., 2. Bauabschnitt auszuschließen und es bei der Wertung der eingegangenen Angebote zu berücksichtigen sowie der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären. Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, die Antragsgegnerin wolle die Antragstellerin zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausschließen. Die Antragstellerin habe alle nachgeforderten Nachweise vollständig eingereicht. Dies gelte auch für die einzig streitigen Studiennachweise oder Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmens. Die Herren F. und G. [...], für die Zeugnisse vorgelegt worden seien, seien von der Antragstellerin für die Durchführung des ausgeschriebenen Bauvorhabens vorgesehen, und zwar Herr F. [...] als zuständige Führungskraft und Herr G. [...] als dessen Unterstützung. Sie seien daher als Führungskräfte einzuordnen. Falls die Antragsgegnerin daran Zweifel gehabt hätte, hätte sie dies aufklären müssen. Die Antragsgegnerin sei offenbar selbst unsicher, für wen sie über die Führungskräfte hinaus Nachweise verlangen wolle. In ihrer Nachforderung verlange sie Nachweise zur beruflichen Befähigung "des Unternehmers". Dagegen spreche die VOB/A z.B. in § 2 EU Abs. 3 VOB/A und in § 6 EU VOB/A von "Unternehmen". Es gehe der Antragsgegnerin aufgrund des von der VOB/A abweichenden Wortlauts offensichtlich um natürliche Personen, die Unternehmen sind, d.h. um Einzelunternehmer. Da die Antragstellerin eine juristische Person in Form der GmbH sei, könne sie keinerlei Ausbildungszeugnisse oder ähnliches vorlegen. Der von der Antragsgegnerin in ihrem ersten § 134-er Schreiben angesprochene Herr H. [...] sei nicht "Inhaber" der GmbH - dies sei nämlich der Kreis der Gesellschafter - sondern ihr Geschäftsführer. Da die Gesellschafter aber in keiner Weise an der Auftragsausführung beteiligt seien, auch sonst kein Auftragsbezug bestehe und sie auch keine "Unternehmer" seien, sei hier die Forderung eines Nachweises für die berufliche Befähigung "des Inhabers" keine zulässige Anforderung. In ihrem ersten Nichtabhilfeschreiben vom 03.06.2025 verlange die Antragsgegnerin ausdrücklich Nachweise für "die Geschäftsleitung und/oder [die] Führungskräfte. Nachweise für die Geschäftsleitung (die Antragsgegnerin meine wohl die Geschäftsführung) seien also nach der eigenen Auslegung der Antragsgegnerin nicht erforderlich, wenn - wie hier - Nachweise für die Führungskräfte vorlägen. Vorsorglich werde gerügt, dass es sich bei den Mitbewerbern durchgängig um GmbH oder GmbH & Co. KG handele. Auch für diese könnten keine Ausbildungsnachweise vorliegen, so dass alle Angebote wegen fehlender Eignung auszuschließen seien.

Mit Schriftsatz vom 21.07.2025 beantragte die Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakten, hilfsweise beschränkt auf die von den übrigen Bietern zu der Eignungsanforderung "Studiennachweise oder Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmens" vorgelegten und von der Antragsgegnerin für ausreichend gehaltenen Nachweise. Weiterhin trägt die Antragstellerin in diesem Schriftsatz vor, dass der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der beruflichen Leistungsfähigkeit eine Bescheinigung über die Erlaubnis zur Berufsausübung vom Inhaber eines Unternehmens, soweit es sich um natürliche Personen handele und soweit diese für den konkreten Auftrag verantwortlich sein werden, verlangen könne. Dieses Verlangen müsse jedoch unter Berücksichtigung der zu vergebenden Leistung sachlich gerechtfertigt sein. Da der Unternehmer hier eine GmbH und somit eine juristische Person sei, gäbe es für ihn keine Studien- und Befähigungsnachweise und entsprechende Unterlagen hätten folglich nicht vorgelegt werden können. In einem weiteren Schriftsatz vom 24.08.2025 ergänzt die Antragstellerin ihren Vortrag hinsichtlich der Akteneinsicht damit, dass dadurch sichergestellt werden solle, dass die Antragsgegnerin die Eignung diskriminierungsfrei geprüft und insbesondere nicht allein die Antragstellerin nach erhöhten Anforderungen geprüft habe. Hinsichtlich der Eignungsnachweise führt sie ergänzend aus, dass es auf den hinter dem Unternehmen stehenden Inhaber nicht ankommen könne, da insoweit der Auftragsbezug fehle. Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags merkt sie an, dass sie, die Antragstellerin, die Vergabeunterlagen für eindeutig in dem von ihr dargelegten Sinne gehalten habe und die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auslegung für sie weder vorhersehbar noch erkennbar gewesen sei, mithin eine Rügepflicht vor Kenntnis der seitens der Antragsgegnerin vorgenommenen Ausschlussentscheidung nicht bestanden habe. Mit Schriftsätzen vom 23.09.2025, 29.10.2025 und 31.10.2025 weist die Antragstellerin nochmals darauf hin, dass in Fällen, in denen der Auftraggeber bei einem Unternehmen eine detailreiche Prüfung der eingereichten Unterlagen vornehme, er aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch die Prüfung der Eignung aller anderen Unternehmen, insbesondere des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens mit der gleichen Detailtiefe vornehmen müsse. Es müsse seitens der Antragsgegnerin von allen Unternehmen verlangt werden, für alle Geschäftsleitungen und für alle relevanten Führungskräfte die gleichen Nachweise vorzulegen. Gehe man davon aus, dass die Unterlagen für alle Führungskräfte vorzulegen gewesen seien, seien alle Unternehmen vom Verfahren auszuschließen und die Antragstellerin hätte eine zweite Chance auf den Zuschlag.

Im Übrigen sei die Bekanntmachung der Antragsgegnerin bezüglich der Forderung, für welche Personen Nachweise der beruflichen Befähigung vorzulegen sind, nicht eindeutig gewesen. Die Bekanntmachung sei auch deshalb undeutlich gewesen, weil sie nicht den Willen der Antragsgegnerin habe erkennen lassen, die Nachweise auf die am Vorhaben beteiligten Führungskräfte zu beschränken. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben in den Vergabeunterlagen könnten nicht zum Angebotsausschluss führen. Der Forderung nach Nachweisen für alle Führungskräfte des Unternehmens bzw. für das Unternehmen fehle auch der erforderliche Auftragsbezug. Dies gelte insbesondere auch deshalb, weil keine Mindestanforderungen für die berufliche Befähigung aufgestellt worden seien.

Die Antragsgegnerin trat den Ausführungen der Antragstellerin entgegen und beantragt im Schriftsatz vom 10.07.2025, den Antrag der Antragstellerin auf Maßnahmen nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB zurückzuweisen bzw. über diesen dahingehend zu entscheiden, dass mangels festzustellender Rechtsverletzungen seitens der Vergabekammer keine Maßnahmen zu treffen sind und es der C. gestattet ist, die mitgeteilte beabsichtigte Vergabeentscheidung zu vollziehen. Der Antrag der Antragstellerin sei unbegründet. Die Antragsgegnerin habe wirksam gem. § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A u.a. die Studiennachweise oder Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers gefordert. Diese habe die Antragstellerin trotz wirksamer Nachforderung nicht beigebracht. Daher sei das Angebot der Antragstellerin nach § 16a EU Abs. 5 VOB/A zwingend auszuschließen. Ausweislich der EU-Bekanntmachung, dort Ziffer 5.1.9, seien für den Bereich technische und berufliche Leistungsfähigkeit u.a. "Studiennachweise oder Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmens" gefordert worden. In den Vergabeunterlagen sei im Dokument "Eignungsnachweise.pdf" unter "III. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit" als zwei angekreuzte Felder gefordert: "Studiennachweise oder Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmens". Zwar habe die Antragsgegnerin in der Rügeerwiderung vom 03.06.2025 von "Studiennachweisen oder Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und/oder der Führungskräfte des Unternehmens" - was ein Zitat aus dem Gesetzestext des § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A sei - gesprochen. Dies sei jedoch nach der Submission vom 07.04.2025 sowie nach Öffnung und Prüfung der Angebote erfolgt und könne weder die in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen eindeutig geforderten Eignungsnachweise geändert oder angepasst haben noch für die Antragstellerin eine Auslegungshilfe bieten, ihr Vertrauensschutz gewähren oder eine sonstige Wirkung für die Interpretation der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin entfalten. Ihr Angebot sowie die Nachforderungsanlagen habe die Antragstellerin allein vor dem Hintergrund der völlig eindeutigen Bekanntmachung sowie Vergabeunterlagen erstellt. Die Antragsgegnerin habe von der im Gesetzestext des § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A eingeräumten Befugnis, die entsprechenden Nachweise der beruflichen Befähigung sowohl von den Führungskräften als auch dem Unternehmer/Dienstleister zu verlangen in eindeutiger und transparenter Weise Gebrauch gemacht. Die sich bei Submission nicht bei den Angebotsunterlagen der Antragstellerin befindenden entsprechenden Eignungsnachweise sowie diverse weitere fehlende Unterlagen habe die Antragsgegnerin durch Schreiben vom 23.04.2025 unter angemessener Fristsetzung nachgefordert. Auch aus der Formulierung "- berufliche Befähigung des Unternehmers sowie der Führungskräfte" im Schreiben vom 23.04.2025 habe der Antragstellerin die kumulative Natur der geforderten Nachweise unzweifelhaft klar werden müssen. Diese wirksam nachgeforderten Eignungsnachweise habe die Antragstellerin nicht erbracht. Dabei könne dahinstehen, ob aus den für die Mitarbeiter Herrn F. und Herrn G. [...] vorgelegten Nachweisunterlagen bereits auf deren Zuordnung zur Kategorie "Führungskräfte des Unternehmens" i.S.v. § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A geschlossen werden konnte bzw. ob deren Stellung im Unternehmen hätte aufgeklärt werden müssen. Denn beide Mitarbeiter sind eindeutig nicht der Unternehmer oder Dienstleister. Da für den Unternehmer Eignungsnachweise nicht vorgelegt worden seien, sei das Angebot der Antragstellerin zwingend gem. § 16a EU Abs. 5 VOB/A vom Verfahren auszuschließen gewesen, Raum für eine Abwägung, Ermessen oder sonstige Kulanzentscheidungen habe die Antragsgegnerin dabei nicht gehabt. Anders als die Antragstellerin habe die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin sowohl die berufliche Befähigung der Unternehmer als auch der Führungskräfte belegt.

Zum Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht trägt die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 08.08.2025 vor, dass ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin an der Akteneinsicht nicht zu erkennen sei. Für das von der Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag verfolgte Ziel sei die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses ihres Angebots relevant und nicht die Relation ihres Angebots zu den übrigen Angeboten. Jedenfalls fehle der Antragstellerin hinsichtlich der von ihr beantragten Akteneinsicht ein Interesse, welches das berechtigte Interesse der anderen Bieter am Schutz der Vertraulichkeit ihrer Angebotsinhalte überwiegen würde. Im v.g. Schriftsatz sowie einem weiteren Schriftsatz vom 11.11.2025 führt die Antragsgegnerin darüber hinaus zur Bedeutung des § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A ergänzend aus, dass von einer bewussten und zielgerichteten Wortwahl auszugehen sei, wenn dort von "Unternehmer" - statt wie in den anderen Ziffern dieser Vorschrift von "Unternehmen" - gesprochen werde. Bei einer GmbH sei nicht die GmbH selbst als "Unternehmer" einzustufen, sondern die hinter der GmbH stehenden natürliche(n) Person(en). Da die Eignungsprüfung unternehmensbezogen und nicht auftragsbezogen sei, sei die Prüfung des Unternehmers als lenkender Figur im Unternehmen von hoher Relevanz für die berufliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens. Dies sei selbst dann sachliche gerechtfertigt, wenn der Unternehmer auf der Baustelle (auftragsbezogen) nicht selbst Hand anlege. Der Unternehmerbegriff der EU-VOB/A entstamme dem europäischen Vergaberecht und könne daher nicht völlig identisch auf eine Rolle des deutschen Gesellschaftsrechts übertragen werden. Zwar sei der Unternehmerbegriff weit auszulegen, finde aber am Wortlaut seine Grenze, wonach Unternehmer nur sein könne, wer in irgendeiner Form unternehmerisch tätig sei, also unternehmerische Entscheidungen treffe und das Geschick des Unternehmens - welches wiederum für die zuverlässige Auftragsausführung wichtig sei - zumindest anteilig unternehmerisch lenke. Dies sei fraglos beim GmbH-Geschäftsführer, AG-Vorstand oder KG-Komplementär gegeben, da diese Organe und mithin die sie ausfüllenden natürlichen Personen im operativen Geschäft täglich das Unternehmen wesentlich verantwortlich führen. Nicht hingegen könne die Unternehmereigenschaft angenommen werden bei bloß abhängig Angestellten, welche zwar möglicherweise einzelne Aufträge oder Projekte in eigener Verantwortung durchführen und dabei auch Personal anleiten (leitende Angestellte; Führungskräfte), jedoch keine Entscheidungsgewalt oder -verantwortung für das Unternehmen als solches tragen. Zwar könne - wie z.B. häufig bei KMU - der Unternehmer in Personalunion auch Führungskraft sein, dagegen sei nicht jede Führungskraft automatisch auch Unternehmer. Für die zunächst für den Zuschlag vorgesehene Firma sowie die jetzige Zuschlagsprätendentin seien die Nachweise für die Geschäftsführer vorgelegt worden, für die Antragstellerin dagegen nur die Nachweise für ihre leitenden Angestellten.

Hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags sei anzumerken, dass sich der Vortrag der Antragstellerin auf die (irrtümliche) Auslegung von Bekanntmachung und Vergabeunterlagen stütze, d.h. der behauptete Vergaberechtsverstoß vollständig aus den Vergabeunterlagen und der Bekanntmachung erkennbar war, jedoch erst nach Angebotseröffnung gerügt und somit gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB präkludiert sei.

Weiterhin teilt die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 11.11.2025 mit, dass die ursprünglich für den Zuschlag vorgesehene Fa. I. eine Verlängerung der Bindefrist endgültig abgelehnt habe, woraufhin die Antragsgegnerin mit Datum vom 30.10.2025 neue Schreiben nach § 134 GWB versandt habe, in denen nunmehr die Fa. D. als Zuschlagsprätendentin benannt worden sei. Mit E-Mail vom 13.11.2025 hat die Antragsgegnerin der Vergabekammer mitgeteilt, dass die v.g. Firma einer Bindefristverlängerung bis 30.01.2026 zugestimmt hat.

Mit Verfügung vom 20.09.2025 hat die Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten ihre vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage mitgeteilt.

Mit Beschluss vom 03.11.2025 wurde das Verfahren der Vorsitzenden zur alleinigen Entscheidung übertragen.

Mit Beschluss vom 05.11.2025 wurde die zunächst für den Zuschlag vorgesehene Fa. I. zum Verfahren beigeladen. Mit Beschluss vom 10.11.2025 wurde diese Beiladung wieder aufgehoben, nachdem der Vergabekammer seitens der v.g. Firma mitgeteilt worden war, dass sie der Verlängerung der Bindefrist nicht zugestimmt habe und somit ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nicht berührt werden könnten.

Nachdem die Antragsgegnerin der Vergabekammer in ihrem Schriftsatz vom 11.11.2025 mitgeteilt hat, dass nunmehr beabsichtigt sei, der Fa. D. den Zuschlag zu erteilen, hat die Vergabekammer diese Firma mit Beschluss vom 17.11.2025 zum Verfahren beigeladen. Die Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

Die Vergabekammer konnte gem. § 166 Abs. 1 S. 3 GWB ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 12.06.2025 und die Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen vom 10.07.2025 und vom 22.09.2025 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und einer Entscheidung nach Aktenlage zugestimmt haben.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze, der Verfahrensakte sowie der Vergabeunterlagen verwiesen.


II.

1. Die Vergabekammer Rheinland ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.V.m. § 2 Abs. 2 der Verordnung über Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern NRW (Zuständigkeitsverordnung Vergabekammern NRW - VK ZuStV NRW) vom 02.12.2014 (SGV.NRW.630), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.2018 (GV.NRW.S.639) für die Entscheidung zuständig.

2. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 99 Nr. 1 GWB. Es wurde ein Auftrag i.S.v. § 103 Abs. 1, 3 GWB ausgeschrieben, dessen geschätzter Netto-Gesamtauftragswert den zum Zeitpunkt der Ausschreibung einschlägigen Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 3 VgV (5.538.000,- Euro netto) unstreitig überschreitet.


III.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt.

Nach § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Durch die Abgabe ihres Angebots hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag bekundet. Indem sie vorträgt, ihr Angebot sei zu Unrecht wegen Nichtvorlage geforderter Unterlagen von der Wertung ausgeschlossen worden, macht sie Verstöße gegen § 16a EU Abs. 1, 5 VOB/A i.V.m. § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A geltend. Diese Vorschriften sind bieterschützend und Rechte i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB.

Die Antragstellerin hat auch dargelegt, dass ihr durch den Ausschluss ihres Angebots ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, da sie unstreitig das Angebot mit dem günstigsten Preis abgegeben hat, nach dem ungeprüften Submissionsergebnis auf dem ersten Rang liegt und somit bei Nichtausschluss ihres Angebots eine berechtigte Chance auf den Zuschlag hätte.

2. Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 S. 1 GWB nachgekommen. Nachdem ihr die Antragsgegnerin mit Schreiben gem. § 134 GWB vom 23.05.2025 mitgeteilt hat, dass ihr Angebot mangels Nachweises der beruflichen Befähigung nicht berücksichtigt werden solle, hat sie dies mit Schreiben vom 26.05.2025, mithin innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt. Auch die seitens der Antragsgegnerin durch Schreiben vom 04.06.2025 korrigierte Begründung der Nichtberücksichtigung - der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei erfolgt, weil ihr Angebot geforderte Unterlagen nicht enthalten habe, diese Unterlagen auch nicht rechtzeitig vorgelegt worden seien und daher die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht habe geprüft und festgestellt werden können - hat die Antragstellerin am 10.06.2025, d.h. innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nochmals gerügt. Nachdem die Antragstellerin den Rügen durch Schreiben vom 03.06.2025 und vom 11.06.2025 nicht abgeholfen hat, hat die Antragstellerin am 12.06.2025 und damit innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB den vorliegenden Nachprüfungsantrag gestellt.


IV.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht von der Wertung ausgeschlossen, weil es die in der Auftragsbekanntmachung geforderten Nachweise für die Eignungsprüfung weder mit dem Angebot vorgelegt noch auf Nachforderung der Antragstellerin eingereicht hat. Mangels Vergaberechtsverstoßes ist die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

1. Entgegen der von der Antragstellerin insbesondere in ihren Schriftsätzen vom 29.10.2025 und 31.10.2025 vertretenen Auffassung sind die Vorgaben der Antragsgegnerin hinsichtlich der zum Nachweis der Eignung vorzulegenden Unterlagen, selbst wenn sie auslegungsbedürftig sein sollten, transparent.

Maßgeblich für die Auslegung von Vergabebedingungen ist der objektive Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen, mit Beschaffungsleistungen der ausgeschriebenen Art vertrauten Bieters (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 26.07.2005 - VII-Verg 71/04 und v. 28.06.2023 - VII-Verg 48/22; VK Rheinland, Beschluss v. 18.11.2022 - VK 35/22-L). Dabei muss sich der Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.09.2016 - VII-Verg 7/169; OLG Frankfurt, Beschlüsse v. 08.08.2019 - 11 Verg 3/19 und v. 05.11.2019 - 11 Verg 4/19; VK Rheinland, Beschlüsse v. 22.04.2021 - VK 54/20-L, v. 18.11.2022, a.a.O., Rn. 41 und v. 07.10.2024 - VK 32/24-L).

Im vorliegenden Fall werden in der Auftragsbekanntmachung in Abschnitt "5.1.9 Eignungskriterien" zur Prüfung der Eignung der Bieter Studiennachweise oder Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmens gefordert. In den Vergabeunterlagen (s. Datei Eignungsnachweisepdf. Ziffer III) wurde diese Anforderung ebenfalls gestellt. Schon nach allgemeinem Sprachverständnis drängt es sich auf, die o.g. Formulierung "und" dahin zu verstehen, dass sowohl für den Dienstleister oder Unternehmer als auch für die Führungskräfte des Unternehmens derartige Nachweise bzw. Bescheinigungen vorzulegen sind, d.h. dass zwei Personenkreise angesprochen werden. Verstärkt wird dies durch die explizite Formulierung der Antragsgegnerin in ihrem Nachforderungsschreiben vom 23.04.2025, in dem sie Nachweise über die "beruflichen Befähigung des Unternehmers sowie der Führungskräfte" fordert. Weiterhin bestätigt wird diese Auslegung durch den für einen verständigen Durchschnittsbieter erkennbaren Zweck der Forderung. Nachweise über die berufliche Befähigung des Unternehmers sowie der Führungskräfte dienen als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters. Dabei ist es für den Auftraggeber wichtig, dass er aus den Nachweisen erkennen kann, dass der Bieter in der Lage ist, den Auftrag sowohl in technischer Hinsicht als auch in organisatorischer Hinsicht reibungslos abzuwickeln. Für eine erfolgreiche Auftragsausführung ist für einen Auftraggeber nicht nur die Qualifikation derjenigen Personen von Interesse, welche den Auftrag als Führungskräfte ausführen, sondern auch die Qualifikation der Personen, die in der Unternehmensstruktur die reibungslose und vertragsgerechte Auftragserfüllung verantworten, dafür in der Unternehmenshierarchie geradezustehen haben und dies auch nach außen vertreten müssen. Für die reibungslose Abwicklung in organisatorischer Hinsicht ist die berufliche Befähigung des Unternehmers relevant, da er die Abläufe im Unternehmen steuert, z.B. auch Bearbeitungsprioritäten setzen kann, in betriebswirtschaftlicher Hinsicht für den Unternehmenserfolg verantwortlich ist und damit maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensorganisation und Auftragsabwicklung hat. Bei einer GmbH kommt die Verantwortung für die v.g. Abläufe nach §§ 35, 43 GmbHG regelmäßig dem Geschäftsführer zu, bei einer AG gem. §§ 76 ff. AktG i.d.R. dem Vorstand. Sollte die Antragstellerin die Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin gestellte Forderung nach der beruflichen Befähigung des Personenkreises des "Unternehmers" in Zweifel ziehen wollen, so hätte sie diese Anforderung bereits vor Angebotsabgabe oder spätestens nach Erhalt des Nachforderungsschreibens rügen müssen, was nicht geschehen ist.

Den schriftsätzlichen Ausführungen der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass sie die Nachweise über die berufliche Befähigung des Unternehmers in den Fällen, in denen es sich um eine juristische Person handelt, für nicht sinnvoll hält, da nach ihrer Auffassung nur die mit der tatsächlichen Auftragsabwicklung befassten natürlichen Personen von Relevanz sind. Allerdings kommt es hierauf nicht an. Ob die für die Eignungsprüfung gestellten Forderungen eines öffentlichen Auftraggebers aus der Sicht des Bieters sinnvoll sind oder nicht, hat dieser nicht zu hinterfragen, da es Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers ist, zu bestimmen, was er für die Eignungsprüfung als erforderlich ansieht. Zu messen ist die Forderung nur an den gesetzlichen Vorgaben des § 122 Abs. 4 GWB, d.h. die Forderung muss mit dem Auftrag in Zusammenhang stehen. Dies ist, wie oben ausgeführt, vorliegend der Fall.

2. 2.1 In § 16a EU Abs. 1 VOB/A ist u.a. geregelt, dass der öffentliche Auftraggeber Bieter, die für den Zuschlag in Betracht kommen, auffordern muss, fehlende oder unvollständige unternehmensbezogene Unterlagen (insbesondere Erklärungen, Angaben, Nachweise), die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren, nachzureichen, es sei denn, er hat bereits in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen eine Nachforderung ausgeschlossen. Nach § 16a EU Abs. 5 VOB/A ist das Angebot auszuschließen, wenn die nachgeforderten Unterlagen nicht innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten Frist, die angemessen i.S.v. § 16a EU Abs. 4 VOB/A sein muss, vorgelegt werden.

Nach § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit von den Bietern verlangen, dass Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und/oder der Führungskräfte des Unternehmens vorzulegen sind. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann der öffentliche Auftraggeber sowohl Nachweise über die berufliche Befähigung des Unternehmers als auch, und somit kumulativ, über die berufliche Befähigung der Führungskräfte verlangen kann. Dies hat die Antragsgegnerin vorliegend getan.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin in ihrem Nachforderungsschreiben vom 23.04.2025 von der Antragstellerin u.a. Nachweise über die berufliche Befähigung des Unternehmers sowie der Führungskräfte gefordert und hierfür eine Frist bis zum 29.04.2025, 14:00 h gesetzt. An der Angemessenheit der Frist bestehen keine Zweifel und werden von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen. Die Antragstellerin hat innerhalb der Frist mit Schreiben vom 28.04.2025 diverse nachgeforderte Unterlagen vorgelegt, so u.a. Nachweise über die berufliche Befähigung der von ihr - da sie für das ausgeschriebene Vorhaben führend zuständig sind - als Führungskräfte bezeichneten Herrn F. und Herrn G. [...] vorgelegt. Nicht vorgelegt wurde jedoch ein Nachweis über die berufliche Befähigung des Unternehmers. Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine GmbH. Eine GmbH wird durch ihren Geschäftsführer vertreten, dieser ist insofern als "Unternehmer" anzusehen, wie oben unter Ziffer 1 dargelegt. Herr F. und Herr G. [...] sind keine Geschäftsführer der Antragstellerin, dies ist vielmehr laut Handelsregisterauszug Herr H. [...]. Für diesen wurde unstreitig kein Nachweis seiner beruflichen Befähigung vorgelegt. Damit ist das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen worden.

2.2 Dem steht auch nicht die Argumentation der Antragstellerin entgegen, bei einer GmbH als juristischer Person gäbe es keine Studien- oder Befähigungsnachweise, die vorgelegt werden könnten, so dass diese Forderung ins Leere gehe. Wie unter Ziffer 1 dargelegt, gibt es auch bei einer GmbH eine natürliche Person, deren Befähigungsnachweis nach § 6a EU Nr. 3 lit. e) VOB/A zulässigerweise angefordert werden darf. Darüber hinaus wäre die Antragstellerin mit dieser Argumentation präkludiert i.S.v. § 160 Abs. 3 S. 1 GWB. Denn die Forderung nach einem Befähigungsnachweis sowohl für den Unternehmer als auch für die Führungskräfte des Unternehmens ergab sich bereits aus der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen. Hätte die Antragstellerin diese Forderung für nicht erfüllbar gehalten, so hätte sie dies schon vor Angebotsabgabe rügen müssen. Spätestens mit dem konkret an sie gerichteten Nachforderungsschreiben der Antragsgegnerin vom 23.04.2025 und der dort nochmals explizit gestellten Forderung (berufliche Befähigung des Unternehmers sowie der Führungskräfte) hätte der Antragstellerin die Forderung nach Befähigungsnachweisen unterschiedlicher Personenkreise bewusst sein müssen und sie hätte dies zumindest dann rügen müssen.

2.3 Weiterhin steht dem Angebotsausschluss der Antragstellerin auch nicht die Argumentation entgegen, bei ihren Mitbietern handele es sich durchgehend um juristische Personen, so dass bezweifelt werden müsse, dass diese Mitbieter Nachweise zur beruflichen Befähigung ihrer Geschäftsleitungen vorgelegt hätten bzw. dass die Antragsgegnerin von ihnen solche Nachweise gefordert und geprüft hätte. Die Vergabekammer hat durch Einsichtnahme in die Vergabeakte feststellen können, dass die Antragsgegnerin sowohl von der ursprünglichen Zuschlagsprätendentin als auch von der nunmehr Beigeladenen die Nachweise der beruflichen Befähigung der Geschäftsführer gefordert hat und diese von den beiden Firmen auch vorlegt wurden.

Somit kann die Antragstellerin auch nicht mit ihrer Argumentation, ihre Mitbieter seien ebenfalls von der Wertung auszuschließen, so dass das Verfahren aufzuheben und neu auszuschreiben wäre und sie eine "zweite Chance" auf den Zuschlag erhielte, durchdringen.


V.

Der Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsichtnahme ist zurückzuweisen.

1. Dem Wortlaut nach besteht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zwar ein umfassender Anspruch auf Einsichtnahme in die Vergabeakten. Nach einhelliger Auffassung ist dieser Anspruch dem Umfang nach allerdings darauf reduziert ist, was zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des jeweiligen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist. Der Anspruch auf Akteneinsicht wird mithin durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzt und besteht lediglich bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile, sofern andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 28.12.2007 - VII-Verg 40/07, v. 17.04.2019 - VII-Verg 36/18, v. 19.02.2020 - VII-Verg 2/19; v. 29.03.2021 - VII-Verg 9/21; v. 22.12.2021 - VII-Verg 16/21 und v. 26.10.2022 - VII-Verg 18/22; OLG Brandenburg, Beschlüsse v. 16.02.2012 - Verg W 1/12 und v. 10.11.2011 - Verg W 13/11).

Vorliegend war einzig entscheidungsrelevant, ob der Angebotsausschluss der Antragstellerin zu Recht erfolgt ist. Die Gründe, die zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin führten, waren der Antragstellerin bereits aus dem umfangreichen Schriftwechsel mit der Antragsgegnerin im Vorfeld des Nachprüfungsverfahrens bekannt und wurden durch die im Nachprüfungsverfahren eingereichten Schriftsätze noch vertieft, so dass eine weitergehende Akteneinsichtnahme für die Antragstellerin zur Wahrung ihrer subjektiven Rechte nicht geboten war. Ein Einsichtsrecht in die komplette Vergabeakte besteht nicht.

2. Weiterhin wird das Akteneinsichtsrecht gemäß § 165 Abs. 2 GWB versagt, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Danach ist eine Einsichtnahme in konkurrierende Teilnahmeanträge oder Angebote in der Regel ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 29.12.2001 - Verg 22/01 und v. 22.12.2021, a.a.O.). Gleiches gilt für Unterlagen, die Schlüsse auf den Inhalt solcher Teilnahmeanträge und Angebote erlauben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 27.04.2022 - VII-Verg 25/21 und v. 26.10.2022, a.a.O.).

Bei den von den mit der Antragstellerin konkurrierenden Bietern vorgelegten Nachweise zur beruflichen Befähigung handelt es sich um Bestandteile ihrer Angebote, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu werten sind. Somit kommt eine Einsichtnahme der Antragstellerin in diese Unterlagen nicht in Betracht. Dennoch durfte die Vergabekammer bei ihrer Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse ablehnt (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017 - X ZB 10/16 -; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 - VII-Verg 11/22).

Ein gesonderter Beschluss über die Versagung der Akteneinsicht ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017, a.a.O., Rn. 67).


VI.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) sind gem. § 182 Abs. 3 S. 1 GWB von der Antragstellerin zu tragen, weil sie im Verfahren unterlegen ist.

Die Pflicht zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin folgt aus § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Gemäß § 182 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Aufwendungen eines Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt werden. Eine Erstattungspflicht setzt voraus, dass sich der Beigeladene mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, d.h. sich in einen Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gesetzt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.06.2014 - VII-Verg 40/13). Vorliegend hat die Beigeladene weder in der Sache vorgetragen noch Anträge gestellt. Eine Erstattung von Aufwendungen, die der Beigeladenen ggf. entstanden sind, findet daher nicht statt.

Gemäß § 182 Abs. 1 S. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich gem. § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 9 Abs. 1 Verwaltungskostengesetz in der am 14.08.2013 geltenden Fassung nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber in § 182 Abs. 2 GWB für den Regelfall auf 2.500,- Euro bis 50.000,- Euro festgesetzt. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die Vergabekammern des Landes Nordrhein-Westfalen im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernommen haben (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, Kommentar, 2016, § 182, Rn. 25).

Danach orientiert sich die Gebühr der Vergabekammer an der Bruttoangebotssumme des Angebots des Antragstellers als dem für die Bewertung maßgeblichen wirtschaftlichen Interesse am Nachprüfungsverfahren. Vorliegend beläuft sich die Bruttoangebotssumme der Antragstellerin auf X .Euro. Bei Anwendung der o.g. Gebührenstaffel führt dies zu einer Gebühr in Höhe von XX Euro. Da die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entschieden hat und sich dadurch der Verwaltungsaufwand reduziert hat, wird diese Gebühr gem. § 182 Abs. 3 S. 6 GWB aus Billigkeitsgründen um ein Viertel auf ... Euro ermäßigt.


VII.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

VK Rheinland

Beschluss

vom 13.10.2025

VK 14/25


GWB §§ 160, 165; VOB/A 2019 § 13 EU Abs. 1 Nr. 5, § 16 EU Nr. 2
1. Erforderlich (für eine Schadensdarlegung) ist, dass der Antragsteller ausführt, inwiefern sich die vermeintliche Vergaberechtsverletzung auf seine Zuschlagschancen ausgewirkt hat. Die behauptete Vergaberechtsverletzung muss für den Schaden kausal sein. Abstrakte Behauptungen bezüglich Kalkulationshindernissen genügen nicht.*)
2. Ein Bieter kann sich nur dann auf fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Verfahren nachteilig auswirken.*)
3. Für den sachlichen Erfolg eines Nachprüfungsantrags ist neben einer Rechtsverletzung erforderlich, dass der Rechtsverstoß die Aussichten des Abtragstellers auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat.*)
4. Dem Antragsgegner steht bei der Eignungsprüfung ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.*)
5. Die im Rahmen der Auskömmlichkeitsprüfung von der deutschen obergerichtlichen Rechtsprechung zur Aufgreifschwelle entwickelten Grundsätze werden auch nach der jüngsten EuGH-Rechtsprechung weiterhin angewandt.*)
6. Ein Einsichtsrecht in die komplette Vergabeakte besteht nicht.*)
7. Eine Einsichtnahme in konkurrierende Angebote ist i.d.R. ausgeschlossen.*)
8. Die Vergabekammer darf Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt wurde.*)
VK Rheinland, Beschluss vom 13.10.2025 - VK 14/25


Beschluss

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner und die Beigeladene war notwendig.

4. Die Gebühr für die Tätigkeit der Vergabekammer wird auf XX Euro festgesetzt.


Gründe

I.

Mit Bekanntmachung vom 09.07.2024 (OJ S ....), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 29.10.2024 (OJ S ....) schrieb der Antragsgegner für den Neubau des ....-Hauses der ....-Zentralverwaltung in .... die Elektro-, Nachrichtentechnikarbeiten und die Gebäudeautomation im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union im offenen Verfahren europaweit aus.

In Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung ist hinsichtlich der Eignungskriterien u.a. Folgendes geregelt:

"5.1.9. Eignungskriterien

Kriterium:

Art: Eignung zur Berufsausübung

[...] Die Eignung ist durch Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) oder Eigenerklärungen gem. Formblatt 124 "Eigenerklärung zurEignung" [...] - oder eine entsprechende "Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE)" nachzuweisen, ergänzt durch nachstehend in III.2 und III.3 geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Gelangt das Angebot eines nicht präqualifizierten Bieters in die engere Wahl, sind die im Formblatt 124 "Eigenerklärung zur Eignung" angegebenen Bescheinigungen innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch den AG vorzulegen. Beruft sich der Bieter zur Erfüllung des Auftrages auf die Fähigkeitenanderer Unternehmen, ist die jeweilige Nummer im Präqualifikationsverzeichnis oder es sind die Erklärungen und Bescheinigungen gemäß dem Formblatt 124 "Eigenerklärung zurEignung." bzw. der "Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE)"auch für diese anderen Unternehmen ohne gesondertes Verlangenvorzulegen. Der Bieter hat ferner auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle zu einem von ihr bestimmten Zeitpunkt nachzuweisen,dass ihm die erforderlichen Kapazitäten der anderen Unternehmen zur Verfügung stehen und hierzu entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorzulegen. Beruft sich ein Bieter zum Nachweisseiner Eignung auf andere Unternehmen (Eignungsleihe), gilt § 6d EUVOB/A. Nimmt insoweit der Bieter im Hinblick auf die Kriterien für diewirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch, müssen diese gemeinsam mit ihm für die Auftragsausführung haften.

Kriterium:

Art: Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

[...] (1) Nachweis über das Bestehen einer Haftpflichtversicherung über folgende Mindestdeckungssummen: - für Personenschäden: 1.500.000,-- Euro - für Vermögensschäden: 50.000,-- Euro (2) Angaben zum Netto-Jahresumsatz in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren mit Leistungen, die in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags liegen.

Kriterium:

Art: Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

[...] Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit sind mindestens 3 Referenzen einzureichen. Folgende Mindestanforderungen müssen dabei nachgewiesen werden Alle Gewerke Starkstrom-/ Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen / Gebäudeautomation Mindestanforderungen (1-8): 1. Ausführung von mind. einem nach DGNB zertifizierten Projekt in den letzten fünf Geschäftsjahren. Zertifikat mind. Silber. Erforderlich ist die Nennung des Objektes, der Zertifizierungsstelle sowie der Registrierungsnummer. Als nachhaltige Bauleistungen gelten durchgeführte Maßnahmen gemäß einem Kriterienkatalog in der europäischen Union anerkannter Zertifizierungsstelle (z.B. DGNB, BNB, LEED, BREEAM). 2. Ausführung von mind. einem Hochhausprojekt mit mindestens zehn Geschossen, dessen Fertigstellung in den letzten fünf Jahren erfolgte. 3. Ausführung von mind. einem Projekt in der Gesamtverantwortung der Gewerke Starkstrom, Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen sowie Gebäudeautomation. 4. Ausführung von mind. einem Projekt mit einer PV-Anlage mind. 50 kWp. Erforderlich ist die Nennung des Objektes. 5. Zertifizierung BMA gem. DIN 14675 Ausführung. 6. Übertragungsnetze LWL-Verkabelung gem. Tier 1-2 Zertifizierung, strukturierte Verkabelung. 7. Umsetzung von Smart Building Gebäuden mit einer Gesamtfläche größer als 10.000 m². 8. Ausführung von mind. einem Projekt mit einer Datenpunktanzahl von mind. 8.000 Datenpunkten. 9. Nachweis der Leistungsfähigkeit des technischen Büros für das vorgesehene Projekt. Eigenerklärungen bezüglich der Belegschaft, der Qualifikation (einschl. Studienabschlüsse) des eingesetzten eigenen Personals oder der Nachweis vorhandener (technischer) Infrastruktur (CAD KonstrukteurInnen, technischer ProjektleiterInnen). Die formulierte Mindestanforderung muss durch mindestens eine Referenz erfüllt werden bzw. kann über eine oder mehrere Referenzen nachgewiesen werden. Werden die Mindestanforderungen nicht wie beschrieben über vergleichbare Referenzen dargestellt, führt dies zum Ausschluss der Bewerbung vom Verfahren. Die Referenzen müssen vom Bewerber/Bewerberin verantwortlich bearbeitet worden sein und sollte mindestens folgende Informationen beinhalten - Zeitraum und Ort der Leistungserbringung, - Name und Branche des Auftraggebers, - Beschreibung der durch den Bewerber mit eigenen Mitarbeitern erbrachten Leistung, - Ein fachkundiger Ansprechpartner des Referenzunternehmens mit Kontaktadresse Die Mindestanforderungen sind im direkten Zusammenhang mit der angefragten Leistung zu sehen und zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit erforderlich. Die Angaben zu Referenzen sind aussagekräftig darzustellen. Darüberhinausgehende Angaben oder Unterlagen sind für das Verfahren unerheblich und können nicht gewertet werden. Der AG behält sich die Überprüfung zu Angaben der Referenzen vor. Falsche Angaben können zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen. B. bei Nennung eines Nachunternehmers: Benennung eines Nachunternehmers die folgenden Kriterien erfüllt: Für die Vergabe an einen Nachunternehmer im Gewerk Elektro: Mindestanforderung 1-4, 7, 9 des Kriterienkatalogs. Für die Vergabe an einen Nachunternehmer im Gewerk Nachrichtentechnik: Mindestanforderung 1-3, 5-7, 9 des Kriterienkatalogs. Für die Vergabe an einen Nachunternehmer im Gewerk Gebäudeautomation: Mindestanforderung 1,2,7-9 des Kriterienkatalogs, sowie Hersteller oder Systempartner der Fa. .... . Der AG behält sich die Überprüfung zu Angaben der Referenzen vor. Falsche Angaben können zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen."

Gemäß Ziffer 5.1.10 der Auftragsbekanntmachung ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium.

Auf die Ausschreibung reichten u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene fristgerecht Angebote ein. Nach dem Submissionsergebnis wies das Angebot der Beigeladenen den niedrigsten Angebotspreis aus, das Angebot der Antragstellerin wies den zweitniedrigsten Angebotspreis aus.

Nach Übermittlung des Submissionsprotokolls durch den Antragsgegner informierte die Antragstellerin den Antragsgegner u.a. mit Schreiben vom 03.01.2025 darüber, dass nach ihrer Auffassung der ausgeschriebene Auftrag die Kapazitäten der Beigeladenen für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung deutlich übersteige. Die Antragstellerin vertrat in diesem Schreiben die Auffassung, dass die Beigeladene nicht über die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle sowie technische Leistungsfähigkeit zur Durchführung des Auftrags verfüge und ihr Angebotspreis außerdem unauskömmlich sei. Ihre Auffassung begründete die Antragstellerin dezidiert und bat den Antragsgegner zu einer sehr kritischen Prüfung des Angebots der Beigeladenen unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin vorgetragenen Aspekte. Mit Schreiben vom 06.01.2025 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er bei der Angebotsprüfung besonderes Augenmerk auf die von der Antragstellerin vorgetragenen Punkte legen werde und wies die Antragstellerin darüber hinaus darauf hin, dass von der Beigeladenen das Formblatt 235EU (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen EU) vorgelegt worden sei und in diesem Nachunternehmerleistungen und Eignungsleihe angezeigt worden seien. Daraufhin bat die Antragstellerin den Antragsgegner in einem weiteren Schreiben vom 07.01.2025 darum, kritisch zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der Eignungsleihe die Anforderungen der Ausschreibung durch die Beigeladene einschränkungslos gewahrt worden seien.

Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 12.03.2025 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, da ein niedrigeres Hauptangebot vorliege und dass er beabsichtige, den Zuschlag am 24.03.2025 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. In einem separaten, ebenfalls auf den 12.03.2025 datierenden Schreiben teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er bei der Angebotsprüfung die seitens der Antragstellerin vorgetragenen Hinweise und Bedenken gegen das Angebot der Beigeladenen berücksichtigt habe. Ergebnis der Prüfung sei gewesen, dass die Beigeladene unter Einbeziehung der von ihr für erhebliche Teilleistungen benannten Nachunternehmer, deren sie sich im Wege der Eignungsleihe bediene, die in der Auftragsbekanntmachung benannten Mindestanforderungen an die Eignung vollständig, d.h. sowohl in wirtschaftlicher und finanzieller als auch in technischer Hinsicht, erfülle. Auch sei das Angebot der Beigeladenen nicht unangemessen niedrig, da es nicht erheblich unter demjenigen der Antragstellerin selbst liege, außerdem auch die vom Antragsgegner im Vorfeld der Ausschreibung im Wege der LV-Verpreisung genauer ermittelten Schätzkosten nicht unterschreite und auch die genauere preisliche Überprüfung der Einzelpositionen zu keinem abweichenden Ergebnis geführt habe. Nach näherem preislichen Vergleich liege das Angebot der Beigeladenen bei Leistungen mit Lieferanteil insgesamt auf dem Preisniveau des Angebots der Antragstellerin, der günstigere Gesamtpreis ergebe sich überwiegend aus sonstigen LV-Positionen.

Die Antragstellerin rügte die Entscheidung des Antragsgegners mit Schreiben vom 14.03.2025 unter Wiederholung und Vertiefung der schon in ihren o.g. Schreiben vorgetragenen Bedenken gegen das Angebot der Beigeladenen. Die Beigeladene könne weder allein noch im Wege der Eignungsleihe die für das Projekt mit seinen hohen Vorfinanzierungskosten für Projektvorbereitung, Materialvorbestellung, Vorauszahlungen, Ausführungs-/Werk- und Montageplanung, Bemusterung, Terminplanung etc. notwendige finanzielle Leistungsfähigkeit aufweisen. Es fehle ihr hierzu an der notwendigen Liquidität und Bonität. Dies zeige auch die beigefügte, aktuelle Creditreform-Auskunft für die Beigeladene. Auch im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit könne die Beigeladene weder allein noch mithilfe einer etwaigen Eignungsleihe die Anforderungen erfüllen, da die Beigeladene für ein Projekt dieser Größenordnung personell nicht gerüstet sei und zentrale Funktionen auch nicht auf Nachunternehmer ausgelagert werden könnten. Auch die Referenzanforderungen "Hochhausprojekt" bzw. "Objekt mit der Gesamtverantwortung der Gewerke Starkstrom, Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen sowie Gebäudeautomation" könnten von der Beigeladenen nicht erfüllt worden sein. Es sei auch nicht denkbar, dass der Beigeladenen ein deutlich größeres Unternehmen als Nachunternehmer zur Verfügung stehe und die Leistungen eigenverantwortlich erbringe, da dann die Beigeladenen praktisch den Gesamt-Auftrag an dieses Unternehmen abtreten müsse und für die Beigeladene kein eigener Tätigkeitsbereich mehr verbleibe, was weder für die Beigeladenen noch für den Nachunternehmer attraktiv sein könne. Weiterhin sei der Angebotspreis der Beigeladenen unauskömmlich, die unterbliebene Preisaufklärung sei vergaberechtswidrig. Die vom Antragsgegner als Vergleichsmaßstab herangezogene eigene Kostenschätzung könne nicht ordnungsgemäß erfolgt sein, da nur große Unternehmen wie die Antragstellerin mit ihrer Stellung als "Expert-Partner" (= Einkauf ist verbunden mit einem Jahreseinkaufsvolumen von rd. 300 Mio. Euro im Elektrobereich) und mit unmittelbarer Herstelleranbindung signifikant günstige Einkaufskonditionen (z.B. Zusatzrabatte) und Bezugsmöglichkeiten haben könnten, die einen derart niedrigen Angebotspreis ermöglichten. Von solchen Bedingungen hätte der Antragsgegner bei seiner Auftragswertschätzung aber nicht ausgehen dürfen.

Der Antragsgegner half der Rüge mit anwaltlichem Schreiben vom 19.03.2025 nicht ab. Er wies die von der Antragstellerin vorgebrachten Bedenken gegen die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen sowie gegen den von der Beigeladenen benannten Angebotspreis zurück. Der Vortrag hinsichtlich der hohen, die Beigeladene vermeintlich überfordernden Vorfinanzierungskosten sei ins Blaue hinein erfolgt. Zahlungen nach Baufortschritt seien die Regel jeden Bauauftrags, Abschlagsrechnungen entsprächen dem gesetzlichen Leitbild und den marktgängigen Vertragsbedingungen. Der Zeitpunkt und damit auch die Höhe der ersten Abschlagsrechnung und somit das bis dahin vorzufinanzierende Leistungsvolumen würden maßgeblich vom Auftragnehmer selbst bestimmt. Die Finanzkraft und Bonität der Beigeladenen würden ohne nachvollziehbaren Beleg in Abrede gestellt, eine Creditreform-Auskunft stelle keine hinreichende Datengrundlage für eine Ausschluss dar. Der Antragsgegner verfüge über einen umfassenden Beurteilungsspielraum sowohl bei der Festlegung der Eignungsanforderungen als auch für die Prognose, ob der Bieter anhand der von ihm vorgelegten Eignungsnachweise den Auftrag ordnungsgemäß ausführen wird.

Diese Beurteilungsentscheidungen seien vom Antragsgegner fehlerfrei getroffen worden. Dies betreffe auch die technische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen. Sämtliche bekanntgemachten Referenzanforderungen seien ordnungsgemäß nachgewiesen. Hinsichtlich des Angebotspreises der Beigeladenen habe schon kein Aufklärungsbedürfnis bestanden. Der Angebotspreis der Beigeladenen sei unauffällig, er liege nur 2,3 % unter dem Angebotspreis der Antragstellerin, die Aufgreifschwelle für eine Preisprüfung sei nicht im Ansatz erreicht, ein dennoch gestelltes Aufklärungsverlangen sei vergaberechtswidrig. Darüber hinaus trug der Antragsgegner im Schreiben vom 19.03.2025 erstmalig vor, dass das Angebot der Antragstellerin von zwei Leistungsvorgaben der Vergabeunterlagen abweiche und daher gem. § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen sei. Denn das von der Antragstellerin zu Position 04.01.01.0450 des LV angebotene Ventil habe nur einen kvs-Wert von 220 ³/h, gefordert sei hingegen ein Wert von 250 ³/h und das zu Position 04.01.01.0460 des LV angebotene Ventil einen kvs-Wert von 320 ³/h bei einem geforderten Wert von 400 ³/h. Im weiteren Verfahrensverlauf stützte der Antragsgegner den Angebotsausschluss der Antragstellerin nur noch auf das hinsichtlich der Position 04.01.01.0450 angebotene Ventil.

Mit weiterem, nunmehr anwaltlichem Rügeschreiben vom 20.03.2025 rügte die Antragstellerin die Nichtabhilfe und den vom Antragsgegner erstmals vorgenommenen Ausschluss ihres eigenen Angebots. Hinsichtlich der Nichtprüfung der Angemessenheit des Angebotspreises der Beigeladenen durch den Antragsgegner sei anzumerken, dass das Abstellen einzig auf den Preisvergleich zwischen erstplatziertem Angebot und zweitplatziertem Angebot einen Ermessensausfall darstelle. Nach EuGH-Rechtsprechung komme es auf die Gesamtumstände an und nicht allein auf eine Aufgreifschwelle. Hinsichtlich des Angebotsausschlusses ihres eigenen Angebots sei anzumerken, dass dieser vergaberechtswidrig sei. Die Angebotserklärung der Antragstellerin habe die Lieferung von Ventilen mit dem vorgegebenen kvs-Wert enthalten, was der Antragsgegner wohl auch so verstanden habe, da er ansonsten zwingend eine Angebotsaufklärung hätte durchführen müssen. Darüber hinaus werde vorsorglich die Vielzahl an vorgeschriebenen Leitfabrikaten und deren vergaberechtswidrige Festlegung gerügt. Es sei weder eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu jedem einzelnen Leitfabrikat erfolgt noch seien ausreichende Alternativen zugelassen. Dies widerspreche dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Gemäß der Vorbemerkung auf Seite 1314 der Vergabeunterlagen zur Gebäudeautomation seien gleichwertige Fabrikate ausdrücklich zugelassen. Gleichzeitig sei geregelt, dass bei fehlenden Angaben das Leitfabrikat gelte.

Hieraus ergebe sich, dass ohne ausdrückliche Angabe eines alternativen Fabrikats keine Angebotsabweichung vorliegen könne. Die Positionsbeschreibungen in den Vergabeunterlagen entstammten offensichtlich einem spezifischen Produktdatenblatt (z.B. Gewicht 115,5 kg). Daraus folge, dass allein das Leitfabrikat maßgeblich war, jedoch abstrakt gleichwertige Alternativen akzeptiert werden sollten. Ein Ausschluss des Angebots bei Abweichungen des angebotenen Alternativprodukts zu einem einzelnen technischen Parameter, wie dem kvs-Wert, wäre daher unzulässig. Weiterhin bestehe nach aktueller Rechtsprechung eine erweiterte Aufklärungspflicht des Auftraggebers. Formale Ausschlüsse seien zu vermeiden und der Aufklärung sei Vorrang einzuräumen. Durch allgemeine Hinweise in den Vergabeunterlagen sei geregelt, dass bei Nichterfüllung der technischen Anforderungen das Leitfabrikat zu liefern sei. Insofern hätte bei etwaigen Zweifeln eine Angebotsaufklärung erfolgen müssen. Es wäre auch zu klären gewesen, ob versehentlich ein falsches Produkt angegeben worden sei. Auch genüge es nach der Rechtsprechung, die wesentlichen Parameter der Gleichwertigkeit zu erfüllen, sofern diese klar definiert seien. Zwar habe der Antragsgegner keine eindeutigen Gleichwertigkeitsparameter festgelegt, sondern lediglich ein Produktdatenblatt übernommen. Diese mangelnde Klarheit gehe jedoch zu seinen Lasten.


Mit Datum vom 21.03.2025 hat die Antragstellerin den vorliegenden Nachprüfungsantrag eingereicht. Darin stellt sie folgende, in der mündlichen Verhandlung abschließend formulierten Anträge:

gemäß § 168 Abs. 1 GWB geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern;

hilfsweise andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen;

der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 165 GWB zu gewähren;

dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens (§ 182 Abs. 3 GWB) einschließlich der Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin (§ 182 Abs. 4 GWB) aufzuerlegen und
die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären (§ 182 Abs. 4 GWB).


Ihre Anträge begründet sie in o.g. Nachprüfungsantrag sowie in weiteren Schriftsätzen vom 28.04.2025, 14.05.2025, 05.06.2025, 25.08.2025 und 15.09.2025 wie folgt:

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere habe die Antragstellerin die gerügten Verstöße im Einzelnen klar benannt und die dazugehörigen Tatsachen konkret und nachvollziehbar dargelegt. Ein Vortrag "ins Blaue hinein" sei nicht erfolgt. Dies gelte insbesondere auch hinsichtlich der Argumentation in Bezug auf die fehlende Eignung der Beigeladenen und der Unauskömmlichkeit deren Angebots. Denn gerade bei gerügten Vergabeverstößen, welche das Angebot eines Mitbewerbers beträfen, sei hinsichtlich der Substantiierung ein großzügiger Maßstab anzulegen. Die diesbezügliche Rügeobliegenheit sei erst mit der vom Antragsgegner mittels Vorabinformation verlautbarten Auftragserteilungsabsicht an die Beigeladene entstanden und nicht bereits ab Kenntnis des Submissionsprotokolls.

Auch seien die von der Antragstellerin geltend gemachten Verstöße gegen die Produktneutralität bzw. Verstöße aufgrund unzulässiger Materialvorgaben im Leistungsverzeichnis bzw. Verstöße wegen unzulässiger Abweichungen von der VOB/B sowie wegen AGB-widriger Regelungen in den Vergabeunterlagen nicht präkludiert i.S.v. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GWB. Die Antragstellerin habe diese erstmalig im Rügeschreiben vom 20.03.2025 bzw. in den Schriftsätzen vom 28.04.2025 und vom 14.05.2025 geltend gemachten Vergaberechtsverstöße vor Beratung durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, die hierzu insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des EuGH herangezogen hätten, weder erkannt noch seien diese für einen durchschnittlich sorgfältigen Bieter aus dem angesprochenen Bieterkreis bei Durchsicht der Vergabeunterlagen ohne vertiefte juristische Kenntnisse als solche erkennbar gewesen. Seit der Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner sei durch die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin sukzessive eine umfassende vergabe- und baurechtliche Prüfung der Vergabeunterlagen, insbesondere des Leistungsverzeichnisses mit 1296 Seiten erfolgt, in deren Verlauf der Antragstellerin erst die komplexen rechtlichen Schwächen der Vertragsunterlagen offenbar geworden seien. Dies gelte zum einen für den Verstoß gegen die Produktneutralität durch Benennung von Leitfabrikaten in mehreren Positionen des Leistungsverzeichnisses ohne den Zusatz "vergleichbar" bzw. "oder gleichwertig" sowie durch unzulässige Materialvorgaben. Zum anderen gelte dies auch für die dem § 8a EU Abs. 1, 2 VOB/B widersprechenden Abweichungen von der VOB/B, die kalkulationsrelevant seien, weil sie eine unzulässige Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses darstellten sowie für intransparente Angaben und Regelungen in den Vergabeunterlagen, die zum Teil AGB-widrig seien. Die seitens der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erkannten Vergaberechtsverstöße seien innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen nach Kenntniserlangung geltend gemacht worden. Hätte die Antragstellerin die v.g. Abweichungen von der VOB/B bzw. von den AGB-Regelungen sowie die Verstöße gegen die Produktneutralität bzw. die unzulässigen Materialvorgaben vor Angebotserstellung erkannt, hätte sie geringere Risikozuschläge eingestellt, mithin ein wirtschaftlich günstigeres Angebot abgegeben und eine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt. Es sei ihr daher ein Schaden entstanden. Die Tatsache, dass der Antragstellerin eine Angebotsabgabe möglich war, lasse ihre Antragsbefugnis nicht entfallen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Da die Beigeladene weder über die erforderliche finanzielle noch technische Leistungsfähigkeit verfüge, hätte ihr Angebot zwingend ausgeschlossen werden müssen. Die Beigeladene könne die erforderliche Eignung auch nicht über eine Eignungsleihe nachweisen.

Das streitgegenständliche Projekt stelle aufgrund seiner Größe und der kurzen Bauzeit ein kleines, mittelständisches Unternehmen wie dasjenige der Beigeladenen, die nur über ca. .... Mitarbeiter verfüge und eine Jahresauftragsleistung von lediglich .... bis .... Mio. Euro habe, vor unüberbrückbare Herausforderungen. Dies gelte zunächst in finanzieller Hinsicht. Zahlungen seitens des Antragsgegners erfolgten nur entsprechend dem Baufortschritt nach Abnahmen und Aufmaßen, d.h. alle vorbereitenden Maßnahmen wie Materialbeschaffung, Prüfung der Ausführungsplanung, Erstellung der Werk- und Montageplanung, Bemusterung, Terminplanung müssten vom Auftragnehmer vorfinanziert werden. Bis zur ersten Zwischenrechnung dürften Leistungen im Umfang von mindestens .... bis .... Mio. Euro (netto) zu erbringen sein. Dieser Betrag entspreche dem gesamten Jahresumsatz der Beigeladenen bzw. übersteige diesen sogar. So ergäben sich für die Beigeladene aus der im Bericht über die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2022 angegebenen Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2022 Umsatzerlöse in Höhe von .... Euro. Auch weise der Creditreform-Auszug für die Beigeladene einen Umsatz für das Geschäftsjahr 2022 in Höhe von .... Euro aus. Die Zahlen aus der Creditreform-Auskunft für die Beigeladene würden auf eine mittelfristig stark rückläufige Geschäftsentwicklung hinweisen Aus der im Unternehmensregister veröffentlichten Bilanz der Beigeladenen zum Geschäftsjahr 01.01.2023 bis 31.12.2023 ergebe sich auf der Aktiva-Seite ein Umlaufvermögen in Höhe von .... Euro. Allerdings seien auf der Aktiva-Seite auch erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen in Höhe von .... Euro ausgewiesen, welche die Beigeladene bereits erhalten habe, für die sie aber noch den entsprechenden Gegenwert als Leistungen erbringen müsse. Auf der Passiva-Seite stünden .... Euro, davon .... Euro Verbindlichkeiten. Zwar bezögen sich die v.g. Informationen auf Auskünfte zu zurückliegenden Jahren.

Allerdings könne strukturell immer nur aus Umsätzen der Vergangenheit auf die aktuelle Leistungsfähigkeit geschlossen werden. Darüber hinaus verfüge die Beigeladene über keine ausreichende Liquidität, um umfangreiche Materialvorbestellungen vorzunehmen, wie Nachfragen bei Lieferanten der Beigeladenen ergeben hätten. Dies ergebe sich auch aus der Bilanz der Beigeladenen, aus der hervorgehe, dass die .... GmbH einen Forderungsverzicht mit Besserungsschein über .... Euro gegenüber der Beigeladenen ausgesprochen habe. Diese Forderung lebe wieder auf, wenn sich die wirtschaftliche Situation der Beigeladenen in der Zukunft bessere. Hieraus lasse sich ablesen, dass die Beigeladene entweder in wirtschaftlicher Schieflage war bzw. sei und der Forderungsverzicht diese Schieflage entspannen solle bzw. die Liquidität der Beigeladenen kurzfristig erhöhen solle. Aufgrund ihres eingeschränkten Geschäftsumfangs erhalte die Beigeladene keine ausreichende Warenkreditversicherung, so dass Zahlungsausfälle von Lieferanten der Beigeladenen nicht ausreichend abgesichert werden könnten. Auch sei der geringe Kreditrahmen der Beigeladenen hier besonders relevant, da die Beigeladene mit Blick auf den Einsatz von mehreren Unterauftragnehmern sowie erforderlichen (Vor-)Bestellungen für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung weitreichend in Vorleistung treten müsse. Dieses Risiko hätte der Antragsgegner bei der Eignungsprüfung der Beigeladenen berücksichtigen müssen. Zwar habe der Antragsgegner zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit keine Mindest-Umsatzhöhe vorgegeben. Es müsse jedoch anhand der Umsatzangaben sichergestellt sein, dass ein ausreichender Umsatz vorhanden ist, was bei der Beigeladenen nicht ansatzweise der Fall sei. Sollte die Beigeladene den Versuch unternommen haben, sich die finanzielle Eignung zu leihen, so wäre zwingend die gesamtschuldnerische Haftung des Eignungsleihegebers mit der Beigeladenen zu verlangen. Dass ein eignungsleihendes Unternehmen in die Haftung der Beigeladenen eintrete, ohne von dieser ausreichend Sicherheit zu bekommen, sei ausgeschlossen.

Zwar stünde dem öffentlichen Auftraggeber bei der Prognoseentscheidung hinsichtlich der Eignung eines Bieters ein von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Lägen aber konkrete Tatsachen vor, die aus Sicht eines verständigen Auftraggebers nicht unbeachtlich bleiben könnten, müsse der Auftraggeber aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter durch Einholung ergänzender Informationen die hinreichende Leistungsfähigkeit des Bieters verifizieren. Dies habe der Antragsgegner ermessensfehlerhaft und somit vergaberechtswidrig nicht hinreichend getan.

Auch die technische Leistungsfähigkeit müsse der Beigeladenen abgesprochen werden. Für ein Projekt dieser Größenordnung seien von Beginn an mindestens folgende Mitarbeiter notwendig: zwei Geschäftsführer mit Erfahrung im Großprojekt-Hochhausbau und in der technischen Gebäudeausrüstung, zwei Projektleiter mit Erfahrung im Hochhausbau und aller Technikbereiche, drei Bauleiter (1x Starkstrom, 1x Schwachstrom, 1x Gebäudeautomation) mit Erfahrung im Großprojekt und Hochhausbau, acht Führungsmonteure mit Erfahrung im Großprojekt, eine Abnahmebegleitung (Sachverständigenabnahmen etc.), im Schnitt 30 Fachmonteure (hiervon mind. fünf mit Ersthelferausbildung) und 12 Azubis, in Spitzenzeiten je nach Projektstatus 100 Fachmonteure, vier Mitarbeiter für Aufmaßerstellung, ein Arbeitsmedizinischer Dienst, eine Sicherheitsfachkraft, ein kaufmännischer Leiter, vier kaufmännische Mitarbeiter, mindestens vier Planer für die Überprüfung der Ausführungsplanung, zwei Mitarbeiter für die Terminplanung, zwei Mitarbeiter für Bemusterungen, zwei Mitarbeiter für die Baustellenlogistik, vier Mitarbeiter für den Einkauf. Diese Kapazitäten könne die Beigeladenen nicht ansatzweise bereitstellen.

Auch im Hinblick auf Referenzanforderungen könne die Beigeladene die notwendige technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen haben. So könne sie insbesondere weder ein Hochhausprojekt noch ein Objekt mit der Gesamtverantwortung der Gewerke Starkstrom, Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen sowie Gebäudeautomation nachweisen. Eine Eignungsleihe würde voraussetzen, dass ein deutlich größeres Unternehmen der Beigeladenen als Nachunternehmer zur Verfügung stünde und dann auch die Leistungen eigenverantwortlich erbringen müsse. Dann aber könne die Beigeladene nur noch als "Teil-Generalunternehmer" auftreten, was eine Beteiligung weder für die Beigeladene noch für die betreffenden Unterauftragnehmer attraktiv mache. Der Antragsgegner habe die seitens der Beigeladenen übermittelten Referenz- bzw. Eignungsleiheerklärungen vergaberechtswidrig nicht bzw. nicht ausreichend aufgeklärt.

Schließlich stehe einem Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen auch entgegen, dass ihr Angebot i.S.d. § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A unangemessen niedrig und damit unauskömmlich sei. Der Anlage zum Informationsschreiben gem. § 134 GWB vom 12.03.2025 sei zu entnehmen, dass der Antragsgegner keine den vergaberechtlichen Anforderungen genügende Preisaufklärung vorgenommen habe, was aber nach den Hinweisen der Antragstellerin zur Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen hätte erfolgen müssen. Der Antragsgegner sei hinsichtlich des Eintritts in eine Auskömmlichkeitsprüfung offenbar von einer "Aufgreifschwelle" ausgegangen, die es so nach der Rechtsprechung des EuGH nicht mehr gebe, was einen Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs darstelle. Er habe nicht die vom Europäischen Gerichtshof vorgegebenen Prüfungsschritte zur Ermittlung ungewöhnlich niedrig erscheinender Angebote eingehalten. Gemäß EuGH, Urteil v. 15.09.2022 - C-669/20 (Veridos), sei der öffentliche Auftraggeber aufgrund der Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81 verpflichtet, erstens die zweifelhaften Angebote zu identifizieren, zweitens den betroffenen Bietern zu ermöglichen, ihre Seriosität zu beweisen, indem er von ihnen Aufklärung verlangt, wo er dies für angezeigt hält, drittens die Stichhaltigkeit der von den Betroffenen eingereichten Erklärungen zu beurteilen und viertens über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote zu entscheiden.

Der Antragsgegner habe bereits den ihm im Rahmen der Prüfung auf der 1. Wertungsstufe zur Ermittlung der ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebote zustehenden Beurteilungsspielraum verletzt, indem er im Rahmen dieser Prüfung nicht sämtliche mit Blick auf diese Leistung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt habe und bereits auf dieser Wertungsstufe auf die preisliche Prüfung der in dem Angebot enthaltenen Einzelpreise bzw. Einzelpositionen abgestellt habe. Eine Definition des ungewöhnlich bzw. unangemessen niedrig erscheinenden Preises, eine konkrete Aufgreifschwelle oder Berechnungsmethode enthielten weder § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A noch die europäische Regelung des Artikel 69 RL 2014/24/EU. Der EuGH habe ausgeführt, dass es Sache der Mitgliedstaaten, insbesondere der öffentlichen Auftraggeber sei, hinsichtlich ungewöhnlich niedriger Angebote objektive, nichtdiskriminierende Kriterien zur Errechnung einer Ungewöhnlichkeitssschwelle festzusetzen. Die Bundesrepublik Deutschland habe keine derartigen Festlegungen getroffen. Weiter habe der EuGH zu der Frage, ob ein Angebot im Verhältnis zu der betreffenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheine, ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber zur Gewährleistung eines gesunden Wettbewerbs sämtliche im Hinblick auf diese Leistung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigen könne. Daher habe der Auftraggeber auf der 1. Wertungsstufe den Gesamtpreis im Vergleich zur Gesamtleistung zu beurteilen und dürfe nicht - wie dies der Antragsgegner ermessensfehlerhaft getan habe - auf die Einzelpreise bzw. Einzelpositionen abstellen. Ein weiterer Ermessensfehler des Antragsgegners läge darin, dass der Antragsgegner zur Prüfung, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliege, nur auf einen Vergleich des niedrigsten Angebotspreises mit dem zweitniedrigsten Angebotspreis bzw. mit seiner eigenen Auftragswertschätzung abgestellt habe.

Denn hierbei seien weitere Aspekte zu berücksichtigen, wie z.B. Erfahrungswerte aus vorangegangenen vergleichbaren Ausschreibungen oder - am aussagekräftigsten - der übliche Marktpreis. Vorliegend sei die vom Antragsgegner herangezogene eigene Auftragswertschätzung schon deshalb als Vergleichsmaßstab ungeeignet, weil sich der Auftrag mit einem reinen Materialvolumen von über .... Mio. Euro im Kern an "Expert-Partner" mit unmittelbarer Hersteller-Anbindung richte, die strukturell andere Bezugsmöglichkeiten hätten und daher signifikant günstigere Einkaufskonditionen generieren könnten als die Beigeladene, die über den Großhandel gehen müsse, was mit Aufschlägen von mindestens 3-5% verbunden sei. Sofern die Auftragswertschätzung des Antragsgegners noch unter dem von der Antragstellerin angebotenen Preis läge, bestünden Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit dieser Schätzung, eine ordnungsgemäße Auftragswertschätzung hätte bei .... bis .... Mio. Euro liegen müssen.

Der Ausschluss des eigenen Angebots der Antragstellerin gemäß § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sei vergaberechtswidrig. Das Angebot der Antragstellerin enthalte die Lieferung von Dreiwegeventilen, welche den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprächen. Der bei Position 04.01.01.0450 des Leistungsverzeichnisses geforderte kvs-Wert liege bei 250 ³/h. Ausgeschrieben sei zu v.g. Position als "Fabrikat der Planung" ein Ventil der Fa ...., Typ ...., allerdings mit dem Zusatz "oder gleichwertig". Mit Blick auf die Gleichwertigkeit enthalte das LV in Ziffer 5.3 folgende Regelung: "...Die Nachweisführung der Gleichwertigkeit obliegt dem Bieter, über die Gleichwertigkeit entscheidet der AG. Die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Fabrikate und Typen gelten als Angebote, wenn der Bieter jeweils die vorpunktierten Leerräume für andere Fabrikate und/oder Typen freilässt. Ist keine Möglichkeit ein anderes Fabrikat anzubieten vorgegeben, so ist das Fabrikat der Planung vorgeschrieben." Zum Nachweis der Gleichwertigkeit sei im LV in der Position 05.14.20 "Funktionstest Demozentrum ...._Hinweis" u.a. folgende Regelung enthalten: "....Sofern die Tests keine Brauchbarkeit des Fabrikats nachweisen können, ist das Leitfabrikat des C. kostenneutral durch den Auftragnehmer auszuführen. [...] Der Nachweis der Gleichwertigkeit obliegt dem Bieter und ist somit auch von diesem zu finanzieren. [...] Das oben aufgeführte Demozentrum der .... steht aus technischen Gründen nicht mehr zur Verfügung. Aus diesem Grund muss der Bieter bei alternativen Produkten sich einen Partner eigenständig suchen, um die Gleichwertigkeit der jeweiligen Komponenten nachzuweisen. [...] ".

Zwar sei das von ihr, der Antragstellerin, angebotene Dreiwegeventil nicht das Leitfabrikat und habe nicht den kvs-Wert 250 ³/h, sondern einen kvs-Wert von 220 ³/h. Obwohl das für den Antragsgegner tätige Planungsbüro nach Angebotsabgabe im Rahmen der fachlichen Prüfung der Angebote zu einer Vielzahl von seitens der Antragstellerin angebotenen Fabrikaten zur Prüfung der Gleichwertigkeit Aufklärungen durchgeführt habe, habe er dies zu dem von der Antragstellerin hinsichtlich Position 04.01.01.0450 angebotenen Fabrikats nicht getan. Diese Aufklärung hätte vor Angebotsausschluss insbesondere auch mit Blick auf die (kostenneutrale) Möglichkeit der Konfiguration des Ventils erfolgen müssen. Die Antragstellerin selbst habe am 23.04.2025 zu dem in Position 04.01.01.0450 geforderten Dreiwegeventil und dem von der Antragstellerin zu dieser Position angebotenen Dreiwegeventil eine Stellungnahme ihres Unterauftragnehmers erhalten mit dem detailliert begründeten Ergebnis, dass die Gleichwertigkeit gegeben sei. Selbst wenn bei der Gleichwertigkeitsprüfung keine Brauchbarkeit des von der Antragstellerin angebotenen Dreiwegeventil-Fabrikats hätte nachgewiesen werden können, so wäre die Folge kein Angebotsausschluss gewesen, sondern es hätte Position 05.14.20 des LV gegriffen, wonach der Auftragnehmer das Leitfabrikat kostenneutral auszuführen habe bzw. es hätten gem. Ziffer 5.3 des LV die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Fabrikate als Angebote des Bieters gegolten. Letztlich sei die zu Position 04.01.01.0450 gemachte Angabe "oder gleichwertig" auch viel zu unpräzise, da nicht angegeben sei, woran die Gleichwertigkeit bemessen werde. Schließlich müsse aufgrund der günstigen Kalkulation der Beigeladenen auch angezweifelt werden, dass deren Angebot die Position 04.01.01.0450 erfülle.

Auch habe die Antragstellerin vorsorglich über die Position 04.01.01.0450 hinaus hinsichtlich weiterer Positionen des Leistungsverzeichnisses eine Vielzahl an vorgeschriebenen Leitfabrikaten und deren vergaberechtswidrige Festlegung gerügt. Weder sei eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu jedem einzelnen Leitfabrikat erfolgt, noch seien ausreichend Alternativen zugelassen worden. Dies widerspreche dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung i.S.v. § 7 EU Abs. 2 VOB/A. Der EuGH (vgl. EuGH, Urteil v. 25.10.2018, Roche Lietuva, C-413/17, ECLI:EU:C:2018:865) habe entschieden, dass bereits detaillierte technische Vorgaben, die faktisch nur durch Produkte eines bestimmten Herstellers erfüllt werden könnten, die Wettbewerbsfreiheit gefährdeten.

Weiterhin seien über die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Produktvorgaben hinaus vielerorts auch Materialvorgaben gemacht worden, ohne dass diese mit dem Zusatz "oder gleichwertig" versehen worden seien. Der EuGH habe in seinem Urteil vom 16.01.2025 - C-424/23 (DYKA Plastics NV vs. Fluvius System Operator CV), ECLI:EU:C:2025:15 u.a. ausgeführt, dass abgesehen von den Fällen, in denen sich die Verwendung eines Materials zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergebe, weil keine auf einer anderen technischen Lösung beruhende Alternative in Betracht komme, der öffentliche Auftraggeber ohne Hinzufügen des Zusatzes "oder gleichwertig" nicht die Verwendung eines bestimmten Materials verlangen könne. Der Antragsgegner habe nicht - wie nach der v.g. EuGH-Rechtsprechung notwendig - objektiv nachweisbar und plausibel begründet und in der Vergabeakte dokumentiert, warum er die jeweiligen Materialvorgaben gemacht habe. Dies stelle einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU sowie gegen § 7 EU Abs. 2 VOB/A dar.

Weiterhin liege ein Vergaberechtsverstoß in einer unzulässigen Abweichung von der VOB/B. § 8a EU Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A enthalte den Grundsatz, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen unverändert zur Anwendung kämen. Ein Verstoß dagegen stelle eine unzulässige Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses dar. Denn Sinn und Zweck der v.g. Regelung sei es, keine Inhaltskontrolle durchführen zu müssen, wenn der Verwender die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B), welche einen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen enthielten, als geschlossenes Regelwerk ohne vertragliche Abweichungen verwende. Ergänzungen der VOB/B seien nur ausnahmsweise zulässig zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe. Darüber gingen die vom Antragsgegner in den Vergabeunterlagen getroffenen Abweichungen von der VOB/B hinaus. Diese Abweichungen stellten eine unzulässige Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses für die Bieter dar, welches für die Kalkulation der Angebote der Bieter unmittelbare Relevanz hätte.

Darüber hinaus enthielten die Vergabeunterlagen intransparente Angaben und Regelungen, die zum Teil AGB-widrig seien und die Kalkulationsfreiheit bzw. Kalkulationssicherheit der Antragstellerin in vergaberechtswidriger Weise eingeschränkt hätten. Weiterhin seien im Leistungsverzeichnis in zahlreichen Positionen "ca."-Angaben enthalten, die ebenfalls intransparent seien und somit gegen den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung verstießen.

Aus den v.g. Gründen seien die Vergabeunterlagen zu überarbeiten, mit der Folge, dass die Antragstellerin dann eine "zweite Chance" auf den Erhalt des Auftrags hätte und daher auch antragsbefugt sei.

Zum Akteneinsichtsrecht sei anzumerken, dass vollumfängliche Akteneinsicht in alle nicht geheimhaltungsbedürftigen Bestandteile der Vergabeakte zu gewähren sei, insbesondere in sämtliche Unterlagen, die Rückschlüsse auf die Entscheidungsfindung des Auftraggebers zuließen. Dies beträfe insbesondere Dokumente und Unterlagen zu den Ermessenserwägungen, warum der Auftraggeber bestimmte Nachweise gefordert habe, während er von Nachforderungen bei anderen Nachweisen abgesehen habe. Insbesondere sei auch Akteneinsicht zu gewähren in die Begründung des Antragsgegners für dessen Produkt- und Materialvorgaben und in die Aufklärungskorrespondenz zur Preisprüfung. Vorliegend sei eine umfassende Akteneinsicht notwendig, um überprüfen zu können, ob die Entscheidung des Auftraggebers frei von Ermessensfehlern und Diskriminierungen getroffen worden sei. Die Beigeladene habe keinerlei individualisierte Geheimhaltungsgründe angegeben. Welche Referenzen die Beigeladene in der konkreten Ausschreibung eingereicht habe, welche Umsatzangaben sie unterbreitet habe, welcher Eignungsleihgeber sie sich bediene, seien Daten, die über den konkreten aktuellen Vergabevorgang hinaus keine Bedeutung hätten und somit nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis in Betracht kämen. Gleiches gelte für Angabe zur Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen und dessen Überprüfung.

Aus der seitens der Vergabekammer in Auszüge der Vergabeakte gewährten Akteneinsicht habe sich im Übrigen ergeben, dass die Vergabedokumentation nicht der ordnungsgemäßen Dokumentation gemäß § 8 Abs. 1 VgV entspreche und damit fehlerhaft sei. So trage der Vergabevermerk als Datum den 04.04.2025 und damit einen Zeitpunkt nach Stellung des Nachprüfungsantrags. Die Daten der einzelnen in der Vergabeakte enthaltenen Dokumente impliziere, dass der Auftraggeber keine fortlaufende Dokumentation der Vergabe vorgenommen habe, sondern nach Eingang des Nachprüfungsantrags zusätzliche Dokumentationen vorgenommen habe. Auch fehlten unter den Dokumenten die Unterschriften. Weiterhin sei nicht erkennbar, dass Ermessensentscheidungen des Antragsgegners von ihm selbst - und nicht etwa von externen Dritten, etwa Projektsteuerern - getroffen worden seien. Insgesamt bestehe der Verdacht einer unvollständigen oder manipulierten Aktenführung, welche die Integrität des Vergabeverfahrens in Frage stelle.

Weiterhin habe sich aus der Akteneinsicht ergeben, dass die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Produktvorgaben (z.B. "Fabrikat ....", "Fabrikat ...." bzw. Materialvorgaben nicht ausreichend begründet und damit vergaberechtswidrig aufgestellt worden seien.


Der Antragsgegner trat den Ausführungen der Antragstellerin entgegen und beantragt im Schriftsatz vom 04.04.2025 sowie in der mündlichen Verhandlung:

den Nachprüfungsantrag zurückzuwiesen;

der Antragstellerin jede Akteneinsicht zu versagen, die über die bereits mit der Antragserwiderung von dem Antragsgegner freigegebenen Inhalte hinausgeht;

festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war;

der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen.


Seine Anträge begründet der Antragsgegner in o.g. Schriftsatz, ergänzt durch Schriftsätze vom 20.05.2025 und 11.07.2025 im Wesentlichen wie folgt:

Der Nachprüfungsantrag sei bereits in Teilen unzulässig. Es fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, soweit sie die fehlende Eignung der Beigeladenen sowie eine nicht auskömmliche Kalkulation des Konkurrenzangebots rüge. Denn der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin genüge den Anforderungen an eine ausreichende Substantiierung nicht, sondern sei als Behauptung "ins Blaue hinein" zu bewerten. Sämtliche Argumente der Antragstellerin hinsichtlich der vermeintlichen Ungeeignetheit der Beigeladenen beruhten auf spekulativen Vermutungen. Gleichzeitig verstoße die Antragstellerin mit diesem Vortrag auch gegen das materielle Verbot i.S.v. § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB, fahrlässig irreführende Informationen zu übermitteln, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten.

Die Antragstellerin stelle ohne nachvollziehbaren Beleg die Finanzkraft und die Bonität sowie die technische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen in Abrede. Es bleibe offen, woher die Antragstellerin die Information habe, dass der Jahresumsatz der Beigeladenen .... bis .... Mio. Euro betrage. Der von ihr angeführte "Beleg" ihrer Angaben über eine Creditreform-Auskunft und veröffentlichte Jahresberichte aus den Jahren 2022 und 2023 seien keine geeigneten Mittel zur Substantiierung. Sie könnten allenfalls als ein Indiz für die finanzielle Leistungskraft der Beigeladenen in den Jahren 2022 und 2023 angesehen werden, gäben jedoch keinen Rückschluss auf eine mangelnde Leistungsfähigkeit der Beigeladenen im konkreten Ausführungszeitraum des streitgegenständlichen Auftrags. Ausweislich der im PQ-Verzeichnis hinterlegten Angaben lägen die Jahresumsätze der Beigeladenen erheblich über den von der Antragstellerin angenommenen .... - .... Mio. Euro. Darüber hinaus zeige sich daraus auch ein Wachstum des Unternehmens sowohl im Hinblick auf die Umsätze als auch auf die personellen Kapazitäten. Als Vortrag "ins Blaue hinein" sei auch die Behauptung anzusehen, dass die Eignung der Beigeladenen auch nicht durch Eignungsleihe und/oder beabsichtigten Nachunternehmereinsatz erfüllt sein könne. Ob, in welchem Umfang und unter welchen internen vertraglichen Bedingungen Kooperationen zwischen Marktteilnehmern für diese attraktiv und gewollt seien, sei eine individuelle, dem Geschäftsgeheimnis unterfallende unternehmerische Entscheidung der beteiligten Unternehmen. Der ausschreibungsgegenständliche Auftrag fasse aus technischen und wirtschaftlichen Gründen mehrere Gewerke zu einem großen Leistungspaket zusammen. Gerade in solchen Fällen seien die Möglichkeit der Eignungsleihe und des Nachunternehmereinsatzes wichtige Instrumente, um auch mittelständischen Unternehmen - wie dem der Beigeladenen - eine Teilnahme am Wettbewerb zu ermöglichen. Eine diesbezügliche Einschränkung sei vom Antragsgegner - unabhängig von der Frage der rechtlichen Zulässigkeit - nicht gewollt und in den Ausschreibungsunterlagen auch nicht vorgesehen.

Auch die Ausführungen der Antragstellerin zu etwaigen Vorleistungsverpflichtungen des Auftragnehmers in bestimmter Höhe seien irreführend und unzutreffend. Zahlungen nach Baufortschritt seien die Regel eines jeden Bauauftrags, dem die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers gerade immanent sei. Abschlagsrechnungen in Höhe des Wertes der vertragsgemäß erbrachten Leistungen entsprächen seit jeher sowohl dem gesetzlichen Leitbild (§ 632a BGB) als auch den marktgängigen Vertragsbedingungen der öffentlichen und privaten Bauherren (§ 16 Abs. 1 VOB/B). Dabei werde der Zeitpunkt (also auch die Höhe) der ersten Abschlagsrechnung und damit das bis dahin vorzufinanzierende Leistungsvolumen maßgeblich vom Auftragnehmer selbst bestimmt. Keinesfalls müsse er bei dem hier ausschreibungsgegenständlichen Einheitspreisvertrag einen Leistungsumfang von .... bis .... Mio. Euro vorfinanzieren.

Auch das Vorbringen der Antragstellerin zu von der Beigeladenen vermeintlich nicht nachgewiesenen Referenzen "Hochhaus" und "Gesamtverantwortung der Gewerke Starkstrom, Fernmelde- und informationstechnische Anlagen und Gebäudeautomation" lasse nicht erkennen, auf welcher Informationsgrundlage sie zu ihren Annahmen komme. Es sei nicht einmal ansatzweise ersichtlich, wie die Antragstellerin über eine (abschließende) Kenntnis der Referenzen der Beigeladenen und/oder vorgesehener kooperierender Unternehmen verfügen wolle. Insbesondere stünden die definierten Eignungsanforderungen etwa der Einreichung von Referenzen aus dem privaten Baumarkt nicht entgegen.

Auch die Argumentation der Antragstellerin zur vermeintlich nicht auskömmlichen Preiskalkulation der Beigeladenen baue maßgeblich auf den schon grundlegend unsubstantiierten und objektiv falschen Behauptungen zur Leistungsfähigkeit der Beigeladenen und der Bereitschaft anderer Marktteilnehmer, mit ihr für die Auftragsausführung zu kooperieren, auf. Da schon für diese Rüge eine hinreichende Tatsachen- oder zumindest Indizienlage fehle, könnten diese Ausführungen auch nicht als Grundlage der Argumentation einer weiteren Rüge dienen.

Bezogen auf die von der Antragstellerin erstmalig im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vertraglichen Bedingungen sei der Nachprüfungsantrag ebenfalls unzulässig. Es fehle der Antragstellerin zum einen die erforderliche Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB und zum anderen sei sie mit diesem Vortrag präkludiert nach § 160 Abs. 3 GWB. Die Regelung des § 8a EU VOB/A begründe kein subjektives Recht des Bieters i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB. § 8a EU Abs. 1 VOB/A stelle eine "Soll-Vorschrift" dar, d.h. verpflichte den Auftraggeber nicht zur Einbeziehung der VOB/B im Ganzen. Bei § 8a EU VOB/A handele es sich um eine an den Auftraggeber gewandte Vorgabe, seine Ausführungsbestimmungen grundsätzlich - soweit sinnvoll und möglich - an den Standardwerken auszurichten. Für die Vermittlung von Bieterschutz fehle es an einer weiteren vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm. Auch sei die Kalkulationsrelevanz eines Abweichens von der Einbeziehung der VOB/B im Ganzen nicht ersichtlich. Die Antragstellerin habe ihre vermeintliche Benachteiligung durch die angegriffenen Regelungen nicht im Ansatz substantiiert dargelegt. Es sei nicht nachvollziehbar, warum eine individuelle und/oder dezidierte Auseinandersetzung mit den Vertragsbedingungen im Rahmen einer Bewerbung um einen Bauauftrag für den Bieter unzumutbar sein bzw. ein ungewöhnliches Wagnis darstellen solle. Ein wie auch immer begründeter Mehraufwand in der Angebotserstellung stelle als solcher kein ungewöhnliches Wagnis für den Bieter dar. Die Vergabevorschriften regelten alleine das "Wie" des Beschaffungsvorgangs, das "Was" der Beschaffung unterliege gemäß § 121 Abs. 1 GWB dagegen der alleinigen Bestimmung des öffentlichen Auftraggebers. Das Leistungsbestimmungsrecht umfasse auch die vertraglichen bzw. kaufmännischen Konditionen des Auftrags.

In einer Abweichung von den VOB/B sei weder eine Intransparenz noch eine anderweitige Diskriminierung zu erkennen, welche die Wirksamkeit des Wettbewerbs einzuschränken vermöge. Die Zulässigkeit der Abweichungen von Standardregelwerken sei Ausprägung des zivilrechtlichen Grundsatzes der Privatautonomie, die das Vergaberecht nur dort und insoweit einschränke, wie es eine praktische Konkordanz der zivil- und vergaberechtlichen Grundsätze erfordere. Letztlich komme der Entfall der Privilegierung der VOB/B dem Bieter sogar zugute, da er sich im Streitfall auf die Unwirksamkeit einzelner VOB/B- Bestimmungen gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber berufen könne. Auch wenn die VOB/B ein in der Praxis anerkanntes Regelwerk sei, welches bei Standardprojekten eine verlässliche Vertragsgrundlage biete, seien sie bei komplexen Baumaßnahmen ungeeignet, eine taugliche Grundlage zu bilden. Im Übrigen fehle der Antragstellerin in Bezug auf diesen behaupteten Vergabeverstoß die subjektive Rechtsbeeinträchtigung. Sie lasse offen, wie sich die konkret von ihr beanstandeten Abweichungen von der VOB/B negativ auf ihre Angebotserstellung ausgewirkt haben sollen, mithin ihr ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Letztlich sei die Rüge der vertraglichen Bedingungen auch präkludiert. Etwaige diesbezügliche Vergaberechtsverstöße seien aus den Vergabeunterlagen erkennbar und damit vor Angebotsabgabe zu rügen gewesen.

Vorliegend sei ein hochkomplexes Leistungspaket von beachtlicher wirtschaftlicher Bedeutung für den Auftragnehmer ausgeschrieben gewesen, das aus technischen und wirtschaftlichen Gründen mehrere Gewerke zusammengefasst habe. Daher habe der konkret adressierte Bieterkreis aus besonders erfahrenen Fachunternehmen der angesprochenen Branche bestanden, die sich für eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation dezidiert mit den vertraglichen Bedingungen hätten auseinandersetzen und dabei etwaige (unzulässige) Abweichungen vom Standard der VOB/B und damit verbundene Kalkulationshindernisse hätten erkennen müssen. Auch in rechtlicher Hinsicht sei der behauptete Vergaberechtsverstoß erkennbar gewesen. Die Antragstellerin berufe sich auf eine Verletzung von § 8a EU Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A. Diese Vorschrift bedürfe weder einer Rechtsanwendung noch einer Auslegung, sondern es sei selbst bei laienhafter Bewertung für ein fachkundiges Unternehmen ohne Weiteres nach einem Blick in die Vergabeunterlagen erkennbar, ob die VOB/B in Gänze übernommen worden sei. Durch bloßes Lesen der Vorschrift und einen Abgleich mit den Vergabeunterlagen sei eine etwaige Abweichung erkennbar.

Auch sei der Antragstellerin die Kalkulation eines konkurrenzfähigen Angebots offenkundig möglich gewesen. Auf eine etwaige Rechtswidrigkeit einzelner vertragsrechtlicher Regelungen komme es damit im Nachprüfungsverfahren per se nicht an, die rechtliche Einordnung der einzelnen bauvertraglichen Regelungen könne allenfalls Gegenstand allgemeiner zivilrechtlicher Auseinandersetzungen sein.

Soweit die Antragstellerin die Angabe von Produkten im Leistungsverzeichnis rüge und im weiteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens erstmalig die Materialvorgaben des Leistungsverzeichnisses thematisiere, seien auch diese Rügen präkludiert und es fehle die Antragsbefugnis. Die Antragstellerin lege mit keinem Wort dar, dass sie die gestellten Anforderungen nicht erfüllen könne. Eine subjektive Rechtsverletzung sei von ihr somit nicht substantiiert dargelegt, daher fehle ihr die Antragsbefugnis.

Außerdem sei sie mit ihrem diesbezüglichen Vortrag präkludiert nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB, da die behaupteten Vergaberechtsverstöße bereits während der Angebotserstellung, in deren Verlauf sie sich mit jeder einzelnen Position des Leistungsverzeichnisses habe auseinandersetzen müssen, erkennbar und daher vor Ablauf der Angebotsfrist zu rügen gewesen wären. Das Gebot der Produktneutralität ergebe sich durch einfachen Blick in die VOB/A, ein Verstoß dagegen sei durch einfachen Abgleich mit den Vergabeunterlagen erkennbar. Hierzu bedürfe es keiner abschließenden Kenntnis der aktuellen Rechtsprechung. Im Übrigen sei der neue Vortrag fast zwei volle Monate nach Einreichen des Nachprüfungsantrags durch die Verfahrensbevollmächtigten erfolgt, was weit über die 10-Tages-Frist hinausgehe.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem auch unbegründet. Die Beigeladene erfülle alle gemäß Ziffer 5.1.9 der EU-Bekanntmachung definierten Mindestanforderungen an die Eignung. Nach eingehender Überprüfung habe der Antragsgegner im Rahmen des ihm zukommenden, umfassenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums weder einen Ausschlussgrund der Beigeladenen festgestellt noch habe er Anlass für eine negative Vertragserfüllungsprognose gehabt. Der Antragsgegner habe selbstverständlich nach erster Angebotsdurchsicht erkannt, dass es sich bei der Beigeladenen um kein Großunternehmen handele und bereits im Vorfeld der Rüge der Antragstellerin vertieft und unter Einbeziehung fachlicher Berater die grundsätzliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Hinblick auf die Erbringung des ausschreibungsgegenständlichen Auftrags hinterfragt. Die Beigeladene sei ein mittelständisches, etabliertes und spezialisiertes Unternehmen, das seit mehr als 80 Jahren bestehe. Es befände sich gerade im Wachstum, was sich z.B. aus den öffentlich zugänglichen Informationen über die Eröffnung einer neuen Niederlassung in .... zum Jahresanfang 2025 und zahlreichen Neueinstellungen zeige. Es bestünde kein Anlass, an der Plausibilität des PQ-Nachweises des Unternehmens zu zweifeln. Zwar handele es sich bei der Beigeladenen um ein mittelständisches Unternehmen, das allein wohl nicht in der Lage wäre, die ausschreibungsgegenständlich geforderten Eignungsanforderungen in Gänze zu erfüllen und die Leistung vollständig aus eigener Hand zu erbringen. Ausweislich des Angebots mache das Unternehmen aber - vergaberechtlich ohne Weiteres zulässig - von der Möglichkeit der Eignungsleihe Gebrauch und sehe einen entsprechenden Nachunternehmereinsatz für mehrere Leistungsbereiche vor. Die Beigeladene sei ohne konkreten Anlass weder vergaberechtlich grundsätzlich noch durch die Vorgaben des Antragsgegners verpflichtet, nachzuweisen oder zu rechtfertigen, dass sie als Hauptauftragnehmerin die anderen von ihr für die Auftragsausführung vorgesehenen Unternehmen koordinieren kann. Inwieweit der Einsatz anderer Unternehmen bei der Auftragsausführung für einen Hauptauftragnehmer selbst oder ggf. andere Unternehmen wirtschaftlich lukrativ oder sonst sinnvoll ist, sei alleine eine Entscheidung der beteiligten Unternehmen, diese sei nicht zu hinterfragen oder gar zu prüfen. Eine Aufklärung ohne konkrete Anhaltspunkte, die einen Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, sei unzulässig. Der Antragsgegner habe den von der Beigeladenen dargelegten Umfang des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes konkret geprüft und sehe im Rahmen seiner Ermessensentscheidung die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen - sowohl in finanzieller als auch in technischer Hinsicht - danach als gegeben an. Ein Mindestumsatz sei in der vorliegenden Ausschreibung nicht gefordert gewesen.

Die Beigeladene habe auch alle geforderten Referenzen - und zwar auch die von der Antragstellerin in Abrede gestellten - nachgewiesen. Die seitens der Beigeladenen abgegebenen Eigenerklärungen und sonstigen Eignungsnachweise habe der Antragsgegner eingehend geprüft. Es bestehe aufgrund seiner begrenzten Ressourcen keine Pflicht des Auftraggebers, sämtliche Angaben der Wettbewerbsteilnehmer zu hinterfragen, vielmehr gelte hierfür eine von der ständigen Rechtsprechung anerkannte Zumutbarkeitsgrenze. Der Auftraggeber dürfe - solange die Angaben aus sich heraus plausibel seien - grundsätzlich auf die Richtigkeit der Bieterangaben vertrauen.

Es bestünden auch keine Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen. Eine substanzielle Preisaufklärung unter Beiziehung der Urkalkulation wäre nicht geboten und auch vergaberechtlich unzulässig gewesen. Denn vorliegend sei der Angebotspreis der Beigeladenen als solcher unauffällig, so dass ein rechtmäßiges Aufklärungsverlangen nach § 15 EU Abs. 1 und/oder § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Vob/A nicht bestehe. Ausweislich des Submissionsergebnisses liege das Angebot der Beigeladenen bei gebotener Berücksichtigung der gewährten Nachlässe gerade einmal 2,3 % unter dem Angebot der Antragstellerin, d.h. die von der Rechtsprechung definierte Aufgreifschwelle für eine Preisprüfung sei bereits im Ansatz nicht erreicht. Auch das im Rahmen der Kostenschätzung des Antragsgegners bepreiste Leistungsverzeichnis läge noch deutlich unterhalb der beiden im Wettbewerb günstigsten Angebote. An der Angemessenheit des Gesamtangebotspreises der Beigeladenen bestünden daher keine Zweifel, die ein Aufklärungsbedürfnis beim Antragsgegner auslösen könnten. Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass dem öffentlichen Auftraggeber sowohl bei der Identifikation von auffälligen Angebotspreisen als auch bei der sich ggf. anschließenden Preisprüfung ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukomme, der nur einer eingeschränkten Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen unterliege.

Letztlich komme das Angebot der Antragstellerin ohnehin wegen Abweichens von den Vorgaben der Vergabeunterlagen in Position 04.01.01.0450 des LV nicht für den Zuschlag in Betracht, sondern müsse nach § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zwingend ausgeschlossen werden.

Auch die nachgeschobene Rüge der Materialvorgaben in Teilen des Leistungsverzeichnisses sei unbegründet. Bei der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des EuGH aus Januar 2025 (= Absehen von Materialbeschreibungen, funktionale Beschreibung des Auftragsgegenstands) handele es sich um eine Einzelfallentscheidung, die nach Ablauf der Angebotsfrist ergangen sei und in klarem Widerspruch zur bisherigen Vergabepraxis und dem ausdrücklichen Wortlaut des 7b EU VOB/A stehe, welcher die Leistungsbeschreibung durch Leistungsverzeichnis zur Regel erkläre. Unabhängig von der Frage, wie dieser Widerspruch zur nationalen Rechtsprechung aufzulösen sei, sei die Antragstellerin jedenfalls auch diesbezüglich nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt. Die Materialvorgaben hätten für alle Bieter gleichermaßen bestanden und seien auch wie beschrieben erfüllt worden. Ein Schaden sei der Antragstellerin nicht entstanden.

Bezüglich der Abweichungen von der VOB/B sei anzumerken, dass etwaige Abweichungen nicht a priori als unzumutbares Wagnis für den Bieter angesehen werden könnten. Die Wirksamkeit von Vertragsklauseln sei übliches Risiko eines jeden zivilrechtlichen Vertragsschlusses. Überdies seien einzelne Regelungen der VOB/B seit Einführung des gesetzlichen Bauvertragsrechts unwirksam. Weiterhin sei es im streitgegenständlichen Verfahren aufgrund der Komplexität des Bauvorhabens und der Organisation des Auftraggebers erforderlich, eine individuell auf das Vorhaben zugeschnittene Regelung der vertraglichen Bedingungen zu schaffen, um den Vertragsgegenstand und das Auftragsverhältnis angemessen greifen zu können. Es sei weder marktunüblich noch unzumutbar, von dem angesprochenen Bieterkreis zu verlangen, sich vertieft und individuell mit den definierten Regelungen auseinanderzusetzen. Auch seien die Abweichungen - sofern sie überhaupt vorlägen - nicht nachteilig für den Auftragnehmer und begründeten daher keine Verletzung der subjektiver Rechte der Antragstellerin.

Auch eine Intransparenz und/oder AGB-Widrigkeit der vertraglichen Regelungen sei - unabhängig davon, dass die zivilrechtliche Wirksamkeit vertraglicher Regelungen ohnehin nicht Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung sei - nicht zu erkennen, ebenso wenig ein in ihnen liegendes Hindernis für eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation.

Hinsichtlich der seitens der Antragstellerin begehrten Akteneinsicht sei anzumerken, dass das Akteneinsichtsrecht eine rein dienende Funktion habe sowie akzessorisch zum Antragsgegenstand sei und kein allgemeines Ausforschungsrecht vermittele. Eine Einsichtnahme sei nur in entscheidungserhebliche Teile der Akte zu gewähren. Dies komme vorliegend nur in Bezug auf die einzig zulässige Rüge des Ausschlusses der Antragstellerin in Betracht. Im Übrigen unterlägen sämtliche Angebotsbestandteile, einschließlich etwaiger Aufklärungsinhalte, als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen dem Geheimschutz. Die Offenlegung ihres genauen Leistungs- und Erfahrungsprofils gegenüber der Konkurrenz wäre für ihre Position in künftigen Vergabeverfahren besonders nachteilig.


Die durch Beschluss der Vergabekammer vom 10.06.2025 Beigeladene nimmt mit Schriftsatz vom 04.07.2025 zum Nachprüfungsantrag Stellung. Nach entsprechender Ankündigung in v.g. Schriftsatz beantragt sie in der mündlichen Verhandlung:

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig zu erklären und
der Antragstellerin die Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen.


Bereits in ihrem Schriftsatz vom 03.04.2025, in dem die Beigeladene auf die schwerwiegende Berührung ihrer Interessen durch das Verfahren hinwies, hatte sie Akteneinsichtnahme beantragt.

Zur Begründung ihrer Anträge führt sie in o.g. Schriftsätzen sowie in Schriftsätzen vom 26.08.2025, 15.09.2025 und 22.09.2025 im Wesentlichen wie folgt aus:

Der Nachprüfungsantrag enthalte entgegen § 161 Abs. 1 S. 2 GWB bereits kein bestimmtes Begehren. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unzulässig. Mit ihrer Behauptung, das Angebot der Beigeladenen sei nicht auskömmlich, sei die Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Am 14.01.2025 habe der Antragsgegner den Bietern das nach dem Eröffnungstermin vom 02.01.2025 "geprüfte Submissionsergebnis" mit den rechnerisch geprüften Angebotssummen mitgeteilt. Somit habe die Antragstellerin am 14.01.2025 Kenntnis vom angeblich ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis der Beigeladenen erlangt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie auch Kenntnis vom angeblichen Verstoß gegen § 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU erlangt, da einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei Durchsicht des Protokolls des Eröffnungstermins auffalle, ob ein Unterkostenangebot vorliege oder nicht. Insbesondere seien der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt auch die in ihrem Nachprüfungsantrag erwähnten Umstände bekannt gewesen, derentwegen der Beigeladenen angeblich nicht die besonders günstigen Konditionen zur Verfügung standen, die der Antragstellerin ein besonders günstiges Angebot ermöglicht hätten. Auch müsse einem solche Bieter bekannt sein, dass auf ungewöhnlich niedrige Angebote der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe, da § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehöre. Die Antragstellerin habe aber erst in ihrer Rüge vom 14.03.2025 und damit zwei Monate nach Kenntnis vom Angebotspreis den angeblich nicht auskömmlichen Preis gerügt und mithin die 10-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB überschritten.

Auch mit ihren Rechtsansichten zum angeblichen Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität sei die Antragstellerin gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert, da sie dies vor Abgabe ihres Angebots hätte geltend machen müssen. Der behauptete Verstoß gegen § 7 Abs. 2 VOB/A-EU sei für einen durchschnittlich erfahrenen Bieter erkennbar gewesen. Dasselbe gelte für die Ideen der Antragstellerin zu unzulässigen Abweichungen von der VOB/B sowie zur vermeintlichen Intransparenz bzw. AGB-Widrigkeit der Vergabeunterlagen.

Die Behauptung von Dokumentationsmängeln sei schon mangels Antragsbefugnis unzulässig, da sich der vermeintliche Mangel nicht negativ auf die Rechtstellung der Antragstellerin im Vergabeverfahren habe auswirken können.

Im Übrigen habe die Antragstellerin hinsichtlich der vermeintlich fehlenden Eignung der Beigeladenen in ihrem Rügeschreiben nicht wie erforderlich die Erkenntnisquellen angegeben, aus denen sie ihre Erkenntnisse hatte, so dass die Rüge vom 14.03.2025 auch diesbezüglich nicht den Anforderungen des § 160 Abs. 3 GWB genüge. Dies sei als unzulässiger Schuss ins Blaue hinein anzusehen.

Die Teilnahme der Beigeladenen erschwere es der Antragstellerin nicht, ein wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben. Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, warum ihr durch ein etwaiges Abweichen des Antragsgegners von der VOB/B ein Schaden i.S.v. § 160 Abs. 2 S. 2 GWB entstanden sein solle. Auch ihre Wettbewerber hätten aufgrund derselben Bedingungen ihr Angebot kalkulieren müssen. Ihr Vortrag, ohne diese vermeintlichen Abweichungen hätte sie ihr Angebot anders und möglicherweise konkurrenzfähiger kalkuliert, sei unstubstantiiert und ins Blaue hinein behauptet.

Weiterhin sei der Nachprüfungsantrag auch nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig soweit die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres eigenen Angebots gem. §§ 16 Nr. 2, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EU geltend mache. Es fehle an einer Rüge vor Einreichen des Nachprüfungsantrags. Daher gelte der Angebotsausschluss als rechtmäßig. Aus diesem Grunde fehle der Antragstellerin auch die Antragsbefugnis i.S.v. § 160 Abs. 2 S. 2 GWB, da sich ihre Zuschlagschancen durch die Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen nicht verschlechtert haben könnten. Auch ein Schaden sei der Antragstellerin somit nicht entstanden.

Der Nachprüfungsantrag sei außerdem unbegründet.

Die Behauptungen der Antragstellerin zur fehlenden Eignung der Beigeladenen sowie zur Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen seien falsch. Diese Behauptungen erfolgten unsubstantiiert ins Blaue hinein bzw. basierten auf veralteten Daten.

Der Antragsgegner habe die Eignungsprüfung nach § 122 GWB ordnungsgemäß durchgeführt. Nur die in Nr. 5.1.9 der EU-Bekanntmachung aufgeführten Eignungskriterien seien gem. § 122 Abs. 4 S. 2 GWB maßgeblich. Die Spekulationen der Antragstellerin über die "besonderen finanziellen Herausforderungen des Projekts", zur "Struktur der Beizuladenden" und über die "Besondere Herausforderung des Projekts" seien vergaberechtlich irrelevant. Die Beigeladene habe alle für die Erfüllung der in der Auftragsbekanntmachung genannten Eignungskriterien erforderlichen Eignungsnachweise erbracht. Sie sei ins PQ-Verzeichnis i.S.v. § 6b Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU eingetragen. Den Nachweis über das Bestehen einer Haftpflichtversicherung über die geforderten Mindestdeckungssummen (Personenschäden: 1.500.000,- Euro, Sachschäden: 5.000.000,- Euro, Vermögensschäden: 50.000,- Euro) habe die Beigeladene durch Vorlage einer Bestätigung ihrer Versicherung erbracht. Des Weiteren habe die Beigeladene Angaben zum Netto-Jahresumsatz gemacht, die in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags lägen. Die von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Spekulationen über "Besondere [finanzielle] Herausforderungen des Projekts", "Struktur der Beigeladenen" und "Insgesamt hinreichende finanzielle Leistungsfähigkeit feststellbar" seien nicht Gegenstand der EU-Bekanntmachung i.S.v. § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und damit vergaberechtlich irrelevant. Der Antragsgegner habe in Nr. 5.1.9 der EU-Bekanntmachung weder einen Mindestumsatz noch eine Mindestanzahl von Mitarbeitern gefordert. Auch weise die EU-Bekanntmachung kein Erfordernis einer gesamtschuldnerischen Haftung auf, gemäß § 6d Abs. 2 VOB/A-EU sei deren Anordnung in das Ermessen des Auftraggebers gestellt. Auch die in Nr. 5.1.9 der EU-Bekanntmachung geforderten Referenzen habe die Beigeladene eingereicht. Mit den von der Antragstellerin daran vorgebrachten Zweifeln übersehe diese, dass es kein Selbstausführungsgebot gebe. Ein Unternehmen könne alle Teile des Auftrags durch Nachunternehmen erledigen lassen. Der Antragsgegner habe nicht gem. § 6d Abs. 4 VOB/A-EU in seiner EU-Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen vorgeschrieben, dass die Auftragnehmer bestimmte kritische Aufgaben selbst erledigen müssten.

Auch die Argumentation, die Beigeladene könne vermeintlich erforderliche finanzielle Vorleistungen nicht erbringen, sei falsch. Bei Bauprojekten sei es üblich, dass monatliche Abschlagszahlungen mit den in der VOB hinterlegten Zahlungszielen gestellt würden. Die Beigeladene und deren Nachunternehmen stellten die von ihnen erbrachten Leistungen unverzüglich in Rechnung. Zudem seien vorliegend mindestens 36 Monate Bauzeit vom Antragsgegner vorgesehen. In diesem zeitlichen Rahmen seien Rechnungen in Höhe von maximal 1 Mio. Euro realistisch. Eine Vorleistung in diesem Rahmen sei für die Beigeladene unproblematisch.

Auch sei die Behauptung der Antragstellerin falsch, dass die Beigeladene beim Großhandel kaufen müsse und daher nicht auskömmlich kalkuliert haben könne. Der Antragsgegner habe grundsätzlich einen Beurteilungsspielraum dahingehend, ab welcher Schwelle er einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis als gegeben ansehe. Die "Aufgreifschwelle" werde zumeist bei 20 % angesetzt, wobei damit der preisliche Abstand des günstigsten Angebots vom nächstniedrigen Angebot gemeint sei. Vorliegend erreiche der Abstand zwischen dem Angebot der Beigeladenen und dem nächstniedrigen Angebot bei Weitem keine relevante Höhe. Ihr Angebot liege bei .... Euro, das nächstniedrige Angebot - dasjenige der Antragstellerin - bei .... Euro, was einen preislichen Abstand von ca. 2,5 % bedeute. Es läge somit kein "zweifelhaftes Angebot" i.S. der von der Antragstellerin zitierten EuGH-Rechtsprechung vor. Die Vergabenachprüfungsinstanzen dürften dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 16d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A-EU eintreten dürfe. Bei einem preislichen Abstand von unter 2,5 % sei ein Anlass für eine Aufklärung nach § 16d Abs. 1 Nr. 2 VOB/A-EU offensichtlich nicht gegeben. Die Antragstellerin könne ihr eigenes Unterkostenangebot nicht zulässigerweise als Argumentation für ihren Nachprüfungsantrag anführen. Die Behauptungen der Antragstellerin über die Kalkulation des Angebots der Beigeladenen seien unzulässige Schüsse ins Blaue hinein und reichten weder aus, einen Vergabeverstoß zu begründen noch um ein damit begründetes Akteneinsichtsgesuch zu rechtfertigen.

In Bezug auf das Angebot der Antragstellerin sei auszuführen, dass ein Angebot auszuschließen sei, wenn es eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhalte, weil darin eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen zu sehen sei. Da das von der Antragstellerin angebotene Dreiwegeventil anstelle des im Leistungsverzeichnis geforderten kvs-Wertes von 250 ³/h nur einen kvs-Wert von 220 ³/h habe, sei dies vorliegend der Fall. Da dieser kvs-Wert im Leistungsverzeichnis stehe, könne das von der Antragstellerin angebotene Ventil auch nicht als "gleichwertig" gelten.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin und der Beigeladenen am 10.09.2025 Akteneinsicht nicht in die komplette Vergabeakte, sondern nur in jeweils um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des anderen Verfahrensbeteiligten bereinigte Versionen der entscheidungserheblichen Teile der Vergabeakte gewährt.

In der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2025 wurde der Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtert.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze, der Verfahrensakte sowie der Vergabeunterlagen verwiesen.


II.

1. Die Vergabekammer Rheinland ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.V.m. § 2 Abs. 2 der Verordnung über Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern NRW (Zuständigkeitsverordnung Vergabekammern NRW - VK ZuStV NRW) vom 02.12.2014 (SGV.NRW.630), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.2018 (GV.NRW.S.639) für die Entscheidung zuständig.

2. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 99 Nr. 3 GWB. Es wurde ein Auftrag i.S.v. § 103 Abs. 3 GWB ausgeschrieben, dessen geschätzter Auftragswert den zum Zeitpunkt der Ausschreibung einschlägigen Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 3 VgV (5.538.000,- Euro) unstreitig überschreitet


III.

Der Nachprüfungsantrag ist nur zum Teil zulässig.

Bezogen auf den Vortrag der Antragstellerin zur vermeintlich fehlenden Eignung der Beigeladenen und zur vermeintlichen Unauskömmlichkeit deren Angebots sowie zum Ausschluss ihres eigenen Angebots aufgrund Abweichens von den Vergabeunterlagen ist der Nachprüfungsantrag zulässig.

Bezogen auf den Vortrag der Antragstellerin zur vermeintlich fehlenden Produktneutralität, der behaupteten vergaberechtswidrigen Abweichung von der VOB/B bzw. der Behauptung intransparenter, z.T. AGB-widriger Angaben und der von ihr nach Akteneinsichtnahme behaupteten Dokumentationsmängel ist der Nachprüfungsantrag dagegen unzulässig.

1. Die Antragstellerin ist nur insofern antragsbefugt, als sie den unterbliebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen aufgrund vermeintlich fehlender Eignung bzw. Unauskömmlichkeit des Angebots sowie den Ausschluss ihres eigenen Angebots rügt. Hinsichtlich sämtlicher sonstigen, o.g. Behauptungen fehlt ihr dagegen die Antragsbefugnis.

1.1 Nach § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

1.2 Durch die Abgabe ihres Angebots hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag bekundet.

1.3 Indem sie vorträgt, das Angebot der Beigeladenen sei zu Unrecht nicht mangels Eignung bzw. wegen Unauskömmlichkeit von der Wertung ausgeschlossen worden, macht sie Verstöße gegen §§ 6 EU Abs. 1, 2, 16b EU Abs. 1, 16d EU Abs. 1 VOB/A geltend. Mit ihrem Vortrag zum vermeintlich unrechtmäßigen Ausschluss ihres eigenen Angebots wegen Abweichens von den Vergabeunterlagen macht sie einen Verstoß gegen §§ 16 EU Nr. 2 i.V.m. 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A geltend.

Mit ihrem Vortrag der fehlenden Produktneutralität behauptet die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 7 EU Abs. 2 VOB/A sowie mit ihrem Vortrag zur Abweichung von der VOB/B bzw. zu intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben einen Verstoß gegen §§ 8a, 7 EU Abs. 1 Nrn. 1 und 3 VOB/A. Ihr Vortrag zu Dokumentationsmängeln bezieht sich auf einen vermeintlichen Verstoß gegen § 20 EU VOB/A i.V.m. § 8 VgV.

Sämtliche v.g. Vorschriften sind bieterschützend und Rechte i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB, deren Verletzung die Antragstellerin geltend macht.

1.4 1.4.1 Allerdings hat die Antragstellerin nur hinsichtlich des unterbliebenen Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen und hinsichtlich des vermeintlich zu Unrecht erfolgten Ausschlusses ihres eigenen Angebots dargelegt, dass ihr ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Einziges Zuschlagskriterium im streitgegenständlichen Verfahren ist der Angebotspreis. Da das Angebot der Antragstellerin nach dem Angebot der Beigeladenen preislich auf dem zweiten Platz liegt, wäre sie, wenn das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen würde und ihr eigenes Angebot demgegenüber in der Wertung verbliebe, Zuschlagsprätendentin. Durch die gegenläufigen Entscheidungen des Antragsgegners ist ihr somit ein Schaden entstanden.

1.4.2 Hinsichtlich der behaupteten fehlenden Produktneutralität, der behaupteten Abweichung von der VOB/B bzw. intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben in den Vergabeunterlagen und vermeintlichen Dokumentationsmängeln hat die Antragstellerin einen solchen Schaden bzw. drohenden Schaden indessen nicht dargelegt.

Zwar sind an die Darlegung des Schadens im Rahmen der Antragsbefugnis nach der Rechtsprechung keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Beschluss v. 10.11.2009 - X ZB 8/09; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.07.2017 - VII-Verg 13/17). Erforderlich ist aber jedenfalls, dass der Antragsteller ausführt, inwiefern sich die vermeintliche Vergaberechtsverletzung auf seine Zuschlagschancen ausgewirkt hat. Er muss für jeden einzelnen behaupteten Vergaberechtsverstoß darlegen, dass dadurch seine Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können und er bei Korrektur des vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes eine bessere Chance auf den Zuschlag haben könnte. Die jeweilige behauptete Vergaberechtsverletzung muss für den (drohenden) Schaden kausal sein.

Vorliegend hat die Antragstellerin zu den v.g. Punkten keinerlei konkrete Angaben gemacht, wie sich die vermeintlichen Fehler auf ihre Kalkulation ausgewirkt haben könnten oder ihre Chancen im Vergabeverfahren beeinträchtigt hätten. So hat sie z.B. weder konkret bezogen auf die einzelnen im Leistungsverzeichnis geforderten Produkte bzw. Produktmaterialien noch allgemein vorgetragen, dass sie zur Lieferung der im Leistungsverzeichnis benannten Produkte nicht in der Lage sei oder unter Benennung entsprechender Preis vorgetragen, dass alternative Produkte erheblich kostengünstiger seien. Vielmehr behauptet sie nur abstrakt, sie hätte bei anderen Vorgaben "anders" und "konkurrenzfähiger" kalkuliert. Dies genügt nicht dem Mindestmaß, welches auch nach der Rechtsprechung an eine ausreichende Schadensdarlegung zu stellen ist.

Auch hinsichtlich der behaupteten Abweichung von der VOB/B bzw. dem Vorhalt, die Vergabeunterlagen enthielten AGB-widrige Angaben, hat die Antragstellerin eine Kausalität zwischen vermeintlicher Vergaberechtsverletzung und (drohendem) Schaden nicht dargelegt. Zwar hat sie eine Vielzahl von Ziffern der Besonderen Vertragsbedingungen, der Zusätzlichen Besonderen Vertragsbedingungen und des Leistungsverzeichnisses benannt, in denen sie entsprechende Verstöße erkannt haben will, jedoch an keiner Stelle konkretisiert, wie sich diese vermeintlichen Verstöße auf ihre Kalkulation ausgewirkt haben könnten. Vielmehr hat sie auch hier nur formuliert, dass "nicht auszuschließen" sei, dass sie ohne diese Vorgaben ihr Angebot "anders und möglicherweise noch konkurrenzfähiger" formuliert hätte.

Mangels ausreichend vorgetragener Auswirkungsmöglichkeiten der vermeintlichen Vergaberechtsverstöße auf die Ausgestaltung des Angebots der Antragstellerin stellen die vermeintliche Abweichung von der VOB/B bzw. vermeintlich AGB-widrige Angaben in den Vergabeunterlagen somit eine Problematik dar, die erst im Rahmen der Vertragsabwicklung relevant werden könnte und zivilgerichtlich zu klären wäre.

Darüber hinaus ist die Antragstellerin mit ihrer Behauptung der fehlenden Produktneutralität, der Abweichung von der VOB/B bzw. der intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben in den Vergabeunterlagen auch präkludiert ist. Hierzu wird unter Punkt 1.5.2 näher ausgeführt.

Auch hinsichtlich eines vermeintlichen Dokumentationsmangels hat die Antragstellerin einen ihr dadurch (drohenden) Schaden nicht ausreichend dargelegt. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig auswirken (vgl. Zeise in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 8 VgV, Rn. 42 m.w.N). Hierzu hat die Antragstellerin nichts vorgetragen. Sie hat vielmehr nur einzelne, nach ihrer Auffassung Dokumentationsmängel darstellende Punkte aufgezählt (falsches Datum/fehlende Unterschriften im Vergabevermerk, keine fortlaufende Dokumentation, fehlende Dokumentation von Ermessensentscheidungen bzw. Gründe für Produktvorgaben), nicht jedoch, inwiefern sie sich dadurch in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt sieht.

1.5 1.5.1 Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 S. 1 GWB hinsichtlich des vermeintlich zu Unrecht unterbliebenen Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen sowie hinsichtlich des vermeintlich zu Unrecht erfolgten Ausschlusses ihres eigenen Angebots nachgekommen.

Bereits nach Übermittlung des Submissionsergebnisses durch den Antragsgegner hat die Antragstellerin am 03.01.2025 dem Antragsgegner mit ausführlicher Begründung dargelegt, warum sie die Beigeladene für eine Auftragsausführung nicht für geeignet und deren Angebot für unauskömmlich halte. Nachdem ihr der Antraggegner durch Vorabinformationsschreiben vom 12.03.2025 gem. § 134 GWB mitgeteilt hat, dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, hat die Antragstellerin dies mit ausführlicher Begründung in einem Schreiben vom 14.03.2025 und mithin innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt. Nach Zugang des Nichtabhilfeschreibens des Antragsgegners vom 19.03.2025, in welchem dieser auch erstmalig den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ausgesprochen hat, hat die Antragstellerin den Ausschluss ihres eigenen Angebots durch anwaltliches Schreiben vom 20.03.2025 gerügt und zum vermeintlich zu Unrecht unterbliebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen weiter vorgetragen. Am 21.03.2024 und damit innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB hat die anwaltlich vertretene Antragstellerin dann den vorliegenden Nachprüfungsantrag gestellt.

In inhaltlicher Hinsicht ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen. Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen allerdings nicht aus. Auch wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten. Eine willkürliche, aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich. Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen einen Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist es dem Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggfs. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 28.09.2022 - VII-Verg 16/22, v. 11.11.2022 - VII-Verg 46/21, BA S. 6 f., v. 14.12.2022 - VII-Verg 11/22 und v. 10.08.2023 - VII-Verg 31/22, BA S. 10 f.).

Gemessen hieran sind die Rügeschreiben der Antragstellerin vom 14.03.2025 und 20.03.2025 inhaltlich noch ausreichend. In diesen Schreiben hat die Antragstellerin ihre Rüge bezüglich des unterbliebenen Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bereits im Schreiben vom 03.01.2025 dargelegten Gründe damit begründet, dass sie zum einen von einer mangelnden Eignung der Beigeladenen ausgehe. In wirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht müsse in Abrede gestellt werden, dass die Beigeladene über die erforderlichen finanziellen Kapazitäten verfüge, welche für ein solches finanziell herausforderndes Projekt wie das ausgeschriebene erforderlich seien. Hierfür beruft sich die Antragstellerin darauf, dass es sich bei der Beigeladenen um ein kleines, mittelständisches Unternehmen handele, welches nach ihrer Recherche zum Jahresumsatz des Unternehmens, zu dessen Mitarbeiteranzahl sowie durch Rückfragen bei Lieferanten der Beigeladenen zur ordnungsgemäßen Leistungsausführung nicht in der Lage sei. Hierzu legt die Antragstellerin eine Creditreform-Auskunft für die Beigeladene vor. In technischer Hinsicht bezweifelt die Antragstellerin, aufgrund der von ihr ermittelten Mitarbeiterzahl der Beigeladenen, dass die Beigeladene über eine ausreichende Anzahl der für das Projekt notwendigen Mitarbeiter verfüge und sie stellt in Abrede, dass die Beigeladene die geforderten Referenzen für Hochhausprojekte habe vorlegen können. Zwar könnte der Antragstellerin in Bezug auf die Zweifel an der Eignung der Beigeladenen entgegengehalten werden, dass sie selbst ausführt, dass sich die Beigeladene ggf. einer Eignungsleihe bedient haben könnte. Daraus könnte sich die Frage stellen, ob von der Antragstellerin Ausführungen dahingehend hätten erwartet werden müssen, dass die Beigeladene auch dann nicht die Eignungsanforderungen hätte erfüllen können, wenn sie sich einer Eignungsleihe bedient. Da allerdings der Eignungsnachweis über Eignungsleihe gem. § 6d EU VOB/A eine ganze Reihe von Anforderungen enthält, deren Prüfung auf Erfüllung sich der Antragstellerin mangels Kenntnis des Angebots der Beigeladenen ebenso entzieht wie die Beurteilung, ob die von der Beigeladenen ggf. benannten eignungsverleihenden Unternehmen ihrerseits leistungsfähig sind und da im Übrigen an Rügen regelmäßig ein großzügiger Maßstab anzulegen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12. 2022 - VII-Verg 11/22), ist der Rügevortrag der Antragstellerin zu der ihrer Auffassung nach mangelnden Eignung der Beigeladenen noch ausreichend.

Dies gilt auch für den Rügevortrag der Antragstellerin zur vermeintlichen Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen. Als Beleg für ihren Vortrag führt die Antragstellerin ihren eigenen äußerst günstigen Angebotspreis an, der unter Nutzung ihrer Stellung als Großunternehmen und ihrer äußerst günstigen Einkaufskonditionen aufgrund unmittelbarer Hersteller-Anbindung, über die Beigeladene nicht verfüge, kalkuliert worden sei. Damit hat sich aufgezeigt, wie sie zu ihrer Einschätzung gekommen ist. Für die Frage der Zulässigkeit der Rüge dürfen keine weiteren Ausführungen der Antragstellerin dazu verlangt werden, warum der Antragsgegner seiner vermeintlichen Prüfpflicht nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht bzw. nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Denn hierbei handelt es sich um die Prüfung und Wertung des Angebots eines konkurrierenden Unternehmens, in welches die Antragstellerin keinen Einblick hat und wozu sie daher auch nicht vertieft vortragen kann.

Die Antragstellerin führt somit hinsichtlich des nach ihrer Meinung zu Unrecht unterbliebenen Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen konkrete Anknüpfungspunkte für ihre Vermutungen an. Ihr Vortrag erfüllt ein Mindestmaß an Substantiierung und damit noch die Vorgaben an eine zulässige Rüge i.S.v. §§ 160, 161 GWB. Der Vortrag stellt keinen unzulässigen Vortrag ins Blaue hinein dar.

Auch der Rügevortrag der Antragstellerin hinsichtlich des Ausschlusses ihres eigenen Angebots erfüllt das erforderliche Maß an Substantiierung. Sie trägt hierzu vor, dass die von ihr angebotenen Ventile den im Leistungsverzeichnis vorgegebenen kvs-Wert einhalten würden und der Auftraggeber dies offensichtlich ebenso verstanden hätte, da er ansonsten das Angebot zwingend hätte aufklären müssen. Dieser Vortrag der - seine Richtigkeit unterstellt - einen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vergaberechtswidrig machen würde, ist ausreichend.

1.5.2 Mit dem Vortrag zur fehlenden Produktneutralität, zur Abweichung von der VOB/B bzw. zu intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben in den Vergabeunterlagen ist die Antragstellerin dagegen gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 präkludiert.

Nach dieser Bestimmung ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dabei bezieht sich die Erkennbarkeit auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 20.12.2017 - VII-Verg 8/17, v. 26.07.2018 - VII-Verg 23/18, v. 19.09.2018 - VII-Verg 37/17, v. 26.01.2022 - VII-Verg 23/21, v. 28.09.2022 - VII-Verg 16/22 und v. 26.10.2022 - VII-Verg 18/22).

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann. Der Bieter muss die Bekanntmachung sorgfältig lesen und den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen. Vertiefte vergaberechtliche Rechtskenntnisse oder die Einholung von Rechtsrat dürfen nicht vorausgesetzt werden. Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es aber nicht (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 26.07.2018 - Verg 28/18, v. 03.04.2019 - VII-Verg 49/18, v. 15.01.2020 - VII-Verg 20/19, v. 26.01.2022 - VII-Verg 23/21, Rn. 39 f. und v. 16.11.2022 - VII-Verg 12/22, BA S. 17 f.).

Nach diesen Maßstäben waren die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße wegen vermeintlich fehlender Produktneutralität, vermeintlicher Abweichung von der VOB/B bzw. vorgeblich intransparenten, z.T. AGB-widrigen Angaben in den Vergabeunterlagen im Sinne des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB aus den Vergabeunterlagen in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung erkennbar. Sämtliche vermeintlichen Verstöße waren in den Vergabeunterlagen enthalten. Die Antragstellerin zählt in ihren im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Schriftsätzen die entsprechenden Bezugspunkte in den Vergabeunterlagen, aus denen sie die o.g. Vergaberechtsverstöße herleiten will, selbst auf. In einem spezialisierten Fachgebiet wie dem der vorliegend ausgeschriebenen Elektro- und Nachrichtentechnikarbeiten und der Gebäudeautomation für ein Großprojekt war für den betroffenen Bieterkreis bei der Beschäftigung mit den Vergabeunterlagen zwecks Erstellung des Angebots in tatsächlicher Hinsicht ohne weiteres erkennbar, dass für bestimmte Leistungspositionen Leitfabrikate bzw. Materialvorgaben angegeben waren und dass die Vergabeunterlagen für die Vertragsausführung in Teilen ggf. von VOB/B oder AGB-Regelungen abwichen. Denn für Bieter, welche sich auf ein solches Großprojekt bewerben, gehört die Beschäftigung mit entsprechenden Leistungsverzeichnissen und Vertragsregelungen zum täglichen Geschäft, die zu verbauende Produktpalette ist bekannt und ebenso sind dies die entsprechenden VOB/B- und AGB-Regelungen. Jeder Bieter, der ein erfolgversprechendes Angebot abgeben will, muss sich mit den Anforderungen der Vergabeunterlagen für die Kalkulation seines Angebots dezidiert auseinandersetzen. Daher muss er eine etwaige Unzulänglichkeit der Vorgaben, die seine Kalkulation beeinträchtigen können - dies hat die Antragstellerin hinsichtlich der v.g. vermeintlichen Vergaberechtsverstöße behauptet - in der Regel spätestens bei der Kalkulation seines Angebotspreises erkennen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 26.10.2022 - VII-Verg 18/22, BA S. 14 und v. 17.05.2024 - VII-Verg 30/23, BA S. 22).

Die o.g. vermeintlichen Vergaberechtsverstöße waren für die Bieter auch in rechtlicher Hinsicht als solche zu erkennen. Die Regelungen, gegen welche nach Auffassung der Antragstellerin verstoßen wurde, ergeben sich direkt aus dem Gesetzestext. Das Produktneutralitätsgebot ergibt sich unmittelbar aus § 7 EU Abs. 2 VOB/A, die Regelungen zur Einbeziehung der VOB/B unmittelbar aus § 8a EU VOB/A und das Erfordernis der Transparenz der Leistungsbeschreibung unmittelbar aus § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Die v.g. Regelungen gehören zu den zentralen Vorschriften des Vergaberechts und damit zu den Rechtsvorschriften, die zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören. Heranziehung besonderen rechtlichen Rates bedarf es hierfür nicht. Dem steht auch nicht die von der Antragstellerin zum Thema "Produktvorgaben" herangezogene neuere Rechtsprechung des EuGH entgegen. Denn im Rahmen der Rüge wird von einem Bieter weder die exakte rechtliche Einordnung eines Vergabeverstoßes noch die vollständige Durchdringung der mit der Rüge verbundenen Rechtsfrage und erst Recht nicht die Heranziehung entsprechender Rechtsprechung verlangt, sondern er ist nur gehalten, die auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutenden Tatsachen zu benennen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 26.10.2022 - VII-Verg 18/22, BA S. 15). Die möglichen Vergaberechtsverstöße hätte die Antragstellerin spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Antragsgegner rügen müssen. Das ist nicht geschehen. Ob die Beanstandungen der Antragstellerin in der Sache berechtigt sind bedarf daher keiner Prüfung.


IV.

Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, im Ergebnis unbegründet.

Der Antragsgegner hat das Angebot der Beigeladenen zu Recht nicht von der Wertung ausgeschlossen. Es liegen weder Zweifel an der Eignung der Beigeladenen vor (1.) noch hat der Antragsgegner gegen Aufklärungspflichten nach § 16d EU Abs. 2 VOB/A hinsichtlich des Angebotspreises der Beigeladenen verstoßen (2.). Eine "zweite Chance" auf den Erhalt des Zuschlags muss der Antragstellerin nicht gewährt werden (3.). Mangels Vergaberechtsverstoßes ist die Antragstellerin auch nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Auch die von der Antragstellerin vorgetragenen, gegen den rechtmäßigen Ausschluss ihres eigenen Angebots sprechenden Argumente führen nicht zu einem sachlichen Erfolg des Nachprüfungsantrags. Zwar bestehen Bedenken hinsichtlich des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin, welchen der Antragsgegner ohne vorherige Angebotsaufklärung vorgenommen hat. Hierin könnte ein Vergaberechtsverstoß liegen. Allerdings ist für den sachlichen Erfolg eines Nachprüfungsantrags neben einer Rechtsverletzung erforderlich, dass der Rechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat, dass ihm also dadurch tatsächlich ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dies ergibt sich unter anderem aus der Bestimmung des § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen trifft, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 14.04.2010 - VII-Verg 60/09, v. 15.06.2010 - VII-Verg 10/10, v. 03.08.2011 - VII-Verg 6/11, v. 18.04.2018 - VII-Verg 28/17, v. 16.10.2019 - VII-Verg 66/18, v. 16.10.2019 - VII-Verg 6/19 und v. 25.10.2023 - VII-Verg 50/22, BA S. 14). Dabei muss allerdings eindeutig auszuschließen sein, dass es durch den Vergabeverstoß zu einer Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers gekommen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 13.05.2019 - VII-Verg 47/18 und v. 15.05.2019 - VII-Verg 61/18).

Dies ist vorliegend der Fall. Wie in den nachfolgenden Ziffern 1. und 2. gezeigt wird, hat der Antragsgegner das auf dem ersten Rang liegende Angebot der Beigeladenen zu Recht in der Wertung belassen. Somit hat das lediglich auf dem zweiten Rang liegenden Angebot der Antragstellerin keine Chance, den Zuschlag zu erhalten. Daher kann ein womöglich vergaberechtswidriger Ausschluss des Angebots der Antragstellerin dieser keinen Schaden verursacht haben. Denn deren Angebot hätte selbst bei unterbliebenem Ausschluss keine Zuschlagschance gehabt. Daher erübrigt sich eine weitere Prüfung, ob der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vergaberechtswidrig erfolgt ist.

Der Antragsgegner hat die Eignungsprüfung der Beigeladenen anhand der bekanntgemachten Eignungskriterien vergaberechtskonform durchgeführt.

Gemäß § 122 Abs. 1 GWB, § 6 EU Abs. 1 VOB/B werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, wobei gem. § 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB, § 6 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A ein Eignungskriterium die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und gem. § 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GWB, § 6 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A ein Eignungskriterium die technische und berufliche Leistungsfähigkeit ist. Nach §§ 16b EU Abs. 1, 16c EU Abs. 1 VOB/A überprüft der öffentliche Auftraggeber die Eignung der Bieter anhand der festgelegten Eignungskriterien und schließt Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, vom Vergabeverfahren aus. Gemäß § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber bei der Eignungsprüfung zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit u.a. eine Erklärung über den Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Aufträgen, verlangen. Der öffentliche Auftraggeber kann nach der v.g. Vorschrift einen bestimmten Mindestumsatz verlangen, muss dies jedoch nicht. Der Antragsgegner hat einen solchen Mindestumsatz im streitgegenständlichen Verfahren nicht gefordert, sondern nur die Angabe des Netto-Jahresumsatzes in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die im Tätigkeitsbereich des Auftrags liegen, vgl. Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung.

Gemäß § 6a EU Nr. 3 lit. a) VOB/B kann der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, verlangen wobei für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis beizufügen sind. Dadurch kann der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 - VII-Verg 11/22 m.w.N.). Hierzu hat der Antragsgegner in Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung die Einreichung von mindestens drei Referenzen verlangt und im Einzelnen festgelegt, welche Mindestanforderungen diese Referenzen erfüllen müssen.

Gemäß § 6b EU Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VOB/A kann der Nachweis über die Eignung geführt werden durch die vom öffentlichen Auftraggeber direkt abrufbare Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis). Die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Angaben dürfen vom öffentlichen Auftraggeber nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen werden. Gemäß § 6b EU Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VOB/A kann der Nachweis auch geführt werden durch die Vorlage von Einzelnachweisen. Dabei kann der öffentliche Auftraggeber vorsehen, dass für einzelne Angaben Eigenerklärungen ausreichend sind.

Von den v.g. Möglichkeit zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen bzw. der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit hat der Antragsgegner vorliegend Gebrauch gemacht. In seiner Auftragsbekanntmachung hat er in Ziffer 5.1.9 u.a. ausgeführt, dass der Nachweis der Eignung durch Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis oder Eigenerklärungen gem. Formblatt 124, ergänzt durch auftragsspezifische Einzelnachweise erfolgt.

Die Beigeladene hat zum Nachweis ihrer Eignung die Kapazitäten anderer Unternehmen herangezogen. Dies hat der Antragsgegner in Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung ausdrücklich zugelassen. Dort hat er festgelegt, dass für den Fall, dass sich ein Bieter zum Nachweis seiner Eignung auf andere Unternehmen beruft, § 6d EU VOB/A gilt. Weiter hat er hierzu ausgeführt, dass im Falle der Berufung auf die Fähigkeiten anderer Unternehmen vom Bieter die jeweilige Nummer im Präqualifikationsverzeichnis oder die Erklärungen und Bescheinigungen gemäß Formblatt 124 auch für diese anderen Unternehmen ohne gesondertes Verlangen vorzulegen sind. Erst auf gesondertes Verlangen hat der Bieter in diesem Falle der Vergabestelle zu einem von ihr bestimmten Zeitpunkt nachzuweisen, dass ihm die erforderlichen Kapazitäten der anderen Unternehmen zur Verfügung stehen. Werden die Kapazitäten anderer Unternehmen zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bieters in Anspruch genommen, müssen diese gemeinsam mit dem Bieter für die Auftragsausführung haften.

Die Vergabekammer konnte sich durch Einsichtnahme in die Vergabeakte/Vergabedokumentation des Antragsgegners davon überzeugen, dass die Beigeladene sämtliche in der Auftragsbekanntmachung geforderten Nachweise für ihre eigene Leistungsfähigkeit bzw. die Leistungsfähigkeit der von ihr benannten, eignungsverleihenden Unternehmen vorgelegt hat und der Antragsgegner die vorgelegten Unterlagen ausführlich geprüft hat. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot u.a. die ausgefüllten Formulare VHB 213 (enthält u.a. ihre PQ-Nummer) sowie 235 EU (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen) und 236 EU (Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen EU) für die eignungsverleihenden Unternehmen vorgelegt. Unterlagen, die noch fehlten oder unvollständig waren, hat der Antragsgegner gemäß § 16a EU Abs. 1 VOB/A, dessen Anwendung er nicht nach § 16a EU Abs. 3 VOB/A ausgeschlossen hat, nachgefordert. Dem Antragsgegner lagen für die Eignungsbeurteilung der Beigeladenen sämtliche in der Auftragsbekanntmachung geforderten Referenzen vor, ebenso der Jahresumsatz der Beigeladenen in den letzten drei Jahre sowie der geforderte Nachweis der Haftpflichtversicherung. Einige der Referenzen konnte die Beigeladene selbst erbringen. Für Teilleistungen hat sie eignungsverleihende Unternehmen hinzugezogen, welche die entsprechenden Referenzen vorlegen konnten und sich im Falle der Auftragsvergabe an die Beigeladene verpflichteten, gemeinsam mit ihr für die Auftragsausführung zu haften.

Der Antragsgegner hat die Unterlagen ausführlich geprüft, dies in seiner Vergabeakte in der Datei "Dokumente zur Prüfung und Auswertung der Angebote" sowie in einem ausführlichen Prüfvermerk dokumentiert und ist zur Bejahung der Eignung der Beigeladenen gekommen. Auf die verbindlichen Erklärungen und Ausführungen der Beigeladenen sowie ihrer eignungsverleihenden Unternehmen, die Inhalte des Präqualifikationsverzeichnisses sowie die vorgelegten Nachweise, die er nach eigener Aussage aufgrund der von der Antragstellerin bereits frühzeitig vorgetragenen Bedenken hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen besonders intensiv geprüft hat, durfte und musste der Antragsgegner sich verlassen. Der öffentliche Auftraggeber darf im Rahmen der Angebotsprüfung darauf vertrauen, dass die von den Bietern in den eingereichten Unterlagen gemachten Angaben wahrheitsgemäß erfolgt sind. Rechtsfehler des Antragsgegners bei der Prüfung des Angebots der Beigeladenen konnte die Vergabekammer nicht erkennen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beurteilung der Eignung von Bietern um eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers dahingehend handelt, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Wegen der einer Prognoseentscheidung immanenten Unsicherheiten steht dem öffentlichen Auftraggeber dabei ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 - VII-Verg 11/22). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner diesen Spielraum überschritten hat.

In eine Preisaufklärung des Angebots der Beigeladenen musste der Antragsgegner nicht eintreten. § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sieht vor, dass in Fällen, in denen ein Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint und anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen ist, vor Ablehnung des Angebots vom Bieter in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen ist. Dabei kommt es für die Beurteilung, ob ein Angebot in diesem Sinne "unangemessen niedrig" erscheint, auf den Gesamtpreis des Angebots an, nicht auf einzelne Leistungspreise (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: BGH, Beschluss v. 18.05.2004 - X ZB 7/04; Urteil v. 19.06.2018 - X ZR 100/16; OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 09.02.2009 - VII-Verg 66/08, v. 30.04.2014 - VII-Verg 41/13, v. 08.06.2016 - VII-Verg 57/15, v. 11.07.2018 - VII-Verg 19/18, v. 18.09.2019 - VII-Verg 10/19 und v. 12.04.2023 - VII-Verg 26/22; OLG Celle, Beschluss v. 19.02.2015 - 13 Verg 11/14; OLG Schleswig, Beschluss v. 28.10.2021 - 54 Verg 5/21; OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.07.2022 - 11 Verg 4/22; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022 - 15 Verg 8/22).

Anhaltspunkte für die Unangemessenheit eines Preises können sich ergeben aus einem signifikanten Abstand zum nächstgünstigen Gebot im selben Vergabeverfahren oder aus ähnlichen Anhaltspunkten, wie etwa der augenfälligen Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: BGH, Beschluss v. 31.01.2017 - X ZB 10/16; BayObLG, Beschluss v. 01.08.2024 - Verg 19/23). Insoweit kommt dem Auftraggeber grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung zu, ob er in eine Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A eintritt (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 30.04.2014, a.a.O., Rn. 24, v. 02.05.2018 - VII-Verg 3/18, Rdnr. 61 und v. 16.08.2019 - VII-Verg 56/18).

Die Rechtsprechung hat als sog. "Aufgreifschwelle" ab welcher der öffentliche Auftraggeber in eine Preisaufklärung eintritt, mehrheitlich einen Prozentsatz von 20%, welcher den prozentualen Abstand zwischen dem preisgünstigsten Angebot und dem nächsthöheren Angebot darstellt, angenommen.

Ist diese Aufgreifschwelle nicht erreicht, ist der Auftraggeber zu einer Preisprüfung nur verpflichtet, wenn anderweitige die Unangemessenheit des Angebotspreises indizierende Umstände zu erkennen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 16.08.2019, a.a.O., Rn. 112 und v. 16.04.2020 - VII-Verg 37/19; OLG Schleswig, Beschluss v. 28.10.2021, a.a.O., Rn. 272; für Ermessen des Auftraggebers in solchen Fällen offenbar OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.05.2021 - VII-Verg 13/21). Fehlt es daran, hat der Auftraggeber bei einem Preisabstand zwischen 10 % und 20 % zum nächsthöheren Angebot Ermessen, ob er in eine Preisprüfung eintritt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 27.10.2021 - VII-Verg 4/21 und v. 12.04.2023, a.a.O., Rn. 38; OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.07.2022, a.a.O., Rdnr. 77). Liegt der Preisabstand bei weniger als 10 %, besteht regelmäßig kein Anlass für eine Preisprüfung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.04.2014, a.a.O., Rn. 24; BayObLG, Beschluss v. 09.04.2021, a.a.O., Rn. 49), sofern nicht ausnahmsweise besondere Umstände eine Preisaufklärung geboten erscheinen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss .v. 28.06.2023 - VII-Verg 44/22).

Vorliegend ist die o.g. Aufgreifschwelle bei Weitem nicht überschritten, die Angebotspreise von Beigeladener und Antragstellerin weichen nur in einem einstelligen Prozentbereich voneinander ab. Auch ansonsten liegen keine besonderen Umstände vor, welche eine Preisaufklärung als geboten erscheinen lassen. Denn der Angebotspreis der Beigeladenen liegt noch über dem vom Antragsgegner selbst geschätzten Auftragswert, wovon sich die Vergabekammer durch Einsichtnahme in die Vergabeakte des Antragsgegners ("Dokumente zur Vorbereitung des Vergabeverfahrens") überzeugen konnte. Auch die von der Antragstellerin gegen den niedrigen Angebotspreis der Beigeladenen vorgebrachte Argumentation, sie selbst hätte als Großunternehmen erheblich bessere Konditionen bei Zulieferern aushandeln können als das kleine Unternehmen der Beigeladenen greift vorliegend aus mehreren Gründen nicht. Zum einen handelt es sich bei der Beigeladenen schon nicht um ein solch kleines Unternehmen, wie die Antragstellerin behauptet. Gemäß aktueller Website der Beigeladenen verfügt diese über .... Mitarbeitende und ein Auftragsvolumen in Höhe von .... Mio. Euro, so dass sie als mittleres Unternehmen einzustufen ist, welches ebenfalls günstige Konditionen erzielen dürfte. Weiterhin lässt die Argumentation der Antragstellerin unbeachtet, dass die Beigeladene im Rahmen der Eignungsleihe auf andere Unternehmen zurückgreift, die möglicherweise ebenfalls günstige Konditionen aushandeln können. Insofern war eine Angebotsaufklärung durch den Antragsgegner nicht veranlasst.

Der nicht erfolgten Preisaufklärung steht auch nicht die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung des EuGH entgegen. Laut dieser Rechtsprechung ist im Verhältnis zu der betreffenden Leistung zu beurteilen, ob ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist. Daher kann der Auftraggeber im Rahmen dieser Prüfung sämtliche im Hinblick auf diese Leistung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigen. So sehr ein Vergleich mit den übrigen konkurrierenden Angeboten in bestimmten Fällen zur Feststellung einer Ungewöhnlichkeit auch hilfreich sein mag, kann er doch nicht das einzige Kriterium darstellen, dass der Auftraggeber anwendet (vgl. EuGH, Urteil v. 15.09.2022 - C-669/20 (Veridos)). Das macht die o.g. Aufgreifschwelle jedoch nicht obsolet (vgl. BayObLG, Beschluss v. 01.08.2024, a.a.O., Rn. 87; VK Südbayern, Beschluss v. 13.06.2023 - 3194.Z3-3_01-23-11). Das dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 15.09.2022 zu Grunde liegende bulgarische Recht gestattete - anders als die oben dargestellte deutsche Rechtsprechung - eine Preisprüfung selbst im Falle besonderer Auffälligkeiten eines Angebots nur bei Vorliegen zumindest dreier Angebote und Erreichung eines Preisabstandes von mindestens 20 % gegenüber dem Mittelwert der übrigen Angebote (vgl. EuGH, Urteil v. 15.09.2022, a.a.O., Rn. 9, 16). Allein diese spezielle Regelung hat der Europäische Gerichtshof beanstandet (vgl. zutreffend VK Südbayern, Beschluss v. 13.06.2023, a.a.O., Rn. 288). Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich betont, Prüfungspflichten habe der Auftraggeber nur dann, wenn "von vornherein" ("a priori" in der französischen Arbeitsfassung des Urteils) zweifelhaft sei, ob ein Angebot verlässlich ist (vgl. EuGH, Urteil v. 15.09.2022, a.a.O., Rn. 36). Dementsprechend hat auch die nach Veröffentlichung der genannten Entscheidung des Gerichtshofes ergangene deutsche obergerichtliche Rechtsprechung die zur Aufgreifschwelle entwickelten Grundsätze weiterhin angewandt (vgl. BayObLG, Beschlüsse v. 20.02.2023 - Verg 14/22 und v. 01.08.2024, a.a.O., Rn. 87; OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 12.04.2023, a.a.O., Rn. 38 und v. 28.06.2023, a.a.O., Rn. 83 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 20.09.2024 - 15 Verg 9/24).

3. Mit der in ihren im Nachprüfungsverfahren eingereichten Schriftsätzen sowie zuletzt in der mündlichen Verhandlung vertretenen Argumentation zu einer ihr vermeintlich zu gewährenden "zweiten Chance" kann die Antragstellerin ebenfalls nicht durchdringen.

Die Gewährung einer solchen "zweiten Chance" kann dann in Betracht kommen, wenn ein Bieter aufgrund zwingender Ausschlussgründe vom Verfahren ausgeschlossen wurde, die Grundlagen der Ausschreibung jedoch fehlerhaft waren. In diesen Fällen kann dem ausgeschlossenen Bieter eine zweite Chance auf den Erhalt des Auftrags und damit eine Antragsbefugnis zugesprochen werden, da die Vergabekammer in diesen Fällen eine Korrektur der Ausschreibungsunterlagen anordnen würde mit der Folge, dass die Bieter die Gelegenheit erhalten, ein neues Angebot abzugeben. Dies setzt jedoch zwingend eine entsprechende Rüge des Antragstellers voraus (vgl. Horn/Hoffmann in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1 (Hrsg. Burgi/Dreher/Opitz), 4. Aufl. 2022, § 160 GWB, Rn. 36). Ein anderer Fall der "zweiten Chance" ist die Konstellation, dass nicht nur das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen ist, sondern auch die Angebote aller anderen Bieter. Dann wäre das Vergabeverfahren aufzuheben und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein neues Verfahren durchzuführen, so dass der im ersten Verfahren zwingend auszuschließende Antragsteller eine zweite Chance hätte, was für eine Antragsbefugnis ausreichen würde (vgl. Horn/Hoffmann, a.a.O., Rn. 34 f. m.w.N.). Beide Konstellationen sind vorliegend nicht gegeben. Es fehlt schon an einem "zwingenden Verfahrensausschluss" der Antragstellerin, siehe hierzu auch die Ausführungen zu Beginn von Ziffer IV. Im Übrigen fehlt es aber auch an einer entsprechenden Rüge der Antragstellerin zu den nach ihrer Auffassung fehlerhaften Vergabeunterlagen, wie oben zu Ziffer III.1.5.2 dargelegt wurde.


V.

Der Antrag der Antragstellerin auf weitergehende, über die ihr seitens der Vergabekammer bereits zur Verfügung gestellten Unterlagen hinausgehende Akteneinsichtnahme, namentlich in die von der Beigeladenen vorgelegten Eignungsnachweise, ist zurückzuweisen.

1. Dem Wortlaut nach besteht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zwar ein umfassender Anspruch auf Einsichtnahme in die Vergabeakten. Nach einhelliger Auffassung ist dieser Anspruch dem Umfang nach allerdings darauf reduziert ist, was zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des jeweiligen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist. Der Anspruch auf Akteneinsicht wird mithin durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzt und besteht lediglich bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile, sofern andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen. Ein Einsichtsrecht in die komplette Vergabeakte besteht somit nicht.

2. Weiterhin wird das Akteneinsichtsrecht gemäß § 165 Abs. 2 GWB versagt, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Danach ist eine Einsichtnahme in konkurrierende Teilnahmeanträge oder Angebote in der Regel ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 29.12.2001 - Verg 22/01 und v. 22.12.2021, a.a.O., Rn. 77). Gleiches gilt für Unterlagen, die Schlüsse auf den Inhalt solcher Teilnahmeanträge und Angebote erlauben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 27.04.2022 - VII-Verg 25/21 und v. 26.10.2022, a.a.O., Rn. 107). Unstreitig handelt es sich bei der Antragstellerin und der Beigeladenen um konkurrierende Unternehmen in einem engen Markt. Die von der Beigeladenen vorgelegten Erklärungen und Nachweise zur Eignung/Eignungsleihe sowie die von ihr vorgelegten Nachweise über Referenzen zur Ausführungen von Leistungen in vergangenen Kalenderjahren sowie entsprechende Umsätze sind Bestandteil ihres Angebots. Sie enthalten Informationen, die Rückschlüsse auf die Auftragsdurchführung durch die Beigeladene bzw. ihr organisatorisches Zusammenwirken mit eignungsverleihenden Unternehmen ermöglichen und sind damit als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu werten sind. Dass dies auch für die Kalkulationsgrundlagen der Beigeladenen gilt, ist offensichtlich. Die Gewährung einer über die erfolgte Akteneinsicht hinausgehende Einsichtnahme würde das Recht der Beigeladenen auf Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen verletzen und ist daher zu versagen.

Die Vergabekammer darf bei ihrer Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017 - X ZB 10/16 -; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 - VII-Verg 11/22).

Ein gesonderter Beschluss über die (teilweise) Versagung der Akteneinsicht ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017, a.a.O.).


VI.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) sind gem. § 182 Abs. 3 S. 1 GWB von der Antragstellerin zu tragen, weil sie sowohl hinsichtlich ihres Hauptantrags als auch hinsichtlich ihres Hilfsantrags im Verfahren unterlegen ist.

Die Pflicht zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners durch die Antragstellerin folgt aus § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Gemäß § 182 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Aufwendungen eines Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt werden. Eine Erstattungspflicht setzt voraus, dass sich der Beigeladene mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, d.h. sich in einen Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gesetzt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.06.2014 - VII-Verg 40/13). Vorliegend hat die Beigeladene in der Sache vorgetragen und Anträge gestellt. Sie hat sich am Verfahren beteiligt und stand als Bestbieterin und damit Zuschlagsprätendentin auch in einem Interessengegensatz zur preislich nur auf dem zweiten Platz liegenden Antragstellerin. Somit liegen die o.g. Voraussetzungen für eine Erstattung ihrer Aufwendungen vor.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG NRW. Über die Notwendigkeit für einen öffentlichen Auftraggeber, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens zu entscheiden. Bei der Nachprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen handelt sich per se um eine aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerungen wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens vor der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Grundsätzlich gilt, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse selbst verschaffen muss. Konzentriert sich das Nachprüfungsverfahren auf solche auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen nebst den zugehörigen Vergabevorschriften, ist die Zuziehung im Allgemeinen nicht erforderlich. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann angenommen werden, wenn es sich um nicht einfach gelagerte, komplexe Rechtsfragen oder um Rechtsfragen handelt, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind. Ergänzend können bei der Beurteilung auch die Komplexität des Sachverhalts, Bedeutung und Gewicht des Auftrags sowie der Umstand, inwieweit der öffentliche Auftraggeber über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt, herangezogen werden. Schließlich kann auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen (vgl. zum Vorstehenden: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.11.2018 - VII-Verg 60/17; Beschluss v. 31.01.2019 - VII-Verg 9/18).

Nach diesen Grundsätzen war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens waren komplexe Fragen der Zulässigkeit sowie der Begründetheit eines Nachprüfungsantrags in Bezug auf die erforderliche Tiefe der Eignungs- und Angebotsprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber sowie auf Formulierungen im Leistungsverzeichnis und den Vergabeunterlagen. Hierzu hat die Antragstellerin u.a. die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs herangezogen und ausgewertet. Eine solche intensive Auseinandersetzung mit europarechtlichen Vorgaben kann von einem öffentlichen Auftraggeber ohne Heranziehung anwaltlicher Beratung nicht erwartet werden, da es um Rechtsfragen geht, welche die üblichen Tätigkeiten von Vergabestellen überschreiten. Im Übrigen handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag auch um einen Auftrag, der schon wegen seiner finanziellen Dimension von erheblichem Gewicht ist. Letztlich spielt auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleicheit mit den jeweils fachanwaltlich vertretenen weiteren Verfahrensbeteiligten eine die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner begründende Rolle.

Ebenso war auch die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG NRW. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladene über ausreichend vergaberechtlich geschulte, juristische Mitarbeiter verfügt, die ihre Interessen im vorliegenden Nachprüfungsverfahren ausreichend hätten vertreten können. Im Übrigen spielen auch in Bezug auf die Beigeladene die o.g. Gesichtspunkte zur Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten eine Rolle.

Gemäß § 182 Abs. 1 S. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich gem. § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 9 Abs. 1 Verwaltungskostengesetz in der am 14.08.2013 geltenden Fassung nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber in § 182 Abs. 2 GWB für den Regelfall auf 2.500,- Euro bis 50.000,- Euro festgesetzt. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die Vergabekammern des Landes Nordrhein-Westfalen im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernommen haben (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, Kommentar, 2016, § 182, Rn. 25).

Danach orientiert sich die Gebühr der Vergabekammer an der Bruttoangebotssumme des Angebots des Antragstellers als dem für die Bewertung maßgeblichen wirtschaftlichen Interesse am Nachprüfungsverfahren. Vorliegend beläuft sich die Bruttoangebotssumme der Antragstellerin auf X Euro. Bei Anwendung der o.g. Gebührenstaffel führt dies zu einer Gebühr in Höhe von XX Euro.


VII.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

VK Bremen

Beschluss

vom 16.12.2025

13-VK 1/25


GWB §§ 97, 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c, § 134 Abs. 1, § 160 Abs. 3, § 182 Abs. 4 Satz 2; PostG § 3 Nr. 17; UstG § 4 Nr. 11b; VgV § 57 Abs. 1 Nr. 4
Der öffentliche Auftraggeber muss einen von der Umsatzsteuer befreienden Bescheid nicht eigenständig auf seine Rechtmäßigkeit oder steuerrechtliche Tragfähigkeit überprüfen (Anschluss an VK Bund, VPR 2025, 112 = IBR 2025, 479). Dies gilt jedenfalls dann, wenn keine Umstände vorliegen, die die Unrichtigkeit der Bescheinigung ohne vertiefte rechtliche oder tatsächliche Prüfung als offenkundig erscheinen lassen.
VK Bremen, Beschluss vom 16.12.2025 - 13-VK 1/25



Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren

(...)

wegen Vergabeverfahren: Briefdienstleistungen

hat die Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen durch den Vorsitzenden Leineweber sowie die Beisitzer Schnurrbusch und Görs auf die mündliche Verhandlung vom 23.10.2025 und aufgrund qua Schriftsatznachlass vom 23.10.2025 eingegangener Schriftsätze der Beteiligten beschlossen:

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Verfahrensgebühr wird auf Euro 10.275,00 Euro festgesetzt.

4. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu erstatten.

5. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen war erforderlich.


I. Sachverhalt

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union (S 64/2025) vom 1. April 2025 sowie Änderungsbekanntmachung (S 87/2025) vom 6. Mai 2025 Postdienstleistungen europaweit im offenen Verfahren aus. Gegenstand der Beschaffung sind Briefdienstleistungen (Abholung, Freimachung/Frankierung, Beförderung und Zustellung) im Vergabeverfahren "Briefdienstleistungen (Abholung, Freimachung, Beförderung und Zustellung)", Vergabe-Nr.

Der Auftrag ist in vier Lose aufgeteilt. Streitgegenständlich sind Los 1 (Abholung, Freimachung, Beförderung und Zustellung von Briefsendungen innerhalb der Leitregionen 27XXX und 28XXX) sowie Los 2 (Abholung, Freimachung, Beförderung und Zustellung von Briefsendungen bundes- und weltweit). Nach Ziffer 4.4 der Leistungsbeschreibung sollen die Verträge für die Lose 1 und 2 für den Zeitraum 1. Juli 2025 bis 30. Juni 2026 geschlossen werden, mit zwei einseitigen Verlängerungsoptionen der Antragsgegnerin bis zum 30. Juni 2027 bzw. bis zum 30. Juni 2029.

Nach Ziffer 3.4 der Leistungsbeschreibung erfolgt der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot auf Grundlage des Preises als alleinigem Zuschlagskriterium. Die Vergabeunterlagen sehen im Zusammenhang mit einer möglichen Umsatzsteuerbefreiung einzelner Teilleistungen eine Aufsplittung von Preisbestandteilen in umsatzsteuerfreie und umsatzsteuerpflichtige Anteile vor. Hierzu enthielten die Preisblätter für die Lose 1 und 2 entsprechende Eintragungsfelder. Zudem war mit dem Angebot das Formblatt 6 ("Eigenerklärung zur Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 11b UStG") einzureichen; danach sollte ggf. auch eine entsprechende "Bescheinigung des zuständigen Finanzamts" vorgelegt werden.

Im Verfahren wurden Bieterfragen gestellt, die die Antragsgegnerin in einem Bieterfragen- und Antwortkatalog beantwortete. Dabei wurde u. a. ausgeführt, dass ein auf der Vergabeplattform abgebildetes Preisblatt zum Angebotsschreiben in AI-Form für die Angebotswertung nicht relevant sei und in die Wertung der Angebotspreis aus den jeweiligen Preisblättern sowie aus dem Formblatt 633 einfließe. Außerdem wurde bestätigt, dass eine Bescheinigung des Bundeszentralamtes für Steuern (BZSt) im Zusammenhang mit der Eigenerklärung zur Umsatzsteuerbefreiung ausreichend ist.

Die Antragstellerin ist die ###. Sie trägt vor, als Konsolidierungsunternehmen tätig zu sein; ihre Leistungen bestünden insbesondere darin, Postsendungen verschiedener Kunden zusammenzuführen, gemäß Sortiervorgaben vorzusortieren, erforderlichenfalls zu frankieren und anschließend in vorbereiteter Form bei der Deutschen Post AG einzuliefern.

Antragsgegnerin ist ###, vertreten durch den Senator für Finanzen, dieser vertreten durch den Landeseigenbetrieb.

Die Antragstellerin gab am 2. Mai 2025 fristgemäß ein Angebot ab, u. a. für die Lose 1 und 2.

Mit Nachricht vom 26. Mai 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 134 Abs. 1 GWB mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag für Los 1 auf das Angebot der, der späteren Beigeladenen, zu erteilen; das Angebot der

Antragstellerin liege preislich auf dem zweiten Rang.

Mit weiterer Nachricht vom 26. Mai 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 134 Abs. 1 GWB mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auch für Los 2 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zugleich wurde der Antragstellerin mitgeteilt, ihr Angebot werde für Los 2 gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung ausgeschlossen, da sie nicht das korrigierte Preisblatt (Stand: 02.05.2025) eingereicht habe, sondern eine ältere Version; die Verwendung veralteter Angebotsunterlagen stelle eine Änderung der Vergabeunterlagen dar.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 2. Juni 2025 die beiden Vorabinformationsschreiben und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die ###.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2025 wies die Antragsgegnerin die Rüge zurück.

Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, das Angebot der Beigeladenen sei von der Wertung auszuschließen. Sie trägt vor, die Beigeladene könne nur dann preislich günstiger sein, wenn sie Zustellleistungen ohne Umsatzsteuer angeboten habe, hierzu aber nicht berechtigt sei, da sie die Voraussetzungen eines Universaldienstleisters nach § 3 Nr. 17 PostG i. V. m. § 4 Nr. 11b UStG nicht erfülle. In diesem Zusammenhang führt die Antragstellerin u. a. aus, die Beigeladene sei regional tätig und verfüge nicht über ein bundesweites Zustellnetz; die Voraussetzungen einer flächendeckenden Universaldiensterbringung lägen nicht vor.

Ferner sei eine Befreiung von der Umsatzsteuer aufgrund der Ausschlusstatbestände des § 4 Nr. 11b Satz 3 UstG ausgeschlossen. Die Beigeladene biete im Vergabeverfahren erkennbar zu günstigeren als den "jedermann zugänglichen Tarifen" i.S.d. Norm an. Dies sei bereits anhand der auf der Homepage der Beigeladenen angebotenen Preise erkennbar (z.B. "Standardbrief 0,95 EUR"), die ersichtlich unter den im streitgegenständlichen Vergabeverfahren angebotenen Preisen liegen.

Ferner sei die Beigeladene gem. § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB auszuschließen. Denn es begründeten Anlass zu der Annahme, dass die Beigeladene die Zustellleistungen ohne Umsatzsteuer angeboten habe. Hierdurch habe sie zumindest konkludent erklärt, dass sie diese Leistungen umsatzsteuerfrei erbringen dürfe, obwohl dies nicht der Fall sei. Hierin liege eine unzutreffende Angabe hinsichtlich der Umsatzsteuerbefreiung bestimmter Leistungen. Wegen der Schwere des Fehlverhaltens sei das Ermessen der Antragsgegnerin hinsichtlich des Ausschlusses der Beigeladenen auf Null reduziert.

Das Angebot der Beigeladenen sei des Weiteren wegen fehlender Auskömmlichkeit auszuschließen. Der Verzicht auf die Erhebung der Umsatzsteuer würde eine EU-rechtswidrige Beihilfe darstellen. Gem. § 60 Abs. 4 VgV seien Angebote auszuschließen, welche ungewöhnlich niedrig seien, weil der Bieter eine unzulässige staatliche Beihilfe erhalten habe.

Schließlich wendet sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss ihres Angebots für Los 2. Sie trägt vor, die Vergabeunterlagen seien hinsichtlich der für die Angebotsabgabe zu verwendenden Fassung des Preisblatts für Los 2 widersprüchlich und missverständlich gewesen. Nach ihrem Vortrag seien den Bietern über die Vergabeplattform wiederholt neue Versionen der Vergabeunterlagen bereitgestellt worden. Im am 5. Mai 2025 bereitgestellten Ordner habe es für Los 2 insgesamt mehrere Preisblatt-Dateien gegeben; die von ihr verwendete Datei sei in der Ordnerstruktur so platziert und im Dateinamen als "final" bezeichnet gewesen, dass ein verständiger Bieter sie für die maßgebliche Endfassung habe halten dürfen. Einen Hinweis der Antragsgegnerin darauf, dass die so bezeichnete Datei nicht die maßgebliche Fassung sei, habe es nicht gegeben. Die Antragstellerin trägt weiter vor, die von ihr eingereichte Preisblattversion enthalte sämtliche für die Preiswertung erforderlichen Angaben; etwaige Unterschiede zur von der Antragsgegnerin für maßgeblich gehaltenen Fassung beträfen lediglich die Korrektur eines Formelfehlers, der für die Preiswertung nicht entscheidend sei.

Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2025 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Bremen.


Die Antragstellerin beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, im Vergabeverfahren "Briefdienstleistungen (Abholung, Freimachung, Beförderung und Zustellung)", EU-Amtsblatt S

64/2025, Vergabe-Nr., den Zuschlag für die Lose 1 und 2 auf das Angebot der ### zu erteilen, und festzustellen, dass das Angebot der ### für die Lose 1 und 2 auszuschließen ist;

2. die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin für Los 2 zu revidieren und die Angebotswertung für die Lose 1 und 2 in vergaberechtskonformer Weise unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu wiederholen;

3. hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin vorzunehmen;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Antragstellerin aufzuerlegen;

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 184 Abs. 4 Satz 1 GWB für notwendig zu erklären.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. die gestellten Anträge zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich die der Antragsgegnerin durch Hinzuziehung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin trägt vor, aufgrund der im Postbereich bestehenden umsatzsteuerlichen Besonderheiten sei in den Vergabeunterlagen ausdrücklich geregelt worden, dass die Angebotspreise in umsatzsteuerfreie und umsatzsteuerpflichtige Preisanteile aufzuschlüsseln seien. Zu diesem Zweck seien den Bietern strukturierte Preisblätter für die einzelnen Lose zur Verfügung gestellt worden, in denen die jeweiligen Anteile getrennt auszuweisen gewesen seien. Zudem sei mit dem Angebot das Formblatt 6 (Eigenerklärung zur Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 11b UStG) einzureichen gewesen, in dem die Bieter zu erklären gehabt hätten, ob und in welchem Umfang sie umsatzsteuerbefreite Leistungen anböten; gegebenenfalls sei auch eine entsprechende Bescheinigung vorzulegen gewesen.

Die Antragsgegnerin trägt weiter vor, im Laufe des Vergabeverfahrens seien von verschiedenen Bietern Fragen zu den Vergabeunterlagen gestellt worden, insbesondere zur umsatzsteuerlichen Behandlung einzelner Leistungsbestandteile sowie zur technischen Ausgestaltung der Preisblätter. Diese Fragen habe sie vollständig und transparent in einem Bieterfragen- und Antwortkatalog beantwortet und allen Bietern über die Vergabeplattform zur Verfügung gestellt. In diesem Zusammenhang sei unter anderem klargestellt worden, dass ein auf der Vergabeplattform dargestelltes Preisblatt zum Angebotsschreiben in AI-Form für die Angebotswertung nicht relevant sei. Für die Wertung maßgeblich seien vielmehr die Preisangaben in den jeweiligen Preisblättern sowie die dort ausgewiesenen Angebotssummen, die mit den Angaben im Formblatt 633 (Angebotsschreiben) übereinstimmen müssten.

Ein Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB sei nicht vorzunehmen. Die Antragsgegnerin habe keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass bestimmte Erklärungen des Bieters nicht der Wahrheit entsprachen.

Auch aus § 60 VgV ergebe sich kein Ausschlussgrund hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen. Denn es habe bereits kein ungewöhnlich niedriges Angebot vorgelegen.

Hinsichtlich Los 2 führt die Antragsgegnerin aus, das Angebot der Antragstellerin habe nicht gewertet werden können, da sie nicht das zum Zeitpunkt des Fristablaufs maßgebliche, korrigierte Preisblatt (Stand: 02.05.2025) eingereicht habe. Vielmehr habe die Antragstellerin eine veraltete Fassung des Preisblatts verwendet. Nach Auffassung der Antragsgegnerin stelle die Verwendung nicht aktueller Angebotsunterlagen eine Änderung der Vergabeunterlagen dar, die gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend zum Ausschluss des Angebots führe. Auf eine inhaltliche Abweichung im Sinne eines fehlerhaften Einzelpreises komme es insoweit nicht an.

Soweit die Antragstellerin geltend mache, das Angebot der Beigeladenen sei aufgrund einer unzulässigen Inanspruchnahme der Umsatzsteuerbefreiung von der Wertung auszuschließen, trägt die Antragsgegnerin vor, die Beigeladene habe mit ihrem Angebot eine Bescheinigung des Bundeszentralamts für Steuern nach § 4 Nr. 11b UStG vorgelegt. Diese Bescheinigung belege, dass die Beigeladene berechtigt sei, umsatzsteuerbefreite Teilleistungen anzubieten. Die Antragsgegnerin habe keine Veranlassung gehabt, die steuerrechtliche Berechtigung des Bieters über die Vorlage dieser Bescheinigung hinaus zu überprüfen. Nach ihrer Auffassung komme der Bescheinigung insoweit die Wirkung eines Grundlagenbescheids zu; das Risiko einer etwaigen unzutreffenden umsatzsteuerlichen Behandlung trage der jeweilige Auftragnehmer.

Schließlich trägt die Antragsgegnerin vor, selbst wenn der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin für Los 2 als rechtswidrig anzusehen wäre, wirke sich dies nicht auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens aus. Auch bei Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin ändere sich die Bieterrangfolge nicht, da das Angebot der Antragstellerin preislich hinter dem Angebot der Beigeladenen liege.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 12.06.2025 die zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Die Beigeladene trägt im Wesentlichen vor, die Antragstellerin sei vom Vergabeverfahren auszuschließen, da sie nicht über die erforderliche Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur verfüge.

Im Hinblick auf Los 2 sei sie zudem zurecht vom Verfahren ausgeschlossen worden, da sie ein falsches Preisblatt verwendet habe.

Mangels Aussicht auf den Zuschlag sei sie mithin bereits nicht antragsbefugt, der Nachprüfungsantrag somit unzulässig.

Der Antrag sei zudem auch unbegründet. Denn das Angebot der Beigeladenen sei nicht vom Verfahren auszuschließen. Ein Ausschlussgrund ergebe sich zunächst nicht aus § 57 Abs. 1 VgV wegen falscher Preisangaben. Die Beigeladene habe alle Preise korrekt angegeben. Die vom Bundeszentralamt für Steuern ausgestellte Bescheinigung darüber, dass die Beigeladene gem. § 15 Abs. 2 PostG gegenüber des BZSt zur Erbringung von Universaldienstleistungen verpflichtet ist, sei weder rechtswidrig noch nichtig. Sie entfalte Tatbestandswirkung und binde insoweit die Antragsgegnerin.

Die Entgelte, die die Beigeladene anbietet, seien ferner die Entgelte, welche auch für alle anderen Kunden gelten, die die betreffenden Leistungen in Anspruch nehmen.

Schließlich habe die Beigeladene auch keine irreführenden Informationen i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB übermittelt und auch nicht zu einem unauskömmlichen Preis angeboten.

DerAntragstellerin und der Beigeladenen ist jeweils per E-Mail vom 06.10.2025 Akteneinsicht in Form von Bestandteilen der Vergabeakte gewährt worden.

Die Frist zur Entscheidung wurde mit Verfügungen vom 12.06.2025, 01.08.2025, 11.09.2025, 23.10.2025, 10.11.2025 sowie 26.11.2025 letztlich auf den 16.12.2025 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten,die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2025 sowie der Verfahrensakte der Vergabekammer Bezug genommen.


II. Gründe

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere wurde er in gesetzlicher Frist und Form eingelegt und begründet. Die allgemeinen Zulässigkeitsfragen zur Zuständigkeit der Vergabekammer Bremen und zur Überschreitung des EU-Schwellenwertes bedürfen keiner weiteren Darstellung. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftragsgeberin i.S.v. § 99 Nr. 1 GWB im Lande Bremen.

1.1 Die Antragstellerin ist gem. § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots belegt und durch ihre vorprozessuale Rüge sowie ihren Nachprüfungsantrag geltend gemacht, dass die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens aus mehreren Gründen gegen das Vergaberecht verstoße und sie in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletze (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 m.w.N.); eine Rechtsverletzung erscheint vorliegend zumindest möglich. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn eine Rechtsverletzung möglich erscheint (vgl. Horn/ Hormann in: Burgi/ Dreher/ Opitz, Beck'scher Vergabrechtskommentar, Bd 1, 4. Aufkage 2022, § 160 GWB, Rn. 29 m.w.N., zu recherchieren über beck online) und der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden

behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06).

1.2 Die Antragstellerin war auch nicht gem. § 160 Abs.3 GWB mit ihrer Rüge präkludiert. Sie hat die beabsichtigte Verfahrenshandlung der Antragsgegnerin durch das Schreiben vom 02.06.2025 rechtzeitig gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

Die Antragstellerin wird durch das Vorgehen der Antragsgegnerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

2.1 Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, das Angebot der Beigeladenen sei wegen einer unzulässigen Inanspruchnahme der Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 11b UStG von der Wertung auszuschließen gewesen.

Die Antragsgegnerin durfte ihrer Wertungsentscheidung zugrunde legen, dass die Beigeladene berechtigt ist, umsatzsteuerbefreite Teilleistungen anzubieten. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot eine Bescheinigung des Bundeszentralamts für Steuern nach § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG vorgelegt.

a. Der Vergabestelle obliegt es nicht, die materielle Rechtmäßigkeit oder die steuerrechtliche Tragfähigkeit einer solchen Bescheinigung eigenständig zu überprüfen. Insbesondere ist sie nicht verpflichtet, die postrechtliche Stellung des Bieters, den Umfang seiner Zustellinfrastruktur oder die unionsrechtliche Einordnung seiner Leistungen im Einzelnen nachzuprüfen.

Die Vergabekammer schließt sich insoweit den tragenden Erwägungen der Vergabekammer des Bundes in ihrem Beschluss vom 16. Juni 2025 - VK 2-39/25 an. Danach ist es nicht Aufgabe der Vergabestelle, die Rechtmäßigkeit eines von der zuständigen Finanzbehörde erlassenen Verwaltungsakts - hier der Bescheinigung nach § 4 Nr. 11b UStG - inzident zu überprüfen oder dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu hinterfragen. Eine solche Prüfung würde die vergaberechtliche Zuständigkeit der Vergabestelle überschreiten und sie zu einer steuerrechtlichen Bewertung zwingen, für die sie weder sachlich zuständig noch fachlich ausgestattet ist.

Die Vergabestelle darf vielmehr grundsätzlich auf die Tatbestandswirkung einer behördlichen Bescheinigung vertrauen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - keine Umstände vorliegen, die die Unrichtigkeit der Bescheinigung ohne vertiefte rechtliche oder tatsächliche Prüfung als offenkundig erscheinen lassen. Ein solcher Ausnahmefall ist nicht gegeben.

Soweit die Antragstellerin umfangreich zur fehlenden Eigenschaft der Beigeladenen als Postuniversaldienstleister, zur Reichweite ihres Zustellnetzes, zu angeblich fehlenden Verpflichtungserklärungen gegenüber der Bundesnetzagentur sowie zur unionsrechtlichen Auslegung von Art. 132 Abs. 1 Buchst. a MwStSystRL vorträgt, betrifft dies Fragen des Steuer- und Postrechts, deren Klärung den hierfür zuständigen Fachbehörden und Fachgerichten vorbehalten ist. Die Vergabekammer ist nicht berufen, die Rechtmäßigkeit steuerrechtlicher Grundlagenbescheide zu überprüfen oder postrechtliche Verpflichtungslagen festzustellen.

b. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4 Nr. 11b Satz 3 UStG. Die von der Beigeladenen vorgelegte Bescheinigung des Bundeszentralamts für Steuern nach § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG entfaltet zwar Tatbestandswirkung hinsichtlich der Frage, ob sich der Unternehmer gegenüber der zuständigen Behörde zur bundesweit flächendeckenden Erbringung von Universaldienstleistungen verpflichtet hat. Diese Tatbestandswirkung erstreckt sich jedoch nicht auf die in § 4 Nr. 11b Satz 3 UStG geregelten Ausschlusstatbestände der Umsatzsteuerbefreiung.

Dies folgt bereits aus dem systematischen Aufbau der Norm. Während § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG die formelle Grundlage der Steuerbefreiung an eine behördliche Bescheinigung knüpft, regelt § 4 Nr. 11b Satz 3 UStG eigenständige, leistungsbezogene Ausschlussgründe, die an die konkrete Ausgestaltung der angebotenen Leistungen und deren Abrechnung anknüpfen, insbesondere daran, ob die Leistungen zu allgemeinen, für jedermann zugänglichen Tarifen oder auf Grundlage individuell ausgehandelter Vereinbarungen erbracht werden. Diese Voraussetzungen können bereits begrifflich nicht Gegenstand der Bescheinigung sein, da sie erst im Zusammenhang mit dem jeweiligen Einzelfall der Leistungserbringung beurteilt werden können.

Auch nach einzelnen obergerichtlichen Entscheidungen begründet die Bescheinigung nach § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG keine umfassende Bindungswirkung dahingehend, dass sämtliche vom Unternehmer angebotenen Leistungen unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung als umsatzsteuerfrei zu behandeln wären (OLG Celle, Beschluss vom 19.09. und 10.10.2025 - 13 Verg 7/25). Vielmehr verbleibt es bei einer eigenständigen Prüfung, ob im konkreten Vergabeverfahren die Voraussetzungen der Steuerbefreiung tatsächlich vorliegen oder ob einer der Ausschlusstatbestände des § 4 Nr. 11b Satz 3 UStG eingreift.

Die Antragsgegnerin war daher - ungeachtet der Tatbestandswirkung der Bescheinigung - nicht gehindert, im Rahmen der Angebotsprüfung zu würdigen, ob die konkret angebotenen Leistungen überhaupt als steuerbefreite Universaldienstleistungen in Betracht kommen können, insbesondere ob sie zu allgemein zugänglichen Tarifen angeboten werden. Die Bescheinigung des Bundeszentralamts für Steuern vermag insoweit lediglich die formelle Voraussetzung des § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG zu belegen, ersetzt jedoch nicht die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen und Ausschlussgründe nach Satz 3 der Vorschrift.

Wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 11b Satz 2 aufgrund einer Ausnahme nach Satz 3 ausgeschlossen ist, so entsteht nach dem Vorgesagten sogar eine Pflicht des Auftraggebers zu einer entsprechenden Prüfung.

c. Im vorliegenden Fall jedoch lagen nach Auffassung der Kammer jedoch schon keine solchen Anhaltspunkte vor.

Zunächst sind die angebotenen Preise nicht als individuell ausgehandelte Vereinbarungen nach lit. a) zu verstehen, da sie insoweit einseitig von der Beigeladenen als Bieterin im Vergabeverfahren angeboten worden sind.

Ferner ist auch nicht erkennbar, dass die angebotenen Preise unterhalb der für jedermann zugänglichen Tarife i.S.d. nach § 4 Nr. 11b Satz 3 lit. b) UstG liegen. Insbesondere wird dies entgegen des Vortrags der Antragstellerin nicht durch die auf der Homepage der Beigeladenen veröffentlichen Stückpreise für verschiedene Standardprodukte wie "Standardbrief" oder "Kompaktbrief" indiziert. Hier handelt es sich offenkundig um Preise, die für einzelne Sendungen für Privatkunden gelten. Für Geschäftskunden gibt es auf der Internetseite der Beigeladenen einen eigenen Bereich, in dem die Leistungen präsentiert werden. Preise sind hier nicht aufgeführt. Es besteht die Möglichkeit, eine Anfrage für ein Angebot abzusenden. Aufgrund dieser Umstände ist zunächst davon auszugehen, dass Geschäftskunden dieselben Preise erhalten, wenn sie dieselben Leistungen anfragen. Dahingehend hat sich die Beigeladene auch schriftsätzlich geäußert und angegeben, dass die Entgelte, welche sie der Antragsgegnerin angeboten habe und nach Vertragsbeginn dieser gegenüber abrechnen werde, die Entgelte seien, welche auch für alle anderen Kunden gelten, die die betreffenden Leistungen in Anspruch nehmen. Seitens der Kammer bestehen keine Anhaltspunkte dafür, an dieser Angabe zu zweifeln. Auch seitens der Antragsgegnerin lag nach Auffassung der Kammer kein Anlass vor, hier im Einzelnen zu prüfen, ob die angebotenen Preise dem entsprechen, was die Beigeladene auch anderen Kunden für dieselben Leistungen anbietet.

2.2 Auch der Einwand der Antragstellerin, die Inanspruchnahme der Umsatzsteuerbefreiung stelle eine unzulässige staatliche Beihilfe dar und führe zu einer Nichtigkeit der Bescheinigung des BZSt, führt zu keiner anderen Bewertung. Die Prüfung der Vereinbarkeit steuerrechtlicher Regelungen mit dem europäischen Beihilferecht fällt nicht in die Zuständigkeit der Vergabestellen, es betrifft keine Handlung in einem Vergabeverfahren, § 156 Abs. 2 GWB. Eine entsprechende Prüfung kann im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens nicht verlangt werden.

2.3 Die Antragsgegnerin war ferner nicht verpflichtet, eine Preisaufklärung nach § 60 VgV durchzuführen.

Konkrete Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Angebot lagen nicht vor. Insbesondere überschritt das Angebot der Beigeladenen keine Wertungsabstände oder Aufgreifschwellen, die nach der vergaberechtlichen Praxis eine vertiefte Preisprüfung erforderlich gemacht hätten. 2.4.

Ein Ausschluss der Bg nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit.c) GWB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, hat die Beigeladene keine irreführenden Angaben über die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens gemacht. Mit der Bescheinigung des BZSt hat sie dokumentiert, dass sie die Voraussetzungen erfüllt, um bestimmte Postdienstleistungen umsatzsteuerfrei erbringen zu können.

2.5 Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin für Los 2 gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ist ebenfalls rechtmäßig.

Die Antragstellerin hat unstreitig nicht das zum Zeitpunkt des Fristablaufs maßgebliche, korrigierte Preisblatt (Stand: 02.05.2025) eingereicht. Die Verwendung nicht aktueller Angebotsunterlagen stellt eine Abweichung von den Vergabeunterlagen dar. Eine solche Abweichung ist vergaberechtlich als Änderung der Vergabeunterlagen zu qualifizieren und zwingend mit dem Ausschluss des Angebots zu sanktionieren.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Vergabeunterlagen seien widersprüchlich oder missverständlich gewesen, vermag dies den Ausschluss nicht in Frage zu stellen. Die maßgeblichen Unterlagen wurden über die Vergabeplattform bereitgestellt. Es obliegt dem Bieter, sich über den aktuellen Stand der Vergabeunterlagen zu vergewissern und sicherzustellen, dass er die jeweils gültige Fassung verwendet. Die Bezeichnung einer Datei als "final" vermag eine objektiv nicht mehr maßgebliche Fassung nicht zur verbindlichen Angebotsgrundlage zu erheben.

Unabhängig davon fehlt es an der Kausalität für eine Rechtsverletzung der Antragstellerin. Selbst bei unterstellter Rechtswidrigkeit des Ausschlusses hätte sich die Bieterrangfolge nicht geändert, da das Angebot der Beigeladenen preislich günstiger war. Eine konkrete Zuschlagschance der Antragstellerin für Los 2 ist daher nicht ersichtlich.

Der Nachprüfungsantrag war nach alledem zurückzuweisen.


III.

1. Gebühren der Vergabekammer und Aufwendungen der Beteiligten

Die unterliegende Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen und gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1, 2 und 4 GWB der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB erstattungsfähig. Denn sie hat sich in Form mehrerer Schriftsätze aktiv zu den Fragen der postrechtlichen Einordnung eingebracht und so das Verfahren gefördert. Zudem hat sie eigene Anträge gestellt, was für sich allerdings keine Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist (Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd.1 4. Auflage 2022, Rn. 49).

Die Entscheidung über die Höhe der Gebühr beruht auf § 182 Abs. 1 und 2 GWB. Anknüpfungspunkt für die dem Verfahrensgegenstand zugrunde zu legende Summe bildet das Interesse der Antragstellerin. Dieses ist letztlich darauf gerichtet, den Zuschlag für die von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Leistung zu erhalten. Der Wert dieser Leistung ist, ausgehend vom Angebotspreis der Antragstellerin, zwischen Euro 11.500.000 und Euro 12.000.000 zu verorten.

Nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes, der die Vergabekammer Bremen folgt, ergibt sich für das vorliegende Verfahren (vgl. zur konkreten Bemessung Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd.1 4. Auflage 2022, § 182 GWB, Rn. 19, zu recherchieren über beck-online) eine Gebühr in Höhe von Euro 10.275,00.

2. Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten

Es wird gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 1 Abs. 1 BremVwVfG, § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene notwendig war.

Bei der Prüfung, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig ist, ist im Rahmen einer Einzelfallabwägung zu erörtern, ob der Beteiligte in der Lage gewesen wäre, selbst den im Hinblick auf etwaige Vergaberechtsverstöße relevanten Sachverhalt zu erfassen, hieraus die erforderlichen Schlüsse zu ziehen und sodann das Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen; hierbei können sowohl die Komplexität des Sachverhalts, die Schwierigkeit der Rechtsfragen oder die personelle Ausstattung des Beteiligten maßgeblich sein (BGH, Beschluss vom 26. 9. 2006 - X ZB 14/06).

Für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet das, dass darauf abzustellen ist, ob sich das Nachprüfungsverfahren auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln konzentriert oder ob weitere Rechtsprobleme hinzukommen (Krohn in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 182 Rn. 62). Ferner darf auch die Bedeutung des Auftrags für den Auftraggeber bei der Entscheidung über die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts berücksichtigt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2000 - Verg 1/00). Im Einzelfall kann schließlich der Grundsatz der Waffengleichheit - auch zugunsten des öffentlichen Auftraggebers - bei der Frage der Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung herangezogen werden (VK Bund, Beschluss vom 02.03.2023 - VK 2 - 10/23).

Vorliegend war wesentlicher Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens die Frage, ob das Angebot der Beigeladenen wegen falscher Preisangaben auszuschließen ist. Hierfür waren komplexe Fragen sowohl des Vergaberechts als auch anderer Rechtsgebiete - Postrecht, Umsatzsteuerrecht - zu erörtern. Zwar ist grundsätzlich juristischer Sachverstand bei der Antragsgegnerin schon aufgrund der selbstständigen Durchführung auch komplexer Vergabeverfahren vorhanden. Hier ging es jedoch um Fragen zur Auslegung des novellierten Postgesetzes als auch zur Bindungswirkung bundesbehördlicher Bescheinigungen, welche nicht zum vergaberechtlichen Standardwissen gehören. Von der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen war nicht zu erwarten, dass sie sich ohne anwaltliche Vertretung gegen die vorgebrachten Beanstandungen des Verfahrens verteidigt.