CAMPUS-WIKI

OLG Naumburg

Beschluss

vom 01.11.2024

6 Verg 3/24


GWB § 97; VgV §§ 2, 8, 63; VOB/A 2019 § 17 EU
1. Im nationalen deutschen Recht sehen weder das allgemeine Zivilrecht noch das Vergaberecht eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers vor, ein von ihm eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abzuschließen. Auch der fiskalisch handelnde öffentliche Auftraggeber kann sich auf die zivilrechtliche Privatautonomie berufen.*)
2. Bei der Entscheidung über eine Aufhebung der Ausschreibung - sei es vollständig oder teilweise, sei es in Form einer zeitlichen Zurückversetzung in ein früheres Stadium des Verfahrens oder in Form eines endgültigen Verzichts - sind die in § 97 GWB normierten Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beachten, d. h. insbesondere der Wettbewerbsgrundsatz (Abs. 1 Satz 1), der Gleichbehandlungsgrundsatz (Abs. 2) sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1 Satz 2).*)
3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist bei der Entscheidung über die Beendigung des Vergabeverfahrens ohne Zuschlag stets verpflichtet, das Für und Wider einer Fortsetzung bzw. einer Beendigung des Verfahrens gegeneinander sorgsam abzuwägen und insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen. Aus der fortlaufenden Vergabedokumentation müssen eine sachgemäße Entscheidungsfindung plausibel und substanziell nachvollziehbar hervorgehen sowie durch sie Willkür und Manipulationsgefahr ausgeschlossen sein. Gleichwohl sind die von der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Umstände und Gesichtspunkte, mit denen eine angefochtene Entscheidung nachträglich verteidigt werden soll, von der Nachprüfungsinstanz auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen.*)
OLG Naumburg, Beschluss vom 01.11.2024 - 6 Verg 3/24
vorhergehend:
VK Sachsen-Anhalt, 21.06.2024 - 1 VK LSA 2/24


Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 21. Juni 2024 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen des Antragsgegners zu tragen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Wertstufe bis zu 65.000 Euro festgesetzt.


Gründe:

A.

Der Antragsgegner, ein Landeseigenbetrieb, leitete am 06.07.2023 ein Vergabeverfahren für den oben genannten Bauauftrag auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) - Ausgabe 2019 - ein. Der Bauauftrag ist Bestandteil eines umfassenden Sanierungsprojekts, welches mit Mitteln des EFRE-Programms gefördert wird. Als Ausführungszeitraum des Bauauftrags war die Zeit vom 09.10.2023 bis zum 20.12.2024 vorgesehen.

In der Auftragsbekanntmachung wurde bezüglich der Befähigung zur Berufsausübung (Abschnitt III.1.1) gefordert, dass die Bieter ihre Eignung zugleich mit dem Angebot entweder durch Eintragung im PQ-Verzeichnis oder durch Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 oder durch EEE nachweisen sollten. Für den Fall, dass das Angebot eines nicht präqualifizierten Bieters in die engere Wahl gelangt, waren die im Formblatt 124 angegebenen Bescheinigungen auf gesondertes Verlangen vorzulegen. Gleiche Anforderungen galten für dritte Unternehmen, auf deren Fähigkeiten der Bieter sich zur Erfüllung des Auftrags beruft. Die Bekanntmachung enthielt den Verweis, dass das Formblatt 124 Bestandteil der Vergabeunterlagen sei. Bezüglich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit (Ziffer III.1.2) sowie bezüglich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit (Ziffer III.1.3) wurde jeweils auf Ziffer III.1.1 verwiesen. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Angebotspreis (Ziffer II.2.5).

Innerhalb der bis zum 08.08.2023, 11:00 Uhr, laufenden Angebotsfrist gingen die Angebote von sechs Bietern, darunter der Antragstellerin, ein. Das Angebot der Antragstellerin lag nach seiner Brutto-Angebotssumme auf dem zweiten Platz.

Ausweislich des Vergabevermerks vom 03.11.2023 ergab die Angebotsprüfung, dass insgesamt drei Angebote nach § 16 EU Nr. 4 VOB/A wegen Unvollständigkeit und insgesamt zwei weitere Angebote nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A wegen verweigerter Mitwirkung an der Angebotsaufklärung auszuschließen seien. Die vermeintlichen Angebotsmängel, welche zum Ausschluss führten, bezogen sich dabei bei vier Bietern auf Eignungsfragen. Der Antragsgegner beabsichtigte die Vergabe des Auftrags an den einzig verbliebenen Bieter. Er teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 06.11.2023 mit, dass deren Angebot vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei, weil das Formblatt 223, betreffend die Aufgliederung der Einheitspreise, nicht fristgerecht eingereicht worden sei.

Zwei Bieter, darunter die Antragstellerin, rügten jeweils den Ausschluss ihrer Angebote, worauf der Antragsgegner die Angebotsprüfung hinsichtlich dieser beiden Angebote fortsetzte und sie in die weitere Wertung einbezog. Die anderen drei Bieter, deren Angebote vom Ausschluss betroffen waren, erhoben keine Rüge. Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 13.11.2023 mit, dass der Ausschluss des Angebots zurückgenommen werde und das Angebot in der Wertung verbleibe.

Ausweislich der Fortschreibung des Vergabevermerks vom 05.12.2023 war nunmehr vorgesehen, unter den drei verbliebenen Hauptangeboten den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.

Im Rahmen der - entsprechend dem im Formblatt 124 vorgesehenen Bestbieterprinzip vorzunehmenden - weiteren Prüfung der Eignungsunterlagen der für den Zuschlag vorgesehenen Antragstellerin forderte der Antragsgegner die Vervollständigung der Referenzunterlagen. Nach Fristablauf und erneuter Prüfung teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 29.01.2024 mit, dass geforderte Eignungsunterlagen unvollständig seien, insbesondere fehle auf der Referenzbescheinigung für die Antragstellerin für ein Bauvorhaben (K.) die Unterschriftenseite des Referenzgebers, und es fehlten die vollständigen Referenzen für zwei von der Antragstellerin benannte Nachauftragnehmer.

Nach dem Inhalt der Fortschreibung der Vergabeempfehlung der beratenden Architekten vom 18.01.2024 wurde nunmehr das Angebot der L. H1.GmbH aus S. (künftig: Zuschlagsaspirantin) als das annehmbarste Angebot bewertet. Auch hierüber wurde die Antragstellerin mit dem o.a. Schreiben vom 29.01.2024 informiert.

Nach erfolgloser Rüge hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 08.02.2024 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass dem Antragsgegner untersagt werden möge, den Zuschlag auf das Angebot der o.a. Zuschlagsaspirantin zu erteilen, und ihm aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Angebotswertung zu wiederholen. Dieser Nachprüfungsantrag ist unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 02/24 registriert und dem Antragsgegner am 08.02.2024 übermittelt worden.

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die am 14.03.2024 auslaufende Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 13.03.2024 bis zum 18.04.2024, mit Verfügung vom 17.04.2024 bis zum 23.05.2024 und mit Verfügung vom 22.05.2024 bis zum 27.06.2024 jeweils verlängert.

Am 20.03.2024 hat der Vorsitzende der Vergabekammer Hinweise zur vorläufigen Bewertung der Sach- und Rechtslage durch die Nachprüfungsinstanz erteilt. Darin heißt es, dass derzeit eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens vor Bekanntmachung "unausweichlich" erscheine. In Ermangelung wirksam bekanntgegebener Eignungskriterien scheide eine Bewertung der Eignung sämtlicher am streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligter Bieter generell aus. Eine Zuschlagserteilung sei vorliegend unmöglich. Die Veröffentlichung einer neuen Auftragsbekanntmachung sei aus Sicht der Vergabekammer "unabdingbar". In der Zeit vom 20. bis zum 27.03.2024 fanden interne Beratungen in den verschiedenen, mit dem Verfahren befassten Fachabteilungen des Antragsgegners statt, deren Inhalt nicht dokumentiert ist. Mit E-Mail vom 27.03.2024 mahnte die Fachabteilung Baudurchführung eine Entscheidung im Hinblick auf die auslaufende Bindefrist der beiden verbliebenen Angebote an; darin brachte sie zum Ausdruck, dass angesichts der kammerseitig mitgeteilten Auffassung die Erteilung eines Zuschlags im vorliegenden Vergabeverfahren "mehr als unwahrscheinlich" zu sein scheine. Sie tendiere daher zur Aufhebung der Ausschreibung und nachfolgender Neuausschreibung. Eine abschließende Besprechung fand im Wege einer Videokonferenz statt, deren Inhalt bzw. Ergebnis ebenfalls nicht dokumentiert ist. Der Antragsgegner hat der Vergabekammer am 03.04.2024 mitgeteilt, dass er sich entschlossen habe, das Vergabeverfahren durch Aufhebung in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückzuversetzen, die Bieter hierüber zu informieren und das Nachprüfungsverfahren sodann für erledigt zu erklären.

Der Antragsgegner informierte die Bieter, darunter die Antragstellerin, mit gleichlautenden Schreiben vom 04.04.2024 darüber, dass er sich mit dem Hinweis der Vergabekammer vom 20.03.2024 intensiv auseinandergesetzt und im Ergebnis der dortigen Auffassung angeschlossen habe. Unter den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln sei die Zurückversetzung in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung nach seiner Einschätzung im konkreten Fall die einzige Möglichkeit, um einen fairen Wettbewerb wiederherzustellen. Er informierte die Bieter über die Aufhebung der Ausschreibung sowie über die Absicht einer erneuten Ausschreibung desselben Auftrags unter überarbeiteten Eignungsanforderungen.

Mit Schriftsatz vom 22.04.2024 hat die Antragstellerin einen neuen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht, mit dem sie die Aufhebung der Aufhebung und die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt, das Verfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in das Stadium vor der Angebotswertung zurückzuversetzen und fortzuführen, hilfsweise festzustellen, dass die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig sei und sie in ihren subjektiven Rechten verletze. Dieser Nachprüfungsantrag ist unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 07/24 registriert und dem Antragsgegner übermittelt worden.

Die Vergabekammer hat die Verfahren 1 VK LSA 02/24 und 1 VK LSA 07/24 durch Beschluss vom 31.05.2024 unter Führung des erstgenannten Verfahrens verbunden. Mit Beschluss vom 04.06.2024 hat es der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte ab der Entschlussfassung zur Aufhebung des Vergabeverfahrens gewährt und den weitergehenden Antrag auf Akteneinsicht zurückgewiesen.

Die Vergabekammer hat nach mündlicher Verhandlung vom 18.06.2024 durch Beschluss vom 21.06.2024 die Hauptanträge des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin zurückgewiesen und auf die Hilfsanträge festgestellt, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin und die Aufhebung der Ausschreibung jeweils rechtswidrig waren. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass die Aufhebung der Ausschreibung wirksam gewesen sei, weil die Absicht einer Neuausschreibung unter wirksamer Bekanntmachung inhaltlich hinreichender und verbal transparenter Eignungsanforderungen eine sachliche Rechtfertigung biete. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Nichteignung sei hingegen rechtswidrig gewesen, weil dem Antragsgegner ein Ausschluss wegen der Nichteinhaltung der Transparenzanforderungen aus § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB versagt gewesen sei. Die Aufhebung der Ausschreibung sei rechtswidrig, weil keiner der Aufhebungsgründe des § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorgelegen habe.

Gegen diese ihr am 28.06.2024 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 12.07.2024 erhobene und am selben Tage beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin verfolgt in der Beschwerdeinstanz ihren erstinstanzlichen Hauptantrag auf Rückgängigmachung der Aufhebung weiter und macht insbesondere geltend, dass effektiver Primärrechtsschutz eines Teilnehmers am Vergabeverfahren gegen eine rechtswidrige Aufhebung jedenfalls bei fortbestehender Beschaffungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers nur dadurch gewährleistet sei, dass die Aufhebung der Ausschreibung rückgängig gemacht werde. Hilfsweise beruft sie sich darauf, dass der Verfahrensverlauf, dort der mehrfache Versuch, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, die außergewöhnlich lange und tiefgreifende Prüfung der Angebote und der Umstand, dass die Zuschlagsaspirantin eine ortsansässige Wirtschaftsteilnehmerin sei, den Schluss auf eine willkürliche Entscheidung nahelege. Insoweit verweist sie ergänzend darauf, dass bereits eine vorangegangene Ausschreibung unter fragwürdigen Umständen aufgehoben worden sei. Äußerst hilfsweise führt sie an, dass es an einem sachlichen Grund für die Aufhebung der Ausschreibung fehle, weil das Bekanntmachungsdefizit bezüglich der Eignungsanforderungen keine Auswirkungen auf den Wettbewerb gehabt habe, denn es seien Angebote von geeigneten Bietern eingegangen. Schließlich habe der Antragsgegner auch kein Ermessen bei der Entscheidung über die Aufhebung ausgeübt.


Die Antragstellerin beantragt,

unter teilweiser Aufhebung der angefochtenen Entscheidung die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner aufzuheben und den Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, das Vergabeverfahren fortzuführen sowie das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu werten.


Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.


Er sieht Unionsrecht nicht verletzt, weil er die nach Art. 55 Abs. 1 RL 2014/24/EU vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (künftig: VRL) vorgeschriebene Unterrichtung der Bieter, insbesondere auch der Antragstellerin, vorgenommen habe. Er beruft sich auf die unionsrechtliche und nationale Rechtsprechung, wonach ein Vertragsabschlusszwang des öffentlichen Auftraggebers allein aufgrund des Umstandes der Einleitung eines Vergabeverfahrens nicht bestehe. Das Vorliegen des Aufhebungsgrundes nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sei nicht davon abhängig, dass die erforderliche grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen nicht auf ein Verschulden des öffentlichen Auftraggebers zurückzuführen sei. Die Fortführung des vorliegenden Vergabeverfahrens ohne die Möglichkeit einer wirksamen Prüfung und Bewertung der Eignung der Bieter sei rechtswidrig. Im Vergabeverfahren seien weder willkürliche noch diskriminierende Maßnahmen ergriffen worden; Gleiches treffe auf das vorausgegangene Vergabeverfahren zu. Er - der Antragsgegner - sei bei der Aufhebung der Ausschreibung wegen der Gesamtumstände von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen.

Der Senat hat mit seinem Beschluss vom 16.08.2024 den Antrag der Antragstellerin, es dem Antragsgegner zu untersagen, bis zu einer abschließenden Entscheidung des Senats ein neues Vergabeverfahren zur Vergabe der streitgegenständlichen Bauleistungen durch Veröffentlichung einer EUweiten Bekanntmachung einzuleiten, verworfen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses Bezug genommen. Der Senat hat mit weiterem Beschluss vom 29.08.2024 der Antragstellerin auf deren Antrag eine erweiterte Einsicht in die Vergabeakte des Antragsgegners - teilweise durch vollständige Überlassung von einzelnen Unterlagen, teilweise durch Übersendung von Dokumenten jeweils mit Teilschwärzungen zur Identität der Mitbewerber und zu Angebotsinhalten der Konkurrenzangebote - gewährt und den weitergehenden Antrag zurückgewiesen.

In der Rechtssache ist am 18.10.2024 mündlich verhandelt worden. Die Antragstellerin hat im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage insbesondere darauf verwiesen, dass ihres Erachtens ein Bündel von Indizien darauf schließen lasse, dass die Aufhebung aus sachwidrigen Gründen erfolgt sei. Zudem sei die Entscheidungsfindung für eine Aufhebung nicht hinreichend transparent, weil die einzelnen Erwägungen und insbesondere die Ausübung eines Ermessens nicht dokumentiert sei. Der Antragsgegner hat ergänzend darauf hingewiesen, dass das Aufgreifen von Beanstandungen zu verschiedenen Zeitpunkten des Verfahrens auch darauf zurückzuführen gewesen sei, dass mehrere Abteilungen arbeitsteilig die Prüfungen vorgenommen hätten. Über die Frage der Reaktion auf den Hinweis der Vergabekammer vom 20.03.2024 habe es einen regen Austausch der Fachabteilungen gegeben; letztlich sei man davon ausgegangen, dass es keine andere Möglichkeit als die Zurückversetzung gegeben habe, um zu einer rechtmäßigen Auftragsvergabe zu gelangen. Der Beschaffungsbedarf bestehe grundsätzlich auch fort, allerdings seien wegen des Zeitablaufs inzwischen auch Änderungen der Leistungsbeschreibung erforderlich, so wegen der vorgefundenen Bodenverhältnisse Änderungen der Fundamentpläne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll von diesem Tage Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 22.10.2024 ergänzend Stellung genommen zu den in der Sitzung angesprochenen Rechts- und Bewertungsfragen; dieser Schriftsatz, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, ist Gegenstand der Schlussberatung des Senats gewesen.


B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Vergabekammer ist zu Recht von der Wirksamkeit der Aufhebung der Ausschreibung in Gestalt der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Absendung des Textes der Auftragsbekanntmachung ausgegangen; die von der Antragstellerin hiergegen mit der Beschwerde erhobenen Einwendungen sind im Ergebnis unbegründet.

I. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig.

1. Die Beschwerde ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft und wurde nach § 172 Abs. 1 bis 3 GWB frist- und formgerecht beim zuständigen Gericht (§ 171 Abs. 3 Satz 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 f., 103, 106 sowie 160 f. GWB) liegen vor.

2. Die Antragstellerin hat im Termin der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie lediglich eine teilweise Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer begehrt, nämlich insoweit sie durch die Abweisung des auf Aufhebung der Aufhebung gerichteten Hauptantrages formell und materiell beschwert ist. Damit sind die Fragen, ob der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin und ob die Aufhebung des Vergabeverfahrens jeweils rechtswidrig waren (was die Vergabekammer jeweils festgestellt hat), nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

II. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1. Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsgegner allein deswegen, weil er ein förmliches Verfahren zur Vergabe des o.a. öffentlichen Bauauftrags eingeleitet hat, nicht verpflichtet ist, in diesem Verfahren durch Zuschlagserteilung auch einen Bauvertrag abzuschließen.

a) Im nationalen deutschen Recht sehen weder das allgemeine Zivilrecht noch das Vergaberecht eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers vor, ein von ihm eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abzuschließen. Auch der fiskalisch handelnde öffentliche Auftraggeber kann sich auf die zivilrechtliche Privatautonomie berufen. Er muss einen Vertrag nicht abschließen, unabhängig davon, wie intensiv die auf einen Vertragsschluss gerichteten Verhandlungen gewesen sind. Das gilt auch, wenn keiner der in der einschlägigen Vergabevorschrift - hier § 17 EU Abs. 1 VOB/A - geregelten, zu einer Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist (vgl. nur Seebo in: MüKo-EuDtWettbR (Säcker) - Vergaberecht, Bd. 4, 2. Aufl. 2019, § 17 EU VOB/A Rn. 5, 7 und 9; Mehlitz in: Burgi/Dreher, Vergaberecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 17 VOB/A-EU Rn. 13 mit Verweis auf § 63 VgV Rn. 16 f., jeweils m.w.N.). Die Möglichkeit eines öffentlichen Auftraggebers, eine von ihm eingeleitete Ausschreibung beim Vorliegen eines sachlichen Grundes ohne Zuschlag zu beenden, ist auch notwendige Folge davon, dass ein Zweck des Vergaberechts gerade darin besteht, der öffentlichen Hand eine die Bindung der ihr anvertrauten Mittel an das Gebot sparsamer Wirtschaftsführung beachtende Beschaffung bei angemessenem Mitteleinsatz zu ermöglichen und die Situation der öffentlichen Hand in dieser Hinsicht durch die Organisation eines fairen, wirksamen und transparenten Wettbewerbs zu verbessern. Damit wäre die Annahme, dass ein einmal eingeleitetes Vergabeverfahren in jedem Falle mit einem Zuschlag abzuschließen ist, schlechthin unvereinbar, weil es viele Gründe geben kann, die - unabhängig davon, ob ein nach der maßgebenden vergaberechtlichen Vorschrift vorgesehener Grund für eine rechtmäßige Aufhebung vorliegt - den Ausschreibenden hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung des Zuschlags an einen Bieter zu beenden. (vgl. BGH, Urteil v. 05.11.2002 "Ziegelverblendung" - VergabeR 2003, 163 m.w.N.). Die Vergabe öffentlicher Aufträge dient nicht dem Bieterinteresse, sondern allein der Befriedigung des öffentlichen Beschaffungsbedarfs. Will der Auftraggeber diesen Bedarf - aus welchen Gründen auch immer - nicht weiterverfolgen und sieht er deshalb von der Erteilung des Zuschlags ab, werden hierdurch keine Bieterrechte verletzt (zuletzt BGH, Urteil v. 08.12.2020 - XIII ZR 19/19 "Flüchtlingsunterkunft" - BGHZ 228, 15, Rz. 21; so schon Summa VergabeR 2007, 734). Diese Sichtweise hat auch der Normgeber übernommen: In § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV heißt es ausdrücklich, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Zuschlag zu erteilen. Hiermit hat der Normgeber ausweislich der Begründung des Verordnungsentwurfs keine Änderung der bislang bestehenden und für den Bereich der Vergabe öffentlicher Bauaufträge gleichermaßen geltenden Rechtslage bezweckt, sondern aus Gründen der Rechtsklarheit die hierzu ergangene Rechtsprechung aufgegriffen und klarstellend kodifiziert (vgl. Portz in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 63 Rn. 17 m.w.N.; so auch Pauka in: MüKo-EuDtWettbR (Säcker), Bd. 3, 2. Aufl. 2018, § 63 VgV Rn. 7; Mehlitz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 17). Auch aus Bietersicht kann ein Teilnehmer am Vergabeverfahren zwar darauf vertrauen, dass das Vergabeverfahren nach den zuvor bekannt gegebenen "Spielregeln" geführt wird, was einschließt, dass eine Aufhebung nur rechtmäßig und deswegen entschädigungslos hinzunehmen ist, wenn einer der normierten Aufhebungsgründe vorliegt, nicht aber darauf, dass das Verfahren stets mit einem Zuschlag abgeschlossen wird. Unterbleibt die Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags, so kommt regelmäßig nur eine Entschädigung im Hinblick auf das Vertrauen in Betracht, nicht im Ergebnis nutzlose Aufwendungen für die Erstellung des Angebots und die Teilnahme am Vergabeverfahren tätigen zu müssen (vgl. BGH, Beschluss v. 18.02.2003 - X ZB 43/02 "Jugendstrafanstalt" - BGHZ 154, 32; BGH, Beschluss v. 20.03.2014 - X ZB 18/13 "Fahrbahnerneuerung I" - VergabeR 2014, 538, Rz. 20). Schließlich liegt es - spiegelbildlich dazu - grundsätzlich auch nicht in der Kompetenz der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen, im Rahmen von § 168 Abs. 1 GWB zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme anzuordnen, welche für einen öffentlichen Auftraggeber, der trotz Einleitung eines Vergabeverfahrens einen Auftrag nicht mehr erteilen will, einen rechtlichen oder tatsächlichen Zwang bedeutete, sich doch vertraglich zu binden (vgl. BGH, Beschluss v. 16.02.2003 - X ZB 43/02 "Jugendstrafanstalt" - BGHZ 154, 32; vgl. auch Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 5. Aufl. 2024, § 168 Rn. 24, 26; Seebo, a.a.O., § 17 EU VOB/A Rn. 8).

b) Dem steht im Bereich der EUweiten Ausschreibungspflicht - wie hier - das Unionsrecht nicht entgegen. Die Richtlinie - hier ist die RL 2014/24/EU vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (künftig: VRL) einschlägig - enthält keine Bestimmung über Voraussetzungen der Beendigung eines Vergabeverfahrens ohne Zuschlagserteilung. Die in Art. 55 Abs. 1 VRL normierte Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Teilnehmer des Vergabeverfahrens über den Ausgang desselben zu unterrichten, setzt die Möglichkeit eines Verzichts des öffentlichen Auftraggebers auf die Vergabe des Auftrags voraus, ohne deren Voraussetzungen zu regeln. Die Befugnis des öffentlichen Auftraggebers zum Verzicht auf einen Vertragsabschluss ist nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht beschränkt auf Ausnahmefälle, so dass auch bloße Zweckmäßigkeitserwägungen einen solchen Verzicht rechtfertigen können (vgl. EuGH, Urteil v. 16.09.1999 - C-27/98 "Metalmeccanica Fracasso SpA" - NZBau 2000, 153, Rn. 33 zur RL 93/37/EWG - Bau-KRL; EuGH, Urteil v. 18.06.2002 - C-92/00 "Hospital Ingenieure" - VergabeR 2002, 361, Rn. 47 zur RL 92/50/EWG - DL-KRL; EuGH, Beschluss v. 16.10.2003 - C-244/02 "Kauppatalo Hansel Oy" - Rn. 36 zur RL 93/36/EWG - Liefer-KRL; Portz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 3 m.w.N.). Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bietet deswegen entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keine Veranlassung für ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof.

2. Allerdings bewegt sich der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung über die Beendigung eines von ihm eingeleiteten Vergabeverfahrens ohne Zuschlag nicht in einem rechtsfreien Raum. Vielmehr sind auch bei der Entscheidung über eine Aufhebung - sei es vollständig oder teilweise, sei es in Form einer zeitlichen Zurückversetzung in ein früheres Stadium des Verfahrens oder in Form eines endgültigen Verzichts - die in § 97 GWB normierten Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beachten, d.h. insbesondere der Wettbewerbsgrundsatz (Abs. 1 Satz 1), der Gleichbehandlungsgrundsatz (Abs. 2) sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1 Satz 2; vgl. auch EuGH, Urteil v. 18.06.2002 - C-92/00 "Hospital Ingenieure" - VergabeR 2002, 361, Rn. 62; dazu schon ausführlich Kaeble ZfBR 2003, 657). Die Einhaltung dieser Grundsätze, die nach § 97 Abs. 6 GWB als subjektive Bieterrechte ausgestaltet sind, kann Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung sein. Eine Anordnung der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die vergaberechtliche Nachprüfungsinstanz kommt deswegen in Betracht, wenn die Aufhebung als ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeit erscheint, z.B. nur zum Schein erfolgt, um außerhalb des Vergabeverfahrens den Auftrag an ein Unternehmen zu erteilen, welches im laufenden Vergabeverfahren den Zuschlag nicht bekommen hätte, oder um einen Bieter, der in dem Vergabeverfahren eine echte Zuschlagschance hat, zu benachteiligen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 13.05.2003 - 1 Verg 2/03 "Thermische Abfallbehandlung II" - VergabeR 2003, 588), wenn die Aufhebung rechtsirrtümlich (z.B. in der fehlerhaften Annahme des Vorliegens von Ausschlussgründen für sämtliche eingegangene Angebote oder in irriger Annahme des Vorliegens eines Zuschlagshindernisses) (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2006 - 1 Verg 7/06 "BAB: Erd- und Deckenbau IV") oder sonst ohne sachlichen Grund erfolgt (vgl. z.B. OLG München, Beschluss v. 04.04.2013 - Verg 4/13 "Ortbetonpfähle" - VergabeR 2013, 729; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 - VII-Verg 29/14 "Polizeipräsidium" - VergabeR 2015, 435), oder wenn die Aufhebung auf einer fehlerhaften Ermessensausübung beruht bzw. unverhältnismäßig ist (vgl. OLG München, Beschluss v. 31.10.2012 - Verg 19/12 "Kinderpalliativzentrum" - VergabeR 2013, 487; ebenso OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2006 - 1 Verg 7/06 "BAB: Erd- und Deckenbau IV"; vgl. allgemein zu den Anwendungsfällen BGH, 20.03.2014 - X ZB 18/13 "Fahrbahnerneuerung I" - VergabeR 2014, 538; Portz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 21 m.w.N.; VK Berlin, Beschluss v. 08.09.2024 - VK B 1 - 39/23; Reidt, a.a.O., § 168 GWB Rn. 28 m.w.N.). Der Senat hat bereits im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Anordnung der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die Nachprüfungsinstanz einer Verpflichtung zur Zuschlagserteilung nicht gleichsteht. Der öffentliche Auftraggeber kann u.U. auch in diesem Falle das Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung durch erneute Aufhebung - natürlich unter Beachtung der Auffassung der Nachprüfungsinstanz - abschließen. Die Verpflichtung zur Zuschlagserteilung bildet eine absolute Ausnahme. Im vorliegenden Fall sind jedoch die Voraussetzungen für eine Unwirksamkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner nicht gegeben.

3. Der erkennende Senat vermag - ebenso wie die Vergabekammer - keine konkreten Anhaltspunkte für die von der Antragstellerin geltend gemachte, sie diskriminierende Vorgehensweise des Antragsgegners festzustellen.

a) Die Vergabekammer hat in ihrer insoweit angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass sich die Antragstellerin schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht mit Erfolg auf den Verlauf des vorangegangenen Vergabeverfahrens berufen kann, welches bereits auf die Vergabe u.a. auch der streitgegenständlichen Bauleistungen gerichtet gewesen ist. Dieses vorangegangene Vergabeverfahren ist durch Aufhebung beendet worden, ohne dass einer der Teilnehmer - darunter auch die hiesige Antragstellerin - einzelne Maßnahmen des Antragsgegners in diesem vorangegangenen Vergabeverfahren, insbesondere auch die Aufhebung, als vergaberechtswidrig gerügt und zum Gegenstand einer vergaberechtlichen Nachprüfung gemacht hätte. Damit ist dieses Vergabeverfahren einer vergaberechtlichen Überprüfung durch die Vergabekammer oder den Vergabesenat entzogen. Die Nachprüfung nach §§ 155 ff. GWB soll einen Primärrechtsschutz als Individualrechtsschutz während des schon begonnenen und noch laufenden Vergabeverfahrens eröffnen, nicht eine allgemeine und hier sogar retrospektive Rechtmäßigkeitskontrolle. Ob ausnahmsweise etwas Anderes gelten kann, wenn sich im Lichte des Vergabeverfahrens, welches nunmehr Gegenstand einer vergaberechtlichen Nachprüfung ist, der Verdacht einer diskriminierenden Behandlung desselben Bieters bereits im vorangegangenen Verfahren ergibt, kann hier offenbleiben. Der Senat hat die Gründe der Aufhebung durch Gewährung von partieller Akteneinsicht offengelegt. Danach ist ersichtlich, dass die Aufhebung des vorangegangenen Vergabeverfahrens darauf gestützt wurde, dass die Angebotspreise sämtlicher zuschlagsfähiger Angebote ganz erheblich über der - nochmals geprüften - Kostenschätzung des Antragsgegners (zwischen 45,8% und 82,3%) lagen und deswegen als unwirtschaftlich angesehen wurden. Anhaltspunkte für personenbezogene Grundlagen dieser Entscheidung sind nicht ersichtlich.

b) Der Senat schließt sich der Bewertung der Vergabekammer an, dass die Mitteilung des Antragsgegners vom 11.09.2023 über den fristgerechten Eingang aller Unterlagen - zeitlich nach dem Ablauf der für die Einreichung zusätzlicher Unterlagen gesetzten Frist und vor der ersten Vergabeempfehlung der Architekten des Antragsgegners - weder so gemeint noch nach objektivem Empfängerhorizont von der Antragstellerin so verstanden werden konnte, dass die inhaltliche Prüfung sämtlicher Unterlagen abgeschlossen und zu keinen Beanstandungen geführt habe. Bei dieser Mitteilung handelte es sich um eine Eingangsbestätigung. Im Übrigen umfasste die Mitteilung zugleich die Aufforderung, eine Differenz zwischen den angeführten Kosten im Formblatt 221, Punkt 3.5, und der Summe der Positionen gemäß Formblatt 235 zu erklären, woraus sich eindeutig ergab, dass die inhaltliche Prüfung gerade nicht abgeschlossen war.

c) Auch der von der Antragstellerin angeführte Umstand, dass der Antragsgegner nach ursprünglicher Bewertung der Angebote in seinem Vergabevermerk vom 03.11.2023 u.a. auch das Angebot der Antragstellerin wegen einer vermeintlichen Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen hat, deutet nicht auf eine Diskriminierung der Antragstellerin hin. Auf die Rüge der Antragstellerin hat er diese Bewertung selbst korrigiert und das Angebot der Antragstellerin in die weitere Prüfung und Wertung der Angebote einbezogen. In dem nachfolgend erarbeiteten Vergabevorschlag vom 04.12.2023 war das Angebot der Antragstellerin sogar für die Zuschlagserteilung vorgesehen.

d) Der nachfolgende Wiedereinstieg des Antragsgegners in die Eignungsprüfung beruhte einerseits auf der Vergabekonzeption: Wird die Wirtschaftlichkeit des Angebots allein nach dem niedrigsten Angebotspreis bewertet, so kommt der Eignungsprüfung eine besondere Bedeutung auch für die Qualitätssicherung zu. Das zeigt sich auch im vorliegenden Vergabeverfahren, denn sowohl die Fachabteilung Baudurchführung als auch die beratenden Architekten des Antragsgegners führten jeweils eine sorgfältige Eignungsprüfung bei allen Bietern und deren Nachunternehmern durch. Andererseits führte das vom Antragsgegner angewandte Bestbieterprinzip, wie es im Formblatt 124 angelegt ist und auch der Regelung in § 8 TVergG LSA entspricht, zu einer zweistufigen Prüfung der Eignung, zunächst ausschließlich auf der Grundlage von Eigenerklärungen der Bieter und danach - für den Fall, dass das Angebot eines Bieters als das annehmbarste im Wettbewerb für die Erteilung des Zuschlags in Betracht kommt - nochmals auf der Grundlage gesondert abzufordernder weiterer Eignungsunterlagen. Angesichts mehrfacher Neubeurteilungen, welches der Angebote zuschlagsfähig ist, und der durch das Hinzutreten oder den Wegfall eines Angebots bewirkten Veränderung der Platzierungen sind abwechselnd die Angebote verschiedener Bieter als erstplatzierte Angebote angesehen worden, was jeweils eine erneute vertiefte Eignungsprüfung des jeweiligen Bestbieters auslöste und dadurch zu einer zeitlichen Streckung des Vergabeverfahrens führte. Eine Ungleichbehandlung der Antragstellerin ist nicht zu erkennen.

e) Die Absicht des Antragsgegners, das Angebot der Antragstellerin erneut, nunmehr wegen verbliebener Zweifel an der Eignung insbesondere zweier zum Einsatz vorgesehener Nachunternehmer, auszuschließen, ist weder bei isolierter Betrachtung noch in der Gesamtschau der vorgenannten Umstände als Anhaltspunkt für eine Diskriminierung der Antragstellerin zu bewerten. Der Antragsgegner hat seine Ausschlussentscheidung auf von ihm konkret benannte Mängel der Eignungsunterlagen der Antragstellerin gestützt. Die Bewertung der Vergabekammer, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtswidrig war, beruhte dem gegenüber ausschließlich darauf, dass der Antragsgegner ungeachtet der tatsächlichen Feststellungen schon aus rechtlichen Gründen eine Eignungsbewertung nicht vornehmen durfte, weil er keinerlei Eignungsanforderungen wirksam aufgestellt hatte, welche als Prüfungsmaßstab oder gar als Rechtfertigung für einen Angebotsausschluss in Betracht gekommen wären. Die Intensität der Eignungsprüfung der Antragstellerin unterschied sich dabei weder von derjenigen des ursprünglichen Bestbieters noch von derjenigen des zuletzt als Zuschlagsaspiranten vorgesehenen Mitbewerbers.

4. Der Antragsgegner stützt seine Aufhebungsentscheidung auf sachliche Gründe. Diese rechtfertigen die Beendigung des im Juli 2023 begonnenen Vergabeverfahrens.

a) Der Antragsgegner stützt seine Aufhebungsentscheidung darauf, dass er durch den - auch nach Auffassung des Senats rechtlich zutreffenden - Hinweis der Vergabekammer bemerkt habe, dass eine Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren nicht in Betracht kommt. Denn der Antragsgegner kann die ihm obliegende Verpflichtung, einen öffentlichen Bauauftrag nur an ein für die Ausführung des konkreten Auftrags auch geeignetes Unternehmen zu vergeben, nicht erfüllen. Ein bestimmtes Eignungsniveau lässt sich nicht durchsetzen, weil die Eignungsanforderungen insgesamt nicht wirksam bekanntgemacht worden sind. Die bei ihm bisher noch vorhandenen Zweifel an der Eignung einzelner Bieter können jedenfalls nicht zu einer Entscheidungsgrundlage gemacht werden. Einziges Entscheidungskriterium bei der Auswahl des Vertragspartners bleibt danach der niedrigste Angebotspreis. Damit droht dem Antragsgegner auch, das mit dem eingeleiteten Vergabeverfahren angestrebte wettbewerbliche Ergebnis zu verfehlen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 24.10.2006 - 11 Verg 6/06 - unveröffentlicht; OLG Frankfurt, Beschluss v. 02.03.2007 - 11 Verg 14/06 "BAB 5: Streckenbeeinflussungssystem" - NZBau 2007, 466; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.04.2009 - VII-Verg 73/08 "Klärschlamm-Entsorgung"; OLG Celle, Beschluss v. 03.07.2018 - 13 Verg 8/17 "Einwohnermeldesystem" - NZBau 2019, 213). Die besorgte Verfehlung des Beschaffungsziels stellt eine sachliche Rechtfertigung für die Aufhebung der Ausschreibung dar.

b) Die Entscheidung des Antragsgegners für eine Aufhebung in Gestalt der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Absendung des Textes der Auftragsbekanntmachung an das Pflichtmedium zeigt auch, dass der Antragsgegner nicht etwa beabsichtigte, das Verfahren nur zum Schein aufzuheben und einem anderen Bieter als der Antragstellerin den Zuschlag außerhalb des Vergabeverfahrens zu erteilen. Vielmehr hat der Antragsgegner bereits in seiner Information über die Aufhebung an die Bieter die Absicht der Neuausschreibung, also der Einleitung eines neuen förmlichen Verfahrens, kundgetan. Der Vergabedokumentation ist zu entnehmen, dass erneut ein Offenes Verfahren durchgeführt werden soll.

5. Der Wirksamkeit der Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners stehen auch die Einwendungen der Antragstellerin im Hinblick auf eine notwendige Ermessensausübung nicht entgegen.

a) Allerdings ist ein öffentlicher Auftraggeber bei seiner Entscheidung über die Beendigung des Vergabeverfahrens ohne Zuschlag stets verpflichtet, das Für und Wider einer Fortsetzung bzw. einer Beendigung des Verfahrens gegeneinander sorgsam abzuwägen und insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen. Selbst wenn dem öffentlichen Auftraggeber ein Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A zur Seite steht, ist die Aufhebung rechtswidrig, wenn er dieses Ermessen nicht oder fehlerhaft ausübt. Die Notwendigkeit einer Abwägung der sich gegenüberstehenden betroffenen Interessen besteht umso mehr, wenn kein die Rechtmäßigkeit der Aufhebung vermittelnder Grund gegeben ist. Eine ordnungsgemäße Ausübung eines Ermessensspielraums setzt grundsätzlich voraus, dass der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass die o.a. Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der durch die einschlägigen Rechtsnormen bzw. durch die vom öffentlichen Auftraggeber selbst vorgegebene Rahmen bzw. Maßstab beachtet wird.

b) Der Antragstellerin ist auch darin zu folgen, dass grundsätzlich die Dokumentation des Vergabeverfahrens die Informationsgrundlage dafür bietet, ob diese Vorgaben eingehalten wurden. Der nach § 2 VgV auch auf die Vergabe von Bauaufträgen anzuwendende § 8 VgV (vgl. auch Klarstellung in § 20 EU VOB/A) verlangt insoweit neben einem abschließenden und zusammenfassenden Vergabevermerk mit bestimmten Pflichtinformationen (Abs. 2) eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist (Abs. 1). Hiervon wird auch die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Aufhebung des Vergabeverfahrens umfasst (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 17.12.2021 - 7 Verg 3/21 "Ersatzneubau Gymnasium" - VergabeR 2022, 668). Gemessen an den Zwecken dieser Dokumentationspflicht bedarf es somit einer in Textform gebrachten Niederlegung, die in einem engeren zeitlichen Zusammenhang mit den zu dokumentierenden Gründen bzw. Vorgängen steht, sodass eine sachgemäße Entscheidungsfindung plausibel und substanziell nachvollziehbar ist sowie Willkür und Manipulationsgefahr ausgeschlossen sind (vgl. Brauser-Jung in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 8 Rn. 25 m.w.N.). Gleichwohl kann die nach § 8 Abs. 1 VgV vorgeschriebene Dokumentation grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden, d.h. dass auch die vom öffentlichen Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Umstände und Gesichtspunkte, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich verteidigt werden soll, von der Nachprüfungsinstanz auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen sind. Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat insoweit eine Verhältnismäßigkeitsbetrachtung angestellt und hierzu grundsätzlich ausgeführt:

"Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll. Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer - was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat - vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB a.F. - jetzt § 163 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es ... nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten." (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011 - X ZB 4/10 "S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I" - BGHZ 188, 200, Rz. 73).

Diese noch zur Rechtslage unter Geltung der VOL/A 2009 ergangene Rechtsprechung wird, soweit ersichtlich einhellig, auf die Regelungen des § 8 VgV übertragen (vgl. nur OLG München, Beschluss v. 09.03.2018 - Verg 10/17 "Straßenaufbruch" - VergabeR 2018, 437; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.05.2018 - Verg 13/18 m.w.N.; KG Berlin, Beschluss v. 15.02.2019 - Verg 9/17 "Notarztleistungen"; auch Brauser-Jung, a.a.O., § 8 VgV Rn. 29 m.w.N.; Langenbach in: Burgi/ Dreher, Vergaberecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 8 VgV Rn. 10, 11 auch unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien).

c) Nach diesen Maßstäben sind hier die Gründe des Antragsgegners für seine Entscheidung zur Aufhebung durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Absendung des Textes der Auftragsbekanntmachung - was dem Beginn eines neuen Vergabeverfahrens entspricht (arg ex § 3 Abs. 3 VgV) - hinreichend dokumentiert worden, insbesondere durch den Inhalt des Informationsscheibens an die Bieter vom 04.04.2024. Bereits diesem Schreiben ist - ebenso wie dem konstanten Vorbringen des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren - eindeutig zu entnehmen, dass der Antragsgegner keine rechtmäßige Alternative gesehen hat, den öffentlichen Bauauftrag im laufenden Vergabeverfahren noch zu vergeben. Durch den Hinweis der Vergabekammer vom 20.03.2024, auf dessen Inhalt der Antragsgegner sich bei der Begründung seiner Entscheidung ausdrücklich bezogen hat, ist ihm vermittelt worden, dass im laufenden Vergabeverfahren eine Eignungsprüfung nicht vorgenommen werden kann, weil es an einer wirksamen Bekanntmachung von Eignungskriterien und hierzu erforderlichen Eignungsunterlagen fehlte. Eine Heilung der unwirksamen Bekanntmachung konnte danach nur durch eine erneute Auftragsbekanntmachung erfolgen. Die durch den Bekanntmachungsfehler des Antragsgegners verursachte Unzulässigkeit einer Eignungsprüfung im laufenden Verfahren stand im eklatanten Widerspruch zu dem in § 2 EU Abs. 3 VOB/A normierten Grundsatz, wonach öffentliche Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen, die nicht nach § 6e EU ausgeschlossen sind, vergeben "werden". Die vom Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren für seine konkrete Entscheidungssituation ab 20.03.2024 geltend gemachte Reduzierung seines Ermessensspielraums auf Null stellt eine zulässige nachträgliche Konkretisierung und Ergänzung dieser ursprünglich dokumentierten Erwägungen dar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.02.2021 - Verg 23/20 "Arbeitsvermittlung" m.w.N.). Den drei E-Mails der Fachabteilungen vom 27.03.2024 ist weiter zu entnehmen, dass Mitarbeiter des Antragsgegners Handlungsalternativen gesucht, aber nicht gefunden haben. Aus Sicht des Antragsgegners bestanden durchgreifende Zweifel an der Eignung der Antragstellerin nach den Maßstäben der unwirksam aufgestellten Eignungskriterien, weswegen zuletzt die Absicht bestanden hatte, den Zuschlag auf das preislich ungünstigere Angebot der o.g. Zuschlagsaspirantin zu erteilen. Inzwischen sind weitere Gesichtspunkte hinzugetreten, welche einer Fortführung des Vergabeverfahrens entgegenstehen: Auch für die Angebote der beiden verbliebenen Bieter sind die Bindefristen jeweils seit längerem abgelaufen, so dass bei einer künftigen Zuschlagserteilung die Wirksamkeit der Beauftragung nach § 150 Abs. 1 BGB von einer Annahmeerklärung des Zuschlagsempfängers abhängig und wegen der Verzögerung des Zuschlags und der damit verbundenen Verschiebung der Ausführungsfrist eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 5 VOB/B analog zu besorgen wäre. Schließlich hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf Erkenntnisgewinne des Antragsgegners (z.B. vom Baugrund und dort verlaufenden Erdleitungen) und Arbeiten anderer Gewerke Veränderungen der Leistungsbeschreibung der hier zu beschaffenden Bauleistungen erforderlich geworden sind.

d) Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass ein Rückgängigmachen der Aufhebung der Ausschreibung durch die Nachprüfungsinstanz im vorliegenden Falle auch nicht von seinen Befugnissen nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB umfasst wäre. Hieran hält er auch in Ansehung der Stellungnahme der Antragstellerin vom 22.10.2024 fest. Danach ist die Nachprüfungsinstanz berechtigt, unabhängig von der Formulierung der Anträge durch die Beteiligten "geeignete Maßnahmen" anzuordnen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen. Die angeordnete Maßnahme muss geeignet sein, um eine konkret festgestellte Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB zu beseitigen. An dieser Eignung zur Abhilfe fehlt es hier für eine Aufhebung der Aufhebung. Die Anordnung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit den zwei verbliebenen Bietern - der Antragstellerin und der derzeitigen Zuschlagsaspirantin - führte nicht zu einem rechtmäßigen Vergabeverfahren. Es bliebe dabei, dass mangels ordnungsgemäßer Bekanntmachung der Eignungskriterien und Eignungsnachweise eine Eignungsprüfung überhaupt nicht durchgeführt werden könnte. Darüber hinaus wurden zu einem früheren Stadium des Vergabeverfahrens die Angebote von vier Bietern ausgeschlossen jeweils im Hinblick auf die vermeintlich wirksamen Anforderungen an die Eignung entweder wegen fehlender Eignungsunterlagen oder wegen mangelnder Mitwirkung an der Aufklärung der Eignung. Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens lediglich in den Stand des Vergabevorschlags vom 04.12.2024 führte zu einem erheblichen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter.


C.

I. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 Abs. 2, 71 GWB.

1. Nach § 71 Satz 1 GWB, auf dessen entsprechende Anwendung § 175 Abs. 2 GWB verweist, hat das Beschwerdegericht über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren und darüber zu entscheiden, ob einem der Verfahrensbeteiligten die zur zweckentsprechenden Erledigung des Beschwerdeverfahrens notwendigen Kosten eines anderen Verfahrensbeteiligten auferlegt werden sollen. Insoweit ist dem Gericht ein Ermessen eingeräumt; die Anordnung der Kostentragung soll der Billigkeit entsprechen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind Kosten, welche u.a. durch ein unbegründetes Rechtsmittel veranlasst worden sind, dem Rechtsmittelführer aufzuerlegen.

2. Nach diesen Maßstäben waren hier der im Beschwerdeverfahren unterlegenen Antragstellerin die gerichtlichen Kosten (Gebühren und Auslagen) des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen und auch die erstattungsfähigen Aufwendungen des Antragsgegners. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt auch keine Intransparenz der Gründe der Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners vor, welche eine anderweitige Verteilung der Kostenlast zu rechtfertigen geeignet wäre.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die geprüfte Angebotssumme des Hauptangebotes der Antragstellerin zugrunde und bestimmt in ständiger Rechtsprechung den Gegenstandswert - auch zur Wahrung der Vertraulichkeit des Inhalts des Angebots der Antragstellerin - nach den im Kostenrecht geltenden Wertstufen.

OLG Rostock

Beschluss

vom 10.01.2025

17 Verg 4/24


GWB § 97 Abs. 4 Satz 3
1. Allein die Erklärung eines Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren, er werde im Falle eines Unterliegens sein Beschaffungsvorhaben aufgeben, lässt die Antragsbefugnis nicht entfallen, solange nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen feststeht, dass eine Beschaffung ausgeschlossen ist.*)
2. Zu den Anforderungen an die Begründung einer Gesamtvergabe von Planung und Bauleistung (Festhaltung Senat, Beschluss vom 18.07.2024 - 17 Verg 1/24, IBR 2024, 532).*)
3. Zur Abgrenzung zwischen Leistungsbestimmungsrecht und Entscheidung über die Losvergabe.*)
OLG Rostock, Beschluss vom 10.01.2025 - 17 Verg 4/24
vorhergehend:
VK Mecklenburg-Vorpommern, 20.09.2024 - 2 VK 2/24


Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 20.09.2024 - 2 VK 2/24 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin trägt der Antragsgegner.

3. Der Verfahrenswert wird auf bis zu 9.000 € festgesetzt.


Gründe:

I.

Mit Bekanntmachung im EU-Amtsblatt vom 29.05.2024 - OJ S 103/2024 29/05/2024 - schrieb der Antragsgegner Totalunternehmerleistungen für die Planung und den Bau von Feuerwehrhäusern für Freiwillige Feuerwehren im Land Mecklenburg-Vorpommern als Rahmenvertrag im wettbewerblichen Dialog aus, nachdem zunächst eine Landesarbeitsgruppe einen Musterraumplan definiert hatte. Dabei wurde der Antragsgegner von seinen jetzigen Verfahrensbevollmächtigten beraten.

Die Bekanntmachung enthält unter Ziffer "5.1. Los: LOT-0001":

Titel: Totalunternehmerleistungen für die Planung und den Bau von Feuerwehrhäusern für Freiwillige Feuerwehren im Land Mecklenburg-Vorpommern

Beschreibung: Das Land Mecklenburg-Vorpommern möchte die Städte und Gemeinden des Landes beim Bau von Feuerwehrhäusern für Freiwillige Feuerwehren unterstützen. Der Auftragnehmer soll zwei Varianten von Feuerwehrhäusern planen - Langhaus und Kompakthaus - und diese dann auch selbst errichten (ggfs. mit Nachunternehmern). Hinsichtlich der Bauart wird diese Leistungsbeschreibung systemoffen gehalten. Die Feuerwehrhäuser sollen nach DIN 14092-1 für 2 Stellplätze der Stellplatzgröße 2 und für 25 Kameraden und 10 Kameradinnen errichtet werden. Das Gebäude sollte so auf dem zugewiesenen Grundstück geplant werden, dass Erweiterungsmöglichkeiten bestehen. Die beteiligten Bieter haben die Möglichkeit in einem wettbewerblichen Dialog, eigene Entwürfe vorzustellen. Den Zuschlag erhält der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Vorschlag. Es ist beabsichtigt, dass das Land das Vergabeverfahren durchführt und die Städte und Gemeinden nach Zuschlagserteilung selbstständig entscheiden können, ob sie die Leistungen des bezuschlagten Bieters entsprechend den im Vergabeverfahren festgelegten Bedingungen in Anspruch nehmen. Das Baugrundstück wird von der abrufenden Gemeinde zugewiesen.

Die vom Berater erstellte Dokumentation gem. § 8 VgV enthält als Begründung für das Absehen von einer Losaufteilung:

Begründung Totalunternehmer siehe Gutachten vom 23.11.2023

Dieses vor Einleitung des Vergabeverfahren eingeholte Rechtsgutachten der nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten behandelt die Frage der Zulässigkeit einer Rahmenvereinbarung und deren Laufzeit und führt zur Zulässigkeit der Gesamtvergabe an einen Totalunternehmer insbesondere aus:

Das Land verfolgt keinen konkreten Weg zur Lösung der Beschaffungsaufgabe, es steht lediglich das Ergebnis fest. Es soll daher im Rahmen eines wettbewerblichen Dialogs eine wirtschaftliche Lösung ermittelt werden. Diese Systemoffenheit bedingt jedoch eine Gesamtvergabe. Es ist nicht möglich bei einer losweisen Vergabe bzw. getrennten Vergabe von Planung und Bauausführung eine sinnvolle und wirtschaftliche Lösung zu ermitteln. Will man auch Fertighauslösungen zulassen, die das Land auch in Betracht zieht, kann ein Architekt, der nicht in die Arbeitsprozesse des Anbieters der Fertighausteile eingebunden ist, keine Aussagen zu den Herstellungsprozessen und den Herstellungskosten der Bauteile treffen. Insbesondere kann er keine Aussagen zu möglichen Skalierungseffekten treffen, die durch die Herstellung mehrerer gleichartiger Feuerwehrhäuser entstehen und ab welcher Anzahl diese eintreten würden. Würde man Planung und Bau also getrennt ausschreiben, bestünde die Gefahr, dass im Rahmen des wettbewerblichen Dialogs seitens des Planers keine Aussagen zur tatsächlichen Realisierbarkeit und zu den voraussichtlichen Kosten getroffen werden könnten. Es wäre somit nicht möglich, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich ein Markt für Nichtwohngebäude in Fertigbauweise erst entwickelt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein durchschnittlicher Architekt bzw. Ingenieur bereits so viel Erfahrung in dem Bereich gesammelt hat, dass er im Rahmen des Vergabeverfahrens eine belastbare Aussage treffen kann.

Würde man also auf eine getrennnte Ausschreibung von Planung und Baurealisierung bestehen, müsste man bei der Planervergabe in Kauf nehmen, dass keine realistischen Aussagen zu den Kosten getroffen werden können. Die andere Alternative wäre, dass man die Lösung der Aufgabe in Fertigbauweise von vornherein ausschließt und auf eine konventionelle Bauweise besteht, sodass der durchschnittliche Architekt oder Ingenieur aus seiner Erfahrung heraus belastbare Aussagen zur Umsetzbarkeit und zu den Kosten seines Planentwurfs treffen kann. Dies würde jedoch der durch das Land angestrebten Technologieoffenheit bei der Planung und Bauausführung widersprechen. Zudem soll eine Lösung gefunden werden, die im Sinne einer zeitnahen Errichtung der benötigten Feuerwehrgebäude schnell umsetzbar ist. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die auch mittels einer konventionellen Bauweise möglich ist, jedoch wir eine kürzere Bauzeit nur mit mindestens teilweiser Einbindung von Fertigbauteilen möglich sein.

… die Umsetzung in Fertigteilbauweise nur sinnvoll durch eine Einbindung des an der Bauausführung beteiligten Unternehmens im Rahmen des Vergabeverfahrens zur Vergabe der Planungsleistung erfolgen kann. Im vorliegenden Fall würde das Bestehen auf einer losweisen Vergabe bzw. einer Trennung von Planung und Bauausführung somit zu einer Vorfestlegung des Beschaffungsbedarfs des Auftraggebers führen und zu einer unwirtschaftlicheren Vergabe.

Nach Ausführungen zur Verfahrensart kommt es zu folgendem Ergebnis:

Eine Gesamtvergabe wäre voraussichtlich begründbar. Die Besonderheit, dass auch die Realisierung des Projektes in (teilweiser) Fertigbauweise nicht ausgeschlossen wird, also eine Systemoffenheit hinsichtlich der Realisierung besteht, bedingt die Beteiligung des bauausführenden Unternehmens in der Entwicklung der Planung. Ein Architekt, welcher nicht in die Prozesse der die Fertigbauteile herstellenden Unternehmens eingebunden ist, kann weder die konkreten Kosten und Möglichkeiten abschätzen, noch Synergieeffekte beurteilen. Eine getrennte Vergabe von Planung und Bau würde somit zu unwirtschaftlichen Angeboten führen. Das Vergabeverfahren kann als wettbewerblicher Dialog durchgeführt werden. Da hinsichtlich der Planung und Bauausführung der Feuerwehrhäuser keine konkreten Vorgaben bestehen und bewusst eine Systemoffenheit gelassen werden soll, also eine Leistung ausgeschrieben wird, die nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, erscheint die Durchführung eines wettbewerblichen Dialogs auch sinnvoll, um im Rahmen des Vergabeverfahrens wirtschaftliche Lösungen zu erarbeiten und die beste Lösung zu bezuschlagen.

Die Leistungsbeschreibung enthält u.a.:

Geplant ist die Errichtung von insgesamt 24 Gebäuden in zwei verschiedenen Ausführungen (Kompakt- bzw. Längsbauweise).

Auftraggeber für den Rahmenvertrag: Land MV

Auftraggeber für die Bauleistungen: Gemeinden …


II. …

2.0 erforderliche Planungsleistungen

Folgende Leistungen der Objektplanung gemäß HOAI 2021 Teil 3 sind Bestandteil der Leistungsbeschreibung:

- Abschnitt 1: Gebäude und Innenräume Folgende Leistungen der Objektplanung gemäß HOAI 2021 Teil 3 werden durch die Gemeinde separat beauftragt und sind nicht Bestandteil der Leistungsbeschreibung, müssen aber bei der Planung des Gebäudes auf dem Grundstück berücksichtigt werden und mit den Planern für die Freianlagen & Verkehrsanlagen abgestimmt werden:

- Abschnitt 2: Freianlagen

- Abschnitt 3: Ingenieurbauwerke

- Abschnitt 4: Verkehrsanlagen Folgende Leistungen der Fachplanung gemäß HOAI 2021 Teil 4 sind Bestandteil der Leistungsbeschreibung:

- Abschnitt 1: Tragwerksplanung

- Abschnitt 2: Technische Ausrüstung Weitere Leistungen als Bestandteil der Leistungsbeschreibungen:

- Nachweis nach GEG

- Brandschutznachweis

- Schallschutznachweis

- Lüftungskonzept Folgende Leistungen sind durch den Auftraggeber (AG) zu erbringen und dem Auftragnehmer (AN) zeitnah zur Verfügung zu stellen:

- Baugrundgutachten

- ggfs. Schadstoffgutachten

- Eingriffs- und Ausgleichbilanzierung

- Artenschutzgutachten

- Vermessungsarbeiten (Lage- und Höhenplan für die Genehmigungsplanung und Gebäudeabsteckung)

Der Antragsgegner garantiert aus dem Rahmenvertrag die Abnahme von 24 Feuerwehrhäusern, schätzt die tatsächliche Abnahmemenge auf 38 bei 6 bis 7 Gebäuden pro Jahr und legt die Höchstmenge auf 58 fest.

Die Bewerberunterlagen enthalten in Abschnitt A unter Ziffer 1.1 u.a.:

Aufgrund der Komplexität der Bauaufgabe werden eng miteinander verzahnte, interdisziplinäre Leistungsbilder nach der HOAI und Bauleistungen als Totalunternehmerleistungen abgefragt.

Diese umfassen im Wesentlichen folgende Planungsleistungen:

- Objektplanung Gebäude und Innenräume, §§ 33 ff. HOAI

- Tragwerksplanung, §§ 49 ff. HOAI

- Technische Ausrüstung, Anlagengruppen 1-5, 7-8, §§ 53 HOAI

- Nachweis nach GEG, Anlage 1.2 zur HOAI

- Schallschutznachweis, Anlage 1.2 zur HOAI

- Brandschutznachweis, Heft 17 der AHO-Schriftenreihe

- Lüftungskonzept sowie die gesamten Bauleistungen zur Errichtung des geplanten Gebäudes.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24.06.2024, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, ließ die Antragstellerin verschiedene Punkte rügen. Insbesondere verstoße die Totalunternehmervergabe gegen § 97 Abs. 4 GWB. Mit Antwort vom 27.06.2024 half der Antragsgegner der Rüge nicht ab.

Mit am 05.07.2024 bei der Vergabekammer eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin Nachprüfungsantrag gestellt. Sie biete als Unternehmen umfassende und integrierte Architektenleistungen an, insbesondere auch im Bereich des Feuerwehr- und Rettungswachenbaues. Eine Teilnahme am wettbewerblichen Dialog sei ihr indes nicht möglich, weil im Rahmen der Totalunternehmervergabe auch Bauleistungen und die in den Bewerberunterlagen aufgeführten Planungsleistungen angeboten werden müssten. Sie habe aber nur für die Planungsleistungen

- Objektplanung Gebäude und Innenräume, §§ 33 ff. HOAI

- Brandschutznachweis, Heft 17 der AHO-Schriftenreihe Interesse am Auftrag. Hierauf beziehe sich ihr Rechtsschutzinteresse. Aus der Ausschreibung sei zudem unklar, welche Städte und Gemeinden abrufberechtigt seien, was unter "weitere notwendige Planungsleistungen und soweit notwendig zu erstellende Gutachten" zu verstehen sei und ob die Beauftragung hierzu von den abrufenden Gemeinden erfolgen oder hierfür ein Vergabeverfahren stattfinden solle. Jedes Feuerwehrhaus werde an die örtlichen Verhältnisse und Rahmenbedingungen umfassend anzupassen sein. Die Ausschreibung von Totalunternehmerleistungen für Planung und Bau verstoße gegen § 97 Abs. 4 GWB. Eine besondere Komplexität der Leistung liege nicht vor.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß den §§ 107 ff. GWB (sic) einzuleiten,

2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 4 und 6 GWB verletzt ist, und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern, insbesondere, indem das Verfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückversetzt, die Ausschreibung in Lose aufgeteilt wird,

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der für die notwendige Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen aufzuerlegen,

4. festzustellen, dass die Beiziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erforderlich war.

Der Antragsgegner hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag abzulehnen,

2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten des Antragsgegners aufzuerlegen.


Er hat geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil ein Beschaffungsbedarf des Antragsgegners nur bei Gesamtvergabe bestehe, nicht aber hinsichtlich einer Musterplanung. Zudem sei der Antrag unbegründet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Erwiderung vom 12.07.2024 verwiesen.

Nach Gewährung von Akteneinsicht hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren beanstandet, es fehle an einer ordnungsgemäßen Dokumentation.

Mit Schriftsatz vom 06.09.2024 hat der Antragsgegner daraufhin ausgeführt, er habe sich das Gutachten vom 23.11.2023 zueigen gemacht und auf dieser Grundlage das Vergabeverfahren eingeleitet. Mit dem Schriftsatz beigefügter Anlage Ag1 vom 05.09.2024 werde die Dokumentation nachgeholt. Zugleich werde die Abwägung ergänzt. Es solle ein standardisiertes und seriell herstellbares Musterfeuerwehrhaus konzipiert und zu Festpreisen angeboten werden, das den Anforderungen entspreche. Hierdurch komme er seinen Aufgaben nach § 4 Nr. 2 BrSchG M-V nach. Gemeinden würden personell und materiell entlastet. Durch Skalierungseffekte würden Kostenersparnisse eintreten. Das Beschaffungsziel der seriellen Herstellung sei innovativ. Bei getrennter Vergabe werde die Lösung auf Vorgaben des Planers verengt. Durch die systemoffene Ausschreibung solle einer möglichst großen Bandbreite von Bauunternehmen, die Gebäude in Stein-, Holz-, Metall-, Modul- oder sonstiger Bauweise errichten, die Beteiligung an dem Wettbewerb gemeinsam mit Planern ermöglicht werden. Der Dialog müsse sowohl mit Planungsunternehmen als auch Bauunternehmen geführt werden, weil hier die Kenntnis der Produktionsprozesse, der Kalkulation und der Bauausführung erforderlich sei. Mit der Trennung von Planungs- und Bauleistungen sei das Beschaffungsziel nicht erreichbar.

Mit Beschluss vom 20.09.2024 hat die Vergabekammer dem Antragsgegner aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung neu bekannt zu machen, und zudem über die Kosten des Verfahrens entschieden. Zur Begründung hat sie insbesondere ausgeführt, der Antragsgegner habe bereits nicht dokumentiert, die im Gutachten des Beraters vom 23.11.2023 vorgeschlagene Entscheidung zur Gesamtvergabe - selbst - getroffen zu haben. Eine Nachholung im Nachprüfungsverfahren sei nicht möglich. Zudem sei bei der Gesamtvergabe der Beurteilungsspielraum überschritten. So habe der Auftraggeber neben der Innovation (serielles Musterfeuerwehrhaus) auch die Ziele der Verhältnismäßigkeit (z.B. Auftragsvolumen), der Umweltaspekte (z.B. Flächenschonung durch Anstatt Neubauten) und Mittelstandsschutz ermitteln und in die Abwägung einstellen müssen. Es fehle an einer Sachverhaltsermittlung, etwa hinsichtlich der Mehrkosten. Zu fordern sei eine fundierte Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einschließlich Risikobetrachtung.

Gegen den am 23.09.2024 zugestellten Beschluss wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 02.10.2024 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Er macht geltend, seine eigene Entscheidung sei durch das Gutachten und die E-Mail der Dezernentin vom 22.05.2024 (Anlage BF6) dokumentiert. Die mit Schriftsatz vom 05.09.2024 eingereichten Unterlagen stellten lediglich eine - vergaberechtlich zulässige - Nachholung und Ergänzung der Dokumentation dar. Zur Gesamtvergabe meint der Antragsgegner, hier sei in erster Linie das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers (das "Was") betroffen. Es gehe um die Zusammenarbeit von Planer und Bauunternehmen in der - integralen - Planungsphase. Bei isolierter Vergabe würde der Wunsch nach Systemoffenheit lediglich auf die Kenntnisse und Fähigkeiten der Planer - die selbstverständlich auch Fertighauslösungen, Herstellungsprozesse und -kosten sowie Skalierungseffekte umfassten (II 11) - begrenzt und nicht das Fachwissen der bauausführenden Unternehmen einbezogen. Der Wettbewerb um die beste Idee für das neuartige Projekt würde somit verengt. Das Beschaffungsziel sei ein kostengünstiges und schnell zu errichtendes Feuerwehrhaus. Hierfür bedürfe es der Gesamtvergabe. Die Definition des Musterraumplans durch die Landesarbeitsgruppe sei aufgrund erheblichen Bedarfs erfolgt. Zur personellen und finanziellen Entlastung der Gemeinden sei eine möglichst serielle Herstellung der Feuerwehrhäuser angestrebt worden. Von der ursprünglich beabsichtigten getrennten Vergabe von Planungs- und Bauleistung sei nach Diskussion abgerückt worden, weil es bundesweit keine Erfahrungswerte aus bereits durchgeführten Projekten gegeben habe. Es sei klar geworden, dass bei getrennter Vergabe die Gestalt sowie die Art und Weise der Herstellung - etwa auch die Materialauswahl - eines Feuerwehrhauses maßgeblich durch den Planer vorgegeben würde und somit bei Ausschreibung der Bauleistung kein wesentlicher Spielraum mehr bestehe, neue und innovative Wege für einen seriellen und damit schnellen und möglichst kostengünstigen Bau der Feuerwehrhäuser zu entwickeln. Die Losaufteilung scheitere insoweit daran, dass es sich bei dem Musterfeuerwehrhaus um eine Innovation handele und man deshalb als Verfahrensart den wettbewerblichen Dialog gewählt habe. Fachlose seien im Übrigen nur zu bilden, wenn sich für die konkrete Leistung ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen herausgebildet habe. Das Bayerische Oberste Landesgericht (Beschluss vom 6. September 2023 - Verg 5/22 -, Rn. 36, juris) habe in anderer Sache entschieden, dies sei für Projektsteuerungsleistungen für die Neugestaltung von Ausstellungen nicht ersichtlich. Es lägen auch wirtschaftliche Gründe für die gebündelte Vergabe vor. Man habe die Prognose angestellt, dass das Mitwirken der Bauunternehmen bei der Planung zu einer Optimierung hinsichtlich der Kosten und zu Zeitvorteilen führen werde. Bezifferbar sei dies nicht, liege aber auf der Hand. Dass eine frühe Einbindung eines bauausführenden Unternehmens in die Planung zu Kostenvorteilen führe, habe etwa auch die Baukostensenkungskommission im Rahmen des Bündnisses für bezahlbares Wohnen und Bauen in ihrem Endbericht aus November 2015 ausgeführt und darauf verwiesen, Investitions- und spätere Betriebskosten seien nach der Planung weitgehend festgelegt und deshalb solle Wissen über die Herstellungs- und Nutzungsprozesse in den Planungsprozess integriert werden, eine so optimierte Ausführungsplanung könne insbesondere bei Bauvorhaben ab ca. 10 Wohneinheiten Kostensenkungspotenziale bieten. Dass bei einer Gesamt-/Totalunternehmervergabe unter anderem wegen des erhöhten Koordinierungsaufwandes mit Mehrkosten zu rechnen sei, treffe auch bei einer Trennung zwischen Planungs- und Bauvergabe zu. Der mit der Gesamtvergabe verbundenen "Bündelung der Nachfragemacht" habe man durch Begrenzung der Rahmenvereinbarung auf ein Drittel des prognostizierten Bedarfs Rechnung getragen. In technischer Hinsicht sei die Verzahnung der Planungsleistungen mit der Bauausführung gerade Gegenstand der Beschaffung. So wisse ein Bieter, welcher serielle Bauteile für Gebäude herstelle, um die Möglichkeiten seiner Fertigungsprozesse und würde die Planung entsprechend auf diese Möglichkeiten ausrichten. Er würde keine Planung entwickeln, die er im Rahmen seines Fertigungsprozesses nicht leisten könne.


Der Antragsgegner beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer Schwerin vom 20.09.2024 - Aktenzeichen 2 VK 2/24 - aufzuheben und den Nachprüfungsantrag abzulehnen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten des Antragsgegners aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die der Antragstellerin in beiden Instanzen entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären;

4. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde nicht zu verlängern (sic).


Sie macht geltend, das Gutachten enthalte nur rechtliche Erwägungen zur Zulässigkeit der Gesamtvergabe, aber keine Abwägung. Diese könne nicht im laufenden Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden, zumal es sich um Mindestangaben i.S.d. § 8 VgV handele. Die angeführten Ziele seien im Übrigen bei losweiser Vergabe ebenso umsetzbar. Die Leistungsbeschreibung sehe - wie auch die weiteren Vergabeunterlagen - nur klassische Planungsaufgaben vor, nicht eine integrale Planung. Schließlich seien die Abrufberechtigten nicht vergaberechtskonform konkretisiert und - angesichts der erforderlichen umfassenden örtlichen Anpassung - die Leistungen nicht so genau wie möglich angegeben.


II.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt (§§ 171, 172 GWB). In der Sache bleibt sie ohne Erfolg.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB) und mit ihren Rügen nicht präkludiert (§ 160 Abs. 3 GWB).

Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Antragsgegner erklärt hat, außerhalb einer Gesamtvergabe gar kein Beschaffungsinteresse zu haben. Allein die Erklärung eines Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren, er werde im Falle eines Unterliegens sein Beschaffungsvorhaben aufgeben, lässt die Antragsbefugnis nicht entfallen, solange nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen feststeht, dass eine Beschaffung ausgeschlossen ist (vgl. auch Summa in: Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 160 GWB (Stand: 15.11.2024), Rn. 119). Das ist hier nicht der Fall.

Hinsichtlich der Rügeobliegenheit teilt der Senat die Auffassung der Vergabekammer, erst aus einer im laufenden Nachprüfungsverfahren gewährten Akteneinsicht erkannte Dokumentationsmängel seien nicht gesondert und unmittelbar gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, sondern (nur) rechtzeitig in das bereits laufende Nachprüfungsverfahren einzuführen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, weil die Gesamtvergabe an einen Totalunternehmer nach Maßgabe des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB jedenfalls mit der gegebenen Begründung nicht erfolgen kann.

Zutreffend hat die Vergabekammer bereits darauf hingewiesen, dass das Gutachten vom 23.11.2023 inhaltlich keine Entscheidung über die Gesamtvergabe, erst recht keine solche des Auftraggebers darstellt. Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen. Ob eine solche Entscheidung des Auftraggebers in der E-Mail vom 22.05.2024 (Anlage BF6) zu sehen ist oder anderenfalls der erstmals im laufenden Nachprüfungsverfahren vorgelegte Vermerk vom 05.09.2024 (Anlage Ag1) eine bei Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz vergaberechtlich zulässige (dazu Senat, Beschluss vom 6. Februar 2019 - 17 Verg 6/18; Beschluss vom 18. Juli 2024 - 17 Verg 1/24; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, BGHZ 188, 200-233, Rn. 73; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2021 - Verg 23/20 -, Rn. 73; zu den Grenzen zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. August 2024 - Verg 6/24, ZfBR 2024, 762, 767), die getroffene Entscheidung nicht lediglich nachträglich rechtfertigende Nachholung der Dokumentation darstellt, kann letztlich offen bleiben. Denn auch die dort angegebenen Gründe erfordern die Gesamtvergabe nicht.

a) Die Planung ist gegenüber der Bauleistung grundsätzlich fachlosgeeignet, weil dieser Teil der Leistung - nur darauf kommt es an dieser Stelle an - von speziellen Fachkräften erbracht wird (eigenes "Gewerk"), zudem für Planungsleistungen gegenüber Bauleistungen ein eigener Markt besteht und Planungsleistungen auch regelmäßig gesondert beauftragt werden. Das gilt auch für den von der Antragstellerin angestrebten Teilbereich der Planung. Ohne Belang ist demgegenüber in diesem Zusammenhang, ob sich für eine Gesamtleistung "Integrale Planung und Bau" (also für Totalunternehmerleistungen) ein eigenständiger Markt etabliert hat.

Nichts Anderes ergibt sich, wenn man die Ausschreibung hier nicht als zusammenfassende Vergabe einzelner Lose einer einheitlichen Leistung qualifiziert, sondern als Bündelung eigenständiger Planungs- und Bauleistungen (dazu Hertwig, NZBau 2024, 723 ff.). Dafür gilt der Grundsatz der getrennten Vergabe mit den dazu bestehenden Ausnahmen erst recht.

b) Zu den Grundsätzen der Losvergabe hat der Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 18. Juli 2024 - 17 Verg 1/24 - Folgendes ausgeführt:

aa) Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird - sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. Es sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Mit der 2009 eingeführten Regelung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sollten der aus Sicht des Mittelstands zunehmenden Praxis der Bündelung von Auftragsvergaben entgegengewirkt und die Mittelstandsklausel in ihrer Wirkung verstärkt werden. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet allerdings entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen, hier von der Antragstellerin zitierten Auffassung (Antweiler in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 97 Abs. 4 GWB Rn. 51; wohl auch Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 95) nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/1; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - VII-Verg 10/20, Beschluss vom 25. Mai 2022 - VII-Verg 33/21; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 - 15 Verg 2/22). Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebieten kein abweichendes Verständnis des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB. Auch den Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I, S. 790) ist hierfür nichts zu entnehmen. Der Gesetzgeber wollte der - empfundenen - Praxis der Auftragsbündelung entgegenwirken, also die tatsächliche Wirkung der Mittelstandsklausel verstärken und Auftraggeber zur Dokumentation der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichten (vgl. BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Die Rechtsprechung hatte demgegenüber bereits unter Geltung des § 97 Abs. 3 GWB a.F. strenge Maßstäbe angelegt und ist von dem Regel-/Ausnahmeverhältnis ausgegangen. Dass der Gesetzgeber auch diese Maßstäbe ändern wollte, ist weder dem Wortlaut noch der Begründung der Gesetzesänderung zu entnehmen. Dementsprechend hat die vergaberechtliche Rechtsprechung auch unter Geltung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB hieran festgehalten.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt ein anderer Maßstab nicht daraus, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 BwBBG eine Gesamtvergabe in Abweichung von § 97 Abs. 4 GWB bereits dann zulässt, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies (nur) "rechtfertigen". Zwar ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handele sich um einen niedrigeren Maßstab als das "Erfordern" nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB (BT-Drucksache 20/2353, S. 15). Dies lässt aber nicht den Rückschluss zu, ein Erfordern könne nur bei objektiv zwingenden Gründen - also dem maximalen Grad - bejaht werden. Ohnehin könnte eine entsprechende Annahme des aktuellen Gesetzgebers das Verständnis des § 97 Abs. 4 GWB nicht ändern. Angesichts der gefestigten Rechtsprechung hätte der Gesetzgeber es vielmehr in der Hand gehabt, den Maßstab durch Änderung des § 97 Abs. 4 GWB anzupassen. Macht er das nicht, war dies offenbar nicht gewollt und besteht kein Anlass, die einheitliche Linie der Rechtsprechung zu ändern.

Ist die Entscheidung somit Ergebnis einer Abwägung, ist die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Zielerreichung keine Wagnisse und Risiken eingehen muss und einen sicheren Weg wählen darf (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - VII-Verg 10/20) oder die Gesamtvergabe - wie sie meint - nicht mit einem sicheren Weg begründet werden darf (so auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 GWB Rn. 94 a.E.), in dieser Allgemeinheit im erstgenannten Sinn zu beantworten. Eigenständige Bedeutung kommt dem indes nicht zu. Jedenfalls bei konkreten und erheblichen Risiken der Fachlosvergabe kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, sehenden Auges diesen Weg zu beschreiten. Andererseits ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Gesamtvergabe nicht mit jeglichen, ggf. fernliegenden Risiken begründet werden kann ("sicherster Weg"). Das Gewicht des einzelnen Risikos ist nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß - nach den oben dargestellten Grundsätzen - im Einzelfall zu bestimmen.

bb) Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. jeweils zur Fachlosaufteilung OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/18 -, Rn. 55-62; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - VII-Verg 10/20 , Beschluss vom 25. Mai 2022 - VII-Verg 33/219; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 - 15 Verg 2/22). Die Entscheidung des Auftraggebers über die Gesamtvergabe ist deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Den Nachprüfungsinstanzen ist es im Umkehrschluss verwehrt, die Entscheidung des Auftraggebers durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen, solange sie nicht auf eine einzige Entscheidungsmöglichkeit verdichtet ist. Soweit das Kammergericht (Beschluss vom 26. März 2019 - Verg 16/16) - worauf die Antragstellerin verweist - in einem obiter dictum (a.a.O. Rn. 27 a.E.) und damit nicht im Sinn des § 179 Abs. 2 GWB zur Vorlage veranlassend die Auffassung vertreten hat, anders als bei Teillosen bestehe bei Fachlosen kein Beurteilungsspielraum und sei die Entscheidung des Auftraggebers uneingeschränkt nachprüfbar, folgt der Senat dem nicht. Gründe für die Unterscheidung zwischen Teil- und Fachlosen sind nicht zu erkennen. Vielmehr ist an der bereits zuvor begründeten Rechtsprechung festzuhalten.

cc) Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein oder wenn die Aufteilung in Fachlose unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022 - VII-Verg 33/21). Wirtschaftliche Gründe können auch darin liegen, dass es sich um ein eilbedürftiges Vorhaben wie die Fertigstellung eines Bauabschnitts einer vielbefahrenen Autobahn handelt. Weil es sich um auftragsbezogene Besonderheiten handelt, kann die mit einer Gesamtvergabe verbundene Straffung und Beschleunigung der Abläufe das Vorliegen der Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB begründen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - VII-Verg 10/20, dort naheliegende Verzögerung um mehrere Jahre und Folgekosten in Millionenhöhe, in anderen Entscheidungen auch weniger; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 90).

An diesen Grundsätzen hält der Senat weiterhin fest. Die Überprüfung der Einhaltung des Beurteilungsspielraums setzt dabei voraus, dass die Nachprüfungsinstanzen die Argumentation des Auftraggebers zumindest nachzuvollziehen vermögen, auch wenn sie sie nicht teilen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat seine ständige Rechtsprechung, die den vorstehenden Grundsätzen entspricht, zuletzt erneut bestätigt und eine intensive Auseinandersetzung mit dem Gebot der Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen verlangt (Beschluss vom 21. August 2024 - Verg 6/24, ZfBR 2024, 762, 765). Soweit der Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberechts (Vergaberechtstransformationsgesetz - VergRTransfG) wie schon in § 3 BwBBG nun auch für § 97 Abs. 4 GWB eine Änderung von "erfordern" zu "rechtfertigen" vorschlägt (BR-Drucksache 591/24, S. 34, 55), bietet dies weiterhin keinen Anlass zu einem abweichenden Verständnis der geltenden Gesetzesfassung. Entsprechendes gilt für die vorgeschlagene Aufnahme zeitlicher Gründe und deren Abgrenzung zu technischen und wirtschaftlichen Gründen. Bereits nach derzeit geltender Fassung sind zeitliche Gründe insoweit relevant, als sie wirtschaftliche Auswirkungen haben (dazu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2024 - 17 Verg 1/24 -, Rn. 71).

c) Diesen Grundsätzen genügen die vom Antragsgegner für die zusammenfassende Vergabe angeführten Gründe nicht.

aa) Der Antragsgegner führt primär an, sein Beschaffungsziel bei getrennter Vergabe nicht erreichen zu können. Dies vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.

(1) In der vergaberechtlichen Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass dem Auftraggeber ein weitreichendes Leistungsbestimmungsrecht zusteht, dessen Grenzen grundsätzlich gewahrt sind, wenn

- die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

- solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und

- die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012 - VII-Verg 10/12; Beschluss vom 13. April 2016 - VII-Verg 47/15; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18).

Uneinheitlich beantwortet wird, ob die Leistungsbestimmung des Auftraggebers als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung ausschließlich hieran zu messen ist und die Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands erfolgt (so Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Juni 2007 - 9 Verg 3/07) oder ob die Grundsätze des § 97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind, weil sonst das Regel-Ausnahme-Verhältnis ins Gegenteil verkehrt würde (so wohl OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/18).

Vorliegend kann diese Frage unbeantwortet bleiben, weil selbst bei Bindung an den vom Antragsgegner definierten Beschaffungsbedarf eine Losvergabe hier durchaus in Betracht kommt. Dabei versteht der Senat die Leistungsbestimmung nach den §§ 133, 157 BGB dahin, dass das gewünschte Beschaffungsziel ein Planungsergebnis für seriell, kosten- und aufwandgünstig herstellbare Feuerwehrhäuser und die Errichtung von bis zu 58 Feuerwehrgebäuden auf dieser Grundlage ist, wobei das Planungsergebnis auch außerhalb des Rahmenvertrags für Folgeaufträge verwendbar sein soll. Die Integration von Planungs- und Bauleistungen ist demgegenüber nur die Festlegung des Mittels, um dieses Ziel zu erreichen. Dann aber geht es bei der Integration nicht um das von der Beschaffungshoheit gedeckte "Was", sondern um das "Wie" der Beschaffung, das ohne Weiteres den Detailregelungen des Vergaberechts unterworfen ist (zu einem ähnlichen Fall OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18). Ob also die gewünschte Integration einer getrennten Vergabe entgegensteht, ist an § 97 Abs. 4 S. 3 GWB zu messen.

(2) Das so verstandene Beschaffungsziel kann der Antragsgegner auch bei getrennter Vergabe erreichen.

Dass eine funktionale Leistungsbeschreibung vorliegt und die Vergabe im wettbewerblichen Dialog erfolgen soll, schließt die Aufteilung nicht aus. Zwar wird dies etwa im Zusammenhang mit komplexen IT-, Forschungs-, Beratungs- oder Pilotprojekten sowie sicherheitstechnischen Anlagen in Justizvollzugsanstalten, wenn dadurch die Sicherheit erhöht oder Fehlerquellen und Funktionsbeeinträchtigungen vermieden werden können, als technischer Grund im Sinn des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB diskutiert (vgl. MüKoEuWettbR/Knauff, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Rn. 266, beck-online; Kapellmann/Messerschmidt/Stickler, 8. Aufl. 2023, VOB/A § 5 Rn. 31). Eine solche Komplexität des Vorhabens mit ernsthaften Risiken für die Sicherheit oder Funktionsbeeinträchtigungen ist hier aber vom Antragsgegner nicht konkret und nachvollziehbar aufgezeigt. Funktionale Vorgaben und ein wettbewerblicher Dialog wären insbesondere bei sukzessiver Ausschreibung erst der Planungsleistungen und danach der Bauleistungen ebenso möglich. Dies gilt ebenso für das Beschaffungsziel, zu dem die Integration als solche wie ausgeführt nicht zählt. Eine solche Vorgehensweise hat der Antragsgegner aber nicht erwogen. Dabei würde auch nicht die Gefahr bestehen, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen. Es ist auch nicht belastbar ausgeführt, eine sukzessive Vorgehensweise sei aus zeitlichen, sich wirtschaftlich auswirkenden Gründen nicht möglich.

bb) Auch mit den darüberhinaus angeführten Gründen wäre die Abwägung des Antragsgegners von seinem Beurteilungsspielraum bereits deshalb nicht gedeckt, weil er teilweise unzutreffende, jedenfalls für den Senat nicht wenigstens ansatzweise nachprüfbare Annahmen zugrundelegte und wesentliche Aspekte nicht erwog.

So führt der Antragsgegner zwar aus, bei einer Totalunternehmervergabe sei unter anderem wegen des erhöhten Koordinierungsaufwandes mit Mehrkosten zu rechnen. Dies dürfte den typischerweise anfallenden Generalunternehmerzuschlag betreffen, der dessen Koordinierungsaufwand und zusätzliche Gewährleistungsrisiken abdeckt. Weshalb dies aber - nach Einschätzung des Antragsgegners - auch bei einer Trennung zwischen Planungs- und Bauvergabe zutreffen soll, ist für den Senat nicht nachzuvollziehen. Der vom Antragsgegner als Nachteil der Losvergabe angeführte zusätzliche Koordinierungsaufwand auf Auftraggeberseite ist andererseits ein typischer Mehraufwand, der zwar in der Abwägung Berücksichtigung finden kann, aber nur mit dem vom Gesetzgeber vorgegebenen, begrenzten Gewicht. Eine entsprechende Einordnung vermag der Senat indes nicht zu erkennen.

Unberücksichtigt - aus Sicht des Senats aber offensichtlich zu erwägen - ist das Risiko, dass bei Kombination von Planung und Bau im Rahmen von Bietergemeinschaften anders als bei getrennter Vergabe nicht für jeden Teilbereich der günstigste Anbieter zum Zuge kommt, sondern in einem Teilbereich ein isoliert betrachtet teurer Anbieter. Vor allem aber dürfte bei einer Bietergemeinschaft unter Einschluss oder gar Führung eines Bauunternehmens, das selbst Fertigteile herstellt, oder bei einem Angebot eines Bauunternehmens mit eigenen Planern das Ergebnis der Planung vorgezeichnet sein. Es besteht das Risiko, dass das Planungsergebnis nur zu einem Anbieter passt und insoweit bei Folgeaufträgen außerhalb des Rahmenvertrags nur dieses Unternehmen als Auftragnehmer in Betracht kommt. Das birgt Gefahren insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit und des - dann nicht mehr gebundenen - Preises. Die angestrebte Wiederverwendbarkeit der Planung als wesentliches Element der Leistungsbestimmung wäre eingeschränkt. Eine sukzessive Ausschreibung erscheint da ergebnisoffener. Weshalb etwa Stahl- oder Modulbauweise - wenn sie denn wirtschaftlicher sind - bei einer Aufteilung der Leistungen nicht in Betracht kämen, erklärt sich dem Senat nicht.

Aus diesen Gründen erscheint auch die Erwartung des Antragsgegners, durch Einbindung eines Bauunternehmers - insbesondere wenn er zugleich Hersteller von Fertigteilen ist - ein kostengünstigeres und aufwandeffizienteres Ergebnis zu erzielen, nicht belastbar. Er verweist hierzu darauf, es könne - da sich ein Markt für Nichtwohngebäude in Fertigbauweise erst entwickele - nicht davon ausgegangen werden, ein durchschnittlicher Architekt verfüge bereits über die nötige Erfahrung in dem Bereich, um die Kosten abzuschätzen. Einerseits ist damit aber nicht ausgeschlossen, dass es Architekten gibt, die diese Anforderungen erfüllen. Andererseits gehört es zu den originären Aufgaben und Kompetenzen eines Architekten, verschiedene Bauweisen zu kennen und deren Vor- und Nachteile einschließlich der Kosten und Einsparpotentiale - auch durch eine serielle Bauweise - abzuschätzen und hierfür erforderlichenfalls Preisauskünfte einzuholen. Einsparpotentiale bei der Errichtung der Gebäude können zudem im Rahmen der Ausführungsplanung identifiziert werden. Jedenfalls zeigt der Antragsgegner belastbare Anhaltspunkte für seine Annahme nicht auf. Sie liegen für den Senat auch nicht auf der Hand. Hinsichtlich einer besonders kostengünstigen Gestaltung der Gebäude ist zwar denkbar, dass ein Hersteller von Fertigbauelementen unter Berücksichtigung der vorhandenen Produktionsanlagen und -weise weitergehende Ideen beisteuern könnte, etwa unter Berücksichtigung der möglichen Größe und Gestaltung der Fertigteile. Eine solche Einbindung wäre bei gesonderter Planung nur "informell" durch Nachfrage bei irgendeinem oder mehreren Anbietern durch den Planer möglich, ohne dass die Ausführung durch eben diesen Bauunternehmer sichergestellt wäre. Zugleich würde dies wiederum die Gefahr bergen, durch spezielle Vorgaben letztlich eine produktgebundene Ausschreibung zu erhalten. Ohne belastbare Anhaltspunkte handelt es sich insoweit aber nur um Möglichkeiten bzw. Hoffnungen des Auftraggebers. Die konkrete Gewichtung dieser Hoffnung und der dagegen abzuwägenden Risiken ist für den Senat nicht zu erkennen und nachzuvollziehen.

Die Öffnung des Wettbewerbs für große Systemhaushersteller, die ausschließlich mit eigenen Planern arbeiten, ist im Rahmen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB gerade kein legitimes Anliegen. Im Übrigen sind diese - anders als bei einer Gesamtvergabe kleine und mittlere Unternehmen - bei einer getrennten Ausschreibung nicht ausgeschlossen. Vielmehr können sie im Wettbewerb eine auf die eigene Bauweise zugeschnittene Planung vorlegen und eine Kostenschätzung abgeben. Dass dabei trotz Geheimwettbewerbs Geschäftsgeheimnisse ernsthaft gefährdet wären, lässt sich den Ausführungen des Antragsgegners nicht entnehmen. Weder die Kalkulation noch Besonderheiten von Produktion, Logistik und Bau sind gegenüber Konkurrenten offenzulegen. Das gilt auch für Abmessungen der der - außerhalb des Rahmenvertrags ggf. mit anderen Bauunternehmen wiederverwendbaren - Planung zugrunde gelegten Standardbauteile. Richtig ist zwar, dass ein solcher Anbieter größeres Interesse an dem Gesamtauftrag als nur an der Planung haben dürfte, was bei getrennter Ausschreibung nicht sichergestellt wäre. Dies entspricht aber dem vom Gesetzgeber mit § 97 Abs. 4 S. 3 GWB verfolgten Zweck.

Den Antragsgegner entlastet auch nicht, dass ihm eine belastbare Einschätzung des Einsparpotentials wegen der Neuartigkeit des Herangehens - der "Innovation" - mangels Erfahrungswissens nicht möglich ist, er diese Erfahrungen aber ohne Gesamtvergabe nicht sammeln kann. Auch in einer solche Situation hat er Chancen und Risiken sorgfältig zu benennen und im Rahmen der Möglichkeiten einzuordnen. Die damit verbundenen Nachteile gegenüber privaten Auftraggebern haben ihren Grund im Vergaberecht und den damit verfolgten Zielen.

3. Für das weitere Vergabeverfahren weist der Senat darauf hin, dass hinsichtlich der Umgrenzung der abrufberechtigten Städte und Gemeinden und hinsichtlich der Vergabereife keine Bedenken bestehen. Die Abrufberechtigten sind hinreichend konkretisiert und dabei zugleich durch die Begrenzung auf Städte und Gemeinden in Mecklenburg-Vorpommern nicht ausufernd. Damit verbundenen Unwägbarkeiten begegnet der Antragsgegner durch Begrenzung des Rahmenvertrags auf maximal 58 Gebäude. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist eine Vergabereife bei einem Rahmenvertrag nicht erst dann anzunehmen, wenn die Abrufberechtigten im Einzelnen ihr Interesse an einer Auftragserteilung bekundet haben.

Ob die nach dem Vertrag geschuldeten in Abgrenzung von gesondert zu beauftragenden bzw. vom Auftraggeber bereitzustellenden Leistungen hinreichend bestimmt sind, dürfte hier insbesondere davon abhängen, ob sich hierzu Widersprüche in den Vergabeunterlagen finden. Eine Prüfung hat der Senat noch nicht vorgenommen.

4. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in §§ 71 Satz 1, 175 Abs. 2 GWB. Die Kostenbefreiung des Antragsgegners ist keine Frage der Kostengrundentscheidung.

Die Notwendigerklärung hinsichtlich der anwaltlichen Vertretung auf Antragstellerseite beruht für das Verfahren vor der Vergabekammer auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG M-V. Die Erstattungsfähigkeit für den Beschwerderechtszug bedurfte keiner Tenorierung; sie folgt unmittelbar kraft Gesetzes aus § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB (Senat, Beschluss vom 11. November 2021 - 17 Verg 4/21; Beschluss vom 5. Februar 2020 - 17 Verg 4/19).

Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Maßgebend ist dabei nicht die Kostenschätzung für das Gesamtvorhaben, sondern das auf einen Teil der Planung begrenzte Interesse der Antragstellerin.

VK Bund

Beschluss

vom 20.12.2024

VK 2-105/24


GWB § 57 Abs. 1 Nr. 4, § 97 Abs. 1, § 121 Abs. 1, § 127
Öffentliche Auftraggeber verstoßen bei Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts gegen den vergaberechtlichen Grundsatz des transparenten und chancengleichen Wettbewerbs, wenn sie eine auf unterschiedliche Leistungsinhalte gerichtete Nachfrage ausgeschrieben haben, auf die es nicht möglich war, vergleichbare Angebote abzugeben.
VK Bund, Beschluss vom 20.12.2024 - VK 2-105/24


Tenor:

1. Den Antragsgegnerinnen wird untersagt, in dem Vergabeverfahren für den Abschluss von Rahmenverträgen zur Belieferung der [...], unionsweit bekannt gemacht unter der Nr. [...], einen Zuschlag zu erteilen.

2. Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) gesamtschuldnerisch sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerinnen (Ag) veröffentlichten am [...] die oben benannte unionsweite Auftragsbekanntmachung für das "sog. Fachlos [...] (s. Anlage [...] der Vergabeunterlagen zur Fachloseinteilung) zum Abschluss einer in [...] Gebietslose aufgeteilten Rahmenvereinbarung für die Belieferung des [...] jeweils mit [...] Kontrastmitteln für MRT-Anwendung...". Als Anwendungsgebiete gaben die Ag im vorgenannten Fachloszuschnitt an:

"- Kraniale und spinale magnetische Resonanztomographie,

* MRT anderer Organe (z.B. Leber, Becken, Herz, Brust, muskoskelettales System, weitere möglich)

* Weitere möglich (z.B. Angiographie)"

Ferner waren im vorgenannten Fachloszuschnitt zu den Wirkstoffen bzw. Wirkstoffkombinationen angegeben:

"Gadotersäure... und/oder Gadoteridol... und/oder Gadopiclenol...und/oder Gadobutrol...und/oder weitere möglich.

..."

Als einziges Zuschlagskriterium dient der Preis.

Das Vergabeverfahren wird von der Ag zu 1) für beide Lose als Vergabestelle geführt, [...]

Vorausgegangen war ein Vergabeverfahren aufgrund einer Auftragsbekanntmachung vom [...] der Ag, in dem das Anwendungsgebiet für die Fachloseinteilung für das Fachlos [...] wie folgt lautete:

"- Kraniale und spinale magnetische Resonanztomographie,

* MRT anderer Organe (z.B. Leber, Becken, Herz, Brust, muskoskelettales System, weitere möglich) - Angiographie".

Folgende Wirkstoffe/-kombinationen sollten enthalten sein: "Gadotersäure... und/oder Gadoteridol... und/oder Gadopiclenol... und/oder Gadobutrol... und/oder weitere möglich".

Die Ag kündigten in diesem Rahmen auf eine Bieterfrage, dass die Wirkstoffe Gadoteridol und Gadopiclenol keine Zulassung für die Angiographie hätten, eine zeitnahe Berichtigung an und hoben schließlich diese Ausschreibung im Hinblick auf das Fachlos[...] auf und machten das Vergabeverfahren in Gestalt des streitgegenständlichen neu bekannt mit der oben zitierten Änderungen der Fachloseinteilung ("weitere möglich (z.B. Angiographie)").

Im Fachlos [...] erfolgt je Gebietslos ein Zuschlag, es wird je Gebietslos ein Rahmenvertrag geschlossen. Die Laufzeit [...] Gemäß Ziff. 1.1 der Besonderen Bewerbungsbedingungen sollen die ausgeschriebenen Kontrastmittel wirkstoffübergreifend im Sprechstundenbedarf verwendet werden.

Ziff. 1.2 der Besonderen Bewerbungsbedingungen gibt vor, dass in der wirkstoffübergreifenden Ausschreibung mehrere Wirkstoffe der gleichen Indikation innerhalb des Fachloses [...] zusammengefasst worden seien. Entscheidend für die wirkstoffübergreifende Ausschreibung sei die zugrundeliegende Vergleichbarkeit und Austauschbarkeit der jeweils einem Fachlos zugeordneten Kontrastmittel. Durch die gewählte Aiischreibungsgestaltung würden untereinander austauschbare Produkte in den Vergabewettbewerb um das wirtschaftlichste Angebot gestellt.

Auf die Bieterfrage la antwortete die Vergabestelle am [...] wie folgt:

"Frage 1: Gehen wir Recht der Annahme, dass nach Auflösung des Fachloses [...] und mit dem optionalen Anvirendungsgebiet Angiographie

a) Ein Produkt bezuschlagt werden kann, dass keine Zulassung für Angio hat..."

"Antwort: a) ja, dies ist die Bedeutung von optional ...".

machen. Dies erfolgt rein vorsorglich, um möglichen Missverständnissen vorzubeugen.

Bei der Fachlosbeschreibung in Anlage [...] ist die Angabe "weitere möglich (z.B. Angiographie)" bei den geforderten Indikationen so zu verstehen, dass es für die Zulässigkeit des Angebots unschädlich ist, wenn das angebotene Produkt neben den als Mindestvoraussetzungen in Anlage [...] aufgeführten Indikationen noch für weitere Anwendungsgebiete zugelassen ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass angebotene Produkte zwingend für weitere Indikationen als die in Anlage [...] aufgeführten Mindestvoraussetzungen zugelassen sein müssen.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom [...] rügte. die ASt rechtzeitig Verstöße gegen § 121 Abs. 1 GWB, einen fehlerhaften Loszuschnitt sowie einen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nach § 127. Abs. 1 S. 1 und 3 GWB.

Insbesondere in ihrem Rügeschreiben vom [...], reagierte die ASt auf die Antwort der Ag auf die Bieterinformation vom [...] und bemängelte, sie gehe vor dem Hintergrund der bisherigen Antworten der Ag davon aus, dass sich ein zuschlagsfähiges Angebot nicht zwingend auf die nur optionalen Anwendungsgebiete erstrecken müsse. Es müsse möglich sein, ein Produkt, das Zulassungen auch für die optionalen Anwendungsgebiete habe, in der Ausschreibung nur zum Einsatz für die zwingend vorgeschriebenen Anwendungsgebiete, nicht aber auch für die optionalen Anwendungsgebiete anzubieten.

Die Ag wiesen die Rügen der ASt mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom [...] zurück. Insbesondere im Schreiben vom [...] reagierten die Ag auf das Vorbringen der ASt im Schreiben vom [...] und führten aus, es sei nicht möglich, bestimmte Indikationen bei verordneten Kontrastmitteln auszunehmen. Im Sprechstundenbedarf fände keine indikationsbezogene Verordnung statt. Die Ag könnten daher weder nachvollziehen noch prüfen noch irgendwie steuern, für welche Indikationen ein von den Vertragsärzten bestelltes Kontrastmittel tatsächlich angewendet werde.

Die ASt gab am [...] ein Angebot ab, das sie mit einem Zusatz versah, wonach das Angebot nicht für Anwendungsgebiete gilt, die nach der Anlage [...] nur möglich sein können, aber nicht zwingend vorhanden sein müssen, also insbesondere Angiographie und MRT des Herzens.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom [...], einem Montag, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Die ASt hält die Angaben in der Fachloseinteilung der Anlage [...] für nicht eindeutig und widersprüchlich und daher einen Verstoß gegen § 121 Abs. 1 GWB für gegeben; es seien keine vergleichbaren Angebote möglich. Die dort festgelegten "weiteren" Anwendungsgebiete insbesondere der. Herz-MRT oder der Angiographie bedeuteten, dass im Fachlos [...] Kontrastmittel zusammengefasst worden seien, die nicht für die gleichen Indikationen zugelassen seien. Dies widerspreche den Angaben in Ziff. 1.3 der Besonderen Bewerbungsbedingungen, wonach Ausschreibungsgegenstand des Fachloses Kontrastmittel seien, die für die gleichen Indikationen zugelassen seien. Denn wenn einzelne Kontrastmittel in. einem weiteren Anwendungsgebiet bzw. für eine weitere Indikation zugelassen seien, andere dagegen nicht, seien im Fachlos [...] nur Kontrastmittel erfasst, die teilweise für die gleichen Indikationen zugelassen seien, teilweise aber nicht. Hieran habe auch der Hinweis der Ag vom [...] nichts geändert, da unklar sei, dass und ob der Hinweis Bestandteil derVergabeunterlagen und damit beachtlich sei'. Es sei auch nach den Rügeantwortschreiben der Ag nach wie vor unklar, was die Formulierung "MRT anderer Organe (z.B. Leber, Becke, Herz .. weitere möglich)" bedeute, ob also das angebotene Kontrastmittel jedenfalls für die MRT der beispielhaft ausdrücklich genannten Organe zugelassen sein müsse, oder ob dies bedeute, dass es nur für die MRT einzelner Organe zugelassen sein müsse und wenn ja, für welche, oder ob sich das Angebot auf die MRT einzelner Organe nicht erstrecken müsse, da alle Organe nur beispielhaft aufgezählt seien. Es sei vor diesem Hintergrund unklar, welche Kontrastmittel für welche Anwendungsgebiete angeboten würden, so dass keine vergleichbaren Angebote zu erwarten seien.

Ferner hält die ASt den Zuschnitt des Fachloses [...] für fehlerhaft, weil die Wirkstoffe Gadotersäure, Gadoteridol, Gadopiclenol und Gadobutrol für die in Anlage [...] genannten Anwendungsgebiete zusammengefasst worden seien. Die Einbeziehung der Wirkstoffe Gadoteridol und Gadopiclenol verletzte aber den Wettbewerbsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 und lassen keine vergleichbaren Angebote erwarten, weil diese beiden Wirkstoffe für die in Anlage [...] aufgeführten weiteren Anwendungsgebiete wie der Angiographie oder auch für die MRT des Organes Herz nicht zugelassen seien. Es ' komme aber hinsichtlich der für den Sprechstundenbedarf erforderlichen Kontrastmittel bei einem - wie hier - etablierten indikationsbezogenen, wirkstoffübergreifenden Wettbewerb darauf an, dass die Wirkstoffe für alle im Los enthaltenen Indikationen bzw. Anwendungsgebiete uneingeschränkt zugelassen seien.

An diesem Befund ändere sich nichts, wenn die Angabe "weitere möglich (z.B. Angiographie)" bei den geforderten Anwendungsgebieten so zu verstehen seien, dass die angebotenen Kontrastmittel für die Anwendungsgebiete der Angiographie oder auch der MRT des Organs Herz nicht zugelassen sein müssten, es aber unschädlich sei, wenn sie für diese Anwendungsgebiete zugelassen seien. Die ASt könne ihr Produkt für die Anwendungsgebiete Angiographie und MRT des Organs Herz im Grunde nicht - wie von den Ag vorgegeben - nicht nur optional anbieten. Ihr Produkt sei - anders als Mittel mit den Wirkstoffen Gadoteridol und Gadopiclenol -für auch diese Gebiete zugelassen und umfasse diese daher zwingend; es enthalte den Wirkstoff [...]. Die Ag wollten kein Angebot ohne die Anwendungsgebiete Angiographie und Herz-MRT akzeptzieren.

Anbieter mit den Wirkstoffen Gadoteridol und/oder Gadopiclenol seien auf dem relevanten Markt für die vorgenannten Untersuchungen dagegen nicht zugelassen. Bieter mit Wirkstoffen Gadoteridol und Gadopiclenol dürften mangels Zulassung daher auch gar kein Angebot zur Lieferung der Kontrastmittel für das Fachlos [...] abgeben.

Vor diesem Hintergrund werde die ASt insoweit in einen ungleichen Wettbewerb gezwungen, in dem keine vergleichbaren Angebote möglich seien. Dies folge daraus, dass die ASt zur Belieferung mit ihren Kontrastmitteln zu ihrem Angebotspreis für alle Anwendungsgebiete des Fachloses [...] gezwungen sei, während dies für die Anbieter mit den Wirkstoffen Gadoteridol und/oder Gadopiclenol nicht gelte. Die ASt müsse die Differenz zwischen dem Angebotspreis und dem erheblich höheren Listenpreis ihres Produkts, den sie bei Herausnahme der Anwendungsgebiete der Angiographie und der Herz-MRT aus dem Fachlos [...] abrechnen könnte, in ihren Angebotspreis einkalkulieren. Dies müssten die Bieter mit den Wirkstoffen Gadoteridol und/oder Gadopiclenol nicht, da sie die Anwendungsgebiete der Angiographie und/oder der Herz-MRT ohnehin nicht abdecken könnten und daher von vornherein die Möglichkeit hätten, einen niedrigeren Angebotspreis zu kalkulieren.

Soweit die Ag behaupteten, das Anwendungsgebiet der Angiographie sei nicht Teil ihres Beschaffungsbedarfs, gehe sie fehl. Das Vorbringen der Ag habe ergeben, dass Angiographien mit [1-10]% (Los [...]) und [1-10]% (Los [...]) Anteil an allen MRT-Untersuchungen mit Kontrastmitteln hätten. Es sei Aufgabe der Ag, die Röntgenkontrastmittel zu beschaffen; dies hätten sie bereits in den vorangegangenen Ausschreibungen getan. Sofern die Ag der Ansicht seien, dass Angiographien nicht zum Beschaffungsbedarf zu zählen seien, seien diese aus dem Anwendungsbereich des Loszuschnitts vielmehr zu streichen. Es sei unverständlich, wenn die Ag argumentierten, sie hätten die Fachloseinteilung vorgenommen, um Bietern wie der ASt eine Teilnahme am Wettbewerb zu ermöglichen und sie nicht ausschließen zu müssen, weil ihr Kontrastmittel weitere Anwendungsgebiete wie z.B. die Angiographie beinhalte.

Vergaberechtlich gehe es vielmehr darum, das Fachlos [...] entweder auf die Anwendungsbereiche zu beschränken, in denen die Kontrastmittel mit den Wirkstoffen Gadobutrol und Gadotersäure tatsächlich in einem indikationsbezogenen Wettbewerb stünden oder die Anwendungsbereiche zu belassen, wie formuliert, dann aber die Wirkstoffe Gadoteridol und Gadopiclenol zu streichen.

Einen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz des § 127 Abs. 1 GWB sehen die Ag darin, dass die Fachloseinteilung zu einem unterschiedlichen Leistungsumfang der Angebote führe, woraus folge, dass der Preis nicht das alleinige Zuschlagskriterium sein könne. Denn nur bei Bewertung identischer Leistungen sei bei einem Preiswettbewerb zu erwarten, dass das günstigste Angebot tatsächlich auch das wirtschaftlichste Angebot sein könne und damit das beste Preis-Leistungs-Verhältnis gemäß § 127 Abs. 1 S. 3 GWB zum Zuge kommen könne. Der Loszuschnitt im Fachlos [...] lasse erwarten, dass ein 'Angebot der ASt das weitere Anwendungsgebiet Angiographie beinhalte und das Kontrastmittel nur zum Angebotspreis und unter Verzicht auf die Abrechnung nach dem höheren Listenpreis angeboten werden könne. Der Angebotspreis liege .[...] unterhalb des Listenpreises.

Demgegenüber 'wiesen Angebote von Kontrastmitteln mit den Wirkstoffen Gadoteridol und Gadopiclenol einen geringeren Leistungsumfang auf, denn sie müssten bei einem ZuSchlag nur Kontrastmittel liefern, die für die anderen Anwendungsgebiete eingesetzt werden können, nicht aber auch für die Angiographie, weil die genannten Wirkstoffe dafür nicht zugelassen seien. Die Ag müssten in diesem Fall Kontrastmittel für die Angiographie zu dem [...] höheren Listenpreis z.B. bei der ASt beschaffen. Dies stehe mit dem sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot nicht in Einklang.

Auch im Hinblick auf § 127 Abs. 1 S. 3 GWB müsse bei der Angebotsbewertung positiv berücksichtigt werden, wenn ein Bieter wie die ASt im Angebot zusätzliche Anwendungsgebiete beinhalte.

Schließlich meint die ASt, dass vor dem aufgezeigten Hintergrund eine seriöse Angebotskalkulation unmöglich und daher § 121 Abs. 1 GWB verletzt sei, soweit insbesondere die Anwendung des Kontrastmittels für Herz-MRT betroffen seien. Hierzu könne die ASt nicht kalkulieren, in welchem Umfang ihre Kontrastmittel [...] eingesetzt würden. Anders als für Angiographien hätten die Ag für Herz-MRT keine Zahlen vorgelegt, weil es sich nach den Angaben der Ag hierbei nicht um eine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung handele, die über den Sprechstundenbedarf abzudecken sei. Die Kalkulationsschwierigkeiten seien dadurch zu beseitigen, dass die Ag in der Fachloseinteilung die Herz-MRT aus den Angaben zum Anwendungsbereich MRT anderer Organe herausstreiche. Für [...] sei dann klar, dass sie die Kontrastmittel des entsprechenden Rahmenvertragspartners nicht für eine Herz-MRT einsetzen dürften. Überdies sei ohnehin kein Grund ersichtlich für die Aufzählung der Herz-MRT, da es sich nach den Angaben der Ag hierbei um keine GKV-Leistung handele, die im Rahmen des Sprechstundenbedarfs abgerechnet werden dürfe.

Die ASt macht zudem nach Akteneinsicht DCkumentationsmängel im Hinblick auf die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes im Fachlos [...] und die Festlegung des Zuschlagskriteriums geltend, was näher ausgeführt wird.


Die ASt beantragt:

1. Die Ag zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der vergabeunterlagen zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten;

2. der ASt Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren;

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären;

4. den Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen.


Die Ag beantragen,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Ag notwendig war.


Die Ag halten den Nachprüfungsantrag für teilweise unzulässig. Der ASt fehle die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB, weil ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften kein Schaden drohe. Aus den eingegangenen Angeboten gehe hervor, dass keines davon die Wirkstoffe Gadoteridol oder Gadopiclenol enthalte und somit im Ergebnis gar kein indikationsbezogenes Wettbewerbsverhältnis zu den letztlich angebotenen Kontrastmitteln mit den beiden übrigen Wirkstoffen bestehe. Ein fehlerhafter Loszuschnitt und Verstöße gegen § 127 Abs. 1 GWB und § 121 Abs. 1 GWB seien daher ausgeschlossen.

Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag aber unbegründet. Ein Verstoß gegen § 121 Abs. 1 GWB wegen einer widersprüchlichen Leistungsbeschreibung liege nicht vor. Die von der ASt bemängelten Unsicherheiten hinsichtlich der Vorgaben in der Fachloseinteilung der Anlage [...] "MRT anderer Organe (z.B. ...., Herz,...., weitere möglich)" sowie "weitere möglich (z.B. Angiographie)" seien nicht festzustellen; es gebe insofern keinen Anlass, von Widersprüchen ausgehen zu können.

Der Wortlaut der Fachlosbeschreibung für Fachlos, [...] sei so zu verstehen, dass das Anwendungsgebiet der anderen Organe nicht notwendigerweise alle im Klammerzusatz lediglich beispielhaft aufgeführten Organe umfasse, was durch den ausdrücklichen Zusatz "z.B." und die offene Formulierung "weitere möglich" klar werde. Die Aufnahme der Organs Herz in die beispielhafte Aufzählung habe lediglich der Klarstellung gedient, dass eine Zulassung für diese Untersuchung kein Hindernis für eine Teilnahme an der Ausschreibung sei, ebenso wie eine fehlende Zulassung insofern keinen Ausschlussgrund darstelle. Die Ag hätten, entgegen der Meinung der ASt, in den Antworten auf die Bieterfragen 16 und 18 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Aufzählung der Organe nur beispielhaft sei und nicht alle kumulativ erfüllt sein müssten.

Auch das Verständnis der Formulierung "weitere möglich (z.B. Angiographie)" sei eindeutig. Daraus ergebe sich unmissverständlich, dass weitere Indikationen nur möglich sein sollen, aber nicht zwingend vorhanden sein müssten, und damit keinesfalls angebotsschädlich seien. Es sei auch klar gewesen, dass der von den Ag hierzu erteilte Hinweis für alle Bieter verbindlich gewesen sei. Die "Beachtlichkeit des Hinweises ergebe sich aus Ziff. 4.2 der Bewerbungsbedingungen."

Der Zuschnitt des Fachloses [...] sei zudem im Hinblick auf die Einbeziehung der Wirkstoffe Gadoteridol und Gadopiclenol nicht fehlerhaft. Den Bedenken der ASt stehe bereits das fehlerhafte Verständnis des nur optionalen Anwendungsgebietes "weitere möglich (z.B. Angiographie)" entgegen. Hierbei handele es sich nicht um den Beschaffungsbedarf der Ag. Es komme hierfür nicht darauf an, ob diese Wirkstoffe für Angiographien zugelassen seien oder nicht. Entscheidend sei, dass Ängebote nicht ausgeschlossen werden sollten, die zusätzlich zu den zu beschaffenden Indikationen ggf. noch weitere Anwendungsbereiche umfassen. Derartige Bieter sollten sich vielmehr auch am Wettbewerb beteiligen können. Soweit am Markt bestimmte Unternehmen Produkte anböten, die über die zwingend geforderten Anwendungsgebiete hinaus noch weitere Anwendungsmöglichkeiten aufwiesen, hätten die Ag ihr Leistungsbestimmungsrecht fehlerfrei dahin ausgeübt, den Wettbewerb nicht zu verengen und diese auszuschließen, sondern in die Losgestaltung aufgenommen.

Sofern die ASt auf frühere Ausschreibungsformate der Ag rekurriere, könne daraus kein Anspruch abgeleitet werden, den Loszuschnitt nicht zu verändern. Eine derartige Selbstbindung eines öffentlichen Auftraggebers sei vergaberechtlich nicht herzuleiten. Die Ag hätten bei der Festlegung ihres Beschaffungsbedarfs vielmehr einen Gestaltungsspielraum, den diese beim Fachlos [...] genutzt hätten, weil sich der Markt hinsichtlich der gegenwärtig verfügbaren Produkte und Wirkstoffe mit ihren spezifischen Anwendungen verändert habe.

Es sei ein hinreichend bestimmter Mindestumfang an Indikationen vorgegeben, woraus auch eine hinreichende Grundlage für vergleichbare Angebote folge. Im Rahmen einer - wie hier - wirkstoffübergreifenden Fachlosbildung sei es nicht erforderlich, dass in einem Fachlos nur Angebote für Wirkstoffe konkurrieren dürften, die alle für die exakt gleichen Anwendungen zugelassen seien. Die Vorgaben der Ag erfüllten die von der ASt reklamierten Maßgaben, wonach die in einem solchen Los zusammengefassten Anwendungsgebiete arzneimittelrechtlich zugelassen sein müssten. Hiermit sei nicht unvereinbar, wenn einzelne Wirkstoffe darüber hinaus für weitere als die zumindest erforderlichen Indikationen zugelassen seien. Die Ag hätten sich daran gehalten; die Losbildung sei indikationsbezogen erfolgt.

Schließlich könnten etwaige Unterschiede deb Zulassungsumfangs der für Fachlos [...] in Betracht kommenden Kontrastmittel für die Fachlosbildung keine entscheidende Rolle spielen. Der Umfang der Angiographien an MRT-Untersuchungen im Bereich der Ag sei nicht erheblich, sondern von untergeordneter Bedeutung. Die Abrechnungsdaten der Ag ergäben für das Gebietslos [...] einen prozentualen Anteil von [1-10]% Angiographien mit Kontrastmitteleinsatz an allen MRT-Untersuchungen mit Kontrastmitteleinsatz im Zeitraum von [...]. Für das Gebietslos [...] sei der Anteil noch geringer; hier liege er bei [1-10]%.

bei den Ag spielten. Daher seien auch die von der ASt reklamierten Angaben zum Anteil der Herz-MRT-Untersuchungen für die Kalkulation entbehrlich.

Ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nach § 127 GWB sowie gegen § 121 Abs. 1 GWB wegen der von der ASt bemängelten Unmöglichkeit einer seriösen Angebotskalkulation liege ebenfalls nicht vor. Der Hinweis "weitere möglich (z.B. Angiographie)" bringe -wie dargelegt - nur zum Ausdruck, dass Angebote unschädlich sind, die über die Mindestbedingungen hinsichtlich der zugelassenen Anwendungsgebiete hinausgingen. Dies sei aber keine optionale Erweiterung des Beschaffungsbedarfs der Ag. Es solle kein Qualitätswettbewerb eröffnet werden, in dem der Anbieter am besten bewertet werde, dessen Kontrastmittel die meisten Anwendungen abdecke. Es gehe darum, dass jedes Angebot hinsichtlich des Anwendungsumfangs dieselben Mindestbedingungen einhalte. Alles, was darüber hinausgehe, sei nicht wesentlich für die Ag, aber auch nicht angebotsschädlich.

Es sei vor diesem Hintergrund zulässig, die Angebotswertung allein nach dem Preis durchzuführen, was auch aus dem Wortlaut von § 127 Abs. 1 S. 4 GWB folge. Dass einzelne Wirkstoffe überobligatorisch für optionale weitere Indikationen (z.B. Herz-MRT) zugelassen seien, beeinträchtige aber die Kalkulierbarkeit und damit auch die Wirtschaftlichkeit des Angebotes nicht.

Es sei vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, inwiefern die ASt einen Nachteil bei der Kalkulation ihres Angebotes gehabt habe. Schließlich könne die ASt ihre Produkte in einem weiteren Umfang als zum Mindestbedarf anbieten und zusätzlichen Umsatz erwirtschaften. Mit Blick auf Wirtschaftlichkeit und Kalkulierbarkeit seien die damit verbundenen Skaleneffekte vorteilhaft.

3. Die Vergabekammer hat der ASt nach Anhörung und mit Zustimmung der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die elektronische Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen. Die mündliche Verhandlung hat am [...] stattgefunden.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (1.) und begründet (2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Der Nachprüfungsantrag ist statthaft.

aa) Zugrunde liegt eine Rahmenvereinbarung nach § 103 Abs. 5 S. 1 GWB zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge in den Gebietslosen [...] des Fachloses [...], worauf nach § 103 Abs. 5 S. 2 GWB dieselben Vorschriften wie für öffentliche Aufträge gelten. Die Ag sind als gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 2 GWB (vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom 11. Juni 2009, Rs. C-300/07).

Der gemäß § 106 Abs. 1 GWB maßgebliche Schwellenwert der von der Ausschreibung betroffenen Fachlose ist überschritten, da der addierte Wert der Einzelaufträge ausweislich der bei der Vergabeakte befindlichen Auftragswertschätzung, aus der auch die festgelegten Höchstmengen der einzelnen Lose hervorgehen, oberhalb des für öffentliche Lieferaufträge einschlägigen Schwellenwertes für die europaweite Vergaben liegt, § 3 Abs. 4 VgV.

bb) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig, § 159 Abs. 1 Nr. 6 GWB.

b) Die ASt ist antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Das nach § 160 Abs. 2 S. 1.GWB erforderliche Interesse der ASt am ausgeschriebenen Auftrag hat sie durch das von ihr abgegebene Angebot, ihre Rügen und den Nachprüfungsantrag hinreichend nachgewiesen. Die von ihr bemängelten Vergaberechtsverstöße stützt sie auf ohne Weiteres bieterschützende Vorschriften gemäß § 160 Abs. 2 S. 1 GWB, § 97 Abs. 6 GWB.

Die ASt hat auch dargelegt, dass ihr durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße ein Schaden in Gestalt der entgehenden Zuschlagschance entgeht, § 160 Abs. 2 S. 2 GWB. Es ist nach dem Vortrag der ASt. nicht auszuschließen, dass ihre Zuschlagschancen im Rahmen einer Angebotswertung verschlechtert sein könnten. Es ist entgegen der Ansicht der Ag unerheblich, dass sich nach Öffnung der abgegebenen Angebote herausgestellt hat, dass keine Angebote für die Wirkstoffe Gadoteridol oder Gadopiclenol abgegeben worden sind, so dass die von der ASt befürchtete ungleiche Wettbewerbslage im Ergebnis nicht gegeben sei. Die ASt hat vielmehr schlüssig dargelegt, dass es ihr auf der Grundlage der von ihr bemängelten Vorgaben in den Vergabeunterlagen gar nicht möglich war, ein vergleichbares Angebot zu kalkulieren, weil sie auf der Grundlage der von ihr im Hinblick auf die Vergabeunterlagen getroffenen Annahmen und Einschätzungen von einem ungleichen Wettbewerb ausgehen musste und daher die Kalkulation des von ihr vorgelegten Angebotes hierdurch erheblich beeinflusst worden ist.

c) Die ASt ist ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GWB in jedem Fall rechtzeitig nachgekommen.

d) Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig innerhalb der Frist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht worden, unabhängig davon, auf welches Rügeantwortschreiben der Ag man abstellte. Auch ausgehend vom ersten Nichtabhilfeschreiben vom [...] hat die ASt die Antragsfrist. von 15 Kalendertagen nach Eingang dieser Nichtabhilfemitteilung der Vergabestelle eingehalten. Zwar lief diese Frist rein rechnerisch am [...], einem Samstag, ab. Das nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB maßgebliche Fristende verschob sich allerdings nach § 31 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 1 VwVfG (Bund) und § 188 Abs. 1 BGB, § 193 BGB auf den nachfolgenden Werktag, Montag, den [...], an dem die ASt ihren Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht hat.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Ag haben bei Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts gegen den vergaberechtlichen Grundsatz des transparenten und chancengleichen Wettbewerbs nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB verstoßen, indem sie im Fachlos [...] eine auf unterschiedliche Leistungsinhalte gerichtete Nachfrage ausgeschrieben haben, auf die es nicht möglich war, vergleichbare Angebote abzugeben. Es gehört zu den Grundprinzipien des Vergaberechts, dass die vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragten Angebote auf die gleiche Leistung ausgelegt sein müssen, damit der Auftraggeber auf der Grundlage vergleichbarer Angebote das wirtschaftlichste Angebot auswählen kann. Aus demselben Grund sind Angebote, die von den Vergabeunterlagen abweichen, zwingend auszuschließen, § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, denn auch diese ermöglichen keinen gleichheitskonformen Vergleich der Angebote. Diesen Maßgaben werden die Vorgaben der Ag in den Vergabeunterlagen nicht gerecht.

a) Die Ausgestaltung des Fachloszuschnitts in Anlage [..I der Vergabeunterlagen lässt Angebote zu, die unterschiedliche und nicht miteinander vergleichbare Leistungsinhalte enthalten können. Nach den vorgegebenen Anwendungsgebieten können einerseits Angebote zu Kontrastmitteln eingereicht werden, die neben den ersten beiden, zwingend anzubietenden Anwendungsgebieten (kraniale und spinale MRT sowie MRT anderer Organe) auch die im dritten Spiegelstrich angegebenen möglichen weiteren Anwendungsgebiete, insbesondere die Angiographie, umfassen.

Andererseits sind auch Produkte zugelassen; welche eben nur die ersten beiden Anwendungsgebiete abdecken, mangels entsprechender Zulassung nicht aber weitere mögliche Anwendungsgebiete, insbesondere die Angiographie. Die Ag haben hier durch die Änderung im Vergleich zur Auftragsbekanntmachung vom [...] zwar. eine Wettbewerbsöffnung dahin erreichen wollen, dass auch Produkte zum Wettbewerb zugelassen werden, die ausschließlich die nunmehr allein zwingend vorgegebenen Anwendungsgebiete abdecken. Verkannt wurde dabei aber offensichtlich, dass es nicht nur um die Zulassung zum Wettbewerb geht, sondern dass mit der Beschreibung des Fachloses auch der Angebots- und damit nach Zuschlag der Vertragsinhalt definiert wird. Im einen Fall erhalten -die Ag einen Rabattpreis ausschließlich für die zwingend abzudeckenden Anwendungsgebiete, denn ein für die Angiographie nicht zugelassenes Produkt kann diesbezüglich nicht eingesetzt werden. Wird in der [...] Praxis eine Angiographie durchgeführt, so kann das Kontrastmittel nicht aus dem Rabattvertrag beschafft werden, sondern es muss ein anderes Kontrastmittel eingesetzt werden, welches rabattvertragsfrei ist, die Ag hätten in dieser Konstellation den Listenpreis für das Angiographiekontrastmittel zu bezahlen. Im anderen Fall, so dem der ASt, würde dagegen zwangsläufig ein Rabattpreis auch für die Angiographie vereinbart, die Ag hätten hier gerade nicht den Listenpreis, sondern einen deutlich geringeren Rabattpreis zu bezahlen. Je nachdem, welcher Bieter den günstigsten Preis angeboten hat, kommt es also aufgrund der Ag-seitig gesetzten Vorgaben zu anderen Angebots- und Vertragsinhalten, je nach indiv- idueller Zulassungslage bei einzelnen Bietern. Eine solche Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts, das je nach Leistungsfähigkeit einzelner Marktteilnehmer einen größeren oder kleineren Angebots- und Vertragsumfang zulässt, ist nicht mit einem gleichbehandelnden Wettbewerb in Einklang zu bringen.

Die von den Ag alS zusätzliche Möglichkeit formulierten Anwendungsgebiete ("weitere möglich (z.B. Angiographie") sind beschaffungsrelevant für die Ag. Es ist nicht festzustellen, dass es sich dabei um einen beschaffungsneutralen Vorgang handelt, und es bei der Angiographie lediglich um ein Anwendungsgebiet geht, der für den Bedarf der Ag gar keine Rolle spielt oder von so erheblich untergeordneter Bedeutung ist, dass er in der Beschaffungspraxis der Ag nicht spürbar ist. Dies folgt bereits daraus, dass die Ag das Anwendungsgebiet der Angiographie in den Loszuschnitt für das Fachlos [...] integriert hat, womit dieses Anwendungsgebiet grundsätzlich zum Beschaffungsbedarf gehört bzw. gehören kann. Dies erschließt sich zudem aus dem Loszuschnitt des zuvor aufgehobenen Vergabeverfahrens, der das Anwendungsgebiet der Angiographie ausnahmslos erfasst hat. Die Ag haben selbst vorgetragen, dass Angiographien mit Kontrastmitteln ausgeführt werden, die im Zuge der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung für den Sprechstundenbedarf beschafft werden sollen. Das belegen die von den Ag für die Gebietslose [...] ermittelten Zahlen, wonach in dem von ihr betrachteten Zeitraum in fast [1-10]% bzw. über [1-10]% der MRT-Behandlungen Angiographien von den Fachärzten mit Kontrastmitteln des Sprechstundenbedarfs durchgeführt wurden. Die ASt wiederum hat bezogen auf das Abgabevolumen in dem von den Ag zugrunde gelegten Referenzzeitraum schlüssig dargelegt, dass sich der Einsatz ihres Kontrastmittels für eine nur optional anzubietende Angiographie zu dem über dem Angebotspreis liegenden Listenpreis auf einen hohen [...] Betrag summierte, den die ASt im Hinblick .auf die ungleiche Wettbewerbssituation kalkulatorisch berücksichtigen müsste, indem sie die Differenz zwischen dem jedenfalls deutlich höheren Listenpreis und dem Angebotspreis unter Berücksichtigung der zu veranschlagenden Kontrastmittelmenge als zu erwartenden Verlust einpreist, um auf diesem Wege den endgültigen für sie wirtschaftlichen Angebotspreis zu ermitteln. Dies macht deutlich, dass es sich im Hinblick auf die Angiographie nicht um einen beschaffungsneutralen Vorgang handelt.

Im Übrigen ist die Angiographie auch rein faktisch ein Teil der Beschaffung: Laut Antwort auf Bieterfragen muss jeder Bieter alle Anwendungsgebiete in sein Angebot integrieren, für die das angebotene Kontrastmittel zugelassen ist. Die formulierten Vorgaben des Loszuschnitts lassen zwar zu, Angebote abzugeben, die weitere Anwendungsgebiete, wie das der Angiographie, umfassen. Sie geben aber keine Möglichkeit, Kontrastmittel, die diese zusätzliche Anforderung erfüllen, unter Ausnahme dieser weiteren Anwendungsgebiete anzubieten. Die Bieter haben somit keine Möglichkeit, die lediglich möglichen weiteren Anwendungsgebiete äuszunehmen. Eine Herausnahme des Anwendungsgebiets der Angiographie wie die ASt dies mit ihrem Angebotsschreiben versucht hat war danach unzulässig. Also gilt der angebotene Rabatt zwangsläufig auch für dieses, als "optional" bezeichnete Anwendungsgebiet. Für einen Bieter wie die ASt, deren angebotenes Produkt auch für die Angiographie zugelassen ist, ist die Angebotserstreckung hierauf eben gerade nicht optional, eine "opt out"-Entscheidung bezüglich der Angiographie ist nicht vorgesehen und würde angesichts der Abläufe in der [...] 'Praxis mangels Umsetzbarkeit auch keinen Sinn ergeben. Denn es erfolgt in den Praxisabläufen keine Zuordnung verbrauchter Mengen eines Kontrastmittels zu den jeweiligen Anwendungsformen, für die das Kontrastmittel zugelassen ist. Ein gesplitteter Preis für ein Kontrastmittel je nach Anwendungsgebiet wäre in der Abrechnung nichtumsetzbar. Damit gehört die Angiographie zum Beschaffungsbedarf, unabhängig davon, ob die Ag dies intendiert haben oder nicht. Der Umstand, dass gesplittete Preise für ein Kontrastmittel nicht umsetzbar sind, kann aber ein gleichheitswidriges Design der Vergabebedingungen nicht rechtfertigen. Dies erhellt auch, dass es selbst bei der von der ASt im Angebot formulierten Ausnahme bei dem festgestellten Verstoß gegen den Grundsatz des transparenten und chancengleichen Wettbewerbs und dem Problem ungleicher Leistungsinhalte bleibt. Es ist Aufgabe der Ag, ein vergaberechtskonformes Design auf der Basis einer gleichförmigen Nachfrage zu schaffen.

Vergleichbare Angebote sind auf dieser Basis nicht möglich. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass sich im Ergebnis keine Bieter beteiligt haben, deren Kontrastmittel die Wirkstoffe Gadotersäüre oder Gadopiclenol enthalten und die - wie von der ASt näher und unbestritten dargelegt - daher nicht für das Anwendungsgebiet der Angiographie zugelassen sind. Ein Bieter, der auf dieser Grundlage ein Angebot kalkulieren will und dessen Kontrastmittel - wie das der ASt - alle drei im Loszuschnitt vorgegebenen Anwendungsgebiete abdeckt, muss davon ausgehen, dass sich auch Bieter mit weniger Anwendungsgebieten am Wettbewerb beteiligen. Die ASt hat in ihrer Stellungnahme vom [...] nachvollziehbar dargelegt, dass sich dies erheblich auf die Kalkulation und den Angebotspreis auswirkt. Es liegt ohne Weiteres auf der Hand, dass ein Bieter, dessen Kontrastmittel für keine weiteren Anwendungsgebiete wie die Angiographie zugelassen ist, inhaltlich anders anbietet und daher auch kalkuliert.

Soweit die Ag in der mündlichen Verhandlung auf eine vermeintliche Parallele zu Rabattverträgen über Generika verwiesen haben, ist dieser Vergleich nicht tauglich und rechtfertigt vorliegend keine andere rechtliche Einschätzung. In den Rabattvertragsausschreibungen wird nicht indikationsbezogen nachgefragt, sondern wirkstoffbezogen. Bei Generika ist der .Wirkstoff bei allen Konkurrenzangeboten inhaltlich identisch, so dass dort eine gesetzliche Krankenkasse, die ein Vergabeverfahren zwecks Abschlusses eines Rabattvertrags durchführt, eine einheitliche, für alle Marktteilnehmer gleiche Nachfrage vorgibt, nämlich nach dem Wirkstoff. Unterschiede. ergeben sich hier ausschließlich daraus, dass eine für alle identische Nachfrage auf unterschiedliche Marktpositionen der Unternehmen trifft. Denn einzelne Unternehmen verzichten aus geschäftspolitischen Erwägungen heraus in Einzelfällen auf die Beantragung aller Zulassungen, die für den Wirkstoff möglich wären, z.B. um die Substitutionsmöglichkeiten in der Apotheke zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Dies geht aber nicht auf eine uneinheitliche Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers zurück; auch obliegt es der jeweiligen gesetzlichen Krankenkasse, Vorgaben zu machen, wonach nur Produkte mit allen für den Wirkstoff vorhandenen Zulassungen am Wettbewerb teilnehmen können. Im vorliegenden Fall indes sind es die Ag selbst, die - je nachdem, welche Indikationen ein Produkt abdeckt - mit den Vergabeunterlagen als invitatio ad offerendum einen unterschiedlichen Leistungsumfang als Basis für die Angebotsinhalte und damit den Vertragsinhalt vorgeben. Deckt das jeweilige Produkt, wie das der ASt, auch die Angiographie mit ab, so erhalten die Ag - wie oben bereits festgestellt - aufgrund ihrer Vorgaben auch für diese Indikation einen rabattierten Preis, anders als bei Produkten, die für diese Anwendung nicht in Betracht kommen. Hier erfolgt kein Angebot für die Angiographie, diese Anwendung bleibt rabattvertragsfrei.

Auch wenn man im Sinne einer Kontrollüberlegung die Grundsätze zu Nebenangeboten heranzieht, die qua definitionem einen anderen Angebotsinhalt haben als die Vorgaben der Leistungsbeschreibung, so würde es sich bei einem Angebot ohne Angiographie im Vergleich zu einem solchen mit Angiographie um ein reines "Abspeckungsangebot" handeln, das einen schlicht geringeren Leistungsumfang hat. Dieser geringere Leistungsumfang wird über die reine Preiswertung nicht erfasst. Ein solches Nebenangebot dürfte mangels Gleichwertigkeit nicht angenommen werden.

b) Der aktuell vorgegebene Zuschnitt des Fachloses [...] führt auch für die im Zuge des als Mindestanforderung formulierten Anwendungsgebietes "MRT anderer Organe" beispielhaft angeführte Herz-MRT zu demselben Problem wie soeben für das weitere Anwendungsgebiet der Angiographie festgestellt. Auch hier lässt der Loszuschnitt unterschiedliche Leistungsinhalte zu, nämlich Angebote von Bietern, deren Kontrastmittel für Herz-MRT zugelassen sind, und Angebote von Bietern, deren Kontrastmittel im Hinblick auf die Wirkstoffe für dieses Anwendungsgebiet nicht arzneimittelrechtlich zugelassen sind. Insofern ergeben sich dieselben Auswirkungen auf Angebotsinhalt und Kalkulation, die im Ergebnis zu nicht vergleichbaren Angeboten führen. Der aktuell vorgegebene Zuschnitt des Fachloses [...] lässt für die Herz-MRT schließlich nicht erkennen, dass sie - wie von den Ag näher dargelegt - gar keine Beschaffungsrelevanz für die Ag haben kann, da nicht umfasst vom Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenkassen.

c) Der festgestellte Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz führt dazu, dass das Vergabeverfahren auf dieser Grundlage nicht weiter durchgeführt werden kann. Die bislang eingegangenen Angebote sind nicht miteinander vergleichbar und daher für eine weitere Prüfung und Wertung -ungeeignet. Ein Zuschlag kann nicht erteilt werden, weil auf dieser Grundlage das beste Preis-Leistungs-Verhältnis nicht ermittelt werden kann. Auch Wenn im Ergebnis nur Angebote vorliegen, die das Anwendungsgebiet der Angiographie umfassen, ist nicht auszuschließen, dass die beschriebenen ungleichen Rahmenbedingungen des Fachloszuschnittes [...] die Kalkulation der Angebote verfälscht hat. Erforderlich ist daher eine entsprechende Überarbeitung des Fachloszuschnitts im Fachlos [...], verbunden mit einer entsprechenden Zurückversetzung des Vergabeverfahrens und - fortbestehende Beschaffungsabsicht vorausgesetzt - Einholung neuer Angebote.


III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 1 und S. 2 sowie Abs. 4 S. 1 und S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 S. 2 VwVfG (Bund).

1. Die Ag tragen als unterliegende Verfahrensbeteiligte die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) gesamtschuldnerisch, § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB, sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird für notwendig erklärt, § 182 Abs. 4 S. 4 GWB, § 80 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG (Bund). Von einem durchschnittlichen Bieterunternehmen wie der ASt kann nicht erwartet werden, die hier gegebenen komplexen vergaberechtlichen und insbesondere die nachprüfungsverfahrensrechtlichen Fragestellungen, hier zudem verflochten mit speziellen Fragen des Sozialversicherungsrechts, im Nachprüfungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe aufzuarbeiten.


IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, sä kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.