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VK Westfalen

Beschluss

vom 10.02.2025

VK 2-2/25


GWB §§ 97, 121, 134, 160
1. Aus Verstößen gegen die Vorschriften des § 134 GWB erwächst keine Verletzung von Bieterrechten, sofern die Antragstellerin - wie hier - rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag eingereicht hat und damit ihrem Interesse an Primärrechtsschutz entsprochen wird.*)
2. Die Obliegenheit eine Rüge zu erheben wird nur dann ausgelöst, wenn die Antragstellerin eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat.*)
3. Zusätzlich muss bei der Antragstellerin die zumindest laienhafte rechtliche Wertung vorgenommen worden sein, dass der Antragsgegner mit seinem Vorgehen gegen Vergaberecht verstößt.*)
4. Die Vergabe solcher Bedarfspositionen bzw. Eventualpositionen ist nicht generell ausgeschlossen, unterliegt jedoch umfassenden Anforderungen, da diese dem Gebot der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung aus § 121 Abs. 1 GWB entgegenstehen sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergabeentscheidung aus § 97 Abs. 1 GWB beeinträchtigen können.*)
5. Bedarfspositionen sind vergaberechtlich lediglich ausnahmsweise zugelassen und dann auch nur, wenn spezifische Anforderungen bei den Ausschreibungsbedingungen und bei der Angebotswertung beachtet werden.*)
6. Der öffentliche Auftraggeber muss unter Ausschöpfung ihm zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten zuvor den Versuch einer eindeutigen Klärung der Leistungsbeschreibung unternehmen. Bedarfspositionen sind kein Hilfsmittel, die Unvollständigkeit einer Planung zu kompensieren.*)
VK Westfalen, Beschluss vom 10.02.2025 - VK 2-2/25


Tenor:

1. Das Verfahren wird in den Stand vor Abgabe der finalen Angebote zurückversetzt. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht sind die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen und den Bieter die erneute Angebotseinreichung zu ermöglichen.

2. Die Verfahrensgebühr wird auf ### Euro festgesetzt.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war notwendig.

4. Der Antragsgegner trägt die Verfahrensgebühr sowie die zur Zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.


Gründe:

I.

Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung die Beschaffung von Generalplanungsleistungen im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Nach dem Teilnahmewettbewerb, forderte der Antragsgegner die Antragstellerin und die Beigeladene sowie noch drei weitere Unternehmen zur Angebotsabgabe auf. Als Zuschlagskriterien bestimmte er die Qualität zu 70 % und den Preis zu 30 %.

Zur Bewertung des Preises wurden dem Angebot mit dem niedrigsten Preis 10 Wertungspunkte bzw. 300 Gesamtpunkte zuerkannt, die anderen Angebote wurden ins Verhältnis zum günstigsten Angebot gesetzt und erhielten entsprechend der prozentualen Abweichung Punkte.

Die Qualität war in sechs Kriterien unterteilt. Bei fünf davon waren noch jeweils fünf Unterkriterien vorgesehen. Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe stellte der Antragsgegner den Bietern einen Bewertungsmaßstab zur Verfügung aus dem sich die Wertungspunkte aller Unterkriterien und deren Gewichtung zueinander ergab. Danach sollten auf jedes Unterkriterium entweder 0, 1 oder 2 Punkte vergeben werden je nach Qualität der Darstellung des Aspekts. Zudem enthielten die Dokumente an die Bieter noch folgende Wertungsmatrix, die sämtliche Zuschlagskriterien einschließlich aller für die Qualitätswertung gebildeten Kriterien und deren Unterkriterien sowie die Wertungssystematik wiedergibt:

(hier nicht abgebildet)

Ebenfalls Teil der Unterlagen war die Tabelle zur Bewertung der Berufserfahrung samt Berechnungsbeispielen für die zur Ausführung des Auftrages zu benennenden Personen.

(hier nicht abgebildet)

In der folgenden Tabelle sollten die vergebenen Punkte der Wertenden für die einzelnen Unterkriterien zusammengefasst werden.

(hier nicht abgebildet)

Eine darüber hinaus gehende ausdrückliche Festlegung, dass die Wertung durch 6 Bewerter erfolgen werde, hatte der Antragsgegner in den Dokumenten, die den Bietern zur Verfügung gestellten wurden, nicht getroffen.

Zusätzlich enthielten die Vergabeunterlagen auch die Muster für die von den wertenden Personen auszufüllenden Bewertungsbögen, die die fünf der sechs Zuschlagskriterien, das Bewertungsthema, die hierzu gebildeten Unterkriterien, die maximal erreichbare Punktezahl, die Gewichtung, den jeweils vergebenen Punktwert von 0-2 sowie einer Spalte mit der Überschrift Begründung der Bewertung enthielt.

In dem mit den Vergabeunterlagen zur Ausschreibung den Bietern zur Verfügung gestellten und im Fall der Beauftragung abzuschließenden Mustervertrag waren folgende Regelung enthalten:

"[...]

4.1 Beauftragung Umfang / stufenweiser Abruf

4.1.1 Der AN verpflichtet sich gegenüber dem AG zur Erbringung sämtlicher Leistungen folgender Leistungsbilder und Leistungsphasen der in Anlage 3 genannten Leistungsbilder:

[...]

O 1: Objektplanung "Gebäude" Leistungsphasen 1-2, 6-7 [...]

F 1: Tragwerksplanung für Objektplanungen Leistungsphasen 1-2, 6-7

4.1.2 Von den unter 4.1.1 genannten Leistungen ruft der AG beim AN bereits mit Abschluss dieses Vertrages die Grundleistungen / Besonderen Leistungen sowie die nach Leistungsphasen strukturierten Beratungsleistungen für folgende Leistungsphasen ab:

Leistungsphasen: 1 und 2

4.1.3 Die in den Leistungsbildern der Ziffer 4.1.1 beschriebenen Leistungen, die nicht mit Abschluss dieses Vertrages nach Ziffer 4.1.2 abgerufen wurden, kann der AG nach Maßgabe der Ziffern4.2 und 4.3 dieses Vertrages zu einem späteren Zeitpunkt abrufen. [...]

4.2 Späterer Abruf von Leistungen

Mit diesem Vertrag nicht abgerufene Grundleistungen oder Besondere Leistungen der jeweiligen Leistungsphasen gemäß Anlage 3 kann der AG gesondert schriftlich je einzeln abrufen. Der AN hat den AG rechtzeitig schriftlich darauf hinzuweisen, zu welchem spätesten Zeitpunkt ein solcher Abruf weiterer Leistungsphasen erforderlich ist, damit eine unterbrechungsfreie Leistung des AN gesichert ist.

Der Abruf muss jeweils spätestens innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach Fertigstellung aller Arbeiten des AN aus der letzten abgerufenen Leistungsphase erfolgen; die Frist beginnt jedoch nicht vor dem Zugang des Hinweises des AN gemäß Nr. 4.2 Satz 2 beim AG.

4.3 Kein Anspruch bei nicht erfolgtem Abruf

Dem AN stehen keine Ansprüche auf Abruf von Leistungsphasen gemäß Nr. 4.2 zu, er kann auch aus dem stufenweisen Abruf oder Nichtabruf keinerlei weitergehende Rechte, gleich welcher Art, herleiten. [...]"

In der Darstellung der Wertungskriterien war kein Hinweis an die Bieter auf diese vertraglichen Regelungen enthalten. Eine Erläuterung dazu, welche Umstände eintreten müssen damit der spätere Abruf der weiteren Leistungsphasen erfolgt bzw. wovon dieser abhängt, war den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen.

Im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens lud der Antragsgegner die Bieter zur Verhandlung und Präsentation der ersten Angebote ein. In der Einladung stellte er klar, dass die Präsentation nicht einer Wertung zugeführt werde, sondern lediglich das eingereichte Konzept. Am 27.11.2024 erfolgte für alle Bieter die Präsentationen und die Verhandlungen zu den Angeboten. Dabei gab der Antragsgegner kalkulationsrelevante Hinweise zur Erstellung der finalen Angebote. Bei der Bewertung dieser initialen Angebote erzielte die Antragstellerin eine Gesamtpunktzahl von 576,25 Punkten und die Beigeladene von 713,35 Punkten. Dabei gab die Antragstellerin das günstigste und die Beigeladene das zweitgünstigste Angebot ab. Die Beigeladene erhielt allerdings mehr Punkte in der Qualitätswertung.

Neben der Antragstellerin und der Beigeladenen gaben noch zwei weitere Unternehmen ein finales Angebot bis zum Ende der Frist am 12.12.2024 ab. Nach Angebotsauswertung erzielte die Antragstellerin laut der Dokumentation aus der Vergabeakte 578,75 Punkte und die Beigeladene 726,69 Punkte. Bei der Preiswertung erzielte die Beigeladene aufgrund eines geringeren Preisabstandes zur Antragstellerin mehr Punkte als beim initialen Angebot, weshalb sich der Abstand bei den Gesamtpunkten erhöhte. Die zur Bewertung der Qualitätskriterien "Vorgehen im ausgeschriebenen Projekt", "Projektablauf", "Erläuterung zur Kostenplanung und -steuerung am ausgeschriebenen Projekt", "Erläuterung zur Terminplanung und -steuerung am ausgeschriebenen Projekt" und "Erläuterung zur Qualitätssteuerung am ausgeschriebenen Projekt" von drei bewertenden Personen ausgefüllten Wertungsbögen wiesen für die Antragstellerin als Datum entweder den 11.11.2024, den 27.11.2024 sowie den 16.12.2024 aus. Die Wertungsbögen für die Beigeladene waren mit den Datumsangaben 12.11.2024, 27.11.2024 oder 16.12.2024 versehen. Alle Wertungsbögen sind digital von den bewertenden Personen mit Ihrem Namen und einem Zeitstempel datiert auf den 16.12.2024 bzw. dem 18.12.2024 versehen worden.

Aus der Dokumentation der Preisprüfung geht hervor, dass der Antragsgegner annahm in sein Vergabemanagementsystem einen falschen Schätzpreis hinterlegt zu haben und angesichts des von ihm aus den Angebotspreisen gebildeten Mittelwert die Auftragswertschätzung zu hoch angesetzt wurde. Die Angebote erachtete der Antragsgegner als auskömmlich. Aufgrund des Mangels an Ausreißern hatte er keine weitere Aufklärung für notwendig gehalten. Das Angebot der Beigeladenen wurde als das wirtschaftlichstes Angebot bewertet und die übrigen Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert. Dies rügte die Antragstellerin und aufgrund der drohenden Zuschlagserteilung reichte sie am Tag darauf noch vor einer Rügeantwort des Antragsgegners den Nachprüfungsantrag bei der Kammer ein.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass durch die zwischen dem Jahreswechsel versendete Bietermitteilung die Frist aus § 134 GWB nicht in Gang gesetzt wurde. Es sei unverhältnismäßig die Benachrichtigung so vorzunehmen, dass ihr nur sehr wenig Zeit für die Ausarbeitung einer Rüge und eines Nachprüfungsantrages verblieben sei. Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfe das Vergabeverfahren nicht so ausgestaltet werden, dass die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665 beeinträchtigt werde. Deshalb hätte der Antragsgegner die Mindestfrist aus § 134 Abs. 2 GWB verlängern müssen. Die Antragstellerin meint, sie wäre durch die kurz gewählte Frist in ihren Rechten verletzt worden.

Die Antragstellerin hält ihr nachstehen wiedergegebenes Vorbringen zu den Zuschlagskriterien im Gegensatz zum Antragsgegner nicht für präkludiert. Die Präklusion setze nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 GWB die Erkennbarkeit der Vergaberechtsverstöße voraus. Ein Bieter kenne sich naturgemäß mit den Regelungen zur Festlegung der Zuschlagskriterien nicht aus, wichtig sei lediglich die genannten Kriterien optimal zu erfüllen. Der Antragstellerin sei erst nach rechtlicher Beratung klar, dass die Art und Weise der Festlegung der Zuschlagskriterien vergaberechtswidrig sei.

Die Antragstellerin hält die Zuschlagskriterien für nicht ordnungsgemäß festgesetzt. Es fehle an einer Bestimmung durch den Antragsgegner, was diese bei den einzelnen Kriterien als besonders gute Qualität ansehe. Zudem bezögen sich einige Zuschlagskriterien ausschließlich auf die Leistungsphasen 6 und 7. Nach 4.1.2 und 4.1.3 des Mustervertrags des Antragsgegners würden lediglich die Leistungsphasen 1 und 2 bei Zuschlagserteilung beauftragt. Nach den Ziffer 4.3 bestehe kein Anspruch auf Ausführung der Leistungsphasen 6 und 7. Es handle sich nach der Rechtsprechung des OLG Koblenz um einen echten Stufenvertrag. Diese zweite Stufe stelle eine Option da. Der Antragsgegner habe aber versäumt in den Vergabeunterlagen zu regeln, ob diese Option gewertet werde oder nicht. Die Wertung von Optionen aufgrund des Transparenz- und Wirtschaftlichkeitsgebots sei nur dann möglich, wenn die Option sich auf eine identische Leistung beziehe bei der die Anpassung des Auftrages. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Abhängig davon welche Stufe später beauftragt werde könne sich ändern welches das wirtschaftlichste Angebot sei. Eine Beauftragung des wirtschaftlichsten Angebots könne deshalb hier nicht erfolgen.

Aufgrund dessen, dass unklar sei, ob die Leistungsphasen 6 und 7 zur Ausführung kämen stünden die Unterkriterien aus den Zuschlagskriterien 3 und 5 nicht mit dem Auftragsgegenstand nach § 127 Abs. 3 GWB in Verbindung. Diese Zuschlagskriterien seien deshalb als vergaberechtswidrig zu bewerten.

Beim Zuschlagskriterium 2 habe im Bewertungsschema der Punkt "Steuerungsinstrumente zum reiblosen Projektablauf" inhaltlich nichts mit dem Bewertungsthema zu tun. Zum Zuschlagskriterium 3 verlange der Antragsgegner eine Auseinandersetzung mit den Punkten "Kostenplanung des Projektes" und "Kostenrisiken des Projektes". Allerdings erfolge hierfür aber keine Vergütung für deren Ausarbeitung vor, was einen Verstoß gegen § 70 Abs. 2 VgV darstelle. Das im gleichen Zuschlagskriterium aufgeführte "Nachtragsmanagement" habe nichts mit dem Zuschlagskriterium zu tun. Wenn ein Nachtrag anfalle ließe sich nichts mehr steuern, es sei lediglich die Frage zu beantworten wodurch dieser entstanden sei.

Im Zuschlagskriterium 4 sei von den Bietern die Optimierung der Herangehensweise geschildert werden. Dies stehe im inhaltlichen Konflikt zum Bewertungsthema, da dieses keine Optimierung, sondern lediglich eine Darstellung der Einhaltung der Termine verlange. Bezüglich Zuschlagskriterium 5 werde im Punkte "eingesetztem Risikomanagement für das Projekt" etwas bewertet, was bereits Gegenstand der Bewertung im 1. Zuschlagskriterium sei, dort würden auch die Projektrisiken bewertet. Folglich liege eine unzulässige Doppelbewertung vor.

Auch müsse die Wertungsmatrix als widersprüchlich angesehen werden. Auf dem Reiter für die Berechnung der Erfahrung des Personals sei angegeben, dass für 10 Jahre Berufserfahrung 10 Punkte vergeben würden. Nach der Wertungsmatrix dagegen könnten Bieter nur für mehr als 10 Jahre Berufserfahrung auch 10 Punkte erhalten. Gleiches gelte für den Erhalt von 5 Punkten für die Erfahrung. Ob hierfür 5 Jahre Berufserfahrung oder mehr als 5 Jahre erforderlich seien, wäre für die Bieter unklar.

Inhaltlich gehe aus der übersendeten Wertungsmatrix nicht hervor, warum die Antragstellerin trotz ausführlicher Darstellungen zu den einzelnen Kriterien nur so eine geringe und nicht die volle Punktzahl erreicht habe. Aus der Bewertung sei nicht transparent zu ersehen, wie die Gesamtpunktzahl im jeweiligen Unterkriterium ermittelt worden sei. Es stehe lediglich fest, dass die Wertung durch ein sechsköpfiges Wertungsgremium zur Gesamtpunktzahl führe. Diese Vorgabe habe der Antragsgegner jedoch verletzt indem er lediglich drei wertende Personen einsetze. Zusätzlich hierzu sei davon auszugehen, dass der Werter 3 den Bewertungsbogen von Werter 1 abgeschrieben habe. Dieser weise die exakt gleiche Punktzahl und auch die gleichen Schreibfehler auf, so zum Beispiel beim Wort "Stuerungselemten". Damit hätten schon nicht, wie der Antragsgegner behauptet, drei Personen unabhängig voneinander bewertet.

Auch die Wertung habe der Antragsgegner nicht ordnungsgemäß vorgenommen. Aus den Vergabeunterlagen sei nicht zu ersehen, dass die bewertenden Personen über eine hierfür notwendige Fachkenntnis verfügten. Vielmehr müsse bei Ansehung der Wertung bezweifelt werden, dass diese eine ausreichende praktische Planungs- und Bauerfahrung hätten.

Den Wertungsbögen seien keine Begründungen für Wertungsentscheidung zu entnehmen, sondern lediglich Behauptungen. So vermerke eine wertende Person "Oberflächliche Darstellung der Anforderungen". Woraus sich die Oberflächlichkeit ergebe bzw. die Darstellung als oberflächlich empfunden werde könne nicht nachvollzogen werden.

Die Antragstellerin sei dadurch, dass beim Vergleich der Angebote die Beachtung des Transparenz- und des Gleichbehandlungsverbotes nicht sichergestellt worden wäre, in ihren Rechten verletzt. Aus der Dokumentation der Wertung gehe nicht hervor, dass ein Abwägungsprozess zwischen den Angeboten und damit eine vergleichende Bewertung überhaupt stattgefunden habe. Insgesamt habe zudem die Beigeladene eine zu hohe Punktzahl erzielt.

Die Antragstellerin vertritt den Standpunkt, dass das Vergabeverfahren wegen der Verstöße gegen das Vergaberecht in den Zeitpunkt vor Angebotsabgabe zurückversetzt werden müsse.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren so weit zurückzusetzen, dass ein ordnungsgemäßes Verfahren gewährleistet ist.

2. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wird,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig war,

4. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.


Der Antragsgegner beantragt sinngemäß:

1. Den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. Der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen eigenen Rechtsanwaltskosten aufzuerlegen.


Der Antragsgegner hält den Vortrag der Antragstellerin zur Wertung für präkludiert. Die Antragstellerin hätte ihrer Ansicht nach vorliegenden Defizite an den Vergabeunterlagen vorher rügen müssen. Schließlich stünden die Vergabeunterlagen über ein halbes Jahr zur Verfügung. Kritik am Wertungssystem und den Zuschlagskriterien komme aber nun erst nach der Wertung auf und sei damit verspätet. Die Antragstellerin hätte ihrer Obliegenheit Fehler oder Unklarheiten an den Wertungsunterlagen zu rügen bis zur Angebotsabgabe nachkommen müssen.

Bezüglich der Kritik der Antragstellerin an den genutzten Unterlagen verweist der Antragsgegner darauf, dass diese Unterlagen Standarddokumente seien, die oft mehrfach in gleicher Form bei Vergaben angewendet würden und nie ein Auftragnehmer die festgelegten Vorgaben zur Wertung als intransparent und vergaberechtswidrig bezeichnet habe. Auch habe die Antragstellerin bereits an Vergabeverfahren teilgenommen, bei denen diese Vergabeunterlagen verwendet worden seien.

Eine Intransparenz der Wertungskriterien bestehe nicht. Die Anforderungen aus § 127 Abs. 5 GWB seien erfüllt, da die Zuschlagskriterien mit Unterkriterien aufgeführt und auch die darauf entfallenden Punkte dargestellt würden. Damit sei das Kriterium hinreichend transparent. Die Zuschlagskriterien 3 und 5 spielten für die Leistungsphasen 6 und 7 des Gesamtprojekts eine große Rolle, weshalb diese in die Wertung einzubeziehen waren, auch wenn diese mit dem Auftrag vorerst noch nicht verbunden seien. Die Einstufung der Antragstellerin als Stufenvertrag treffe nicht zu, vielmehr handle es sich um einen Generalplanervertrag mit Stufenabrufen. Die Stufe 2 stelle keinen neuen Vertrag dar. Mithin seien die Zuschlagskriterien auch für dieses Verfahren relevant.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass das mit der Bieterinformation mitgeteilte Datum der geplanten Zuschlagserteilung den Vorgaben aus § 134 GWB entsprach. Der Zeitraum nach deren Absendung bis zum 07.01.2025 betrage 12 Kalendertage und selbst nach Abzug von Silvester und Neujahr noch die mindestens gesetzlich geforderten 10 Kalendertage. Mithin sei die Frist hier nicht zu kurz bemessen worden.

Zur Wertung stellt der Antragsgegner voran, dass der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum habe. Die Qualitätswertung sei von drei eigenständig bewertenden Mitglieder des Projektteams vorgenommen worden. Diese hätten die eingereichten Unterlagen im direkten Vergleich der Angebote untereinander bewertet. Die Bewertung des Projektkonzepts sei durch jeden Werter mittels Bepunktung der einzelnen Kriterien erfolgt. Hieraus sei ein Mittelwert und mit der Gewichtung dann die erreichte Punktzahl des Bieters errechnet worden und den Bietern mit der Vorabinformation mitgeteilt. Eine Bewertung durch eine bestimmte Personenanzahl wie dies die Antragstellerin vorträgt sei nicht festgelegt worden.

Der Vorwurf der Antragstellerin wonach keine ausreichende Qualifikation bei den Bewertern vorläge sei haltlos und entbehre jeglicher Grundlage. Vielmehr sei die Bewertung durch erfahrene und qualifizierte Experten durchgeführt worden.

Eine Widersprüchlichkeit bei der Wertungsmatrix bestehe in Bezug auf die Bewertung der Erfahrung der Projektleitung nicht. Die Berechnungssystematik habe er so wie in Wertungsmatrix vorgesehen angewendet und dann bei der Tabelle zur Bewertung des Personals eingetragen. Zudem komme es hierauf nicht an, denn die Antragstellerin habe die volle Punktzahl von je 10 Punkten sowohl für die Projektleitung als auch die stellvertretende Projektleitung erhalten. Bei der Errechnung der Punktzahl sei wegen eines Formelfehler dabei ein herabgesetzter Mittelwert von 50 statt 100 Punkten ermittelt worden. Dieser Fehler sei bei allen Bietern gleich erfolgt und habe deshalb keinen Einfluss auf die Wertungsreihenfolge. Letztlich ergebe sich eine korrigierte Gesamtpunktzahl von 705 Punkte für die Antragstellerin und von 900,03 für die Beigeladene. Letztere habe damit weiterhin das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.

Die Beigeladene hat sich im Nachprüfungsverfahren keine Anträge gestellt oder sich zum Sach- und Streitstand eingelassen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze, die Verfahrens- und die Vergabeakte verwiesen. Die Beiladung erfolgte am 10.01.2025. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung wurde am 27.01.2025 vorgenommen. Am 03.02.2025 fand eine mündliche Verhandlung statt über denen Inhalt ein Ergebnisprotokoll erstellt wurde.


II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist im unten dargestellten Umfang zulässig.

1.1 Die Vergabekammer Westfalen ist nach § 159 Abs. 3 GWB i.V.m. § 2 Abs. 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da die für die Auftragsvergabe zuständige Vergabestelle des Antragsgegners ihren Sitz im Regierungsbezirk Arnsberg hat. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 156 GWB i. V.m. § 106 GWB. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Der Auftrag ist Bestandteil einer Baumaßnahme die den derzeit gültigen EU-Schwellenwert überschreitet.

1.2 Die Antragstellerin ist teilweise antragsbefug nach § 160 Abs. 2 GWB. Danach erfordert die Antragsbefugnis, dass die Antragstellerin ein Interesse am Auftrag hat und Vergaberechtsverstöße gelten gemacht hat, die zum Eintritt eines Schadens früher können. Dabei ist für das Drohen eines Schadens ausreichend, dass sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin durch den Verstoß gegen Vergaberecht verschlechtert haben (vgl. OLG Düsseldorf, 27.10.2021, Verg 4/21).

Insoweit die Antragstellerin sich gegen die ihrer Auffassung nach zu kurzen Frist der Bietermittelung wendet legt sie nicht dar, wie ihr aus dem benannten mutmaßlichen Verstoß ein Schaden und damit die Verschlechterung ihrer Chance auf den Zuschlag droht. Auch hat sie innerhalb der Frist Rüge und Nachprüfungsantrag erhoben. Aus Verstößen gegen die Vorschriften des § 134 GWB erwächst keine Verletzung von Bieterrechten, sofern die Antragstellerin, wie hier, rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag eingereicht hat und damit ihrem Interesse an Primärrechtschutz entsprochen wird (vgl. VK Südbayern, 10.10.2022, 3194.Z3-3_01-22-40).

In Bezug auf das Vorbringens zur Widersprüchlichkeit der Wertungsmatrix droht der Antragstellerin kein Eintritt eines Schadens. Sie hat in diesem Kriterium die volle Punktzahl erreicht, insoweit ist ihr tatsächliches Verständnis unbeachtlich. Mithin kann auch hier durch den vorgebrachten Verstoß keine Verschlechterung der Zuschlagchancen der Antragstellerin eintreten.

Bezüglich des Vortrags der Antragstellerin die sich auf die nicht ausreichenden Vorgaben für die Erstellung des Konzepts und die nicht nachvollziehbare Bewertung des Angebots und Ermittlung der Gesamtpunktzahl durch das Wertungsgremium, macht sie Vergaberechtsverstöße geltend, die sofern diese zutreffend ihre Zuschlagschancen gemindert haben könnten. Das Interesse am Auftrag hat sie durch die Abgabe des Angebots ausreichend dargelegt. Bezogen hierauf besteht für die Antragstellerin eine Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB.

1.3 Der Vortrag der Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert soweit diese sich gegen fehlenden Vorgaben zum Konzeptinhalt und Bewertungsmaßstab wendet.

a) Die Obliegenheit eine Rüge zu erheben wird nur dann ausgelöst, wenn die Antragstellerin eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat (OLG Düsseldorf, 27.10.2021, Verg 4/21). Zusätzlich muss bei der Antragstellerin die zumindest laienhafte rechtliche Wertung vorgenommen worden sein, dass der Antragsgegner mit seinem Vorgehen gegen Vergaberecht verstößt (OLG Düsseldorf, 06.09.2017, Verg 9/17). Nicht erforderlich ist die Kenntnis eines völlig zweifelfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergaberechtsfehlers, da für die Rügeobliegenheit nicht erheblich ist, ob ein Vergaberechtsverstoß tatsächlich vorliegt. Es reicht vielmehr schon das Wissen um einen Sachverhalt, der, gegebenenfalls auch erst nach juristischer Beratung, den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt (OLG Düsseldorf, 15.01.2020, Verg 20/19) Dem gleichzustellen ist, wenn der Antragsteller in tatsächlicher oder rechtlicher Unkenntnis in einer Weise verharrt, die mit Blick auf einen möglichen Vergaberechtsverstoß als ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen zu bewerten ist (OLG Düsseldorf, 19.02.2020, Verg 27/17).

b) Dies zu Grunde gelegt ist die Antragstellerin zumindest teilweise mit ihrem Vorbringen präkludiert. Die Vergabeunterlagen standen den Bietern frühzeitig zur Verfügung. Darunter waren auch die Dokumente für die Wertung, die in einer Datei mit der Bezeichnung "Zuschlagskriterien+Wertugnen" unter anderem den Bewertungsmaßstab, die Wertungsmatrix mit den die Zuschlagskriterien und das vom Antragsgegner zur Anwendung vorgesehene Bewertungsschema enthielt. Die Antragstellerin musste vor Anfertigung des ersten und dann des finalen Angebots diese Wertungsunterlagen gründlich lesen, um im Konzept die mit den Unterkriterien erfolgte Konkretisierung der Zuschlagskriterien abzubilden und bei Erstellung der Angebote beachten.

Bereits bei der Abfassung des Angebots hätte die Antragstellerin auch mit nur laienhafter rechtlichen Wertung zu der Annahme gelangen müssen, dass der Umfang der Angaben zur Wertung nicht ausreichend ist, um zu erkennen was der Antragsgegner als gute Qualität bewerten wird. Diesen Verstoß hätte sie in der Frist des § 160 Abs. 3 GWB auch ohne weiteres rügen können. Folglich ist die Antragstellerin in Bezug hierauf mit ihrem Vorbringen nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert.

c) Ebenfalls präkludiert ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, dass der Antragsgegner vorliegend in Zuschlagskriterium 3 eine Ausarbeitung verlange, die als Ausarbeitung zwingend vergütet werden müsste nach § 77 Abs. 2 VgV. Die Antragstellerin konnte anhand der Vergabeunterlagen den Leistungsumfang erkennen und ist als in Vergabeverfahren erfahrenes Unternehmen auch rechtlich in der Lage zu bewerten wann eine Ausarbeitung im Sinne von § 77 Abs. 2 VgV vorliegt und einen Vergütung festgelegt werden muss. Da dies nicht binnen der Frist aus § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB gerügt wurde, ist der Vortrag ebenfalls nicht mehr berücksichtigungsfähig.

d) Mit dem Vortrag, dass aufgrund des vom Antragsgegner vorbehaltenen späteren Abruf der Leistungen aus den Leistungsphasen 6 und 7 die Bewertungsmodalitäten und -kriterien nicht vergaberechtskonform ausgestaltet wurden und ein Zusammenhang zwischen den Wertungskriterien 3 und 5 und dem Auftragsgegenstand fehle, ist die Antragstellerin dagegen nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Die Antragstellerin zielt mit ihrem Einwand darauf ab, dass der Antragsgegner die Bewertung von Leistungskriterien vorgenommen hat, die sich auf die Leistungsphasen 6 und 7 beziehen, obwohl deren Beauftragung durch den öffentlichen Auftraggeber zum Zeitpunkt der Wertung nicht sicher ist. Richtig ist hierbei wie der Antragsgegner anführt, dass die Vergabeunterlagen bereits mit Veröffentlichung der Bekanntmachung den interessierten Unternehmen zur Verfügung standen. Davon, dass die Antragstellerin diese spätestens im Zeitpunkt der Erstellung des Ersten Angebots auch inhaltlich zur Kenntnis genommen und zur Erstellung des Konzepts ausgewertet hat ist die Kammer überzeugt. Gleiches gilt für den Vertrag, da dieser nicht nur Gegenstand einiger von den Bietern, darunter auch die Antragstellerin, gestellter Rückfragen war, sondern die Antragstellerin auch im Nachgang zum Verhandlungsgespräch einen inhaltlichen Vorschlag für eine Anpassung einer Vertragsklausel gegenüber dem Antragsgegner äußerte. Mithin hatte die Antragstellerin von den von ihr im Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung gestellten Sachverhalt zunächst einmal Kenntnis.

Allerdings musste sie diese Umstände nicht als vergaberechtswidrig bewerten und rügen. Bei dem Vortrag der Antragstellerin, den Anforderungen an Ausschreibung und Wertung von Positionen, die erst bei Bedarf durch den öffentlichen Auftraggeber abgerufen werden, handelt es sich, was die Rechtsprechung in der Vergangenheit immer wieder betont hat, um ein Gebiet in dem wenig geklärt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.02.2008 - Verg 57/06). Dem Antragsgegner ist zuzugeben, dass die Antragstellerin diese Thematik nun erstmalig im Nachprüfungsverfahren zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ohne vorherige Rüge macht, obwohl die Unterlagen der Antragstellerin schon so lange zur Verfügung standen und auch zweifach ein Angebot auf dieser Grundlage von ihr ausgearbeitet wurde. Dass die Antragstellerin auf Grundlage der Zuschlagskriterien Inhalte in ihr Konzept aufgenommen und damit doch erkennen können, ob dieser mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, stellt die Kammer auch nicht in Abrede.

Vorliegend wäre von der Antragstellerin aber nicht nur zu beurteilen gewesen, ob die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand im Sinne von § 127 Abs. 3 GWB in Verbindung stehen, sondern ob die hier vom Antragsgegner aufgestellte und bekanntgegebene Wertungssystematik und Zuschlagskriterien mit der Bewertung von bei Bedarf abzurufenden Leistungen in der vorgenommenen Art und Weise vergaberechtlich zulässig ist. Dabei handelt es sich um eine rechtliche Bewertung, die nicht erwartet werden kann, auch wenn es sich bei der Antragstellerin um ein größeres Unternehmen handelt, das mit Vergabeverfahren grundsätzlich vertraut ist. Die Rechtsprechung zu den Anforderungen und Voraussetzungen für die zulässige Bewertung von Bedarfspositionen ist nicht Gegenstand eine breiten Diskussion im Auftragswesen, sondern vergaberechtliches Spezialwissen, was von einem fachkundigen am Auftrag interessierten Unternehmen nicht erwartet werden kann. Die Antragstellerin konnte und musste diese Problemstellung nicht selbstständig und ohne rechtliche Beratung einschätzen (OLG Düsseldorf, aaO). In Bezug darauf traf die Antragstellerin nicht die Obliegenheit innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB eine Rüge mit dem in Rede stehenden Inhalt zu erheben um der Präklusion entgegenzuwirken.

2. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit er zulässig ist wie im ausgeführten Umfang auch begründet. Vorliegend hat der Antragsgegner die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung und Bewertung von nur bei bestehendem Bedarf vom öffentlichen Auftraggeber

2.1 Der Antragsgegner hat durch die vertragliche Regelung in den Ziffern 4.1.1-4.3 bestimmt, dass die Bieter sich zur Erbringung der unter 4.1.1 genannten Leistungsphasen mit Auftragserteilung verpflichten. Nach 4.1.2 ruft er aber ausschließlich die Leistungsphasen 1 und 2 mit der Zuschlagserteilung ab. Einseitig offen gelassen, wird durch die Ziffer 4.2 dagegen ob die Leistungen aus der Leistungsphasen 6 und 7 zu einem späteren Zeitpunkt abgerufen werden. Der Auftragnehmer hat hierauf jedenfalls keinen Anspruch gemäß Ziffer 4.3 des Vertrages. Damit hat der Antragsgegner in das Vergabeverfahren Leistungen aufgenommen deren Ausführung nicht sicher sind. Dabei handelt es sich nicht um eine typische Verlängerungsoption bei der die ursprüngliche Leistungszeit ausgedehnt wird, sondern um andere als die ursprünglich beauftragten Leistungen eventuell zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden soll. Zwar handelt es sich allesamt um Leistungen für die Generalplanung aus dem Leistungskatalog der HOAI, die in den Leistungsphasen 1 und 2 zu erbringenden Leistungen unterscheiden sich deutlich von denen in den Leistungsphasen 6 und 7 zu erbringenden und deshalb nicht mit dem Ausüben einer Verlängerungsoption vergleichbar. Vielmehr sind diese als dann Bedarfs- bzw. Eventualpositionen einzustufen (Burgi/Dreher/Opitz/Lampert GWB § 121 Rn. 53).

2.2 Die Vergabe solcher Bedarfspositionen bzw. Eventualpositionen ist nicht generell ausgeschlossen, unterliegt jedoch umfassenden Anforderungen, da diese dem Gebot der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung aus § 121 Abs. 1 GWB entgegenstehen sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergabeentscheidung aus § 97 Abs. 1 GWB beeinträchtigen können. Sie eröffnen dem öffentlichen Auftraggeber zudem eine Steuerungsmöglichkeit bei der Wertung und machen damit "willfährige Vergabeentscheidungen" möglich (Burgi/Dreher/Opitz/Lampert GWB § 121 Rn. 53). Bedarfspositionen sind vergaberechtlich lediglich ausnahmsweise zugelassen und dann auch nur, wenn spezifische Anforderungen bei den Ausschreibungsbedingungen und bei der Angebotswertung beachtet werden.

Der öffentliche Auftraggeber muss unter Ausschöpfung ihm zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten zuvor den Versuch einer eindeutigen Klärung der Leistungsbeschreibung unternehmen. Bedarfspositionen sind kein Hilfsmittel, die Unvollständigkeit einer Planung zu kompensieren. Nur wenn die Aufklärung nicht gelingt und der Auftraggeber einen sachlich gerechtfertigten Grund, ein anzuerkennendes Bedürfnis oder objektives Interesse nachweisen kann, darf in der Leistungsbeschreibung im Unklaren gelassen werden, ob eine Bedarfsposition zur Ausführung kommen kann. Der Grund ist im Vergabevermerk zu dokumentieren. Im Leistungsverzeichnis sind die inhaltlichen Anforderungen an die Eventualleistung zu beschreiben. Bedarfspositionen sind ferner aus Gründen der Transparenz vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung unmissverständlich zu kennzeichnen. Zudem hat der Auftraggeber nachprüfbare Kriterien anzugeben, die für die Inanspruchnahme und die Wertung von Bedarfspositionen ausschlaggebend sind, und an denen die Bieter vorher erkennen können, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Maßstäben das einer Bedarfsposition geltende Angebot gewertet wird oder nicht (so OLG Düsseldorf, 28.02.2008, Verg 57/06). Auf den Umfang von Bedarfspositionen die in der Leistungsbeschreibung enthalten sind kommt es nicht an, da auch kleinere oder wenige Bedarfspositionen in der Gesamtschau geeignet sind, das Wertungsergebnis zu beeinflussen (OLG Düsseldorf, 24.03.2004, Verg 7/04). Bedarfsleistungen müssen jedoch nicht bereits in die Vergabebekanntmachung aufgenommen werden (OLG Düsseldorf, 10. 02. 2010, Verg 36/09).

Diese Vorgaben zu Grund gelegt, erfüllen die Vergabeunterlagen die obigen Anforderungen nicht. Der Antragsgegner hat lediglich durch die vertraglichen Regelungen die Bedarfspositionen bestimmt. Eine ausdrückliche und klare Benennung der Bedarfspositionen in den Vergabeunterlagen hat der Antragsgegner nicht vorgenommen. Insbesondere bei den Preisblättern, den Zuschlagskriterien und dem Bewertungsschema fehlt es an einer erforderlichen unmissverständlichen Kennzeichnung. Das Aufführen der Bedarfspositionen im Mustervertag unter den Ziffern 4.1.1 bis 4.3 ist hierfür nicht ausreichend. Die in den Leistungsphasen 6 und 7 zu erbringenden Leistungen sind somit nicht ausreichend als Bedarfsleistung in den Vergabeunterlagen gekennzeichnet.

Aus den Vergabeunterlagen wird darüber hinaus nicht deutlich welche Kriterien bzw. Unterkriterien sich auf die Bedarfspositionen und damit Leistungsphasen 6 und 7 beziehen noch unterwelchen Maßstäben eine Wertung erfolgt und welchen Einfluss diese auf die Wertung haben. Am Beispiel des Qualitätszuschlagskriteriums 5 "Erläuterungen zur Qualitätssteuerung am ausgeschriebenen Projekt" wird dies deutlich. Ob sich dieses auf die Leistungsphasen 6 und 7 bezieht, wird gerade nicht ausdrücklich vom Antragsgegner klargestellt. Allenfalls textlich lassen sich zwei der fünf Unterkriterien aus der Darstellung der Wertungsmatrix inhaltlich ausschließlich den Leistungsphasen 6 und 7 zuordnen, was aber das Erfordernis einer unmissverständlichen Kennzeichnung in den Vergabeunterlagen durch den öffentlichen Auftraggeber jedoch nicht erfüllt. Auch finden sich keine Angaben dazu, welche Voraussetzungen eintreten müssen, damit die Bedarfsleistungen abgerufen werden. Diese sind vom Antragsgegner jedoch den Bietern transparent zu machen. Einzig der Umfang der möglicherweise auszuführenden Leistungen werden im Vertrag unter 4.1.4 l benannt.

Zwar hat der Antragsgegner im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen sachlichen Grund ausgeführt, dass für ihn diese Regelung aus haushalterischer Sicht erforderlich sei. Die so geplante Umsetzung sei nicht garantiert und für den Fall der Umsetzung müsse die Nutzung von Fördermitteln geprüft werden. Darüber hinaus müsse ggfs. mehr Personal eingesetzt werden als derzeit geplant. Dies erscheint für die Kammer zumindest ein Ansatz für die Dokumentation des Erfordernisses für die Bedarfspositionen, mit Blick auf die oben aufgeführten Anforderungen ist dies aber noch nicht ausreichend. Auch der Vortrag des Antragsgegners, dass diese vertraglichen Regelungen standardisierte Dokumente sind und dieses Vorgehen der gängigen Praxis entspräche, überzeugt letztlich nicht.

Mit den derzeitigen Vergabeunterlagen verstößt der Antragsgegner gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 121 Abs. 1 GWB und die von der Rechtsprechung gebildeten Anforderungen an die Vergabeunterlagen und die Wertung zu Bedarfspositionen.

2.3 Auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin zur Wertung des Antragsgegners und der ihrer Ansicht nach dabei erfolgten Vergabeverstöße kommt es somit nicht mehr an.

2.4 Vorsorglich weist die Kammer für den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens noch auf Folgendes hin.

a) Nach derzeitiger Auffassung baut das Verständnis, dass die Anzahl der wertenden Personen sechs betragen muss, ausschließlich den Bietern zur Verfügung gestellten Tabellen auf. Eine Ankündigung des Antragsgegners, dass sechs "Werter" eingesetzt werden existiert dagegen nicht. Die oben dargestellte Wertungsübersicht hat nach Ansicht der Kammer einen Beispielscharakter, so sind im gleichen Dokument unter einem anderen Reiter befindliche Tabellen mit fiktiven Daten, Berechnungen und Bietern. Unter Berücksichtigung dieser Umstände neigt die Kammer dazu die Vergabeunterlagen unter Anwendung der Grundsätze für die Auslegung von Willenserklärungen aus §§ 133,157 BGB, die auch auf Vergabeunteralgen Anwendung finden, keine Verpflichtung zum Einsatz von sechs wertenden Personen anzunehmen.

b) Aufgrund der Klarstellung des Antragsgegners im Rahmen der mündlichen Verhandlung geht die Kammer entgegen der Auffassung der Antragstellerin davon aus, dass nicht die in den Bewertungsbögen oben angegebenen Daten den Zeitpunkt der Wertung darstellen, sondern deren elektronische Unterzeichnung am 16.12.2024 bzw. 18.12.2024. Eine Wertung die vor dem Zeitpunkt der Einreichung des finalen Angebots vorgenommen würde, verstieße gegen § 127 Abs. 1 GWB, da bei der Wertung nicht der aktuelle Sachverhalt zu Grunde gelegt worden wäre. Für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots im Sinne von § 127 Abs. 1 GWB muss das Angebot in der aktuellen Fassung bewertet werden (vgl. OLG Düsseldorf, 08.03.2017, Verg 39/16).

c) Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Dokumentation § 8 VgV sind in der vorgelegten Vergabeakte nach aktueller Einschätzung nicht erfüllt.

Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 VgV dokumentiert der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b BGB, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Sinn der Dokumentation ist es, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen. Die Begründung muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (OLG Schleswig, 27.10.2022, Verg 7/22,), was eine Dokumentation seiner für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten erfordert (OLG Düsseldorf 16.10.2019, Verg 6/19). Hierfür müssen die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und Gründe für die getroffenen Entscheidungen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlauben, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen (OLG Düsseldorf, 26.09.2024, Verg 19/24).

Diesen Vorgaben genügt die vom Antragsgegner angefertigte und der Kammer zur Verfügung gestellte Vergabedokumentation nicht. Die Dokumentation zur Erforderlichkeit Bedarfspositionen auszuschreiben ist wie oben bereits skizziert derzeit nicht ausreichend. Dies trifft auch auf die Wertungsdokumentation zu. Beispielsweise ist in den Bewertungsbögen jeweils bei den einzelnen Unterkriterien in einer Spalte einer Tabelle eine kurze textliche Erläuterung zu finden. Grundsätzlich begegnet es keinen Bedenken lediglich stichwortartig in einer Tabelle wiederzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19). Diese Texte vermögen aber unter Berücksichtigung der obigen Voraussetzungen oftmals nicht zu erklären, warum die Punktzahl vergeben wurde. Eine inhaltliche Auseinandersetzung fehlt häufig. Manchmal wird dann lediglich eine in Stichworten abgefasstes Werturteil, wie "übersichtliche Grafik" vermerkt. In seltenen Fälle fehlt eine Wertung gänzlich, dort wird ausschließlich eine Feststellung getroffen, die keine Einordnung trifft, wie "Grafische Übersicht".

Auch die Höhe der vergebenen Punktzahl scheint zum Teil nicht konsequent. Warum für die Begründung "übersichtliche Grafik" je nach bewertender Person mal 2 Punkte oder mal 1 Punkt für "übersichtliche Auflistung" jedoch nur ein Punkt vergeben wird erschließt so derzeit sich nicht.

Gänzlich fehlt eine Dokumentation des vom Antragsgegner in seiner Stellungnahme vom 13.01.2024 geschilderter und in der mündlichen Verhandlung erläuterten direkten Vergleichs zwischen den Angeboten bei der Wertung. Der Vergabeakte kann die Kammer bei der Bewertung der Qualitätskriterien kein solches Vorgehen erkennen. Eine Abstufung von Angeboten zueinander erfolgt lediglich durch die vergebenen Punkte, dass ein inhaltlicher Vergleich und eine Abstufung der Konzepte zueinander erfolgte ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen. Der Deutung des Antragsgegners, dass in der Angabe "oberflächlich" auch hineinzulesen wäre, das das betreffende Angebot oberflächlich in Bezug auf die übrigen Angebote sei, folgt die Kammer nicht. Schließlich muss nachvollziehbar sein, dass die Bepunktung der Angebote im Vergleich zueinander plausibel erfolgt ist (vgl. BGH, 04.04.2017, X ZB 3/17). Dies ist anhand der Ausführungen zur Begründung der Punktvergabe derzeit nicht möglich.


III.

Die Antragstellerin ist durch den Verstoß des Antragsgegners gegen das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB, dessen Ausprägung in § 121 Abs. 1 GWB und den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Vergabe von Bedarfspositionen in ihren Bieterrechten verletzt worden.

Als geeignete Abhilfemaßnahme ordnet die Kammer nach § 168 GWB an, dass Verfahren bei fortbestehen der Beschaffungsabsicht ist in den Stand vor Angebotslegung zurückzuversetzen ist, um der Antragstellerin die Angebotserstellung unter Einhaltung der Vorgaben für Bedarfspositionen zu ermöglichen. Die Wiederholung der Wertung als mindere Abhilfemaßnahme ist aufgrund der oben genannten Verstöße nicht geeignet diese zu beheben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin bei Einhaltung der Vorgaben zur Vergabe von Bedarfspositionen ein Angebot einreicht mit dem sich ihre Chancen auf den Zuschlag verbessern.


IV.

Gemäß § 182 Absatz 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Absatz 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen.

Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von ### Euro fest. Für die Bestimmung der Kosten des Verfahrens zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (OLG Brandenburg, 23.01.2023, 19 Verg 1/22). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzlich die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2011, X ZB 5/10).

Als unterlegener Beteiligter ist die Verfahrensgebühr dem Antragsgegner aufzuerlegen. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 GWB die Kosten zu tragen. Maßstab für das Unterliegen ist eine materielle Betrachtung der von den Beteiligten im Nachprüfungsverfahren verfolgten Zielen (OLG Düsseldorf, 11.04.2022, Verg 5/22). Danach kommt es nicht schematisch auf die gestellten Anträge an, sondern das Erreichen des Verfahrensziels bei wirtschaftlicher Betrachtung. Danach erreicht die Antragstellerin ihr Begehren ein neues Angebot einreichen zu können, auch wenn das überwiegende Vorbringen unzulässig war.

Der Antragsgegner ist als teilrechtsfähiges Sondervermögen des Landes Nordrhein-Westfalen nicht gemäß § 182 Absatz 1 GWB i. V. m. § 8 Absatz 1 Verwaltungskostengesetz des Bundes von der Entrichtung der Verfahrensgebühren befreit.

Die Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden dem Antragsgegner als unterliegender Beteiligter gemäß § 182 Absatz 4 GWB auferlegt. Insbesondere war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig. Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie. Gerade die sich hier stellenden rechtlichen Fragenstellungen erfordern tiefgreifende vergaberechtliche Kenntnisse die auch für regelmäßig an Vergabeverfahren teilnehmende Bieter nicht selbst zu beantworten sind. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.

Eine Beteiligung der Beigeladenen an der Kostentragung ist mangels aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren nicht angezeigt (OLG Düsseldorf, 19.02.2020, Verg 2/19).


V.

(...)

VK Berlin

Beschluss

vom 23.05.2025

VK B 1-16/25


GWB § 97 Abs. 6, § 124 Abs. 1 Nr. 4
1. Die Bildung einer Bietergemeinschaft und die Abgabe eines gemeinsamen Angebots kann gegen Wettbewerbsrecht verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Jedoch muss die Bietergemeinschaft nicht schon mit Angebotsabgabe, sondern erst auf eine entsprechende Aufforderung darlegen, dass ihre Bildung und Angebotsabgabe nicht gegen Wettbewerbsrecht verstößt.
2. Der Antragsteller muss zur Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Rahmen der Antragsbefugnis nur das behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder für möglich halten darf.
3. Dies entbindet ihn aber nicht davon, wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorzutragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen genügen nicht.
VK Berlin, Beschluss vom 23.05.2025 - VK B 1-16/25


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird ohne Übermittlung an den Antragsgegner als offensichtlich unzulässig verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens.

3. Die Verfahrensgebühren werden auf (...) EUR festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben.


Gründe

I.

Mit Schreiben vom 21.05.2025 hat die Antragstellerin am Nachmittag desselben Tages einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Berlin eingereicht. Gegenstand dieses Nachprüfungsantrags ist die Organisation und Durchführung eigenständiger Fahrten mit eigenen Niederflurgelenkbussen zwischen Tegel und Jungfernheide. Mit dem Nachprüfungsantrag hat sie die Bekanntmachung, die Eignungskriterien und Mindestanforderungen, den Anhang zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebots WIR-211-EU Nr. 15, das Vorabinformationsschreiben und ihre an den Antragsgegner gerichteten Rügen sowie die Rügeantwort des Antragsgegners vorgelegt.

Der Antragsgegner schrieb die streitgegenständliche Leistung im Offenen Verfahren mit am 23.04.2025 veröffentlichter Auftragsbekanntmachung aus. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war auf den 29.04.2025 festgelegt. Die Bekanntmachung benannte die Vergabekammer als zuständige Stelle für die Einlegung von Rechtsbehelfen.

Die Antragstellerin gab ein Angebot ab.

Mit Schreiben vom 15.05.2025 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könnte, da es sich nicht um das wirtschaftlichste Angebot handele. In der Gesamtwertung liege das Angebot der Antragstellerin auf dem zweiten Platz. Der Antragsgegner beabsichtige frühestens am 26.05.2025 den Zuschlag an die Bietergemeinschaft A(...) GmbH und B(...) GmbH zu erteilen.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19.05.2025 rügte die Antragstellerin eine kartellrechtswidrige Bildung der Zuschlagsbieterin. Bietergemeinschaften seien nur dann erlaubt,

"wenn

• die beteiligten Unternehmen jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse (zB mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran mit Erfolgsaussichten zu beteiligen, oder

• die beteiligten Unternehmen für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind, oder

• die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein erfolgversprechendes Angebot ermöglicht."

Diese Voraussetzungen erfülle die Zuschlagsbieterin nicht. Des Weiteren rügte die Antragstellerin eine fehlende Anmeldung der Bildung der Bietergemeinschaft bei der Genehmigungsbehörde gem. § 8 Abs. 3b S. 2 PBefG.

Mit Schreiben vom 19.05.2025 wies der Antragsgegner die Rüge zurück. Die Bietergemeinschaft weise in Bezug auf den Gesamtmarkt einen nur unerheblichen Marktanteil auf. Dabei sei der relevante Markt auch nicht auf die Berliner Verkehrsunternehmen beschränkt. Das zeige das Angebot der Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 21.05.2025 rügte die Antragstellerin eine fehlerhafte Eignungsprüfung der Zuschlagsbieterin. Auf diese Rüge hat der Antragsgegner vor Einlegung des Nachprüfungsantrags nicht reagiert.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Nachprüfungsantrag nebst Anlagen Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unzulässig. Die Kammer ist daher nach § 163 Abs. 2 S. 1 und 3 GWB gehindert, dem Antragsgegner den Antrag zu übermitteln, und kann gemäß § 166 Abs. 1 S. 3 GWB nach Lage der Akten ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

a. Auf der Grundlage der bei der Kammer eingereichten Unterlagen bestehen schon Zweifel an der Zuständigkeit der Vergabekammer des Landes Berlin. Insbesondere bleibt fraglich, ob es sich vorliegend um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags handelt, dessen Wert die Schwellenwerte nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i. V. m. Artikel 4 a) der Richtlinie 2014/24/EU erreicht.

Der Nachprüfungsantrag entbehrt insofern jeglicher Angaben, auch enthält die Bekanntmachung keinen geschätzten Auftragswert. Auch hat die Antragstellerin ihr Angebot dem Nachprüfungsantrag nicht beigefügt. Im Ergebnis kann dies aber auch offenbleiben.

b. Der Antrag ist jedenfalls offensichtlich unzulässig, weil die Antragstellerin nicht antragsbefugt ist. Nach § 160 Abs. 2 GWB ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Für die Geltendmachung einer Rechtsverletzung genügt es im Rahmen der Antragsbefugnis, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird, wobei es ausreicht, dass die Verletzung eigener Rechte des Antragstellers möglich erscheint. Dies ist allerdings auch Voraussetzung für die Antragsbefugnis.

Die Antragstellerin beschränkt sich in ihrem Nachprüfungsantrag allerdings auf die Darstellung der nach ihrer Ansicht geltenden Rechtslage und die nicht näher substantiierte Behauptung, dass der Antragsgegner bei der Eignungsprüfung und Zuschlagsentscheidung für die für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft gegen Vergaberecht verstoßen habe.

Zwar fehlt dem Antragsteller regelmäßig der für eine substantiierte Rüge notwendige Einblick in die Angebote der für den Zuschlag vorgesehenen Bieter, sie muss jedoch sämtliche ihr offenstehenden Erkenntnismöglichkeiten nutzen (OLG Düsseldorf, Beschl, v. 01.04.2020 - VII-Verg 30/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.03.2021 - VII-Verg 9/21).

Sie muss des Weiteren darlegen, woraus sich ihre Erkenntnisse ergeben (OLG Düsseldorf, Beschl, v. 01.04.2020 - VII-Verg 30/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.03.2021 - VIIVerg 9/21). Ein schlüssiger Vortrag setzt nicht voraus, dass die Antragstellerin positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten Umständen haben muss. Vielmehr darf der Antragsteller das behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich oder für möglich halten darf; dies entbindet ihn aber nicht davon, wenigstens Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorzutragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergabeverstoß begründen. Er darf somit aufgrund seines Wissens subjektiv mögliche bzw. wahrscheinliche Vergabeverstöße behaupten, insbesondere wenn es um solche geht, die ausschließlich der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen sind oder die das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.06.2021 - Verg 48/20 -, Rn. 34 - 35). Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.06.2021 - Verg 48/20 -, Rn. 34 - 35, juris; OLG Düsseldorf vom 16. 08.2019, VII-Verg 56/18; OLG München, Beschl. v. 11.06.2007, Verg 6/07 - juris, Rn. 31). Die Antragstellerin muss sämtliche ihr offenstehenden Erkenntnismöglichkeiten nutzen (OLG Düsseldorf, Beschl, v. 01.04.2020 - VII-Verg 30/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.03.2021 - VII-Verg 9/21). Sie muss des Weiteren darlegen, woraus sich ihre Erkenntnisse ergeben (OLG Düsseldorf, Beschl, v. 01.04.2020 - VII-Verg 30/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.03.2021 - VII-Verg 9/21). Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes nicht (OLG Düsseldorf vom 15.01.2020, VIIVerg 20/19 - juris, Rn. 56; OLG München, Beschl. v. 02. 08.2007, Verg 7/07, juris Rn. 15 f.).

aa. Soweit die Antragstellerin eine fehlerhafte Eignungsprüfung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft geltend macht, beschränkt sie sich auf den rechtlichen Vortrag, wonach aus der Vorlage der geforderten Referenzen durch ein oder mehrere Mitglieder der Bietergemeinschaft noch nicht die Eignung der Bietergemeinschaft als solche folge. Vielmehr sei eine Bietergemeinschaft in einer solchen Konstellation nur dann geeignet, wenn sie entweder von einer Eignungsleihe Gebrauch mache oder das Mitglied bzw. die Mitglieder der Bietergemeinschaft, das bzw. die über die geforderten Referenzen verfügt bzw. verfügen, als Unterauftragnehmer einsetze. Beides sei hier aber nicht der Fall, so dass die Bietergemeinschaft ungeeignet sei. Zur Schlüssigkeit des Vortrags gehört jedoch, dass die die Ungeeignetheit indizierenden Umstände dargelegt werden. Hieran fehlt es vorliegend vollständig. Weder im Nachprüfungsantrag noch in den beiden diesem beigefügten Rügeschreiben wird irgendein Indiz oder irgendeine Anknüpfungstatsache zur Untermauerung der Nichterfüllung der Eignungsvoraussetzungen durch die Bietergemeinschaft bzw. deren Mitglieder vorgetragen. Insofern hat die Vergabekammer keinerlei Anhaltspunkte, auf die sie die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung stützen könnte. Der Vortrag erschöpft sich insoweit in einer Vermutung bzw. Behauptung "ins Blaue" hinein.

bb. Auch soweit die Antragstellerin die rechtswidrige Bildung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft rügt, genügen ihre Ausführungen nicht den Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag, der ihre Antragsbefugnis begründen könnte.

Die Antragstellerin macht insoweit einen Verstoß gegen § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB geltend.

Allerdings beschränkt sich die Antragstellerin auch an dieser Stelle auf rechtliche Ausführungen zur genannten Norm und die nicht weiter durch irgendeinen Sachverhalt, Indiz oder Anknüpfungstatsache betreffend die Bietergemeinschaft oder ihre Mitglieder aufgefüllte Behauptung, jedes der beiden Mitglieder der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft wäre in der Lage, den Auftrag allein auszuführen. Diese Behauptung genügt für die Bejahung der Antragsbefugnis nicht. Aus einem zulässigen Nachprüfungsantrag muss die Kammer entnehmen können, auf welche konkreten Kenntnisse bezüglich der unternehmerischen und/oder wirtschaftlichen Aufstellung und Ausstattung der Mitglieder der Bietergemeinschaft die Antragstellerin ihre Annahme stützt. Anderenfalls kann die Kammer nur annehmen, dass es sich um eine reine Vermutung oder Behauptung ins Blaue hinein handelt.

Selbst wenn man den Vortrag der Antragstellerin zu ihren Gunsten dahingehend verstehen wollte, dass sie mit dem Nachprüfungsantrag eine unterlassene Prüfung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft am Maßstab von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB rügen wollte, so fehlt es auch insoweit an einer schlüssigen Darlegung und Substantiierung, wonach der Antragsgegner vorliegend gegen eine entsprechende Pflicht zur Überprüfung verstoßen haben könnte.

Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung kann zwar die Bildung einer Bietergemeinschaft und die Abgabe eines gemeinsamen Angebots gegen Wettbewerbsrecht verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt bewirkt (statt vieler OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.07.2015 - Verg 17/15). Jedoch muss die als Bieter auftretende Bietergemeinschaft nicht schon mit der Abgabe ihres Angebots darlegen, dass ihre Bildung und Angebotsabgabe nicht gegen Wettbewerbsrecht verstößt. Denn es wird gerade nicht vermutet, dass eine Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Vielmehr muss die Darlegung erst auf eine entsprechende gesonderte Aufforderung des Auftragsgebers zur Erläuterung der Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft erfolgen. Eine solche Aufforderung durch den Auftraggeber ist im Rahmen der ihm obliegenden Prüfungspflicht erforderlich, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Bietergemeinschaft unzulässig sein kann, beispielsweise wenn die beteiligten Unternehmen auf demselben Markt tätige Wettbewerber sind und dem Auftraggeber nichts dafür bekannt ist, dass sie mangels Leistungsfähigkeit objektiv nicht in der Lage gewesen wären, unabhängig voneinander Angebote einzureichen (OLG Düsseldorf, aaO mwN). Das Ermessen, eine Bietergemeinschaft gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vom Vergabeverfahren auszuschließen, hat ein Auftraggeber nur nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und sofern für das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung "hinreichende Anhaltspunkte" vorliegen (BeckOK VergabeR/Bultmann, 35. Ed. 1.2.2023, VgV § 43 Rn. 55, beck-online).

Es ist vorliegend von der Antragstellerin jedoch auch nicht schlüssig dargelegt, aufgrund welcher Anhaltspunkte, Indizien oder Anknüpfungstatsachen, die ihr oder dem Antragsgegner bekannt wären bzw. die sie gegenüber dem Antragsgegner gelten gemacht hätte, der Antragsgegner möglicherweise gegen eine ihm obliegende Prüfpflicht verstoßen haben könnte. Weder im Rügeschreiben noch im Nachprüfungsantrag trägt die Antragstellerin solche Anhaltspunkte vor, beide beschränken sich auf abstrakte Ausführungen zur Rechtslage.

cc. Auch soweit die Antragstellerin eine Unwirksamkeit der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft geltend macht, fehlt es ihr offensichtlich an der Antragsbefugnis. Die Antragstellerin rügt insoweit einen Verstoß gegen § 8 Abs. 3b S. 2 PBefG. Weder legt sie hierbei im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB dar, worauf sie die Annahme stützt, dass es sich hierbei um eine vergaberechtliche Vorschrift handelt, auf deren Nichtbeachtung sie sich im Vergabenachprüfungsverfahren berufen könnte. Auch beruft sich die Antragstellerin nicht auf eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm. Ebenso wenig ist für die Kammer ersichtlich, dass es sich bei der genannten Vorschrift um eine Vorschrift über eine Vergabevorschrift im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB handelt. Gleiches gilt für den bieterschützender Charakter der vermeintlich verletzten Vorschrift. Nicht zuletzt legt die Antragstellerin weder rechtlich noch in tatsächlicher Hinsicht den vermeintlichen Verstoß gegen § 8 Abs. 3b S. 2 PBefG hinreichend dar.

Zum einen ist dem Vortrag der Antragstellerin bereits in rechtlicher Hinsicht nicht schlüssig zu entnehmen, dass die Bildung der Bietergemeinschaft zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde gemäß genannter Vorschrift überhaupt bedurft hätte. Denn bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift betrifft die Vorgabe der Anmeldung nur solche Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen sowie Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen im Sinne von § 8 Abs. 3b S. 1 PBefG, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne zu sorgen. Dass die Bildung der Bietergemeinschaft den genannten Zielen dient, ist weder von der Antragstellerin vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. Insoweit ist bereits die behauptete Anmeldepflichtigkeit nicht dargelegt.

Darüber hinaus mangelt es im Vortrag der Antragstellerin auch an jeglicher Untermauerung durch Anknüpfungstatsachen und Indizien ihrer Behauptung, die für den Zuschlag vorgesehene Bietergemeinschaft habe die vermeintlich bestehende Anmeldepflicht bei der Genehmigungsbehörde nicht erfüllt. Die Antragstellerin trägt auch keinerlei Schritte vor, die sie gegebenenfalls unternommen hat oder hätte, um etwa durch Einholung von Erkundigungen das Fehlen der Anmeldung der Genehmigung zu verifizieren.


III.

Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat die Antragstellerin als unterliegende Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Ein Ausspruch nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB kann vorliegend unterbleiben, da der Antragsgegner und das Unternehmen, für das der Zuschlag vorgesehen ist, nicht in das Nachprüfungsverfahren einbezogen worden sind.

Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht in regelmäßiger Spruchpraxis als Ausgangspunkt insofern üblicherweise die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes - heran (vgl. auch KG, Beschl. v. 11.052022 - Verg 5/21 - juris). Dabei legt die Kammer regelmäßig den Bruttoangebotspreis (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v.29.08.2014 - 11 Verg 3/14, IBRRS 2014, 2521) der Antragstellerin zugrunde, der ihr Interesse am Auftrag manifestiert. In Ermangelung der Kenntnis des Bruttoangebotspreises der Antragstellerin oder auch nur eines geschätzten Auftragswerts setzt die Kammer zugunsten der Antragstellerin vorliegend die Mindestgebühr von 2.500,- EUR gem. § 182 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 GWB an. Zudem besteht vorliegend Anlass für einen teilweisen Verzicht auf diese Gebühr aus Billigkeit nach § 182 Abs. 3 S. 6 GWB. Das Verfahren wird durch den vorliegenden Beschluss in einem frühen Verfahrensstadium vor Antragsübermittlung und damit auch vor Durchführung weiterer

Verfahrensschritte wie einer Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht, Beiladung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft und Durchführung einer mündlichen Verhandlung beendet, so dass sich der Aufwand der Kammer stark reduziert hat. In der Folge halbiert die Kammer die Gebühr im Ergebnis auf (...) EUR.

(Rechtsmittelbelehrung)

VK Berlin

Beschluss

vom 28.10.2024

VK B 1-7/24


GWB § 97 Abs. 6, § 127 Abs. 3 Satz 1, § 182; VgV §§ 3, 8, 58 Abs. 2 Satz 3
1. Dem Auftraggeber kommt bei der Festlegung eines Festpreises ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dieser findet seine Grenze in der Willkür. Die Rechtmäßigkeit eines Festpreises richtet sich indessen nicht danach, ob dieser angemessen ist.
2. Die Aufnahme einer Preisanpassungsklausel ist vergaberechtlich nur dann geboten, wenn dem Bieter ansonsten eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich ist (hier verneint).
3. Vergaberechtlich gibt es keine Vorschriften über die Besetzung von Gremien, die die Wertungsentscheidung im Hinblick auf Teststellungen oder Konzepte treffen.
4. Aus den Grundsätzen der Transparenz und des Wettbewerbs ergibt sich keine Verpflichtung für den öffentlichen Auftraggeber, bei einem Bewertungssystem, das in drei Stufen (hier: "volle Akzeptanz", "teilweise Akzeptanz", "geringe Akzeptanz") erfolgen soll und in dem jedem Akzeptanzgrad ein Punktwert zugeordnet ist, weitere konkretisierende Angaben dazu zu machen, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für die Gerichte konkret abhängen soll.
VK Berlin, Beschluss vom 28.10.2024 - VK B 1-7/24


Tenor:

1. Soweit der Nachprüfungsantrag sich gegen den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vom Vergabeverfahren richtete, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) als Gesamtschuldner. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

3. Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des jeweils anderen Beteiligten zur Hälfte. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin und des Antragsgegners war notwendig.

5. Die Verfahrensgebühr wird auf (...) EUR festgesetzt. Auslagen der Vergabekammer werden nicht geltend gemacht.


Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist ein gastronomisches Unternehmen mit Sitz in Berlin, welches unter anderem Catering für Schulen anbietet. Der Antragsgegner ist eine Bezirksverwaltung im Land Berlin, welche unter anderem für die Förderung und Betreuung von Schülerinnen und Schülern in öffentlichen Schulen, insbesondere auch für dort bereitzuhaltende Mittagessensangebote im Sinne des Schulgesetzes, zuständig ist. Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 29.01.2024 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (OJ S 20/2024 29/01/2024, interne Kennung: (...)) einen Dienstleistungsauftrag im Bereich "Verpflegungsdienste für Schulen Verpflegungsdienste für Schulen - Herstellung, Lieferung und Ausgabe von Schulmittagessen" in 11 Losen aus ("Teil 2 - Lose 13 bis 23 (dieses Vergabeverfahren)") europaweit im offenen Verfahren aus. Gemäß den "Zusätzlichen Informationen" wurden insgesamt 34 Losen gebildet. Das streitgegenständliche Los bezeichnet der Antragsgegner unter Gesamtzählung sämtlicher 34 gebildeter Lose als Los 14.

Der Auftrag zum vorliegend allein streitgegenständlichen Los 14, welches in der Auftragsbekanntmachung als "LOT-0002" mit dem "Titel: G(...)-Grundschule" bezeichnet wird, wird unter Ziff. 5.1 wie folgt beschrieben:

"Herstellung, Lieferung und Ausgabe von Schulmittagessen (einschließlich eines täglichen Rohkostanteils und eines Getränks) an der/den in der Losbeschreibung ausgewiesenen Berliner Schulen inkl. der Reinigung der zu nutzenden schulischen Räume sowie der Entsorgung der hierbei anfallenden Speisereste und Abfälle. Es gilt ein Brutto-Festpreis."

Gemäß Ziff. 5.1.3 der Bekanntmachung beträgt die "Geschätzte Dauer" des Auftrags vom 01.08.2024 bis 31.07.2028. Frist für die Abgabe der Angebote war am 29.02.2024, 9 Uhr (UTC+1).

Die Bekanntmachung enthält unter anderem folgende Angaben:

"2.1 Verfahren

(...)

Zentrale Elemente des Verfahrens: (...) Kostenbeteiligungsfreies Mittagessen der Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 6: Für die Vertragsleistungen erhält der Auftragnehmer - in Abhängigkeit des bei Vertragsabschluss bestehenden, gesetzlich festgelegten Umsatzsteuersatzes - pro Portion eine Vergütung in Höhe eines Brutto-Festpreises inklusive Umsatzsteuer von 4,64 Euro (inkl. 7% USt) bzw. 5,16 Euro (inkl. 19% USt) Für den gesonderten Fall des Verpflegungssystems Mischküche (Produktion in der Einrichtung, Cook & Serve) gilt - in Abhängigkeit des bei Vertragsabschluss bestehenden, gesetzlich festgelegten Umsatzsteuersatzes - folgender Festpreis: 5,69 Euro (inkl. 7% USt) 6,33 Euro (inkl. 19% USt)."

Unter Ziff. 5.1.6. "Allgemeine Informationen" zum streitgegenständlichen Los heißt es in der Auftragsbekanntmachung:

"(...) mögliches Verpflegungssystem: Warmverpflegung (Cook & Hold), Kühlkostsystem (Cook & Chill) (...)"

In der Leistungsbeschreibung heißt es unter Punkt 1.5:

"1.5 Lebensmittelmengen

(...)

Im Sinne der Lebensmittelabfallvermeidung darf der Auftragnehmer bestellte, aber voraussichtlich nicht abgeholte Essen bei der Gesamtmengenplanung berücksichtigen. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass alle Kinder, die zum Essen erscheinen und keine (Abwahl-)wünsche haben, die Portion der schriftlichen Anweisung gemäß Ziff. 1.8 erhalten. Der Auftragnehmer hat geeignete Methoden in eigener Verantwortung zur Ermittlung der Anzahl voraussichtlich nicht abgeholter Portionen anzuwenden.

(...)

5. Zusätzliche Verpflichtungen gemäß der losbezogenen Unterlage

Der Auftragnehmer muss die Vorgaben der losbezogenen Unterlage einhalten, sofern und soweit er diese Vorgaben zum Bestandteil seines Angebots gemacht hat.

Bestandteil der Vergabeunterlagen ist des Weiteren ein Dokument "Erläuterung zum Wertungsprozedere".

Unter der Überschrift "Zuschlagskriterien und Bewertung" werden in diesem die folgenden zehn Zuschlagskriterien näher beschrieben:

1. Gemüse in Bio-Qualität und/oder entsprechend Brandenburger Qualitätszeichen

2. Fleisch in Bio-Qualität

3. Selbstverpflichtung zur Fortbildung mit dem Schwerpunkt "vegetarisch Kochen für Kinder"

4. Zusatzangebot für die Sonderkost

5. Frische Zubereitung von Rohkost- und Blattsalaten und Salatdressings

6. Probierportionen

7. Zufriedenheitsabfrage

8. Mitbestimmung Speisenplan

9. Wunschessen

10. Speisekarte mit vegetarischen Gerichten

Zum Zuschlagskriterium "8. Mitbestimmung Speisenplan" heißt es dort:

"Der Bieter verpflichtet sich, für jeden Verpflegungstag drei Menüs zur Auswahl anzubieten, aus denen sich die Schule ihren individuellen Speisenplan zusammenstellen kann. Die Schule bestimmt aus den zur Wahl gestellten drei Menüs, welche maximal zwei Menüs in den Speisenplan aufgenommen werden.

Der Bieter entscheidet, ob er an Tagen mit Fisch, Fleisch oder Fleischerzeugnissen zwei Menüs mit Fisch, Fleisch oder Fleischerzeugnissen oder zwei ovo-lacto-vegetarische Menüs zur Wahl anbietet. Der Bieter muss im Auftragsfall sicherstellen, dass die Schule an Tagen mit Fisch, Fleisch oder Fleischerzeugnissen maximal ein Gericht mit Fisch, Fleisch oder Fleischerzeugnissen auswählen kann und mindestens ein ovo-lacto-vegetarisches Menü auswählen muss. Die zur Wahl gestellten Gerichte dürfen sich nicht lediglich durch den Austausch oder durch Weglassen einer Komponente unterscheiden. Die Gerichte müssen sich insbesondere in der Anzahl der Speisenkomponenten und/oder in den Garmethoden und/oder hinsichtlich der eingesetzten Zutaten unterscheiden. Von Vorgenanntem ausgenommen sind Desserts (z.B. Obst(speisen), Quarkspeisen, Joghurtspeisen, Pudding etc.) und/oder rohes Gemüse/Salate, diese dürfen an einem Tag identisch zu allen Gerichten angeboten werden.

Der Bieter bestimmt zu wann die Schule (z.B. 12 Wochen im Voraus) und für welchen Zeitraum (z.B. 8 Wochen) die Auswahl getroffen werden muss. Erfolgt in der vom Bieter gesetzten Frist keine Rückmeldung über die Auswahl der Menüs durch die Schule, kann der Bieter die Wahl an Stelle der Schule treffen."

Zum Zuschlagskriterium "10. Speisekarte mit vegetarischen Gerichten" heißt es dort:

"Der Bieter verpflichtet sich, der Schule die von ihm in der losbezogenen Unterlage aufgeführten 20 ovo-lacto-vegetarischen Gerichte während der gesamten Vertragslaufzeit mind. alle 8 Wochen anzubieten. (...) Folgende Vorgaben sind beim Ausfüllen der "Speisekarte vegetarische Gerichte" in Bezug auf die Bezeichnung der Gerichte zwingend zu beachten: (...)"

An die Ziffern 1-10 anschließend heißt es in dieser Unterlage weiter:

"Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand der vorstehenden Kriterien und der schulspezifisch festgelegten Bepunktung in der losbezogenen Unterlage (ExcelDatei - Register "Zuschlagskriterien"). Ein Angebot kann maximal 3.000 Bewertungspunkte (nachfolgend auch "Punkte") erhalten. Das Angebot mit den meisten Punkten gilt als das Wirtschaftlichste.

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die o. g. Kriterien bzw. die Höhe der Punkte jeweils schulspezifisch festgelegt wurden und daher die festgelegten Punktzahlen im Einzelnen bei den jeweiligen Losen voneinander abweichen können.

Die losbezogene Unterlage ist so aufgebaut, dass für den Bieter bereits bei Erstellung seines

Angebotes die erreichten Punkte für die Kriterien 1 bis 9 ersichtlich sind. Die Bewertung des Kriteriums 10 erfolgt davon abweichend von 3 vom Mittagessenausschuss bestimmten Personen, die nachfolgend und in den übrigen Vergabeunterlagen auch als Bewertende bezeichnet sind.

Der Bieter stellt in der losbezogenen Unterlage, Register "Speisekarte vegetarische Gerichte" seine Speisekarte gemäß den entsprechenden o. g. Vorgaben dar. Die Bewertung der Speisekarten erfolgt nach Abgabe des Angebotes durch die Bewertenden. Bewertet wird die Akzeptanz jedes einzelnen Gerichts, also ob aufgrund der Erfahrungen der Bewertenden an ihrer Schule angenommen werden kann, dass dort besonders viele Schüler*innen (volle Akzeptanz) oder durchschnittlich viele (teilweise Akzeptanz) oder eher weniger Schüler*innen (geringe Akzeptanz) das Gericht in der beschriebenen Form ohne Änderungswünsche bestellen und ohne wesentliche Überreste verzehren würden, wenn die Mittagessensaufnahme ungestört verläuft. Der Auftraggeber legt im Sinne der Lebensmittelabfallvermeidung besonderen Wert auf eine hohe Akzeptanz beim Schulmittagessen, da dadurch die Wahrscheinlichkeit steigt, dass Schüler*innen am Essen teilnehmen und aufessen.

Zu diesem Zweck übersendet die ausschreibende Stelle, sofern und soweit pro Los mehrere Angebote abgegeben wurden, die nicht gemäß § 57 VgV ausgeschlossen wurden, den Bewertenden des betreffenden Loses die "Speisekarte vegetarische Gerichte" aus der losbezogenen Unterlage ohne "Angaben des Bieters", also anonymisiert.

Die Bewertenden müssen der ausschreibenden Stelle vor der Übersendung der losbezogenen Unterlage/Speisekarte jeweils eine von ihnen unterzeichnete Erklärung gemäß § 6 VgV vorlegen. Personen, von denen vor Übersendung der Speisekarten keine unterzeichnete Erklärung gemäß § 6 VgV vorliegt, dürfen an der Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten nicht teilnehmen.

Verfahren zur Bestimmung der Bewertenden

Die Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten wird durch 3 volljährige Personen vorgenommen.

Die 3 volljährigen Personen/Bewertenden werden namentlich vom an der betreffenden Schule bestehenden Mittagessenausschusses bestimmt. Bei einem Doppelstandort stimmen sich die Mittagessenausschüsse der beiden Schulen ab und bestimmen gemeinsam die 3 volljährigen Personen/Bewertenden. Bewertende können sowohl Mitglieder des Mittagessenausschusses sein als auch Dritte, die einen Schulbezug aufweisen, bspw. Personensorgeberechtigte von Schülern der Schule, Lehrer einschließlich Schulleiter und pädagogische Mitarbeiter.

Für den Fall, dass eine oder mehrere der 3 vom Mittagessenausschuss bestimmten Personen, die die Bewertung vornehmen, ausfallen, kann der vorgenannte Ausschuss - i. d. R. mindestens 2 - Ersatzbewertende bestimmen. Der Mittagessenausschuss legt eine Reihenfolge fest, nach der bestimmt wird, welcher Ersatzbewertender den Platz des ausgefallenen Bewerters einnimmt. Im Übrigen sind die Ersatzbewertenden ebenfalls verpflichtet, eine unterzeichnete Erklärung gemäß § 6 VgV vor Übersendung der Speisekarten vorzulegen.

Sofern zu Beginn der Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten weniger als 3 vom Mittagessenausschuss bestimmte Personen (Bewertende & Ersatzbewertende) zur Verfügung stehen oder die Zahl der Bewertenden im Laufe der Bewertung auf unter 3 fällt oder die Bewertung nicht von mindestens 3 Bewertenden durchgeführt wird, wird die Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten aller das Los betreffenden Bieter, von einem oder mehreren Ersatzbewertenden, welche durch den Auftraggeber bestimmt werden, vorgenommen. Die obenstehende Bestimmung bzgl. der Erklärung gemäß § 6 VgV gilt entsprechend.

Im Übrigen kann auch eine Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten durch vom Auftraggeber bestimmte Bewertende vorgenommen werden, die für mehrere Lose gilt, sofern die Speisekarte des Bieters der betreffenden Lose identisch ist und für die betreffenden Lose jeweils weniger als 3 Bewertende, welche durch den Mittagessenausschuss bestimmt wurden, zur Verfügung stehen.

Bewertung

Die Bewertenden bewerten die Speisekarten jeweils hinsichtlich der Akzeptanz der einzelnen Speisen der am Mittagessen teilnehmenden Schülerinnen und Schüler der das Los betreffenden Schule. Die Bewertenden sind berechtigt, sich mit anderen Bewertenden ihrer Schule über die Akzeptanz der Speisekarten und ihre vorläufigen Einschätzungen hinsichtlich der Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten auszutauschen und dazu zu diskutieren.

Jeder Bewertender gibt eine Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten ab. Es können je Speise die Bewertung "volle Akzeptanz", "teilweise Akzeptanz" oder "geringe Akzeptanz" vergeben werden. Der Punktwert für die Bewertung "volle Akzeptanz" ist aus der losbezogenen Unterlage, Register "Wertung Bewertender 1", Felder D12 bis D31 ersichtlich. Der Punktwert für die Bewertung "teilweise Akzeptanz" entspricht 2/3 der Bewertung "volle Akzeptanz", für die Bewertung "geringe Akzeptanz" 1/3 der Bewertung "volle Akzeptanz". Für den Fall, dass die Bezeichnung des Gerichts nicht den o. g. Vorgaben entspricht oder keine Angabe gemacht wurde, wird das Gericht mit "nicht gewertet" bewertet und erhält 0 Punkte.

Nach entsprechender Bewertung durch die Bewertenden übersenden diese die Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten innerhalb der von der ausschreibenden Stelle benannten Frist an eben diese.

Die ausschreibende Stelle überträgt die Bewertung in die losbezogene Unterlage; sowohl die Punkte als auch die erzielte Gesamtpunktzahl des Angebotes werden automatisch addiert bzw. ermittelt. Die Gesamtpunktzahl wird mathematisch auf 2 Stellen nach dem Komma gerundet.

(...)

Losvergabe

Im Falle der Punktgleichheit mehrerer Angebote entscheidet das Los."

In der losbezogenen Unterlage zum streitgegenständlichen Los 14 ist die konkrete Punktegewichtung der maximal erreichbaren Punkte in den Zuschlagskriterien 1-10 aufgeführt. Insgesamt können nach dieser Unterlage mit allen 10 Zuschlagskriterien maximal 3.000 Punkte erreicht werden, wobei für das Kriterium 8 ("Mitbestimmung Speisenplan") maximal 475 Punkte erreichbar sind und für das Kriterium 10 ("Speisekarte vegetarische Gerichte") maximal 1.275 Punkte.

Ebenfalls in der losspezifischen Unterlage enthalten ist ein Vordruck des Wertungsbogens für die Wertenden. Diesem ist zu entnehmen, dass für jedes Gericht die maximal zu erreichende Punktzahl 21,25 beträgt. Der Bogen enthält am Ende der 20 Bewertungszeilen der einzelnen Gerichte ein Feld mit der Überschrift "Begründung der Wertung".

Weiterhin in den Vergabeunterlagen enthalten ist ein Dokument "Vertragsbestimmungen". In diesem heißt es unter anderem:

"§ 1 - Vertragsgegenstand & Vertragsbestandteile (...)

(2) Vertragsbestandteile sind in der angegebenen Anwendungsreihenfolge die nachfolgenden Unterlagen:

a) die Bestimmungen dieser Vertragsbestimmungen,

b) die Leistungsbeschreibung,

c) die losbezogene Unterlage,

d) die Angaben des Bieters in den Registern Angaben des Bieters und Speiseplan vegetarische Gerichte,

e) die übrigen Vergabeunterlagen,

f) die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B),

g) die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) und

h) die übrigen Teile des Angebots des Bieters. (...)

§ 4 - Leistungszeitraum, Kündigung

Der Leistungszeitraum beginnt am 01. August 2024 und endet spätestens mit Ablauf des 31. Juli 2028. Der Vertrag kann vom Auftraggeber und Auftragnehmer ordentlich mit einer Frist von 6 Monaten jeweils zum 31.01. oder zum 31.07. eines jeden Jahres in Textform gekündigt werden. Für die Fristwahrung kommt es auf den Zugang der Kündigung an.

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB bleibt unberührt. (...)

§ 5 - Vergütung

(1) Kostenbeteiligungsfreies Mittagessen der Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 6: Für die Vertragsleistungen erhält der Auftragnehmer - in Abhängigkeit des bei Vertragsabschluss bestehenden, gesetzlich festgelegten Umsatzsteuersatzes - pro Portion eine Vergütung in Höhe eines Brutto-Festpreises inklusive Umsatzsteuer von 4,64 Euro (inkl. 7% USt) bzw. 5,16 Euro (inkl. 19% USt).

(...)

§ 9 - Mittagessenvereinbarung und Bestell- und Abrechnungssystem

(1) Alle Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 6 haben das Recht auf ein kostenbeteiligungsfreies Mittagessen. Damit die Schüler von ihrem Recht Gebrauch mach können, bedarf es des Abschlusses einer Vereinbarung über die Lieferung des Mittagessens ("Mittagessenvereinbarung") zwischen dem Auftragnehmer und den jeweiligen Personensorgeberechtigten. Zu diesem Zweck übersendet der Auftragnehmer den Personensorgeberechtigten eine Mittagessenvereinbarung - zusammen mit entsprechenden Datenschutzhinweisen - mit folgenden Inhalten:

- Dauer der Vereinbarung

- die Möglichkeit der Kündigung der Vereinbarung durch die Personensorgeberechtigten mit einer Frist von maximal 7 Tagen

- Bestell- und Abbestellverfahren

- individuelle wochentags- und menübezogene Bestellmöglichkeit

- Abbestellverpflichtung bei Krankheit oder Abwesenheit während der Ferien

- den Hinweis darauf, dass bei häufiger unabgemeldeter Nichtteilnahme am Mittagessen die Vereinbarung gemäß § 26 Absatz 3 Schülerförderungs- und -betreuungsverordnung (SchüFöVO) gekündigt werden kann

- die Möglichkeit, im Einzelfall ärztlich festgestellte und dem Auftragnehmer seitens der Personensorgeberechtigten mitgeteilte Nahrungsmittelallergien/-unverträglichkeiten zu berücksichtigen

- einen Hinweis auf die vom Caterer beizufügenden erforderlichen Datenschutzhinweise

- die Erklärung der Personensorgeberechtigten, dass sie die beigefügten Datenschutzhinweise des Caterers zur Kenntnis genommen haben.

Ein entsprechendes Muster der Mittagessenvereinbarung, das die vorgenannten Angaben enthält und vom Auftragnehmer verwandt werden kann, ist Bestandteil der Vergabeunterlagen. Außerdem muss der Auftragnehmer den Personensorgeberechtigten den Meldebogen zur Bereitstellung einer Sonderkostform zusammen mit dem Entwurf der Mittagessenvereinbarung zukommen lassen.

(2) Nutzt der Auftragnehmer nicht die den Vergabeunterlagen beigefügte Mittagessenvereinbarung, muss der Auftragnehmer rechtzeitig vor der Leistungserbringung dem Auftraggeber seinen eigenen Entwurf der Mittagessenvereinbarung zur Prüfung und Genehmigung vorlegen. Der Auftragnehmer darf nur eine vom Auftraggeber genehmigte Vereinbarung verwenden. Jegliche Änderungen einer vom Auftraggeber genehmigten Vereinbarung sind dem Auftraggeber rechtzeitig vorab schriftlich mitzuteilen und bedürfen der vorherigen Genehmigung durch den Auftraggeber. (...)

§ 10 - Vergütung und Rechnungslegung

(1) Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Vergütung der jeweils täglich tatsächlich von den Schülern abgenommenen Portionen. (...)

(2) Die Menge der tatsächlich von den Schülern abgenommenen Portionen muss mittels eines digitalen Systems gemäß § 9 Absatz 6 erfasst werden. (3) Die Regelung in Absatz 1 Satz 1 gilt ab 01. November 2024.

(4) Weicht aufgrund pandemiebedingtem Wechselunterricht, Schulschließung oder aufgrund von Ereignissen, die nicht in den Einflussbereich des Auftragnehmers fallen, wie z. B. Abwesenheit ganzer Klassen oder größerer Gruppen von Schülern aufgrund pandemiebedingter Quarantäne oder Isolation, Grippe- oder sonstiger Epidemien, Schulräumungen o. ä., die Anzahl der tatsächlich abgenommenen Portionen gemäß Absatz 1 oder die Anzahl der bestellten Portionen gemäß Absatz 6 um mehr als 15 % von der Anzahl der bestellten Portionen ab, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung von 85 % der bestellten Portionen, unabhängig von der Menge der tatsächlich von den Schülern abgenommenen und der tatsächlich gelieferten Portionen ("85%-Regelung"). Dies gilt nicht, wenn der Auftragnehmer von der Schulleitung spätestens 72 Stunden, ausgehend von 08:00 Uhr des betreffenden Tages, entsprechend informiert wurde.

(5) Vor Einführung der Vergütung gemäß Absatz 1 Satz 1 sowie für den Fall, dass die Installation eines digitalen Systems zur Erfassung der abgenommenen Portionen in der betreffenden Schule aus baulichen, technischen oder sonstigen Gründen, die nicht in den Einflussbereich des Auftragnehmers fallen, nicht möglich ist, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung der bestellten Portionen, die von ihm laut Lieferschein auch hergestellt und geliefert wurden ("Lieferscheinmodell").

6) Außerhalb der Ferienzeit bei pandemiebedingten Einschränkungen im Schulbetrieb, wie

Wechselunterricht oder Schulschließung, pandemiebedingter Quarantäne oder Isolation,

Grippe- oder sonstiger Epidemien, hat der Auftragnehmer in jedem Fall, d. h. auch wenn der Auftragnehmer mehr als 72 Stunden, ausgehend von 08:00 Uhr des betreffenden Tages informiert war, unabhängig von der jeweiligen Bestell- oder Abnahmemenge, Anspruch auf Vergütung von 25 % der ausweislich der losbezogenen Unterlage (Losbeschreibung) geschätzten Anzahl der SuS, die voraussichtlich das Mittagessensangebot in Anspruch nehmen werden, maximal jedoch 50 Portionen pro Schultag.

Bei Abrechnung auf Basis der vorstehenden Regelung muss der Auftragnehmer hierauf in der Rechnung ausdrücklich hinweisen."

Weiterhin in den Vergabeunterlagen enthalten ist das Muster einer Mittagessensvereinbarung im Sinne des § 9 Abs. 1 der Vertragsbestimmungen ("Vereinbarung über die Inanspruchnahme des Schulmittagessens ohne Kostenbeteiligung") für den Vertragsabschluss zwischen dem Caterer und den Personensorgeberechtigten der berechtigten Schüler.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 15. Februar 2024 rügte die Antragstellerin die mit den Vergabeunterlagen vorgegebenen Preis- und Vergütungsregelungen, insbesondere die Festlegung der Brutto-Festpreise gemäß § 5 Abs. 1 der Vertragsbestimmungen, das Fehlen einer Preisanpassungsklausel und die in § 10 Abs. 1 der Vertragsbestimmungen vorgesehene Vergütungsregelung sowie die Gestaltung der Zuschlags- bzw. Wertungskriterien als vergaberechtswidrig. Sie forderte den Antragsgegner zur Abhilfe und Anpassung auf.

Mit Schreiben vom 20.02.2024 ihres Bevollmächtigten teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, es sei beabsichtigt, bis zum 22.02.24 zu dem Rügeschreiben Stellung zu nehmen. Eine weitere Beantwortung der Rügen durch den Antragsgegner erfolgte nicht.

Vor Ablauf der Angebotsfrist veröffentlichte der Antragsgegner unter anderem folgende Bieterfragen und Antworten (lfd. Nr. A-38 und A-39) auf der Vergabeplattform:

"lfd. Nummer A-38

Frage:

Betreff: »[ID: 99487] Kostenübernahme«

Inhalt: »Kostenübernahme von bestellten und nicht abgeholten Mittagessen -

Punkt 1.5 der Leistungsbeschreibung ist aus Sicht des Auftragnehmers nicht eindeutig. Deshalb bitten wir um eine klare Aussage: Wer trägt die Kosten (für Lebensmittel, Herstellung und ggf. Entsorgung der Mittagessen, Personalkosten für Zubereitung, Transport und Ausgabe der Mittagessen) der von den Eltern (Auftraggeber) online bestellten, dann vom Schulcaterer (Auftragnehmer) zubereiteten und gelieferten aber vom Auftraggeber nicht abgeholten Mittagessen? Insbesondere, wenn Sie eine Weiterbelastung der Kosten der Mittagessen an die Eltern ausschließen? Auch wenn die Gesamtmengenplanung vom Auftragnehmer angepasst wird, entstehen ja Kosten für zubereitete und nicht abgeholte Mittagessen inkl. Wegwurf von Lebensmitteln.

Antwort:

Betreff: »AW: Kostenübernahme« Inhalt: »Sehr geehrte Bietende,

zur Beantwortung wird auf die Regelungen in § 10 Abs. 4 der Vertragsbestimmungen verwiesen. Im Übrigen wird auf folgendes hingewiesen: Es ist branchenüblich, dass Caterer, auch im Bereich der Schulessenversorgung wenigstens 10 % bis 15 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen weniger zubereiten. Gemäß § 10 Abs. 4 der Vertragsbestimmungen kann der Caterer 85 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen gegenüber dem AG in Rechnung stellen, wenn der Grund für die Nichtabnahme nicht in den Einflussbereich des Caterers fällt. Hieraus folgt, dass im Ergebnis bis zu 100 % der zubereiteten Portionsmengen tatsächlich auch vergütet werden können. Mit freundlichen Grüßen Ihre Vergabestelle"

"lfd. Nummer A-39

Anhänge: Typ: »Frage«

Info: »Anhänge. Seiten 1 bis 4«

Frage: Betreff: »[ID: 99533] Wertung«

Inhalt: »Wir bitten um weitere Erläuterungen zum Wertungsprocedere in Bezug auf das Wertungskriterium Nr. 10 Speisekarte vegetarische Gerichte.«

Antwort: Betreff: »AW: Wertung« Inhalt: »

Sehr geehrte Bietende,

zur Verdeutlichung des Wertungsprocedere für das Wertungskriterium Nr. 10 Speisekarte vegetarische Gerichte fügen wir Auszüge aus dem Infobrief an die Mittagessenausschüsse zur Mitwirkung bei der Neuausschreibung des Schulmittagessens durch den Mittagessenausschuss - Speisekarte vegetarische Gerichte bei. Wir bitten um Ihre Kenntnisnahme. Mit freundlichen Grüßen Ihre Vergabestelle«

Zur lfd. Nr. A-39 veröffentlichte der Antragsgegner unter der Überschrift "Bewertungskriterien - Ergänzungen zum Zuschlagskriterium 10. Speisekarte mit vegetarischen Gerichten" als Anhang ein 4-seitiges Dokument mit Auszügen aus dem genannten Infobrief an die Mittagessenausschüsse. Für dessen näheren Inhalt wird auf die Vergabeakte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 26. Februar 2024 rügte die Antragstellerin - unter vollumfänglicher Aufrechthaltung der Rüge vom 15.02.2024 - die Beantwortung der Bieterfragen, insbesondere der Bieterfrage A-38 zu Ziff. 1.5 der Leistungsbeschreibung, als sachlich unzutreffend und damit als Verstoß gegen den Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatz. Die Aussage, es sei branchenüblich, dass Caterer, auch im Bereich der Schulessenversorgung wenigstens 10 % bis 15 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen weniger zubereiten, sei unsachlich und beruhe auf der Unterstellung vertragswidrigen Verhaltens. Unzutreffend sei ferner die Behauptung die Vertragsbestimmungen sähen in § 10 Abs. 4 eine Bezahlung von wenigstens 85 % der bestellten Essensportionen vor. Die Bezahlung von wenigstens 85 % der bestellten Essensportionen erfolge nur für den Fall, dass "aufgrund pandemiebedingtem Wechselunterricht, Schulschließung oder aufgrund von Ereignissen, die nicht in den Einflussbereich des Auftragnehmers fallen, wie z. B. Abwesenheit ganzer Klassen oder größerer Gruppen von Schülern aufgrund pandemiebedingter Quarantäne oder Isolation, Grippe- oder sonstiger Epidemien, Schulräumungen o. ä., die Anzahl der tatsächlich abgenommenen Portionen gemäß Absatz 1 oder die Anzahl der bestellten Portionen gemäß Absatz 6 um mehr als 15 % von der Anzahl der bestellten Portionen [abweicht]." Eine generelle Zusage, einen bestimmten Prozentsatz der bestellten Essensportionen, unabhängig von der Abholensquote zu vergüten, sei darin - entgegen der Antwort auf die Bieterfrage - gerade nicht enthalten.

Eine Beantwortung dieser Rügen der Antragstellerin durch den Antragsgegner erfolgte nicht.

Die Antragstellerin reichte am 28.02.2024 ein Angebot ein. Bei den Angaben des Bieters zu den Zuschlagskriterien trug die Antragstellerin zum Kriterium Nummer 8 ("Mitbestimmung Speisenplan") in der entsprechenden Unterlage die Angabe "Nein" ein.

Ebenfalls am 28.02.2024 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der hiesigen Vergabekammer eingereicht, welchen die Kammer am 29.02.2024 an den Antragsgegner übermittelt hat.

Der Antragsgegner hat im Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich ein vom Land Berlin in Auftrag gegebenes Gutachten zur Beurteilung der Kosten- und Preisstrukturen im Schulverpflegungsmarkt von Berlin ((...)/(...)) aus September 2023 eingereicht, welches den Verfahrensbeteiligten zur Verfügung gestellt wurde.

Mit Schreiben vom 04.06.2024 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin gem. § 48 Abs. 7 VgV auf, drei von der Antragstellerin eingereichte Formblätter bis zum 10.06.2024 zu erläutern sowie innerhalb derselben Frist weitere (unternehmensbezogene) Unterlagen nachzureichen.

Die Antragstellerin reagierte auf dieses Schreiben nicht. Mit Schreiben vom 11.06.2024 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Vordruck Wirt-334 EU (Absage nach § 134 GWB) unter Nennung der Beigeladenen als für den Zuschlag vorgesehenes Unternehmens mit, dass das Angebot der Antragstellerin auszuschließen sei, weil es nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalte.

Mit Schriftsatz vom 25.06.2024 hat die Antragstellerin die Ausschlussentscheidung des Antragsgegners bezüglich ihres Angebots zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht.

Mit Beschlüssen vom 27.05.2024 und vom 11.09.2024 hat die Kammer der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte bzw. die zwischenzeitlich aktualisierte Vergabeakte gewährt.

Mit Beschluss vom 12.07.2024 hat die Kammer die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Mit Beschluss vom 11.09.2024 hat die Kammer der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakte gewährt.

Mit Schriftsatz vom 25.09.2024 hat der Antragsgegner mitgeteilt, dass die Antragstellerin im streitgegenständlichen Los mit ihrem Angebot die Rangposition 12 belege.

In der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2024 hat der Antragsgegner auf rechtlichen Hinweis der Kammer hin erklärt, dass er die Ausschlussentscheidung zurücknimmt. Die Antragstellerin trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Sie sei antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag im Sinne von § 160 Abs. 2 S. 1 GWB habe. Das folge bereits daraus, dass die Antragstellerin ein Angebot einreicht habe. Ihr Interesse am Auftrag habe die Antragstellerin außerdem durch die Teilnahme am Vergabeverfahren, ihre Rügen der geltend gemachten Vergaberechtsverstöße sowie das Einreichen des vorliegenden Nachprüfungsantrags bekräftigt. Die derzeitige Gestaltung der Vergabeunterlagen verstoße insbesondere gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB, § 127 Abs. 1, 3 und 4 GWB sowie § 128 Abs. 2 GWB und § 58 Abs. 2 und 5 VgV. Durch die beanstandeten Verstöße gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren drohe ihr auch ein Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB. Dieser ergebe sich aus der Beeinträchtigung der Zuschlagschancen der Antragstellerin. Aufgrund der vorgesehenen vergaberechtswidrigen Festpreis- und Vergütungsregelung sowie der beanstandeten Zuschlagskriterien würden die Chancen der Antragstellerin auf den Zuschlag erheblich beeinträchtigt. Die sich aus den Preis- und Vergütungsregelungen ergebenden Risiken seien im Rahmen der Kalkulation zu berücksichtigen und belasteten diese mit großen Unsicherheiten. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin hierzu näher ausgeführt, dass sie zur Verringerung der Unwägbarkeiten der Kalkulation innerhalb des Festpreises insbesondere auf die Erfüllung des Wertungskriteriums Nr. 8 ("Mitbestimmung beim Speiseplan") verzichtet habe. In Bezug auf das beanstandete Zuschlagskriterium ergebe sich die Beeinträchtigung der Zuschlagschancen unmittelbar aus der intransparenten und vergaberechtswidrigen Ausgestaltung der Zuschlagskriterien. Insoweit sei nicht einmal sichergestellt, dass die Wertung durch den Auftraggeber selbst erfolge.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Die in den Vergabeunterlagen festgelegten Brutto-Festpreise pro Schulmittagessen von 5,16 EUR (inkl. 19% USt.) bzw. 4,64 EUR (inkl. 7% USt.) und 6,33 EUR (inkl. 19 % USt.) bzw. 5,69 EUR (inkl. 7 % USt.) im Fall der des Verpflegungssystems "Mischküche" seien vergaberechtlich unzulässig. Die Brutto-Festpreise seien sachlich nicht gerechtfertigt, intransparent und begründeten unzumutbare Risiken für die Bieter. Angebote könnten auf dieser Grundlage nicht wirtschaftlich und auskömmlich kalkuliert werden. Das gelte bereits in Bezug auf die Festpreise als solche, deren Zusammensetzung nicht nachvollziehbar und intransparent sei. Hinzukomme, dass aufgrund des Fehlens einer Preisanpassungsregelung und der vorgesehenen Nichtbezahlung bestellter, aber nicht abgeholter Portionen die Grenze des Zumutbaren weit überschritten werde.

Gemäß § 58 Abs. 2 S. 3 VgV sei die Vorgabe von Festpreisen zwar möglich. Voraussetzung sei jedoch, dass der Auftraggeber das ihm insoweit zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausübe und dabei die prägenden Grundsätze des Vergaberechts aus § 97 Abs. 2 und 3 GWB (Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit) berücksichtige.

Das vom Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren vorgelegte Gutachten treffe keine Aussagen darüber, welche Brutto-Festpreise durch den Antragsgegner konkret festgesetzt werden sollten. Stattdessen enthalte das Gutachten Empfehlungen, denen der Antragsgegner nicht nachgekommen sei, insbesondere in Bezug auf die Empfehlung, "den Festpreis entsprechend der erfolgten und zu erwartenden Kostensteigerungen (z. B. Erhöhung des Tariflohns) anzuheben" sowie auf die Empfehlung zur Aufnahme einer Preisgleitklausel.

Die Aussagen und Feststellungen des Gutachtens rechtfertigten die vorgegebenen BruttoFestpreise pro Schulmittagessen nicht. Das Transparenzgebot begründe die Pflicht zur Offenlegung und Dokumentation der für die Preisgestaltung relevanten Parameter und Annahmen.

Es müsse insbesondere nachvollziehbar sein, wie der vorgegebene Festpreis errechnet wurde, was vorliegend nicht der Fall sei.

Für die Festlegung von Brutto-Festpreisen durch den Auftraggeber könne im Rahmen eines Vergabeverfahrens jedenfalls kein geringerer Maßstab gelten als für die Schätzung des Auftragswertes nach § 3 VgV. Da mit der Festlegung von Festpreisen unmittelbar in die Kalkulation der Bieter eingegriffen werde, müsse insoweit sogar ein deutlich strengerer Maßstab gelten. Allerdings werde bereits in Bezug auf eine ordnungsgemäße Kostenschätzung zu Recht gefordert, dass der öffentliche Auftraggeber oder ein von ihm gegebenenfalls beauftragter Sachverständiger für die Schätzung Methoden wählt, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen. Die Methodik der Kostenermittlung müsse grundsätzlich geeignet sein, Marktpreise im Voraus zu schätzen. Eine Kostenschätzung sei als nicht ordnungsgemäß anzusehen, wenn sie nicht auf regionale Gegebenheiten eingehe und auch nicht die Entwicklung der Preise in den vergangenen Jahren berücksichtige oder die Kostenschätzung keinen Sicherheitsaufschlag vorsehe.

Die von den Sachverständigen angewandte Methode sei auch nicht geeignet, einen angemessenen und wirklichkeitsnahen Brutto-Festpreis pro Schulmittagessen zu ermitteln. Für die weiteren diesbezüglichen Einzelheiten wird aufgrund des Umfangs auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Antragstellerin Bezug genommen.

Die Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation werde durch die Ungewissheit in Bezug auf künftige Preissteigerungen während der Vertragslaufzeit noch erhöht. Die weiteren Preissteigerungen seien nicht vorhersehbar und können von den Bietern nicht sachgerecht berücksichtigt werden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebiete, dass die Preisvorgaben keine unzumutbaren Risiken für die Bieter begründen. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung sei anerkannt, dass den Bietern keine Vorgaben gemacht werden dürfen, die eine kaufmännisch vernünftige Angebotskalkulation unmöglich bzw. unzumutbar machen.

Angesichts der weiteren zu erwartenden Preissteigerungen während des Vertragszeitraums sei es vergaberechtlich dringend geboten, eine Preisanpassungsklausel in die Vertragsbedingungen aufzunehmen. Eine Verpflichtung zur Aufnahme von Preisanpassungsklauseln in die Vergabeunterlagen bestehe im Rahmen der pflichtgemäßen Ermessensausübung grundsätzlich dann, wenn den Bietern anderenfalls einseitig unkalkulierbare Risiken für Umstände und Ereignisse aufgebürdet würden, auf die sie keinen Einfluss haben und deren Einwirkung insbesondere auf die Preise sie nicht im Voraus schätzen. Dieser Grundsatz gelte auch im Liefer- und Dienstleistungsbereich. Danach sei eine Preisanpassungsklausel jedenfalls dann in die Vergabeunterlagen aufzunehmen, wenn ansonsten, wie vorliegend, den Bietern eine vernünftige kaufmännische Kalkulation unzumutbar sei.

Die Bieter müssten im Rahmen der Ausschreibung ein komplettes Mittagessen-Menü anbieten und die hierfür sämtliche anfallenden Personal, Wareneinsatz, Reinigung, Entsorgung, Kundenbetreuung und Verwaltung bestreiten, ohne dass der vorgegebene Brutto-Festpreis im Rahmen der Vertragslaufzeit angepasst werde. Diese Kosten können durch die vorgegebenen Brutto-Festpreise nicht wirtschaftlich abgedeckt werden. Das sei vor dem Hintergrund der bisherigen Anpassungen der ausgeschriebenen Festpreise offensichtlich. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Antragstellerin Bezug genommen.

In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass es der Antragstellerin und den übrigen Bietern aufgrund der für die gesamte Vertragslaufzeit vorgegebenen Brutto-Festpreise unmöglich sei, entsprechende Zuschläge für Steigerungen bei den Kosten für Personal und Wareneinsatz angemessen zu berücksichtigen. Aufgrund der in der Leistungsbeschreibung festgeschriebenen hohen Qualitätsstandards, die die Bieter über die gesamte Vertragslaufzeit zu erfüllen haben, könnten Preissteigerungen beim Wareneinsatz auch voraussichtlich nicht durch eine Anpassung der Einkaufsprozesse aufgefangen werden.

Die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 der Vertragsbestimmungen, wonach bestellte und gelieferte aber von den Schülerinnen und Schülern nicht abgeholte Essensportionen nicht vergütet werden, sei vergabe- und vertragsrechtswidrig. Sie sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Zudem sei sie sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB. Die Aufnahme einer solchen Vertragsbestimmung sei damit auch vergaberechtlich unzulässig. Im Zweifel sei gem. § 307 Abs. 2 BGB eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Das sei vorliegend der Fall. Die Klausel sei mit den wesentlichen Grundgedanken des einschlägigen Vertragsrechts unvereinbar, wonach bestellte und gelieferte Leistungen bezahlt werden (vgl. §§ 320 Abs. 1, 640, 641, 648 BGB). Der allgemeine vertragliche Grundsatz des "pacta sunt servanda" gelte auch im Anwendungsbereich des Vergaberechts, das den Abschluss zivilrechtlicher Verträge zum Gegenstand habe und vorliegend die Herstellung, Lieferung und Ausgabe von Schulmittagessen betreffe. Die Aufnahme einer unbilligen und zivilrechtlich unwirksamen Vergütungsregelung sei daher auch vergaberechtlich unzulässig.

Die Vergütungsregelung sei insbesondere deshalb unbillig, weil die Vorenthaltung der Vergütung aufgrund der Nichtabholung bestellter und gelieferter Essensportionen nicht dem Risikobereich der Bieter zugerechnet werden könne, sondern aus dem Bereich Schule stamme. Die Häufigkeit und die Gründe für das Nichtabholen der bestellten Essensportionen seien für die Bieter nicht kalkulierbar. Es entstünden hierdurch nicht unerhebliche Kosten, nämlich nicht nur die Kosten für die Herstellung und Lieferung der Essensportionen, sondern zusätzlich die Entsorgungskosten für die nicht abgeholten Mittagessen (eine anderweitige Verwendung sei nicht möglich bzw. unzulässig). Aufgrund der Kostenübernahme durch den Auftraggeber bestünde zudem für die Schüler bzw. deren Eltern nur eine geringe Motivation, die bestellten Essen ggf. wieder abzubestellen.

Bezeichnend sei insoweit die Antwort auf Bieterfrage Nr. A-38, mit der der Antragsgegner behauptet habe, "dass im Ergebnis bis zu 100 % der zubereiteten Portionsmengen tatsächlich auch vergütet werden können", weil es "branchenüblich [sei], dass Caterer, auch im Bereich der Schulessenversorgung wenigstens 10 % bis 15 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen weniger zubereiten" und der Caterer "85 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen gegenüber dem AG in Rechnung stellen [könne], wenn der Grund für die Nichtabnahme nicht in den Einflussbereich des Caterers fällt". Diese Antwort sei sachlich unzutreffend, fordere zu Vertragsverletzungen auf und verstoße gegen den Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatz. Die Aussage, es sei branchenüblich, dass Caterer, auch im Bereich der Schulessenversorgung wenigstens 10 % bis 15 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen weniger zubereiten, beruhe auf der Unterstellung vertragswidrigen Verhaltens. Im Übrigen handele es sich hier um ein widersprüchliches Verhalten, wenn die Auftraggeberin unter Verweis auf eine vermeintliche Branchenüblichkeit bestellte, aber nicht abgeholte Lieferungen nicht bezahlen möchte und sich auf der anderen Seite strenge Kontrollmöglichkeiten in § 11 der Vertragsbestimmungen vorbehalte. Zudem dürfte ein solches Verhalten für den Auftragnehmer eine Vertragsstrafe gem. § 13 Abs. 5 der Vertragsbestimmungen nach sich ziehen.

Unzutreffend sei ferner die Behauptung die Vertragsbestimmungen sähen in § 10 Abs. 4 eine Bezahlung von wenigstens 85 % der bestellten Essensportionen vor. Die Bezahlung von wenigstens 85 % der bestellten Essensportionen erfolge nur für den Fall, dass "aufgrund pandemiebedingtem Wechselunterricht, Schulschließung oder aufgrund von Ereignissen, die nicht in den Einflussbereich des Auftragnehmers fallen, wie z. B. Abwesenheit ganzer Klassen oder größerer Gruppen von Schülern aufgrund pandemiebedingter Quarantäne oder Isolation, Grippe- oder sonstiger Epidemien, Schulräumungen o. ä., die Anzahl der tatsächlich abgenommenen Portionen gemäß Absatz 1 oder die Anzahl der bestellten Portionen gemäß Absatz 6 um mehr als 15 % von der Anzahl der bestellten Portionen [abweicht]." Eine generelle Zusage, einen bestimmten Prozentsatz der bestellten Essensportionen, unabhängig von der Abholensquote zu vergüten, sei darin - entgegen der Antwort auf die Bieterfrage - gerade nicht enthalten. Die objektiv unzutreffende Beantwortung einer Bieterfrage verstoße nicht nur gegen die anerkannte Pflicht öffentlicher Auftraggeber, den Bietern zusätzliche sachdienliche Auskünfte zur Verfügung zu stellen, sondern stelle aufgrund der falschen bzw. irreführenden Auskunft zugleich einen Verstoß gegen den Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatz dar.

Die vorgesehene Bewertung des Zuschlagskriteriums "Speisekarte vegetarische Gerichte" sei ebenfalls vergaberechtswidrig. Die vorgesehene Bewertung sei nicht geeignet, eine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung zu gewährleisten. Diese Vergaberechtsverstöße führten zu einer Verletzung der subjektiven Rechte der Antragstellerin im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB.

Die Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums "Speisekarte vegetarische Gerichte" sei vergaberechtswidrig, weil die in den Vergabeunterlagen ("Erläuterung_zum_Wertungsprozedere") enthaltenen Regelungen zur Auswahl und Zusammenarbeit der durch den Mittagessensausschuss benannten Personen ("Bewertungsgremium") und zur Durchführung und Dokumentation der diesbezüglichen Wertungsentscheidung gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und des Wettbewerbs verstießen.

Die Regelungen in den Vergabeunterlagen, wonach zur Bewertung der von den Bietern einzureichenden "Speisekarte vegetarische Gerichte" lediglich drei Personen durch den Mittagessensausschluss als Bewertungsgremium benannt werden und diese berechtigt sind, sich untereinander über die Akzeptanz der Speisekarten und ihre vorläufigen Einschätzungen hinsichtlich der Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten auszutauschen, verstießen gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und des Wettbewerbs.

Wenn bei einer mehrere hundert Schüler umfassenden Schule (lediglich) drei Personen die

Bewertung des Kriteriums "Speisekarte vegetarische Gerichte" vornähmen und dabei die Wahrscheinlichkeit der Akzeptanz durch die Schüler (nicht der Bewertenden) prognostizieren sollten, sei dies vergaberechtswidrig. Je Speise könne die Bewertung nur mit "volle Akzeptanz", "teilweise Akzeptanz" oder "geringe Akzeptanz" erfolgen. Ein wirklichkeitsnahes und repräsentatives Wertungsergebnis sei dabei nicht zu erwarten. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Bewertenden persönliche Präferenzen, die sich nicht mit der Akzeptanz durch die Schülerinnen und Schüler decken müssen, in die Wertung einfließen ließen. Die bei einem derartigen Zuschlagskriterium nicht gänzlich vermeidbare subjektive Komponente wirke sich vorliegend besonderes deutlich aus und verzerre das Wertungsergebnis, weil der einzelnen Stimme der Bewertenden gemessen an der Zahl der Schüler, die im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrages ein Mittagsessensangebot erhalten sollen, ein überproportionales Gewicht zukomme.

Der zugelassene Austausch führe dazu, dass sich die Bewertenden gegenseitig beeinflussen können, so dass eine unvoreingenommene Wertungsentscheidung der einzelnen bewertenden Person nicht mehr gewährleistet sei.

Auch könnten zur Bewertung gegebenenfalls auch Personen berufen werden, die die Akzeptanz durch die Schülerinnen und Schüler in tatsächlicher Hinsicht voraussichtlich nicht beurteilen können. Denn bei diesen zur Bewertung berufenen Personen könne es sich sowohl um Mitglieder des Mittagessenausschusses als auch um Dritte handeln, die einen Schulbezug aufweisen, wie Personensorgeberechtigte von Schülerinnen und Schülern der Schule, Lehrer einschließlich Schulleiter und pädagogische Mitarbeiter.

Insbesondere Personensorgeberechtigte von Schülerinnen und Schülern (die ggf. nicht einmal selbst oder nicht regelmäßig das Mittagsessenangebot in Anspruch nehmen) dürften kaum in der Lage sein zu beurteilen, ob das zu bewertende Gericht von den Schülerinnen und Schülern (insgesamt) angenommen wird oder nicht. Auch Lehrer und pädagogische Mitarbeiter, die die Kinder nicht regelmäßig in der Mittagspause begleiten, dürften kaum über entsprechende "Erfahrungen" verfügen, um die in den Vergabeunterlagen vorgesehene Bewertung der Speisekarte vorzunehmen.

Aus vergaberechtlicher Sicht sei es zudem erforderlich, die Zusammensetzung des Bewertungsgremiums vorab festzulegen. Sofern die Personen noch nicht namentlich benannt werden könnten, sei das Verfahren für deren Auswahl transparent und nachvollziehbar festzulegen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Wertungsentscheidung dem Auftraggeber zugerechnet werden können müsse. Denn öffentliche Auftraggeber müssten die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und dürften diese nicht Dritten übertragen. Dies gelte gem. § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB insbesondere auch im Rahmen der Angebotswertung. Eine Delegation der Auswahlentscheidung auf einen Dritten sei unzulässig. Es erscheint daher ausgeschlossen, dass die Mittagsessensausschüsse der einzelnen Schulen und die von diesen berufenen Personen, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang zum Land Berlin als Auftraggeber stehen, geeignet und in der Lage wären, im Rahmen des Vergabeverfahrens eine vergaberechtskonforme Wertungsentscheidung zu treffen.

Auch der Wertungsmaßstab "Akzeptanz der Speisekarten" genüge dem Transparenzgrundsatz nicht. Der Bewertung liege die Frage zugrunde, ob "aufgrund der Erfahrungen des Bewertenden an ihrer Schule" davon ausgegangen werden könne, dass besonders viele, durchschnittlich viele oder eher weniger Schülerinnen und Schüler das zu bewertende Gericht "in der beschriebenen Form ohne Änderungswünsche bestellen und ohne wesentliche Überreste verzehren würden, wenn die Mittagessensaufnahme ungestört verläuft". Dieser Maßstab sei nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar und verstoße damit gegen den Transparenzgrundsatz. Es bleibe unklar, wie die Bewertung "aufgrund der Erfahrungen des Bewertenden an ihrer Schule" vorgenommen werden solle, wenn es sich um eine neue Speisekarte handele. Offen bleibe auch, auf welchen Erfahrungen die Wertungsentscheidung getroffen werden solle ("bekannt und bewährt"?). Der vorgegebene Bewertungsmaßstab ermögliche willkürliche Bewertungen durch die bewertenden Personen. Das werde auch durch die Antwort der Antragsgegnerin vom 23. Februar 2024 auf die Bieterfrage A-39 deutlich. Nach dem mit der Antwort zur Verfügung gestellten "Infobrief an die Mittagessenausschüsse zur Mitwirkung bei der Neuausschreibung des Schulmittagessens durch den Mittagessenausschuss - Speisekarte vegetarische Gerichte" würden den Mittagessensausschüssen Beispiele an die Hand gegeben, nach welchen Kriterien die eingereichten Speisekarten bewertet werden können. Dort heiße es beispielhaft: "Die Speisekarte enthielt einen hohen Anteil pures geschnittenes rohes Gemüse, welches an unserer Schule schlechter akzeptiert wird als angemachte Salate." "Die Garverfahren Braten, Backen, Überbacken sowie Frittieren, Panieren wurden abwechslungsreich angewendet, was sich an unserer Schule positiv auf die Akzeptanz auswirkt." Entgegen der Auffassung des Antragsgegners, wonach die Beispiele dazu beitragen sollen, dass die Bewertung nicht willkürlich erfolge, sei genau das Gegenteil der Fall. Die Bewertenden würden in der Regel nicht in der Lage sein zu beurteilen, ob rohes Gemüse von den Schülern schlechter oder besser akzeptiert werde als angemachte Salate oder ob es sich positiv auf die Akzeptanz auswirke, dass verschiedene Garverfahren abwechslungsreich angewendet werden. Es erscheine fernliegend, dass die Schülerinnen und Schüler ihre Essenwahl anhand der angewandten Garverfahren treffen. In den Erläuterungen zur Bewertung der Gerichte der Speisekarte nehme der Antragsgegner zudem bereits eigene Wertungsentscheidungen vor und teile den Mitgliedern der Mittagsessensausschüsse mit, welche Essensbestandteile er als von den Schülerinnen und Schülern besonders akzeptiert bzw. besonders wertvoll erachtet. Eine unvoreingenommene Bewertung durch die Bewertenden sei nicht gewährleistet.

Die in den Vergabeunterlagen vorgesehene Bewertung der Akzeptanz der Speisekarten verstoße schließlich auch gegen den Transparenzgrundsatz. Der zusätzliche Verstoß ergebe sich daraus, dass in den Excel-Tabellen "losbezogene Unterlagen" für die Bewertung des jeweiligen Gerichts (Spalte E) keine Begründung vorgesehen sei. Der Transparenzgrundsatz verlange, dass der Auftraggeber den Ablauf des Vergabeverfahrens und alle wesentlichen Entscheidungen sorgfältig dokumentiert. In Bezug auf Beurteilungsspielräume des Auftraggebers bei der Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung komme einer vollständigen Dokumentation erhebliche Bedeutung zu. Die ordnungsgemäße Dokumentation sei Voraussetzung dafür, dass überprüft werden könne, welche Erwägungen für die Bewertung maßgeblich waren und ob der Auftraggeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Der öffentliche Auftraggeber müsse daher sämtliche Erwägungen dokumentieren, die für die Bewertung des konkreten Angebots maßgeblich waren. Eine bloße Ergebniswiedergabe, pauschale Aussagen oder formelhafte Formulierungen seien unzureichend. Je größer der Spielraum bei der Angebotswertung sei, desto genauer sei die Entscheidung zu dokumentieren, um eine ausreichende Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung zu ermöglichen. Dabei sei es jedenfalls erforderlich, in verbalisierter (Kurz-) Form die Gründe dafür darzustellen, warum ein Angebot in einem Wertungskriterium eine bestimmte Punktzahl erhalten hat. Diesen Anforderungen werde die vorgesehene Begründung der Bewertung nicht gerecht. Die losbezogene Unterlage sehe lediglich vor, dass die zur Bewertung berufenen Personen in Zeile 34 eine Bewertung der Speisekarte "insgesamt" vornehmen. Dieses Verständnis werde durch die Antwort auf die Bieterfrage A-39 bestätigt.

Zuletzt rügt die Antragstellerin, das gesamte Vergabeverfahren leide an schwerwiegenden Dokumentationsmängeln, was die Akteneinsicht in die Vergabeakte gezeigt habe. Der Vergabevermerk beschränke sich auf den "Beschaffungsantrag", eine Tabelle zur Kostenschätzung, die Vergabeunterlagen und die im laufenden Vergabe- und Nachprüfungsverfahren durch die Bieter eingereichten Unterlagen. Nicht dokumentiert würden im "Beschaffungsantrag" insbesondere die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes sowie die Eignungs- und Zuschlagskriterien. Auch das Gutachten zur "Beurteilung der Kosten- und Preisstrukturen im Schulverpflegungsmarkt von Berlin", das die Antragstellerin im laufenden Nachprüfungsverfahren vorgelegt hat, finde sich offensichtlich nicht bei der Vergabeakte. Weiterhin hätte der Antragsgegner dokumentieren müssen, woraus sich die der Ausschreibung zugrunde gelegten Festpreise ergeben, da das Gutachten hierzu selbst keine Aussage enthalte. Unzureichend sei auch die Tabelle zur Kostenschätzung. Bei dieser handele es sich um eine "Hochrechnung der Schüler*innenzahlen". Tatsächlich gemeint sein dürfte aber die Anzahl an Essensportionen, die über die Vertragslaufzeit ausgegeben werden sollen. Dabei bleibe die Ermittlung der Zahlen unklar. Eine Erläuterung, wonach sich die vermeintlichen Abnahmemengen richte, erfolge nicht und werde auch nicht durch die losbezogene Unterlage kompensiert, da die dort genannten Zahlen gleichfalls nicht näher erläutert würden und somit nicht nachvollzogen werden könnten. Es stelle sich die Frage, ob vor diesem Hintergrund zum Zeitpunkt der Veröffentlichung überhaupt die erforderliche Vergabereife bestanden habe.


Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

1. den Antragsgegner zu verpflichten, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer dahingehend anzupassen, dass (a) die vorgegebenen Brutto-Festpreise sachgerecht angepasst und um eine Preisanpassungsklausel ergänzt werden und (b) die in § 10 Abs. 1 der Vertragsbestimmungen enthaltende Regelung, wonach bestellte und von den Schülern nicht abgenommene Portionen nicht vergütet werden, durch eine Regelung ersetzt wird, wonach bestellte Portionen auch dann vergütet werden, wenn diese von den Schülern nicht abgenommen werden,

2. dem Antragsgegner aufzugeben, das Zuschlagskriterium "Speisekarte mit vegetarischen Gerichten" zu streichen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer anzupassen und

3. das Vergabeverfahren in den Zeitpunkt vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und die Angebotsfrist zu verlängern

4. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen,

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.


Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten des Antragsgegners aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären.


Der Antragsgegner trägt vor, die dem Nachprüfungsantrag zugrunde liegenden Vergabeunterlagen, die von allen Berliner Bezirken nahezu inhaltsgleich für die Vergabe der Leistungen "Herstellung, Lieferung und Ausgabe von Schulmittagessen" genutzt würden, seien Ergebnis eines intensiven Abstimmungsprozesses, an dem neben der Beteiligung von Schulämtern der Bezirke und Schulen aus den Bezirken auch Hinweise und Anregungen verschiedener Catering-Unternehmen, die Schulmittagessen im Land Berlin anbieten, eingeflossen seien. Hierbei seien auch die für den Vergabezeitraum zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel berücksichtigt worden.

Die Vorgabe von Festpreisen sei gemäß § 58 Abs. 2 S. 3 VgV ausdrücklich zulässig. Der Höhe des vorgegebenen Festpreises liege das vom Land Berlin beauftragte Gutachten über die Beurteilung der Kosten- und Preisstrukturen im Schulverpflegungsmarkt von Berlin vom September 2023 zugrunde. Der Einwand der Antragstellerin, es sei gegen das Transparenzgebot verstoßen worden, sei vor dem Hintergrund der Inhalte des Gutachtens unbegründet. Aus dem Gutachten ergebe sich auch, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt sei. Im Gutachten seien alle anfallenden Kosten, die die Antragstellerin aufführt, betrachtet und berücksichtigt worden. Die im Gutachten ermittelten Preise seien daher wirtschaftlich gedeckt.

Die Angebotskalkulation sei auch nicht unzumutbar. Vor dem Hintergrund der angespannten Haushaltslage des Landes Berlin sei entschieden worden, eine Preisanpassungsklausel nicht vorzusehen. Preissteigerungen seien, wie sich aus dem Gutachten ergebe, in die Preisermittlung eingeflossen. Die Vertragsbestimmungen sähen in § 4 ein beidseitiges ordentliches Kündigungsrecht zum 31.01. oder 31.07. eines jeden Jahres vor. Sollte der Auftragnehmer feststellen, dass die Leistungserbringung zum vereinbarten Festpreis nicht mehr zumutbar ist, so könne er - ohne Weiteres - von diesem Kündigungsrecht Gebrauch machen.

Das Vergütungsmodell nach § 10 Abs. 1 Satz 1, wonach tatsächlich nur die abgenommenen Portionen vergütet werden sollen, stelle eine bewusste Abkehr vom bisherigen "Lieferscheinsystem" dar. Dies erfolge zum einen vor dem Hintergrund der finanziellen Situation des Antragsgegners und zum anderen aus dem Gesichtspunkt der Vermeidung einer unnötigen "Überproduktion" von Essenportionen, die anschließend nicht abgenommen werden und deshalb vernichtet werden müssen. Die Antragstellerin lasse die in § 10 Abs. 4 enthaltenen Regelungen unerwähnt, wonach der künftige Auftragnehmer in jedem Falle einen Anspruch auf Vergütung von 85 % der bestellten Portionen habe, wenn die unterbliebene Abnahme der

Portionen nicht in seinen Verantwortungsbereich falle. Die in § 10 Abs. 4 Satz 1 enthaltene Aufzählung sei keinesfalls abschließend, wie das Wort "zum Beispiel" deutlich mache. Es sei in diesem Zusammenhang auch auf die Antwort auf die Bieterfrage lfd. Nr. A-38 hinzuwiesen.

Der Antragsgegner führe bereits seit mehreren Jahren sogenannte Audits durch, bei denen in

Schulen aller Bezirke Kontrollen der Leistungserbringung durch die dort jeweils gebundenen Caterer durchführt würden. Im Rahmen dieser Audits werde regelmäßig auch festgestellt und dokumentiert, welche Portionsmengen pro Tag von den Schulen bestellt und welche Mengen durch den Caterer tatsächlich an diesen Tagen geliefert worden seien. Im Durchschnitt ergebe sich dabei der in der Antwort auf Bieterfrage A-38 genannte Wert, wonach 10 bis 15 % der tatsächlich bestellten Portionsmengen weniger zubereitet würden. Aus diesen Feststellungen ergebe sich die in der Antwort beschriebene Branchenüblichkeit.

Bezüglich der gerügten AGB-Rechtswidrigkeit der Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 der Vertragsbestimmungen sei der vergaberechtliche Primärrechtsschutz auf die Überprüfung der Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen beschränkt. Gleiches gelte auch für den - unberechtigten - Einwand der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Der künftige Leistungserbringer trage gerade nicht das alleinige Kostenrisiko für nicht abgenommene Portionen. Vielmehr sei dieses Risiko nach der Bestimmung des § 10 Abs. 4 in einer vergabe- und vertragsrechtlich zulässigen Weise beschränkt.

Das mit dem Nachprüfungsantrag angegriffene Zuschlagskriterium 10 (Bewertung der vegetarischen Speisekarte durch die Mittagessenausschüsse) sei entsprechend des Bedarfs und unter Berücksichtigung von Elternwünschen nach neuen Wertungskriterien unter anderem mit dem Ziel der Akzeptanzsteigerung und verbesserten Mitbestimmung der Schulen im Schulalltag aufgenommen worden.

Das Zuschlagskriterium "Speisekarte vegetarische Gerichte" diene der Einhaltung zwingend zu beachtenden Landesrechts, hier § 78 des Berliner Schulgesetzes. § 78 Abs. 2 Nr. 1 Berliner Schulgesetz bestimme ausdrücklich, dass die Schulkonferenz der jeweiligen Schule ein Mittagessenausschuss zu bilden habe, wenn an der Schule ein Mittagessen angeboten wird. Dieser Ausschuss solle die Schulkonferenz bei der Stellungnahme zur Auswahl des Essenanbieters unterstützten. Eine solche Unterstützung sei aber nur dann möglich, wenn der Mittagessenausschuss, wie vorgesehen, in den Auswahlprozess einbezogen werde. Diese Einbeziehung werde durch das Zuschlagskriterium 10 umgesetzt und die Bewertung der vegetarischen Speisekarten in der im "Infobrief" an die Mittagessenausschüsse beschriebenen Weise durchgeführt. Dieser "Infobrief" sei allen Bietern in sämtlichen Bezirken zur Kenntnis gegeben worden. Eine von der Antragstellerin bemängelte, willkürliche Bewertung der Speisekarte sei demnach ausgeschlossen. Zudem finde insoweit auch eine entsprechende Kontrolle durch die Schulämter in den jeweiligen Bezirken, hier also durch das Schulamt im Bezirk (...), statt. Damit sei zugleich sichergestellt, dass sich die Schulämter, d. h. im Ergebnis der Antragsgegner, die Wertungsentscheidung der Mittagessenausschüsse auch zu eigen mache. Öffentliche Auftraggeber könnten die Angebotswertung nicht auslagern. Allerdings sei eine durch Dritte vorbereitete Wertungsentscheidung oder ein Bewertungsvorschlag dann vergaberechtlich unproblematisch, wenn sich der Auftraggeber inhaltlich mit dem Wertungsvorschlag eines Dritten auseinandersetze und sich diesen zu eigen mache. Genau dies geschehe durch die abschließende Kontrolle der Wertungsergebnisse der Mittagessenausschüsse durch das jeweilige Schulamt.

Soweit die Antragstellerin bereits mit Erhebung des Nachprüfungsantrags die mangelnde Dokumentation der Bewertungsergebnisse als Vergaberechtsverstoß beanstande, sei dieser Einwand nicht nur verfrüht, sondern auch unbegründet. Es würden in verbalisierter (Kurz)Form die Gründe dokumentiert , warum die in der Speisekarte enthaltenen Gerichte mit "voller Akzeptanz", "teilweiser Akzeptanz" oder "geringer Akzeptanz" bewertet würden.

Die Beigeladene hat sich jenseits der gewährten Einsichtnahme in die Vergabeakte und der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung nicht in das Nachprüfungsverfahren eingebracht und keine Anträge gestellt.

Am Ende der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2024 hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin erklärt, bis zum 08.10.2024 prüfen und mitteilen zu wollen, ob der Nachprüfungsantrag mit Blick auf die von der Kammer vorgenommene vorläufige rechtliche Einschätzung zurückgenommen werde. Am 08.10.2024 haben die Bevollmächtigten der Antragstellerin und des Antragsgegners mitgeteilt, dass konkrete Vergleichsverhandlungen aufgenommen worden seien, die voraussichtlich bis zum 11.10.2024 abgeschlossen sein. Am 11.10.2024 hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin der Kammer mitgeteilt, dass die Vergleichsverhandlungen gescheitert seien.

Mit Verfügung vom 15.10.2024 hat die Vorsitzende die Entscheidungsfrist zuletzt auf den 29.10.2024 verlängert.

Die Vergabeakten des Antragsgegners lagen der Kammer vor und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Verfahrensakte der Vergabekammer nebst der beigezogenen Vergabeakte verwiesen.


II.

Der Nachprüfungsantrag war zurückzuweisen, da er zwar größtenteils zulässig, jedoch - soweit zulässig - unbegründet ist.

Soweit der Antragsgegner den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung auf rechtlichen Hinweis der Kammer hin zurückgenommen hat, war das Nachprüfungsverfahren einzustellen und nur noch über die Kosten zu entscheiden.

1. Der Nachprüfungsantrag ist weitestgehend zulässig. Insbesondere ist die angerufene Vergabekammer des Landes Berlin zuständig. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB. Der Schwellenwert, der sich aus § 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung ergibt, ist ohne Weiteres überschritten, unabhängig davon, ob die streitgegenständliche Vergabe als reiner Dienstleistungsauftrag nach § 103 Abs. 4 GWB oder als Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale oder andere besondere Dienstleistungen gemäß § 130 Abs. 1 GWB i.V.m. dem Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU einzuordnen ist.

Die Antragstellerin ist mit ihren Rügen auch - größtenteils - antragsbefugt im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB, da sie einen durch die geltend gemachten Rechtsverletzungen eingetretenen oder drohenden Schaden hinreichend dargelegt hat.

Nach § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und zumindest einen drohenden Schaden durch die Verletzung der Vergabevorschriften darlegt. Die Antragsbefugnis erfüllt die Funktion eines "groben Prüfungsfilters", sodass lediglich evidente Fälle einer Nachprüfung auszunehmen sind. Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots manifestiert und dieses mit ihren Rügen der geltend gemachten Vergaberechtsverstöße und dem Einreichen des vorliegenden Nachprüfungsantrags bekräftigt. Die Antragstellerin hat auch schlüssig dargelegt, dass sie durch die Ausgestaltung des Festpreises, die Vergütungsregelung, die Bewertungsvorgaben sowie den Ausschluss ihres Angebots vom Vergabeverfahren in eigenen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt sein könnte. Auch hat sie die Möglichkeit eines durch die behauptete Rechtsverletzung (drohenden) Schadens schlüssig dargelegt und insbesondere aufgezeigt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß die Chance auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein kann. Wären die Vergabeunterlagen fehlerhaft und vergaberechtswidrig, erhielte die Antragstellerin damit Gelegenheit, ein neues, ihres Erachtens besser kalkuliertes und damit aus ihrer Sicht zuschlagsfähigeres Angebot abzugeben.

Die Antragsbefugnis entfällt vorliegend auch nicht dadurch, dass die Antragstellerin im streitgegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben und dadurch bereits im laufenden Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat. Denn nach dem insoweit schlüssigen Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, hat die Antragstellerin aufgrund der von ihr beanstandeten Unwägbarkeiten der Kalkulation innerhalb des Festpreises bei der Angebotsabgabe auf die Erfüllung des Wertungskriteriums Nr. 8 ("Mitbestimmung beim Speiseplan") verzichtet. Dies ergibt sich auch aus dem Angebot der Antragstellerin. Da dieses Kriterium bei Erfüllung mit 475 von 3.000 Wertungspunkten in die Angebotswertung einfließt, ist auch eine mögliche Verschlechterung der Zuschlagschancen der Antragstellerin im hiesigen Vergabeverfahren aufgrund der geltend gemachten Rechtsverletzung hinreichend dargetan.

Soweit sich die Rüge der Vergaberechtswidrigkeit des vorgegebenen Brutto-Festpreises allerdings auch auf den Brutto-Festpreis im Fall des Verpflegungssystems "Mischküche" von 6,33 EUR (inkl. 19% USt.) bzw. 5,69 EUR (inkl. 7% USt.) erstreckt, ist die Antragstellerin jedoch nicht antragsbefugt, da im streitgegenständlichen Los die sog. "Mischküche" bereits nicht als mögliches Verpflegungssystem ausgeschrieben ist. Insoweit ist ein möglicher Schaden der Antragstellerin durch die Festpreis-Vorgabe für das Verpflegungssystem "Mischküche" nicht dargetan.

Im Übrigen sind Rügeobliegenheit und Antragsfrist gewahrt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Vorgabe des Festpreises von 5,16 EUR (inkl. 19% USt.) bzw. 4,64 EUR (inkl. 7% USt.) brutto ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden (a). Auch verstößt das Fehlen einer Preisanpassungsklausel und die Vergütungsregelung gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 der Vertragsbestimmungen nicht gegen Vergaberecht (b). Ebenso sind die Vorgaben zur Bewertung des Zuschlagskriterium Nr. 10 "Speisekarte vegetarische Gerichte" nicht vergaberechtswidrig (c). Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch Dokumentationsmängel ist im Übrigen ebenfalls nicht gegeben (d).

a) Der vorgegebene Brutto-Festpreis von 5,16 EUR (inkl. 19% USt.) bzw. 4,64 EUR (inkl. 7% USt.) brutto ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist er nicht willkürlich (1) und macht aufgrund des Fehlens einer Preisanpassungsklausel eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht unzumutbar (2).

(1) Gem. § 58 Abs. 2 S. 3 VgV ist die Vorgabe eines Festpreises grundsätzlich zulässig. Vorgaben zur Ausgestaltung des Festpreises enthält die Vorschrift allerdings nicht. Soweit die Vorschrift ein Ermessen einräumt, bezieht sich dieses bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift ausschließlich auf die Entscheidung des Auftraggebers, ob er einen Festpreis vorgibt, nicht aber auf die Ausgestaltung des Festpreises.

Grundsätzlich gehört es nicht zum Kompetenzbereich der Nachprüfungsinstanzen, öffentlichen Auftraggebern vorzugeben, zu welchem Preis sie bestimmte Leistungen zu beschaffen haben (VK Berlin, Beschl. v. 05.01.2017, VK B1-34/16). Insofern entzieht es sich auch der Prüfungskompetenz der Vergabekammer, zu überprüfen, ob der festgelegte Festpreis - wie von der Antragstellerin gefordert - sachlich gerechtfertigt, transparent und in der Zusammensetzung nachvollziehbar ist.

Vielmehr hat ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich die Möglichkeit, eine finanzielle Obergrenze festzulegen, der die Angebote entsprechen müssen, da der Zweck des Vergabeverfahrens darin besteht, die Bedürfnisse des Auftraggebers zu den bestmöglichen Konditionen zu befriedigen (VK Rheinland, Beschl. v. 26.03.2019 -VK 5/19 - L; EuG, Urt. v. 13.09.2011 - T-8/09; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.05.2018 - VII-Verg 24/17). Die Bestimmung einer finanziellen Obergrenze präzisiert im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers den Auftragsgegenstand (VK Rheinland, aaO; EuG, aaO; OLG Düsseldorf, aaO). Nichts anderes kann für die Bestimmung eines Festpreises gelten.

Dem Auftraggeber kommt bei der Festlegung des Festpreises ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dieser findet seine Grenze in der Willkür. Dies folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. insoweit für preisliche Obergrenzen VK Rheinland, aaO; EuG, aaO; OLG Düsseldorf, aaO).

Dass der vorgegebene Brutto-Festpreis willkürlich festgelegt worden wäre, ist allerdings weder von der Antragstellerin vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.

Insbesondere werden die streitgegenständlichen Festpreise der Höhe nach im vom Antragsgegner im Vorfeld des Vergabeverfahrens eingeholten Gutachten zur "Beurteilung der Kosten- und Preisstrukturen im Schulverpflegungsmarkt von Berlin" aus September 2023 detailliert hergeleitet. Der Brutto-Festpreis von 5,16 EUR (inkl. 19% USt.) bzw. 4,64 EUR (inkl. 7% USt.) wird in dem Gutachten - bei einer Betrachtung der durchschnittlichen Kosten je Mittagsmahlzeit getrennt nach Mischküche und Warmverpflegung/Cook & Chill sowie nur Warmverpflegung, S. 41, Tabelle 8 - im Ergebnis als durchschnittlicher Preis für Warmverpflegung/Cook&Chill (inklusive 8 % Gewinn) bei sog. gewichtetem Wareneinstand (2/3 Primarstufe und 1/3 Sekundarstufe) als Ergebnis ermittelt. Der sog. gewichtete Wareneinstand berücksichtigt gemäß den Ausführungen des Gutachtens, dass die Grundschule in Berlin die Klassenstufe 1 bis 6 umfasst, so dass die Wareneinstandskosten für die Primarstufe (Klasse 1 bis 4) und für die Sekundarstufe (Klasse 5 und 6) entsprechend der Klassenanzahl gewichtet werden. Für Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gutachtens Bezug genommen. Vor dem Hintergrund seiner Herleitung im Gutachten spricht vorliegend jedenfalls nichts für eine willkürliche Festlegung des Brutto-Festpreises. Auch ist der Vortrag der Antragstellerin, das Gutachten treffe keine Aussagen darüber, welche Brutto-Festpreise durch den Antragsgegner konkret festgesetzt werden sollten, vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar.

Dahinstehen kann insofern, ob das Gutachten, welches in der Vergabeakte des Antragsgegners (zunächst) nicht enthalten war, gem. § 8 Abs. 1 VgV zur erforderlichen Vergabedokumentation gehört hätte. Denn durch die Vorlage des Gutachtens im Nachprüfungsverfahren ist insofern die Dokumentation jedenfalls nachgeholt worden. Zweifel daran, dass der Festpreis auf der Grundlage des Gutachtens vorgegeben wurde, bestehen in Anbetracht der Tatsache, dass die exakte Höhe der im Gutachten genannten Festpreise den im streitgegenständlichen Vergabeverfahren verwendeten Festpreisen entspricht, nicht. Da das Gutachten unstreitig und unzweifelhaft bereits aus September 2023 datiert, besteht insoweit auch keine Gefahr einer nachträglichen manipulativen Rechtfertigung.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, der vorgegebene Brutto-Festpreis sei sachlich nicht gerechtfertigt und in der Zusammensetzung nicht nachvollziehbar und intransparent, ist dies vor dem Hintergrund der ausführlichen Erläuterungen des Gutachtens bereits nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon ist jedoch auch keine vergaberechtliche Vorgabe ersichtlich, aus der sich die geltend gemachten Voraussetzungen ergeben würde. Insbesondere ergeben sich Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit oder Transparenz weder aus § 3 oder § 58 VgV (s. dazu bereits oben) noch aus dem Transparenzgrundsatz an sich.

Insbesondere sind die Vorgaben des § 3 VgV zur Kostenschätzung nicht - wie die Antragstellerin meint - auf die Vorgabe eines Festpreises übertragbar.

§ 3 VgV ist auf die Zusammensetzung eines vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Festpreises bereits nicht anwendbar. Die Vorschrift enthält Regelungen für die Schätzung des Auftragswerts und legt hierfür die zu beachtenden materiellen und verfahrensmäßigen Vorgaben fest. Gem. § 106 Abs. 1 GWB ist vom geschätzten Auftragswert abhängig, ob ein öffentlicher Auftrag unter- oder oberhalb der EU-Schwellenwerte liegt. Zweck der Vorschrift ist es, eine einheitliche Handhabung sowohl für die Auftraggeberseite als auch für die Marktteilnehmer für die Ermittlung der Auftragswerte zu schaffen, bei deren Erreichen der Wettbewerb um den Auftrag unionsweit zu eröffnen ist (vgl. MüKoEuWettbR/Fülling, 4. Aufl. 2022, VgV § 3 Rn. 1, beck-online). Zwar wird ein vorgegebener Festpreis im Rahmen der Auftragswertschätzung regelmäßig als Faktor zu berücksichtigen sein. Allerdings ist für die Ermittlung des Auftragswertes unerheblich, wie sich ein vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebener Festpreis zusammensetzt. Denn auch mit einem nicht weiter aufgeschlüsselten vorgegebenen Festpreis an sich lässt sich ohne Weiteres zu Zwecken der Auftragswertschätzung operieren und der Auftragswert nach den Vorgaben des § 3 VgV ermitteln. Für die Zusammensetzung des Festpreises enthält die Vorschrift aus Sicht der Kammer gerade keine Vorgaben. Soweit sich aus einem von der Antragstellerin angeführten früheren Feststellungsbeschluss der hiesigen Vergabekammer (Beschl. v. 09.06.2021, VK - B1-12/20) insoweit ein weiterer Anwendungsbereich des § 3 VgV ergeben sollte, teilt die entscheidende Kammer eine solche Rechtsauffassung aus den oben genannten Gründen nicht.

Auch aus dem Transparenzgrundsatz ergibt sich keine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, im Einzelnen in der Vergabedokumentation aufzuschlüsseln, wie ein von ihm vorgegebener Festpreis im Einzelnen ermittelt wurde. Denn auch bei einer Festpreisvorgabe obliegt es grundsätzlich dem Bieter, selbst zu kalkulieren, ob und mit welchen Parametern er die zu beschaffende Leistung zu dem vorgegebenen Preis anbieten möchte. Dabei können unterschiedliche Bieter auf durchaus sehr unterschiedliche Weise kalkulieren, um denselben Festpreis anzubieten. Diese Offenheit wohnt einem Festpreis inne. Soweit der öffentliche Auftraggeber nicht für einzelne Leistungsfaktoren, die den Festpreis bilden, von der Möglichkeit der Festpreisvorgabe Gebrauch macht, gebietet es auch der Transparenzgrundsatz nicht, dass der Auftraggeber eine von ihm zugrunde gelegte Kalkulation den Bietern offenlegt. Das folgt schon daraus, dass auch die Festlegung von Kostenobergrenzen anstelle von Festpreisen grundsätzlich zulässig ist. Bei der Vorgabe von Kostenobergrenzen würde es dem Wettbewerbsgrundsatz allerdings offensichtlich zuwiderlaufen, wenn der öffentliche Auftraggeber offenlegen müsste, wie er die Kostenobergrenze gebildet hat. Es ist nicht ersichtlich, warum bezüglich eines Festpreises ein strengerer Maßstab gelten sollte.

Soweit die Antragstellerin die von den Sachverständigen des Gutachtens angewandte Methode als ungeeignet beanstandet, einen angemessenen und wirklichkeitsnahen Brutto-Festpreis pro Schulmittagessen zu ermitteln, ist auch insoweit keine vergaberechtliche Vorschrift ersichtlich, aus der sich - jenseits der Willkürgrenze - die Anforderung der Bildung eines angemessenen oder wirklichkeitsnahen Festpreises ergeben würde. Die Rechtmäßigkeit eines Festpreises richtet sich nicht danach, ob dieser angemessen ist (vgl. insoweit zur Angemessenheit einer Kostenobergrenze VK Rheinland, aaO). Ob der Auftraggeber zu dem von ihm ausgestalteten Vorgaben Angebote erhält, fällt in seine Risikosphäre (VK Rheinland, Beschl. v. 26.03.2019 -VK 5/19 - L; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.05.2018 - VII-Verg 24/17).

Mit ihrem Vortrag spricht die Antragstellerin durchgehend Fragen der Angemessenheit des Festpreises an, die jedoch die Willkürfreiheit des Festpreises nicht erschüttern. Ob es im Detail alternative, exaktere oder besser geeignete Methoden für die Herleitung einzelner Komponenten des Festpreises geben könnte, ist nicht von der Vergabekammer überprüfbar.

Unabhängig davon spricht vorliegend gegen die Unangemessenheit des Festpreises, dass im streitgegenständlichen - wie auch in zahlreichen zeitgleich mit den gleichen Vergabeunterlagen ausgeschriebenen - Vergabeverfahren, zahlreiche Angebote eingereicht wurden. Legt ein Auftraggeber im Einzelfall tatsächlich eine übermäßig niedrige finanzielle Obergrenze fest, setzt er sich dem Risiko aus, dass kein befriedigendes Angebot abgegeben wird, so dass das Vergabeverfahren mit geänderten Voraussetzungen wiederholt werden müsste (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.05.2018, - VII-Verg 24/17). Dies war vorliegend aber nicht der Fall.

(2) Auch aus dem Fehlen einer Preisanpassungsklausel folgt kein Verstoß gegen § 97 Abs. 1, 2 GWB. Prüfungsmaßstab der Kammer ist insoweit nicht, ob die Vorgabe der Festpreise ohne Preisanpassungsklausel für das angestrebte Beschaffungsziel der Mittagessensversorgung der berechtigten Grundschulkinder sinnvoll oder zweckmäßig ist. Vielmehr beschränkt sich die Prüfungskompetenz der Vergabekammer auf die Kontrolle, ob mit den vorgegebenen Parametern die Grenze des vergaberechtlich Zulässigen überschritten wurde. Dies ist nicht der Fall.

Zwar trifft es zu, dass es in der Vergangenheit zu drastischen Preissteigerungen gekommen ist. Auch ist es zutreffend, dass nicht mit Sicherheit kalkulierbar ist, wie sich die Preise über die gesamte Vertragslaufzeit entwickeln. Nachvollziehbar ist insoweit auch das hieraus folgende Bedürfnis der Antragstellerin, sich weitestmöglich gegen Unwägbarkeiten und Preissteigerungen durch vertragliche Regelungen wie etwa ein Preisanpassungsklausel abgesichert zu sehen.

Einen Verstoß gegen vergaberechtliche Pflichten des Auftraggebers durch die Nichtaufnahme einer Preisanpassungsklausel vermag die Kammer jedoch nicht zu erkennen. Eine Beurteilung, ob und inwieweit es dennoch sinnvoll sein könnte, unter gegebenen Krisenumständen Preisanpassungsklauseln in die Beschaffungsvorgänge einzuarbeiten, obliegt der Kammer nicht.

Die Grenze der vergaberechtlich zulässigen Ausgestaltung ist - neben dem Willkürverbot - durch die Grundsätze der Zumutbarkeit einer vernünftigen, kaufmännischen Kalkulation zu ziehen.

Zwar beschränkt die Vorgabe des Festpreises die Bieter unbestritten in ihrer kalkulatorischen Freiheit und gibt einen festen Rahmen vor, innerhalb dessen auch etwaige Sicherheits- und Risikozuschläge zu kalkulieren sind. Es ist allerdings nicht erkennbar, dass die Bieter in ihrer Kalkulationsfreiheit innerhalb des vorgegebenen Rahmens hierdurch in unzumutbarer Weise eingeschränkt werden.

Das vormals in der VOL/A enthaltene Verbot ungewöhnlicher Wagnisse wurde bereits im Rahmen der Vergaberechtsreform 2009 gestrichen, sodass dieses Verbot, anders als bei VOB-Vergaben, bei Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen nicht mehr in dieser Form existiert. Vertragsklauseln werden von den Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. In Einzelfällen können Nachprüfungsinstanzen Vorgaben allenfalls unter dem Aspekt der Unzumutbarkeit beanstanden. Dieses Verbot wird aus dem Grundsatz von Treu und Glauben sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, § 97 Abs. 1 S. 2 GWB, hergeleitet und umfasst auch gerade das Verbot von Vorgaben, die für den Bieter oder Auftragnehmer eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich oder unzumutbar machen. Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter unangemessen belasten. Zu berücksichtigen ist, ob die vertraglichen Vorgaben die entsprechenden Risiken transparent erkennen lassen. Nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers ist im Einzelfall zu bestimmen, ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesem Maßstab unzumutbar ist. (vgl. BayObLG, Beschl. v. 06.12.2023 - Verg 7/23e; VK Bund, Beschl. v. 19.10.2022 - VK 1-85/22; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.04.2021, VII-Verg 1/20; VK Bund, Beschl. v. 14.02.2018 - VK 2-2/18; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.09.2017 - VII-Verg 9/17; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.04.2013, VII-Verg 50/12; OLG München, Beschl. v. 06.08.2012 - Verg 14/12).

Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Durch die Vorgabe eines Festpreises war seitens der Bieter eine Kalkulation vom Endpreis herzustellen. Dies ist der Antragstellerin offenbar vorliegend auch möglich gewesen, da sie trotz ihrer Rügen ein Angebot abgegeben hat. Auch eine Vielzahl anderer Bieter hat unter den gleichen Rahmenbedingungen Angebote im Rahmen der streitgegenständlichen Schulessenvergabe abgegeben.

Bei dem vorliegend tangierten und von der Antragstellerin geltend gemachten Preisrisiko handelt es sich - auch im Falle wirtschaftlicher Krisen - um ein typischerweise und auch branchenüblich den Bietern obliegendes Risiko. Durch das Fehlen einer Preisanpassungsklausel werden keine vertragstypischen Risiken des Auftraggebers auf die Bieter übertragen. Die Erhöhung von Einkaufspreisen und andere Preissteigerungen für die Leistungserbringung fallen von vornherein in die Risikosphäre des Bieters. Dieses Risiko war für Bieter - wie der Vortrag der Antragstellerin zeigt - insbesondere auch transparent und erkennbar.

Sieht sich der einzelne Auftragnehmer von ihm erwarteten künftigen Kostensteigerungen ausgesetzt, hat er dabei ebenso wie bei Ausschreibungen, die keinen Festpreis enthalten, unter Ausschöpfung weiterer kalkulatorischer Faktoren, zu prüfen, ob für ihn die Abgabe eines Angebotes sinnvoll erscheint, bzw. mit welchen kalkulatorischen Maßnahmen er auf eine seine Kosten steigernde Faktoren reagieren kann (VK Berlin, Beschl. v. 05.01.2017, VK B1-34/16). Es obliegt dem Bieter zu kalkulieren, ob eine Beteiligung am Vergabeverfahren unter den bekannten Bedingungen und bestehenden Entwicklungen für ihn in Betracht kommt oder nicht.

Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass aufgrund des vorgegebenen Festpreises vorliegend keine Möglichkeit für Bieter bestand, innerhalb des vorgegebenen Festpreises mit Blick auf zu erwartende Preissteigerungen innerhalb der Vertragslaufzeit etwaige Risikozuschläge einzukalkulieren. Die Antragstellerin beschränkt sich insoweit auf die Behauptung jeglicher diesbezüglicher Möglichkeiten.

Zum einen begründet die abstrakt erforderliche Berücksichtigung von Risikozuschlägen vergaberechtlich für sich betrachtet keine Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation (VK Berlin, Beschl. v. 05.01.2017, VK B1-34/16; VK Bund, Beschl. v. 14.02.2018, VK 2-2/18). Zum anderen ist der öffentliche Auftraggeber gerade nicht dazu verpflichtet, die Ausschreibung so zu gestalten, dass sich jeder potentielle Leistungserbringer am Wettbewerb beteiligen kann (OLG Koblenz, Beschl. v. 04.02.2014, 1 Verg 7/13; VK Rheinland, Beschl. v. 26.03.2019 -VK 5/19 - L). Nicht zuletzt ergibt sich aus dem vom Antragsgegner herangezogenen Gutachten, dass in der Zusammensetzung des vorgegebenen Festpreises ein Anteil "Gewinn" für Caterer von 8% im Festpreis angesetzt ist. Insofern ergibt sich bereits an dieser Stelle ein möglicher Ansatzpunkt für das Einkalkulieren von Risikozuschlägen.

Mit der Regelung gem. § 4 UAbs. 1 der Vertragsbestimmungen besteht zudem für den künftigen Auftragnehmer ein ordentliches Kündigungsrecht, jeweils zum 31.01. oder 31.07. mit einer Frist von 6 Monaten, sodass der den Zuschlag erhaltende Bieter im Falle von Preissteigerungen über die Vertragslaufzeit sich vom Vertrag lösen kann. Eine solche Kündigung ist dabei ohne weitergehende, insbesondere ohne inhaltliche Anforderungen, zulässig. Selbst bei einer nach Vertragsbeginn sich aufgrund des Vertragsdatums faktisch länger ergebenden Kündigungsfrist als 6 Monaten erscheint ein solcher Zeitraum nicht unangemessen lang um den Bieter die Möglichkeit einer Vertragslösung zu geben. (vgl. VK Bund, Beschl. v. 19.10.2022 - VK1-85/22)

Auch die Regelung in § 10 Abs. 4 der Vertragsbestimmungen fängt bestimmte Risiken seitens des Auftragnehmers ab, indem sie in Ausnahmefällen eine abweichende Regelung vorsieht. Weicht aufgrund pandemiebedingtem Wechselunterricht, Schulschließung oder aufgrund von Ereignissen, die nicht in den Einflussbereich des Auftragnehmers fallen, wie z. B. Abwesenheit ganzer Klassen oder größerer Gruppen von Schülern aufgrund pandemiebedingter Quarantäne oder Isolation, Grippe- oder sonstiger Epidemien, Schulräumungen o. ä., die Anzahl der tatsächlich abgenommenen Portionen (gem. § 10 Abs. 1) oder die Anzahl der bestellten Portionen (gem. § 10 Abs. 6) um mehr als 15 % von der Anzahl der bestellten Portionen ab, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung von 85 % der bestellten Portionen, unabhängig von der Menge der tatsächlich von den Schülern abgenommenen und der tatsächlich gelieferten Portionen ("85%-Regelung"). Darüber hinaus erscheint auch eine Preisanpassung gemäß § 313 BGB bei einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation nicht gänzlich ausgeschlossen, da die Preisentwicklung von niemandem (auch nicht für wenige Wochen) im Voraus gänzlich abgeschätzt werden kann und damit unvorhersehbar ist (vgl. VK Bund, Beschl. v. 19.10.2022 - VK 1 85/22).

b) Nichts anderes ergibt sich aus der Rüge der Vergabe- und Vertragsrechtswidrigkeit der Vergütungsregelung (§ 10 Abs. 1 S. 1 der Vertragsbestimmungen).

Auch an dieser Stelle beschränkt sich die Kontrolle der Vergabekammer auf die Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften, vgl. dazu bereits unter a). Eine allgemeine Vertragskontrolle obliegt der Kammer nicht. Vertragsrechtliche Vorschriften können von der Vergabekammer nur insoweit überprüft werden, als es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt. Eine solche stellt, wie oben dargestellt, der Grundsatz der Zumutbarkeit einer vernünftigen, kaufmännischen Kalkulation dar.

Im Ergebnis einer Abwägung einer Abwägung der Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers erscheint eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation auch aufgrund der Regelungen zum "neuen Vergütungssystem" nicht unzumutbar.

Dabei legt die Kammer zugrunde, dass das Abnahmerisiko bestellter Essen mit dem üblichen Abnahmerisiko gastronomischer Leistungen nur eingeschränkt vergleichbar ist. Im Unterschied zu anderen gastronomischen Leistungen haben beim kostenfreien Schulessen alle berechtigten und zum Mittagessen angemeldeten Schülerinnen und Schüler einen Anspruch darauf, dass ihnen das bestellte Essen zur Verfügung gestellt wird. Der Caterer ist also - anders als bei gastronomischen Leistungen üblich - in der Pflicht, alle bestellten Portionen vorzuhalten, unabhängig davon, ob diese abgenommen werden. Nicht nachvollziehbar sind insofern die Ausführungen des Antragsgegners in Beantwortung der Bieterfrage Nr. A-38, auf die er sich auch im Nachprüfungsverfahren bezieht, es sei branchenüblich, dass Caterer, auch im Bereich der Schulessenversorgung wenigstens 10% bis 15% der tatsächlich bestellten Portionsmengen weniger zubereiten.

Zu berücksichtigen ist allerdings auch die Besonderheit, dass bei den hier streitgegenständlichen Leistungen - wie typischerweise in der Gastronomie - die Einfluss- und Steuerungsmöglichkeit des Abnahmeverhaltens durch eine Angebotsgestaltung, die zu einem möglichst hohen Abnahme- und Verzehrverhalten auf Seiten der Schülerinnen und Schüler führen, nicht in der Hand des Auftraggebers, sondern des Auftragnehmers liegt. Der Antragsgegner hat nach der Auftragsvergabe keine Möglichkeit auf das Abnahmeverhalten der Schülerschaft durch die (attraktive bzw. attraktivitätssteigernde) Gestaltung des Essensangebots selbst Einfluss zu nehmen. Die Regelung dient nach dem insoweit nachvollziehbaren Vortrag des Antragsgegners der Vermeidung einer unnötigen "Überproduktion" von Essenportionen. Dieses Ziel findet auch im Wertungsprozedere Niederschlag, wonach mit dem Auftrag ein möglichst weitgehender Verzehr "ohne Überreste" der angebotenen Gerichte erreicht werden soll. Die Zuweisung des Abnahmerisikos an den künftigen Auftragnehmer ist insoweit nachvollziehbar zur Erreichung des Ziels geeignet und erscheint auch nicht vornherein unangemessen.

Dass bei dem bisher geltenden sog. "Lieferscheinmodell" ein Auseinanderfallen des Trägers des Abnahmerisikos (Auftraggeber) und des Trägers der Steuerungsmöglichkeiten (Auftragnehmer) zugrunde gelegt wurde, was für den Auftragnehmer eine höhere wirtschaftliche Sicherheit darstellen mag, präjudiziert keineswegs, dass dies das einzig zulässige System der Risikoverteilung sein könnte.

Auftraggeber dürfen auch durchaus "riskante" Leistungen ausschreiben, die lediglich funktional beschrieben und in der Menge hochgerechnet sind; auch gibt es kein gesetzliches Verbot, bestimmte Vertragsrisiken prinzipiell zumindest teilweise auf den Auftragnehmer zu verlagern (VK Bund, Beschl. v. 14.02.2018 - VK 2-2/18). Schuldrechtlich betrachtet wären auch einseitig verpflichtende Verträge statthaft, die keine Abnahmepflicht des Auftraggebers, sondern lediglich eine Dienstleistungs- oder Lieferverpflichtung des Auftragnehmers vorsehen (VK Bund, aaO). Es liegt gerade in der Natur von Rahmenvereinbarungen, dass sie mit Unsicherheiten belastet sind und dass diese Unsicherheiten zumindest auch von den Bietern bzw. Auftragnehmern zu tragen sind (VK Bund, Beschl. v. 12.01.2021 - VK 1-112/20; VK Bund, Beschl. v. 14.02.2018, VK 2-2/18; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011 - VII Verg 54/11; OLG Düsseldorf , Beschl. vom 24. 11. 2011 - VII-Verg 62/11; VK Westfalen, Beschl. v. 24.02.2021, VK 1-53/20).

Für die Beurteilung der Zumutbarkeit spielt die Frage der Transparenz und Erkennbarkeit der Risiken eine entscheidende Rolle (vgl. VK Bund, Beschl. v. 12.01.2021 - VK 1-112/20; VK Bund, Beschl. v. 14.02.2018, VK 2-2/18; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011 - VII Verg 54/11). Die Übertragung des Abnahmerisikos auf den Auftragnehmer ist in der Leistungsbeschreibung unzweifelhaft transparent gemacht. Dass die Antragstellerin dieses Risiko auch erkannt hat, zeigt ihr gesamter Vortrag.

In der Gesamtschau der vertraglichen Regelungen werden die Unsicherheiten in Bezug auf die Abnahme durch Steuerungs- und Reaktionsmöglichkeiten des Auftragnehmers aufgewogen und in besonderen Fällen durch Vergütung auch nicht abgenommener Portionen aufgefangen.

So hat der Auftragnehmer gem. § 26 Abs. 3 Schülerförderungs- und -betreuungsverordnung die Möglichkeit, den von ihm verpflichtend mit den Erziehungsberechtigten der berechtigten Kinder zu schließenden Vertrag zu kündigen, wenn Kinder wiederholt das bestellte Essen nicht abnehmen. Hierauf hat der künftige Auftragnehmer in der mit den Personensorgeberechtigten der berechtigten Kinder zu schließenden Mittagessensvereinbarung auch hinzuweisen, vgl. § 9 Abs. 1 6. Spiegelstrich der Vertragsbestimmungen.

Auch besteht für den Auftragnehmer gem. § 4 UAbs. 1 der Vertragsbestimmungen ein ordentliches Kündigungsrecht gegenüber dem Antragsgegner jeweils zum 31.01. oder 31.07. mit einer Frist von 6 Monaten, sodass der den Zuschlag erhaltende Bieter sich für den Fall der Nichterfüllung seiner kalkulatorischen Abnahmeerwartungen vom Vertrag lösen kann.

Mit der Regelung in § 10 Abs. 4 der Vertragsbestimmungen hat der Auftragnehmer darüber hinaus unabhängig von der Abnahmemenge einen Anspruch auf Vergütung von 85 % der bestellten Portionen, wenn aufgrund pandemiebedingtem Wechselunterricht, Schulschließung oder aufgrund anderer Ereignisse, die nicht in den Einflussbereich des Auftragnehmers fallen, die Anzahl der tatsächlich abgenommenen Portionen um mehr als 15 % von der Anzahl der bestellten Portionen abweicht.

c) Auch soweit die Antragstellerin die Vorgaben zur Bewertung des Zuschlagskriteriums Nr. 10 ("Speisekarte vegetarische Gerichte") rügt, sind die Rügen unbegründet.

Die Vorgaben zur Bewertung des Zuschlagskriteriums Nr. 10 ("Speisekarte vegetarische Gerichte") sind vergaberechtlich nicht wie von der Antragstellerin vorgetragen zu beanstanden. Insbesondere verstoßen die Wertungsvorgaben nicht gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und des Wettbewerbs.

Vorangestellt sei zunächst, dass die Antragstellerin eine Vergaberechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums Nr. 10 ("Speisekarte vegetarische Gerichte") für sich genommen nach dem Verständnis der Kammer nicht geltend gemacht hat. Auch ergeben sich weder aus dem Vortrag der Antragstellerin noch anderweitig aus Sicht der Kammer Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner den ihm zustehenden Ermessensspielraum für die Festlegung von Zuschlagskriterien mit der Vorgabe des Zuschlagskriteriums Nr. 10 ("Speisekarte vegetarische Gerichte") überschritten hätte. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass das Kriterium "Speisekarte vegetarische Gerichte" dem Zweck der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zuwiderlaufen würde (§ 127 Abs. 4 S. 1 GWB). Auch ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass es willkürlich oder sachfremd gesetzt worden wäre. Ebenso ist der erforderliche Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums im Sinne des § 127 Abs. 3 S. 1 GWB gegeben. Maßgebend für die Beurteilung des Auftragsbezugs ist der Inhalt des Angebotes bzw. der Auftragsgegenstand, d.h. die Leistung, zu der sich der Bieter verpflichtet (vgl. OLG München, OLG München, Beschl. v. 24.03.2021 - Verg 12/20). Dies ist in Fällen wie dem vorliegenden jedenfalls dann gegeben, wenn das bewertete Kriterium auch Inhalt der Leistungspflicht ist, also die auf der Speisekarte enthaltenen Gerichte auch verpflichtend von dem Auftragnehmer zu liefern sind (vgl. VK Südbayern, Beschl. v. 07.06.2024, Az. 3194.Z3-3_01-24-22). Dies ist vorliegend der Fall, da die Auftragnehmer vertraglich verpflichtet werden, die Gerichte auf der Speisekarte auch tatsächlich regelmäßig anzubieten (vgl. Ziff. 10 der "Erläuterungen zum Wertungsprozedere" i.V.m § 1 Abs. 2 der Vertragsbestimmungen).

Mit ihren Rügen wendet sich die Antragstellerin hingegen gegen die vom in den Vergabeunterlagen festgelegten Methoden zur Bewertung des Zuschlagskriteriums. Auch diese sind jedoch aus Sicht der Kammer vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Die Regelungen verstoßen nicht gegen die Grundsätze der Transparenz und des Wettbewerbs. Dies gilt sowohl für die von der Antragstellerin beanstandeten Regelungen zur Auswahl und Zusammenarbeit der durch den Mittagessensausschuss benannten Personen ("Bewertungsgremium") (1), als auch in Bezug auf den vorgegebenen Wertungsmaßstab (2) wie auch für die Vorgaben zur Durchführung und Dokumentation der diesbezüglichen Wertungsentscheidung (3).

Zwar kann eine Realisierung einzelner von der Antragstellerin vorgetragener Transparenzrisiken im Einzelfall des konkret durchgeführten Wertungsprozederes nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Allerdings führt dies nicht zu einer Vergaberechtswidrigkeit der vorgegebenen Bewertungsmethoden an sich. Denn ob sich im Einzelfall bestimmte von der Antragstellerin gesehene Gefahren in der konkreten Wertungsentscheidung realisiert haben könnten, muss der unter gegebenen Umständen gegebenenfalls vorzunehmenden Überprüfung der Wertungsentscheidung im Einzelfall vorbehalten bleiben, welche gegenwärtig jedoch nicht Gegenstand des hiesigen Nachprüfungsverfahrens ist. Gegenstand des hiesigen Nachprüfungsverfahrens sind insoweit ausschließlich die Vorgaben des Antragsgegners zur Bewertung des Kriteriums Nr. 10. Die konkrete Wertungsentscheidung des Antragsgegners hat dieser der Antragstellerin bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens nicht mitgeteilt. Daran ändert die Mitteilung des Antragsgegners vom 25.09.2024, dass die Antragstellerin im streitgegenständlichen Los mit ihrem Angebot die Rangposition 12 belegt, nichts.

Es oblag insofern auch vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgrundsatzes nicht der Vergabekammer, durch Offenlegung der in der Vergabeakte bereits enthaltenen Dokumentation zur Wertung des von der Antragstellerin eingereichten Angebots, dem Antragsgegner insofern vor- und in das Vergabeverfahren einzugreifen. Aufgrund des in der mündlichen Verhandlung durch den Antragsgegner zurückgenommenen Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin von der Angebotswertung hat vielmehr der Antragsgegner- bei fortbestehender Beschaffungsabsicht und soweit er den Zuschlag weiterhin nicht auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen beabsichtigt - als nächstes die Antragstellerin gem. § 134 Abs. 1 GWB unter anderem über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots zu informieren.

(1) Die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Regelungen zur Auswahl und Zusammenarbeit der durch den Mittagessensausschuss benannten Personen ("Bewertungsgremium") verstoßen nicht gegen die Grundsätze der Transparenz und des Wettbewerbs. Insbesondere erscheint es nicht bereits aufgrund dieser Vorgaben ausgeschlossen, dass die Mitglieder des Bewertungsgremiums eine vergaberechtskonforme Wertungsentscheidung treffen. Auch ist durch den vorgesehenen Einsatz eines Wertungsgremiums nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsgegner eine ordnungsgemäße eigene Wertungsentscheidung trifft.

Weder folgt aus den Grundsätzen der Transparenz und des Wettbewerbs ein Erfordernis, dass ein Bewertungsgremium aus mehr als drei Personen bestehen muss, noch ein Grundsatz, wonach es den Mitgliedern eines Bewertungsgremiums nicht ermöglicht werden dürfte, sich untereinander über ihre vorläufigen Wertungseinschätzungen auszutauschen. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Schülerschaft der die streitgegenständliche Schule mehrere hundert Schüler umfasst und - wie die Antragstellerin vorträgt - der einzelnen Stimme der Bewertenden gemessen an der Zahl der Schüler ein überproportionales Gewicht zukomme. Auch die von der Antragstellerin gesehene Gefahr, dass die Bewertenden persönliche Präferenzen, die sich nicht mit der Akzeptanz durch die Schülerinnen und Schüler decken müssen, in die Wertung einfließen lassen, oder dass zur Bewertung ggf. auch Personen berufen werden, die die Akzeptanz durch die Schülerinnen und Schüler in tatsächlicher Hinsicht voraussichtlich nicht beurteilen können, ändert an dieser Sichtweise nichts.

Vergaberechtlich gibt es keine Vorschriften über die Besetzung von Gremien, die die Wertungsentscheidung im Hinblick auf Teststellungen oder Konzepte treffen (OLG Schleswig, Beschl. v. 27.10.2022 - 54 Verg 7/22). Es wird lediglich überwiegend angenommen, dass die Wertungsentscheidung von dem Auftraggeber selbst getroffen werden muss, wobei es ausreicht, wenn sich der Auftraggeber die Entscheidung eines Beraters zu eigen macht (OLG Schleswig, aaO). Gerade durch eine Jury wird gewährleistet, dass eine Wertung unter verschiedenen Blickwinkeln stattfindet, was zur Objektivierung der Entscheidung beiträgt (OLG Schleswig, aaO insoweit zur Bewertung einer Teststellung durch eine Jury).

In der Praxis wie auch in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass gerade die Bildung von Beurteilungsgremien (wie auch die Einführung von Zweitbeurteilern etwa bei Prüfungsentscheidungen) taugliche Instrumente zur Neutralisierung subjektiver Elemente bei der Bewertung sind, in denen sich die subjektiven Ansichten und Einflüsse der einzelnen Gremienmitglieder voraussichtlich gegeneinander aufheben (VK Niedersachsen Beschl. v. 27.9.2016 - VgK39/16, BeckRS 2016, 19809, beck-online; VK Niedersachsen Beschl. v. 07.01.2014, VgK40/2013). Dass die Anzahl der Gremienmitglieder proportional zur Anzahl der Endabnehmer der Leistung gesteigert werden müsste, ist bislang weder der Rechtsprechung noch der Literatur zu entnehmen. Es sind bereits keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass eine Endabnehmerzahl von "mehreren hundert Schüler" wesentlich nach oben von der etwa im Rahmen wertender Teststellungen von Softwareprodukten regelmäßig zu erwartenden Nutzerzahl abweichen würde, wobei auch in letzterem Bereich eine gesteigerte Anzahl von Jury-Mitgliedern bislang nicht ersichtlich zur Wahrung der vergaberechtlichen Grundsätze für erforderlich gehalten wurde und eine Anzahl von drei Jury-Mitgliedern durchaus der gängigen Praxis entsprechen dürfte.

Durch die Bildung eines Wertungsgremiums wird auch der von der Antragstellerin gesehenen Gefahr, dass die Bewertenden persönliche Präferenzen, die sich nicht mit der Akzeptanz durch die Schülerinnen und Schüler decken, in die Wertung einfließen lassen, gerade begegnet. Dass gewisse Missbrauchsgefahren im Einzelfall, wie sie im Übrigen jedem Wertungsverfahren innewohnen, auch durch die streitgegenständlichen Vorgaben zur Jury-Zusammensetzung nicht restlos ausgeschaltet werden können, führt nicht zu einer Vergaberechtswidrigkeit der Vorgaben an sich. Denn die Kontrolle, ob und in wieweit sich solche Gefahren in konkreten Einzelfällen realisieren, ist - wie in jedem Wertungsverfahren - Sache der Überprüfung im Einzelfall. In diesem Zusammenhang kommt es sodann - wie in jedem Wertungsverfahren - insbesondere auf die Begründung und Dokumentation der Entscheidung des Bewertungsgremiums an.

Gleiches gilt für die Befürchtung der Antragstellerin, dass zur Bewertung gegebenenfalls auch Personen berufen werden könnten, die die Akzeptanz durch die Schülerinnen und Schüler in tatsächlicher Hinsicht voraussichtlich nicht beurteilen können. Mit der Vorgabe in den "Erläuterungen zum Wertungsprozedere", dass die Mitglieder des Bewertungsgremiums einen Schulbezug aufweisen müssen, sind diese jedenfalls nicht von vornherein ungeeignet, eine Akzeptanzbewertung der von den Bietern angebotenen Gerichte ordnungsgemäß vornehmen zu können. Ob und in wieweit Bewertende im Einzelfall nicht zur Beurteilung der Akzeptanz durch die Schülerinnen und Schüler in der Lage sein könnten, muss gegebenenfalls der Überprüfung im Einzelfall vorbehalten bleiben, wobei hierbei der Begründung und Dokumentation der Entscheidung des Bewertungsgremiums eine entscheidende Rolle zukommen dürfte.

An dieser Einschätzung ändert auch die Vorgabe nichts, wonach die Gremienmitglieder sich untereinander über ihre vorläufigen Wertungseinschätzungen austauschen dürfen. Denn hierdurch wird eine transparente, willkürfreie und im Falle einer Vergabenachprüfung nachvollziehbare Bewertungsentscheidung des Bewertungsgremiums nicht von vornherein unmöglich gemacht. Vielmehr dürfte regelmäßig auch der Austausch durchaus der Objektivierung der Bewertung dienen. Für das Endergebnis ist es unerheblich, welche Auffassungen einzelne Gremienmitglieder ursprünglich vertreten haben und aus welchen Gründen sie sich gegebenenfalls haben umstimmen lassen (OLG Schleswig, aaO; ähnlich VK Niedersachsen Beschl. v. 11.8.2020 - VgK/16/2020 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2019, Verg 6/19). Entscheidend ist die Willkürfreiheit und Überprüfbarkeit des Endergebnisses (OLG Schleswig, aaO). Ob das Endergebnis der Wertung im Einzelfall transparent und willkürfrei getroffen wurde, muss allerdings wie oben dargestellt einer gegebenenfalls im Einzelfall vorzunehmenden Überprüfung vorbehalten bleiben.

Aus dem Transparenzgrundsatz ergibt sich auch keine konkrete Anforderung an den Zeitpunkt der Festlegung der namentlichen Benennung der Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, jedenfalls soweit - wie vorliegend - die zu bewertenden Speisekarten den Bewertenden in anonymisierter Form zur Bewertung übermittelt werden. Hierdurch wird Manipulationsgefahren hinreichend Rechnung getragen. Das in der "Erläuterung zum Wertungsprozedere" festgelegte Verfahren für die Auswahl der von den Mittagsessensausschüssen begegnet auch insofern keinen vergaberechtlichen Bedenken mit Blick auf den Transparenzgrundsatz.

Soweit die Antragstellerin eine Vergaberechtswidrigkeit der Vorgaben zum Bewertungsgremium daraus ableitet, dass öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen müssen und diese nicht Dritten übertragen dürfen, eine Delegation der Auswahlentscheidung auf einen Dritten also unzulässig, sei, so ist ein Verstoß gegen das Prinzip der Eigenverantwortung den streitgegenständlichen Vorgaben nicht zu entnehmen. Zum einen schließen die Vorgaben jedenfalls auch nicht aus, dass der Antragsgegner auf Grundlage der Wertungsentscheidung des Gremiums eine eigene Wertungsentscheidung trifft. Zum anderen hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung auf die entsprechende Vorgabe im Dokument "Ergänzungen zum Zuschlagskriterium 10. Speisekarte mit vegetarischen Gerichten" (Anlage zur Antwort auf die Bieterfrage Nr. A-39, letzter Absatz) hingewiesen, die wie folgt lautet:

"Ihre Begründungen werden vom Schulamt geprüft. Sollten Begründungen keinen Bezug zu den oben genannten Vorgaben zur Bezeichnung der Gerichte haben und/oder sachfremde Gründe beinhalten, so kann ihre Wertung nicht in das Verfahren einfließen. Im Fall, dass bei einer oder mehreren Speisekarten die Begründungen fehlen oder nicht sachgerecht sind, wird für die betreffenden Speisekarten die Bewertung durch den Auftraggeber, also durch eine entsprechende Anzahl Ersatzbewertender, vorgenommen."

Ein Verstoß gegen das Prinzip der Eigenverantwortung ist dem vorgegebenen Wertungsprozedere nach allem nicht zu entnehmen. Vielmehr muss dessen Einhaltung einer unter gegebenen Umständen vorzunehmenden Überprüfung im Einzelfall vorbehalten bleiben.

(2) Auch der Wertungsmaßstab "Akzeptanz der Gerichte" verstößt es nicht gegen den Transparenzgrundsatz. Wiederum ist insofern aus Sicht der Kammer zwischen der Vergaberechtmäßigkeit der festgelegten Wertungsmethode und der auf Grundlage dieser Vorgaben im Einzelfall durchgeführten Wertung zu differenzieren.

Der Maßstab "ob aufgrund der Erfahrungen der Bewertenden an ihrer Schule angenommen werden kann, dass dort besonders viele Schüler*innen (volle Akzeptanz) oder durchschnittlich viele (teilweise Akzeptanz) oder eher weniger Schüler*innen (geringe Akzeptanz) das Gericht in der beschriebenen Form ohne Änderungswünsche bestellen und ohne wesentliche Überreste verzehren würden, wenn die Mittagessensaufnahme ungestört verläuft", ist insbesondere nicht - wie die Antragstellerin vorträgt - nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar. Denn aus den Grundsätzen der Transparenz und des Wettbewerbs ergibt sich keine Verpflichtung für den öffentlichen Auftraggeber, bei einem Bewertungssystem, das - wie vorliegend - in drei Stufen (volle Akzeptanz, teilweise Akzeptanz, geringe Akzeptanz) erfolgen soll und in dem jedem Akzeptanzgrad ein Punktwert zugeordnet ist, weitere konkretisierende Angaben dazu zu machen, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für die Gerichte konkret abhängen soll. Dies folgt aus den Grundsätzen der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 04.04.2017- X ZB 3/17), des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urt. v. 14.07.2016 - C-6/15,- "Dimarso") und des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.03.2017 - Verg 39/16).

Soweit die Bieter eine Speisekarte mit 20 vegetarischen Gerichten einreichen sollen, hat der Wettbewerb vorliegend partiell das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (vgl. BGH, aaO). Gegenstand der Wertung ist insoweit das von jedem Bieter zu konzipierende Angebot an vegetarischen Gerichten und die prognostische Beurteilung durch das Bewertungsgremium, ob bzw. inwieweit die angebotenen Gerichte zu dem mit dem Auftrag verfolgten Ziel beitragen können, dass diese von den Schülerinnen und Schülern ohne Änderungswünsche bestellt und ohne wesentliche Überreste verzehrt werden.

Damit werden den Bietern die Anforderungen der Antragsgegnerin unter Transparenzgesichtspunkten hinreichend verdeutlicht, denn die Bieter können sich so ein Bild davon machen, wofür die Gerichte der vegetarischen Speisekarte eine "taugliche" Lösung anbieten müssen (vgl. BGH, aaO). Es war insofern auch nicht erforderlich, dass der Antragsgegner konkretisierende Informationen zu den mit der Erfüllung verbundenen Erwartungen vorgibt. Denn damit würde das Ziel, den Bietern die Lösung der Aufgabe zu überlassen gerade konterkariert.

Soweit die Antragstellerin moniert, es bleibe unklar, wie die Bewertung "aufgrund der Erfahrungen des Bewertenden an ihrer Schule" vorgenommen werden soll, wenn es sich um eine neue Speisekarte handelt, verkennt sie, dass es jeder Prognoseentscheidung zwangsläufig innewohnt, dass anhand einer Transferleistung aus vergangenen Erfahrungen neue Sachverhalte beurteilt werden.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, der vorgegebene Bewertungsmaßstab ermögliche willkürliche Bewertungen durch die bewertenden Personen, richtet sich ihr Vortrag erneut gegen die Gefahr von Fehlentscheidungen oder Missbrauch im Einzelfall, ohne dass dies die Vergaberechtmäßigkeit der Methode an sich zu erschüttern vermag. Ob und in wieweit willkürliche Bewertungen im Einzelfall erfolgen oder vorgenommen werden, ist - wie in jedem Wertungsverfahren - der unter gegebenen Umständen vorzunehmenden Prüfung im Einzelfall vorbehalten. Dass die vorgegebene Wertungsmethode allerdings unter keinen Umständen geeignet sein könnte, ein willkürfreies, transparentes Wertungsergebnis hervorzubringen ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Vortrag der Antragstellerin, wonach der Antragsgegner mit den weiteren Erläuterungen zum Wertungsprozeder ("Infobrief") bereits eigene Wertungsentscheidungen vornehme und den Mitgliedern der Mittagessensausschüsse mitteile, welche Essensbestandteile er für von den Schülerinnen und Schülern als besonders akzeptiert erachte, so dass eine unvoreingenommene Bewertung durch die Bewertenden nicht gewährleistet sei. Denn wie die Antragstellerin selbst vorträgt, werden den Bewertenden in dem genannten Dokument (lediglich) Beispiele für die Begründung der Wertungen an die Hand gegeben, um zu verdeutlichen, wie eine willkürfreie Entscheidung aussehen könnte. Keineswegs werden den Bewertenden damit konkrete Vorgaben gemacht.

(3) Auch die in den Vergabeunterlagen vorgesehene Dokumentation der Bewertung der Akzeptanz der Gerichte verstößt nicht gegen den Transparenzgrundsatz. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht daraus, dass - wie die Antragstellerin vorträgt - in den Excel-Tabellen "losbezogene Unterlagen" für die Bewertung des jeweiligen Gerichts (Spalte E) keine Begründung vorgesehen, sondern in Zeile 34 des Bewertungsbogens lediglich eine Bewertung der Speisekarte "insgesamt" vorgesehen wäre. Aus den angegriffenen Vorgaben an sich ergeben sich keine zwingenden Beschränkungen oder Vorgaben für die Begründung oder Begründungstiefe und Dokumentation der eigentlichen Bewertungsentscheidung. Die Vorgaben schließen insofern jedenfalls nicht von vornherein aus, dass eine den Anforderungen an eine vergaberechtmäßige Begründung und Dokumentation genügende Bewertung stattfindet. Sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner weisen in ihrem jeweiligen Vortrag zutreffend darauf hin, dass mit dem hohen Stellenwert der Qualität der Leistungserbringung für die Zuschlagserteilung die Verpflichtung der Vergabestelle zu einer besonders sorgfältigen Benotung der vorgelegten Konzepte einhergeht und der Gefahr, dass die Offenheit des Wertungskriteriums der "Akzeptanz" zu einer nicht hinreichend transparenten Vergabe führt, durch eine umso eingehendere Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen ist (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV), aus der nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der angebotenen Gerichte mit welchem Gewicht in die Akzeptanzbewertung eingegangen sind. Ob dies im Einzelfall der Fall ist, bleibt auch an dieser Stelle einer unter gegebenen Umständen möglicherweise vorzunehmenden Kontrolle der Bewertung im Einzelfall vorbehalten, welche - wie dargestellt - jedoch nicht Gegenstand des hiesigen Nachprüfungsverfahrens ist.

d) Soweit die Antragstellerin der Auffassung ist, dass das gesamte Vergabeverfahren an schwerwiegenden Dokumentationsmängeln leide, ist - unabhängig von der Frage, ob solche Dokumentationsmängel tatsächlich gegeben sind - weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass sich die von der Antragstellerin geltend gemachten Mängel auf ihre Rechtsstellung im Vergabeverfahren ausgewirkt haben. Insbesondere ist dies weder für die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes, noch bezüglich der Eignungs- und Zuschlagskriterien ersichtlich oder vorgetragen. Bezüglich des Gutachtens zur "Beurteilung der Kosten- und Preisstrukturen im Schulverpflegungsmarkt von Berlin" spricht vorliegend nichts gegen eine Nachdokumentation im Wege der Vorlage im hiesigen Nachprüfungsverfahren, vgl. dazu bereits oben. Bezüglich der von der Antragstellerin als unzureichend monierten Tabelle zur Kostenschätzung unter "Hochrechnung der Schüler*innenzahlen", hat sie bereits einen möglichen Schaden im Sinne einer Verschlechterung ihrer Zuschlagschance nicht hinreichend dargelegt, der sich daraus ergeben könnte, dass die Ermittlung der Zahlen wie sie vorträgt unklar bliebe.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

Soweit der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückgenommen hat, ist das Verfahren aufgrund eingetretener Erledigung einzustellen.

Nach § 182 Abs. 3 S. 5 GWB erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, bei einer Erledigung des Antrags vor einer Entscheidung der Vergabekammer nach billigem Ermessen. Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, insoweit dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen, da er sich durch die erfolgte Abhilfeentscheidung freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben hat (vgl. Begründung zu § 182 GWB, BT-Drs. 18/6281, S. 136; allgemein zu diesem kostenrechtlichen Aspekt vgl. BGH, Beschl. v. 6.7.2005 - IV ZB 6/05, NJW-RR 2005, 1662, 1663; BVerwG, Beschl. v. 26.11.1991 - 7 C 16/89, NVwZ 1992, 787, 788 f.). Anlass für eine anderweitige Ausübung des billigen Ermessens bestehen vorliegend nicht. Insbesondere wäre der Antragsgegner bezüglich der angegriffenen Ausschlussentscheidung im Nachprüfungsverfahren voraussichtlich unterlegen, worauf die Kammer in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat.

Nach § 182 Abs. 4 S. 3 GWB entspricht es ebenso billigem Ermessen, dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin insoweit aufzuerlegen.

Soweit der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war, hat gem. § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Antragstellerin als unterliegende Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Auch hat sie gem. § 182 Abs. 4 S. 1 GWB insoweit die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.

Da die Beigeladene sich abgesehen von der Einsichtnahme in die Vergabeakte und die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung nicht aktiv in das Nachprüfungsverfahren eingebracht und auch keine Anträge gestellt hat, ist die Beigeladene an der Kostenentscheidung nicht zu beteiligen. Ihre Aufwendungen trägt sie selbst.

Den Anteil der Kostentragung sowie des Tragens der notwendigen Aufwendungen des jeweilig anderen Beteiligten der Antragstellerin und des Antragsgegners wertet die Kammer mit einer Quote von 50 %.

Nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG war auf den entsprechenden Antrag der Antragstellerin und des Antragsgegners hin auch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten zu entscheiden. Ob die Hinzuziehung einer anwaltlichen Vertretung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800, 806; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.03.2010 - 11 Verg 3/10, ZfBR 2013, 517).

Entscheidend ist dabei, ob die Beteiligten unter den konkreten Umständen des Falls selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverfolgung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der Vergabekammer vorzutragen (vgl. schon VK Berlin, Beschl. v. 26.08.2014 - VK - B 1 - 10/14 m.w.N.). Danach ist vorliegend die Hinzuziehung auf Seiten der Antragstellerin wie auch auf Seiten des Antragsgegners notwendig gewesen. Die streitgegenständlichen Rechtsfragen des materiellen Vergaberechts und des Vergabeverfahrens waren rechtlich schwierig. Soweit auf Seiten des Antragsgegners zwar grundsätzlich auch vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts vorausgesetzt werden können, war vorliegend unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit eine anwaltliche Vertretung des Antragsgegners opportun (zu diesem Aspekt vgl. auch VK Niedersachsen, Beschl. v. 05.09.2017 - VgK-26/2017, BeckRS 2017, 126982; VK Bund, Beschl. v. 31.07.2017 - VK 2 - 68/17, BeckRS 2017, 130187).

Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht schließlich auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht als Ausgangspunkt insofern die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes (Informationsblatt zum Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, Stand Februar 2024) heran. Dabei legt die Kammer den Bruttoangebotspreis (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.08.2014 - 11 Verg 3/14, IBRRS 2014, 2521) der Antragstellerin zugrunde, der dem wirtschaftlichen Wert des streitgegenständlichen Auftrags entspricht. Unter Beachtung des personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer für das hiesige Nachprüfungsverfahren ergibt sich hieraus zunächst eine Verfahrensgebühr in Höhe von (...) EUR.

Nach § 182 Abs. 3 S. 4 GWB ist infolge der teilweisen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Aufhebung des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin allerdings nur die Hälfte der ermittelten Gebühr zu entrichten. Da nach der o.g. Quote lediglich die Hälfte der o.g. Gebühr auf den erledigten Teil des Nachprüfungsverfahrens entfiel, reduziert sich die Gebühr durch die Erledigung insoweit zugunsten des Antragsgegners um (...) EUR.

Der Antragsgegner ist jedoch gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG von der Zahlung der Gebühren befreit. Im Ergebnis wird daher nur die Antragstellerin zur Entrichtung der Gebühren herangezogen. Bei einer derartigen sogenannten gestörten Gesamtschuld ist nach allgemeiner, sich nur in Details unterscheidender Rechtsprechung und Literatur ein Ausgleich durch eine Beschränkung der Gebührenschuld der verbliebenen Gebührenschuldner vorzunehmen (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - Verg 35/15, BeckRS 2015, 18388 Rn. 31; Beschl. v. 14.09.2009 - Verg 20/09, BeckRS 2009, 28982; VK Berlin, Beschl. v. 22.02.2024 - VK-B1-39/21; VK Berlin, Beschl. v. 13.01.2021 - VK-B2- 35/20 -; VK Rheinland, Beschl. v. 28.05.2019 - VK K 55 / 17 L; VK Westfalen, Beschl. v. 07.04.2017 - VK 1 - 07/17; Krohn in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 182 GWB, Rn. 35). Die Kammer kürzt daher die an sich angemessene Gebühr um den Betrag, der dem internen Haftungsanteil des Antragsgegners von (...) EUR entspricht auf (...) EUR.

(Rechtsmittelbelehrung)