OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 03.06.2026
Verg 39/25
1. Als Nachunternehmer wird ein Unternehmen bezeichnet, welches Teile der ausgeschriebenen und vom Bieter zu erbringenden Leistung ausführt, ohne selbst in einem unmittelbaren vertraglichen Verhältnis zum Auftraggeber zu stehen; der Nachunternehmer steht nur zu dem Bieter in Vertragsbeziehungen.
2. Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Leistung erbringen, sondern in Hilfsfunktion tätig sind oder Hilfeleistungen übernehmen (z.B. Lieferanten oder Verleiher), sind keine Nachunternehmer.
3. Ausgangspunkt ist grundsätzlich die Leistungsbeschreibung und die darin enthaltene Festlegung, zu welchen primären Leistungen sich der Bieter gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.06.2026 - Verg 39/25
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 13.08.2025 - VK 2-53/25
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13.08.2025, Az. VK 2-53/25 aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen werden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldnern auferlegt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin.
Gründe
I.
Am ... veröffentlichte die Antragsgegnerin eine EU-weite Auftragsbekanntmachung für ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Erbringung von redaktionellen und konzeptionellen Dienstleistungen für den Internetbetrieb des Bundesministeriums der Finanzen (C.). Zuschlagskriterien sind der Preis gewichtet mit 30 % und die Qualität der angebotenen Leistung mit 70 %. Die Laufzeit des Vertrags soll 48 Monate betragen.
Die Dienstleistungen für die Betriebsphase sind nach Ziff. 3.2 der Leistungsbeschreibung (nachfolgend LB) unterteilt in redaktionelle und konzeptionelle Dienst- und Videoleistungen (Ziff. 3.2.1) sowie in Hosting und Betrieb (Ziff. 3.2.2). Die zuletzt genannte Position ist in zehn weitere Unterposition unterteilt. So heißt es dort u.a.:
Dieser Teil der Leistungsbeschreibung definiert die technischen Anforderungen sowie die Rahmenbedingungen an das Hosting des Internetauftritts des C. inkl. aller Subsites, Datenportale und Satellitenseiten und -portale. Das Hosting umfasst dabei sowohl den Aufbau (Service Transition) als den operativen Betrieb (Service Operations) der notwendigen IT-Infrastruktur jeweils in einer Test-, Abnahme- und Produktionsumgebung (.....)
Ziff. 3.2.2.10 betrifft die "Bereitstellung Streaming Plattform":
"Der Auftragnehmer stellt eine Streaming Plattform bereit, auf die für das C. produzierte Videos ... live oder on-demand auf dem Hauptangebot des C. und auf weiteren Satellitenseiten ... zur Verfügung gestellt werden. Dies beinhaltet weiter:
Technische Einbindung des Livestreams auf die Webseiten des C.
DSGVO-Konformität ist zu wahren
....
Bereitstellung eines geeigneten Video-Players
...
Der derzeitige Videoplayer muss im GSB ... installiert und die fortlaufende Qualitätssicherung, Testing, Durchführung von Deployments gewährleistet sind.
Derzeit ist das Tool W.-Player im Einsatz (Hosting über externen Dritten). Beim Wechsel muss eine Migration/Sicherung aller Videos des C. in eine etwaige andere Software gewährleistet sein
....".
In den Vergabeunterlagen wies die Antragsgegnerin für den Fall eines beabsichtigten Unterauftragnehmereinsatzes darauf hin, dass der Bieter den Unterauftragnehmer auf Aufforderung zu benennen und durch Verpflichtungserklärung desselben seine Verfügbarkeit im Auftragsfall nachzuweisen habe, wenn das endgültige Angebot in die engere Wahl komme.
Die Antragstellerin ist die derzeitige Bestandsbieterin. Sie beteiligte sich erfolgreich am Teilnahmewettbewerb und gab am 03.12.2024 ihr endgültiges Angebot ab. Sowohl in ihrem Teilnahmeantrag als auch in ihrem Angebotsschreiben hatte sie jeweils die Erklärung angekreuzt, sie werde zur Erbringung der Leistung keinen Unterauftragnehmer einsetzen.
Im Rahmen der nach § 60 VgV durchgeführten Preisaufklärung teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 09.01.2025 der Antragsgegnerin mit, sie werde für Leistungen des Videohostings einen "Unterauftragnehmer" einsetzen.
Die Antragsgegnerin bat die Antragstellerin, den Widerspruch zwischen der Erklärung im Angebot und in ihrem Antwortschreiben vom 09.01.2025 aufzuklären. Die Antragstellerin reagierte hierauf mit Schreiben vom 22.01.2025 (VK Akte Bl. 112 u. 114 ff.) und erklärte, sie setze für die Erbringung der Leistung gem. Ziff. 3.2.2 der Leistungsbeschreibung für Hosting und Betrieb keinen Unterauftragnehmer ein. Die Einbindung der U. in die vorgesehene Auftragsausführung stelle sich vielmehr wie folgt dar:
Sie nutze für das Videohosting die Medieninfrastruktur eines Videohosting-Unternehmens - W. des Unternehmens U. -, um fertiggestellte Videos im Internet zu speichern, zu verwalten und bereitstellen zu können. Sie miete lediglich einen Medien-Server mit dem notwendigen Speicherplatz und Traffic-Volumina an, weshalb es sich bei dem Medien-Server lediglich um ein Hilfsmittel zur Erbringung der eigentlich nachgefragten Leistung handele.
Auf das weitere Aufklärungsverlangen der Antragsgegnerin vom 10.02.2025 (VK-Akte Bl. 115 ff.) antwortete die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.02.2025 (VK-Akte Bl. 115 ff.).
Mit Bieterinformation vom 05.06.2025 (VK-Akte Bl. 121 ff.) unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Das Angebot der Antragstellerin soll hingegen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgeschlossen werden, weil sie erst nach Ablauf der Angebotsfrist einen Nachunternehmer benannt habe. Der beabsichtigte Einsatz von W. für das Videohosting sei eine Unterauftragsvergabe; es handele sich nicht lediglich um die Anmietung der Plattform bzw. des Medienservers.
Die Antragstellerin wandte sich gegen den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 10.06.2025 (VK-Akte Bl. 130 ff.). Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab, weshalb die Antragstellerin am 13.06.2025 Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes beantragte.
Mit Beschluss vom 13.08.2025 hat die 2. Vergabekammer des Bundes der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und ihr bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Zwar seien die Voraussetzungen für einen Angebotsausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV nicht erfüllt, weil die angebotene Leistung nicht von der nachgefragten Leistung abweiche. Der Ausschluss könne auch nicht auf eine unzulässige nachträgliche Änderung des Angebots gestützt werden. Die Antragstellerin habe ihr Angebot nicht nachträglich geändert, denn sie habe von Anfang an vorgehabt, die U. in einem gewissem Umfang für das Videohosting (on demand) einzusetzen. Objektiv liege daher eine Nachunternehmerleistung vor, die die Antragstellerin rechtsirrig nicht als Nachunternehmerleistung eingeordnet habe. Die Antragsgegnerin hätte daher ihr Nachforderungsermessen nach § 56 Abs. 2 S. 1 VgV ausüben müssen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde. Ihrer Meinung nach ist der Nachprüfungsantrag bereits gemäß § 160 Abs. 2 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin für das "Live-Streaming" keine "Bereitstellung einer Streaming-Plattform" angeboten habe, wie ihre Ausführungen im Nachprüfungsantrag (dort Seite 5 u. 11) zeigten. Ihr Angebot sei daher nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag aber auch unbegründet. Es sei zu bezweifeln, dass die Antragstellerin die angebotene Leistung werde erbringen können. Der Vortrag der Antragstellerin, sie werde nur Vorleistungsprodukte der U. durch Anmietung von Server-Kapazitäten und des Tools W.-Player erwerben, sei nicht nachzuvollziehen. Die U. biete solche Vorleistungsprodukte nicht separat an, wie sie ihr mit Schreiben vom 25.07.2025 auf Nachfrage mitgeteilt habe (GA Bl. 46). Eine Nachforderung von Unterlagen gemäß § 56 Abs. 2 VgV komme nicht in Betracht, selbst wenn die Antragstellerin von Anfang an Nachunternehmerleistungen der U. angeboten haben sollte.
Die Beigeladene beantragt,
den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13.08.2025 - Az.VK 2-53/25 - aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen und
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
der sofortigen Beschwerde stattzugeben;
den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13.08.2025 - Az.VK 2-53/25 - aufzuheben;
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vor der Vergabekammer notwendig war.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen,
die Kosten des Verfahrens der Beigeladenen aufzuerlegen.
Sie hält den Beschluss der Vergabekammer für "vertretbar" und tritt dem Vorbringen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin entgegen.
Während des laufenden Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin den Bestandsauftrag mit der Antragstellerin interimsweise bis zum 30.06.2026 verlängert. Zudem hat sie die Antragstellerin zunächst mit Schreiben vom 20.08.2025 (GA Bl. 117) aufgefordert, alle erforderlichen Angaben und Erklärungen zum Einsatz von Unterauftragnehmern nachzureichen. Auf Bitten der Antragstellerin hat sie ihr Nachforderungsverlangen zunächst einstweilen zurückgestellt, jedoch mit Schreiben vom 04.12.2025 (erneut) mit Fristsetzung bis zum 16.12.2025 (12.00 Uhr) aufgefordert, alle erforderlichen Angaben und Erklärungen zum Einsatz von Unterauftragnehmern nachzureichen (GA Bl. 125 f.). Diesem Verlangen kam die Antragstellerin nicht nach, sondern teilte mit Schreiben vom 09.12.2025 mit, sie werde der Aufforderung nicht nachkommen, solange keine rechtskräftige Entscheidung vorliegt (GA Bl. 127 f.).
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.05.2026 die Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO sowie hilfsweise gemäß § 156 Abs. 1 ZPO beantragt.
Mit weiterem Schriftsatz vom 26.05.2026 hat sie ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV angeregt.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist begründet.
Der Nachprüfungsantrag hat keinen Erfolg. Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV von der Wertung auszuschließen, weil es nicht die nachgeforderten Unterlagen enthält.
1. Das Angebot ist nicht deshalb gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen, weil es - so der Vortrag der Beigeladenen - keine Leistungen zum Live-Streaming von Videos auf der Webseite des C. enthält.
a. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin entgegen Ziff. 3.2.2.10 der Leistungsbeschreibung ein Live-Streaming von Videos auf dem Hauptangebot des C. und weiteren Satellitenseiten nicht angeboten hat und damit ihr Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht.
Nach Ziff. 3.2.2.10 der Leistungsbeschreibung war gefordert, dass der Auftragnehmer eine Streaming Plattform bereitstellt, auf die für das C. produzierten Videos ... live oder on-demand auf dem Hauptangebot des C. und auf weiteren Satellitenseiten ... zur Verfügung gestellt werden.
In ihrem schriftlichen Angebot hat die Antragstellerin diesbezüglich keine Einschränkungen vorgenommen. In ihrer Rüge vom 10.06.2025 (dort S. 2) und im Nachprüfungsantrag vom 13.06.2025 (dort S. 11) unterscheidet sie zwar jeweils zwischen Live-Streaming und On-Demand, spricht beim Live-Streaming aber ausschließlich andere Plattformen und Ziele an, nicht hingegen eine von ihr bereit zu stellende Live-Streaming Plattform auf der Webseite des C.. Hieraus kann entgegen den Ausführungen der Beigeladenen jedoch nicht geschlossen werden, dass ihr Angebot eine Bereitstellung von Videos live auf der Webseite des C. nicht beinhaltet. Die Antragstellerin ist Bestandsbieterin und bietet diese Dienste bereits jetzt an. Überdies hat die Antragsgegnerin das Vorbringen der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zum Anlass genommen den diesbezüglichen Sachverhalt aufzuklären. Auf ihr Aufklärungsverlangen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 07.07.2025 geantwortet und hierzu ausgeführt:
"Zunächst wird ein Live Signal (...) über einen von uns betriebenen Encoder weiter an die vom C. gewünschten Endziel, wie die vom C. eingerichteten Accounts von X, Linkedin oder Youtube verteilt, wo die Videos unmittelbar ausgespielt werden. (....)
Die Auslieferung eines Livestreams über die C.-Webseiten (Endziel) erfolgt nach unserer Planung von unserer Kamera, oder den o.g. Encoder und weiter über einen Kurzen Zwischenspeicher auf einen von uns betriebenen Server und unter Nutzung eines geeigneten Video-Players (als Tool) an die C.-Webseite als Endziel für das Livestreaming. (....)".
Es ist vergaberechtlich nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin dieses Vorbringen für ausreichend gehalten hat.
b. Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht deshalb gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV aus der Wertung zu nehmen, weil die Antragstellerin - so die Auffassung der Antragsgegnerin - ihr Angebot nachträglich durch die Einbindung der U. beim Video Hosting abgeändert hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die insoweit zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen (Beschlussumdruck Seite 18-20).
2. Das Angebot der Antragstellerin ist aber nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen. Nach der genannten Vorschrift sind Angebote von der Wertung auszuschließen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Antragstellerin hat bis zum 16.12.2025 (12.00 Uhr) weder die Angabe in Ziffer 5 "Erklärung über die Beauftragung von (reinen) Unterauftragnehmern" der Unterlage "Anschreiben und Bietererklärung", noch die Anlage "Erklärungsbogen zur Eignung sowie sonstige Erklärung" und die "Vergaberechtliche Verpflichtungserklärung reiner Unterauftragnehmer" vorgelegt.
a. Die Antragsgegnerin war gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV berechtigt, die bis dahin fehlenden Unterlagen nachzufordern.
Der öffentliche Auftraggeber kann den Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung u.a. auffordern, fehlende leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen. Diese Unterlagen sind nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen (§ 56 Abs. 4 VgV).
aa. Die in Rede stehenden Unterlagen zum Nachunternehmereinsatz waren dem Angebot nicht beigefügt und fehlten daher.
Der geplante Einsatz der U. im Rahmen der Bereitstellung einer Streaming Plattform gemäß Ziff. 3.2.2.10 der Leistungsbeschreibung ist als Unterauftrag im Sinne von § 36 VgV zu qualifizieren.
Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Unternehmen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, sowie, falls zumutbar, die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen. Vor Zuschlagserteilung kann er von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen.
Die Leistungen der U., die die Antragstellerin im Falle der Zuschlagserteilung in Anspruch nehmen möchte, erfüllen die Voraussetzungen einer Unterauftragsvergabe. Es handelt sich nicht um eine lediglich unterstützende Hilfeleistung eines Dritten.
Als Nachunternehmer wird ein Unternehmen bezeichnet, welches Teile der ausgeschriebenen und vom Bieter zu erbringenden Leistung ausführt, ohne selbst in einem unmittelbaren vertraglichen Verhältnis zum Auftraggeber zu stehen. Der Nachunternehmer steht nur zu dem Bieter in Vertragsbeziehungen. Ausgangspunkt ist grundsätzlich die Leistungsbeschreibung und die darin enthaltene Festlegung, zu welchen primären Leistungen sich der Bieter gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet. Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Leistung erbringen, sondern in Hilfsfunktion tätig sind oder Hilfeleistungen übernehmen, wie z.B. Lieferanten von Baustoffen oder Verleiher von Baumaschinen, sind schon begrifflich keine Nachunternehmer (vgl. nur Senat, Beschl. v. 25.06.2014, Verg 38/1; BayObLG, Beschl. v. 31.08.2022, Verg 18/21).
(1) Ziff. 3.2.2.10 beschreibt selbständige Teile der ausgeschriebenen Leistung, die vom Bieter zu erbringen sind. Soweit die Antragstellerin geltend macht, es gehe bei dieser Position der Leistungsbeschreibung nicht um die Bereitstellung einer einzigen Plattform, weil Live-Streaming und Streaming on-demand unterschiedliche Anforderungen stellen würden, mag dies zutreffend sein. Allerdings möchte sie jedenfalls für das Video-Streaming on-demand auf der Internetseite des C. und anderen Satellitenseiten Dienste der U. in Anspruch nehmen. Die Bereitstellung einer Streaming Plattform für Videos on-demand ist aber neben dem Live-Streaming ein selbständiger Teil der zu erbringenden Leistung, der nicht als völlig unbedeutend angesehen werden kann. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin in ihrem an die Vergabekammer adressierten Schriftsatz vom 04.07.2025 (dort Seite 15-17) ist für ein Nachunternehmerverhältnis weder erforderlich, dass Gegenstand des Unterauftrags eine Hauptleistung ist, noch dass der Nachunternehmer in relevanter Weise nach außen auftritt oder ein wirtschaftliches Eigeninteresse am Hauptauftrag hat.
(2) Es ist davon auszugehen, dass die U. die oben genannte (Teil-)Leistung selbständig in eigener Verantwortung als Unterauftragnehmer der Antragstellerin erbringen soll. Der Vortrag der Antragstellerin, sie beabsichtige bei der U. lediglich Serverkapazitäten und das Tool W.Player anzumieten und damit nur vorbereitende Hilfeleistungen in Anspruch zu nehmen, weil die spätere Ansicht editierter Videodateien auf den C.-Webseiten erst erfolgen könne, wenn der VideoPlayer von ihr initial konfiguriert und auf den Webseiten des C. technisch eingebunden werde, steht in unlösbarem Widerspruch zu den vorgelegten Unterlagen.
Dies gilt zunächst für den Inhalt der Rechnung der U. an die Antragstellerin vom 25.11.2025. Nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin beabsichtigt sie im Falle der Zuschlagserteilung, das derzeit bestehende Vertragsverhältnis (Abonnement) mit der U. fortzusetzen. Gegenstand dieses Vertrags ist aber nicht die Anmietung einer "leeren Hülle", so wie die Antragstellerin glauben manchen will, sondern die Leistung (Video-)Streaming-on-demand über W. also genau das, was nach Ziff. 3.2.2.10 neben dem Live-Streaming gefordert wird:
"Im Preis enthalten:
Bereitstellung der Streaming-Plattform für C.-Videos (VOD) auf www.bundesfinanzministerium.de und weiteren Satellitenseiten
DSGVO-Konformität, Dynamische Bandbreitenanpassung und Player BITV2.0 konform u.a."
Es ist keine Rede davon, dass lediglich Serverkapazitäten und das Tool W.Player angemietet werden. Überdies hat die Antragstellerin die U. bei ihrer Bewerbung um den bestehenden Vertrag selbst als Unterauftragnehmerin angegeben. Soweit sie geltend macht, ursächlich hierfür sei gewesen, dass ursprünglich auch noch Dolmetscherleistungen mit gebucht werden sollten, erschließt sich dies nicht.
Hinzu kommt die E-Mail der U. (L.) vom 25.07.2025 (GA Bl. 46), die sie auf Nachfrage der Beigeladenen nach einer reinen Nutzung des W. Player verfasst hat. Darin heißt es wie folgt:
"Unser Player ist fest in die W.-Plattform eingebettet und nicht als eigenständiges Produkt verfügbar. Eine Nutzung setzt voraus, dass die Videos bei uns gehostet werden bzw. Livestreams über unsere Infrastruktur verarbeitet und ausgeliefert werden. Eine modulare Plug-and-Play Lösung bieten wir nicht an."
Wenn dies aber so ist, dann besteht gerade nicht die Möglichkeit, das Tool W.Player separat als Vorleistung anzumieten.
bb. Die Antragstellerin hat die angeforderten Unterlagen nicht innerhalb der bis zum 16.12.2026 gesetzten Frist nachgereicht.
Die Antragsgegnerin war durch das fortdauernde Zuschlagsverbot nicht gehindert, das Vergabeverfahren durch Anforderung der in Rede stehenden Unterlagen bei der Antragstellerin fortzusetzen. Das Zuschlagsverbot hinderte die Antragsgegnerin lediglich daran, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, nicht jedoch das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen. Der öffentliche Auftraggeber bleibt insoweit "Herr" des Vergabeverfahrens, als er das Vergabeverfahren trotz des bestehenden Zuschlagverbots beispielweise aufheben oder in einen beliebigen Stand zurückversetzen kann. Würde sich im Beschwerdeverfahren herausstellen, dass entgegen der Annahme der Vergabekammer keine Nachunternehmerleistung vorliegt, wäre die Nachforderung der Unterlagen vergaberechtsfehlerhaft. Für die Antragstellerin hätte die Nichtvorlage der Unterlagen keine nachteiligen Folgen. Bestätigt der Vergabesenat hingegen die Vergabekammer in Bezug auf einen Nachunternehmereinsatz, geht die Nichtvorlage der Unterlagen zu Lasten der Antragstellerin.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 und 4 GWB und § 175 Abs. 2 iVm § 71 GWB. Dabei entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladene und die Antragsgegnerin, obwohl sie im Beschwerdeverfahrens obsiegt haben, die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen haben. Der Nachprüfungsantrag war im Beschwerdeverfahren nur deshalb zurückzuweisen, weil sich der zur Entscheidung stehende Sachverhalt nach der Entscheidung der Vergabekammer weiterentwickelt hat.
IV.
Der mit Schriftsatz vom 11.05.2026 gestellte Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung entsprechend § 156 Abs. 1 und 2 ZPO liegen nicht vor.
1. Das Gericht hat gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Wiedereröffnung anzuordnen, wenn es einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör feststellt.
a. Eine Überraschungsentscheidung liegt nicht vor. Die Vorsitzende des Senats hat in der etwa einstündigen mündlichen Verhandlung am 06.05.2026 ausführlich in den Sach- und Streitstand eingeführt und - wie die Antragstellerin selbst ausführt - einen Ausschluss des Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV angesprochen. Hierzu konnten sich alle Verfahrensbeteiligten erklären. Von dieser Gelegenheit ist umfassend Gebrauch gemacht worden. Eine Schriftsatzfrist ist nicht beantragt worden. Überdies ist ein möglicher Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV von der Beigeladenen mit Schriftsatz vom 29.04.2026 explizit angesprochen worden (GA Bl. 135). Die Antragstellerin hat hierauf mit Schriftsatz vom 04.05.2026 (GA Bl. 157) repliziert. Bei dieser Sachlage konnte die Antragstellerin von der vorläufigen Rechtsauffassung des Senats nicht überrascht sein; auch für einen gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO bestand vor der mündlichen Verhandlung kein Anlass.
Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 11.05.2026 (dort Seite 4 unten) in diesem Zusammenhang vorträgt, die Vorsitzende habe erklärt, es sei "das gute Recht" der Antragstellerin gewesen, die Vorlage der angeforderten Unterlagen mit Blick auf das Beschwerdeverfahren zu verweigern, ist diese Behauptung wahrheitswidrig. Eine solche Erklärung ist nicht erfolgt. Einer Beweisaufnahme bedarf es dazu nicht.
b. Der grundrechtlich geschützte Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt worden.
Die Vorsitzende hat in der mündlichen Verhandlung nicht erklärt, dass "sie Wortbeiträge der Beteiligten nur zulässt, die über die vorliegenden Schriftsätze hinausgehen" (Schriftsatz der Antragstellerin vom 11.05.2026, dort Seite 5). Sie hat vielmehr sinngemäß gesagt, es bestehe für die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, ihr Vorbringen über das Geschriebene hinaus, nun im Hinblick auf die Ausführungen des Gerichts ggflls. zu konkretisieren oder weitere Ausführungen tatsächlicher oder rechtlicher Art zu machen. Hiervon ist umfassend Gebrauch gemacht worden. Dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin ist mehrfach Gelegenheit gegeben worden sich zu erklären. Seine Wortbeiträge sind nicht "mehrfach mit dem Hinweis abgebrochen" worden, "das Gericht habe alles gelesen und verstanden". Im Rahmen ihrer Verhandlungsführung hat die Vorsitzende lediglich unnötigen Wiederholungen entgegengewirkt und dabei gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass dem Senat die schriftsätzlichen Ausführungen der Antragstellerin vor der Vergabekammer insbesondere zu den Voraussetzungen eines Nachunternehmereinsatzes bekannt sind, obwohl die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren hierauf lediglich pauschal Bezug genommen hat.
2. Eine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Sache ist entscheidungsreif; die Notwendigkeit weiterer Erörterungen besteht nicht. Der Behauptung der Antragstellerin, "eine relevante mündliche Verhandlung" habe "tatsächlich nicht stattgefunden", ist grob tatsachenwidrig und entspricht nicht dem tatsächlichen Gang der mündlichen Verhandlung. Der Senat hat den Anwesenden nach Antragstellung seine vorläufigen rechtlichen Überlegungen umfassend mitgeteilt. Zu der mehrfach eingeräumten Gelegenheit sich hierzu zu erklären, ist bereits zuvor ausgeführt worden. Zudem hatten Frau H. und Herr T., jeweils für die Antragstellerin, Gelegenheit, zum Live-Streaming und Streaming on-demand und dem bestehenden Vertragsverhältnis mit der U. vorzutragen.
V.
Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Die Antragstellerin geht insoweit von einer unzutreffenden Prämisse aus. Die Fortsetzung des Vergabeverfahrens im Anschluss an die Entscheidung der Vergabekammer vom 13.08.2025 durch das an die Antragstellerin adressierte Nachforderungsverlangen bedeutet keinen Vollzug der angefochtenen Entscheidung in dem Sinne, dass der Beigeladenen hierdurch ein Rechtsverlust durch Zuschlagserteilung an die Antragstellerin droht.
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OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 14.01.2026
Verg 14/25
1. Die Anwendung der SektVO, obwohl ihr Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, kann grundsätzlich gerügt werden.
2. Der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet, wenn der Auftraggeber sich als Sektorenauftraggeber geriert und damit der vergaberechtlichen Nachprüfung unterwirft.
3. Ein Holding-Gesellschaft kann nur insoweit Sektorenauftraggeber sein, als sie selbst eine Sektorentätigkeit ausübt. Nur in dem Umfang, in dem sie Tochtergesellschaften bei Sektorentätigkeiten unterstützt, nimmt sie Sektorenhilfstätigkeiten wahr und ist selbst Sektorenauftraggeber.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2026 - Verg 14/25
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 14.04.2025 - VK 2-19/25
Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14.04.2025 (VK2-19/25) aufgehoben. Es wird angeordnet, das am ... EU-weit bekanntgemachte Vergabeverfahren "KI gestütztes Medienmonitoring" (...) aufzuheben. Im Übrigen wird das Rechtsmittel zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen sowie des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin, wobei die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten notwendig war.
3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf (bis) 1.000.000 Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin möchte einen Dienstleistungsauftrag für ein von künstlicher Intelligenz gestütztes digitales Medien-Monitoring vergeben. Dies soll in einem nach den Regeln der SektVO durchgeführten Vergabeverfahren geschehen. Dazu rief sie mit EU-weiter Bekanntmachung vom ... (...) zur Teilnahme an einem Wettbewerb auf. Der intendierte Vertrag sollte eine Laufzeit von 4 Jahren haben und maximal zweimal um jeweils zwei weitere Jahre verlängert werden können. Der geschätzte Auftragswert lag bei ... Euro.
Die Antragstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach polnischem Recht (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, abgekürzt sp. z o. o.) mit Hauptsitz in Q. und einer im Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung in M.. Ihr Geschäftsführer veranlasste eine Bewerbung unter der Bezeichnung "C." und nahm dabei auf die Handelsregistereintragung der sp. z o. o. Bezug, die er beifügte. Die Antragsgegnerin protokollierte bei der Öffnung insgesamt elf Teilnahmeanträge. Sie verzeichnete dabei den Antrag der "C." als einen von der Antragstellerin gestellten Teilnahmeantrag. Nach Öffnung und Bewertung der Teilnahmeanträge rangierte derjenige der "C." an siebter Stelle.
Die Antragsgegnerin teilte dem Geschäftsführer U. im Januar 2025 mit, sein Unternehmen werde nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert. Dies begründete sie gesondert mit der durchgeführten Bewertung, nach der sein Unternehmen nicht zu den fünf bestplatzierten gehöre. Der Geschäftsführer rügte die Bewertung. Diese Rügen wies die Antragsgegnerin zurück.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.03.2025 rügte die "C." die Anwendung der Sektorenverordnung, eine unzureichende Bekanntmachung der Eignungskriterien, eine fehlerhafte Begrenzung der Teilnehmeranzahl sowie einzelne Aspekte der Bewertung. Auch diese Rügen wies die Antragsgegnerin zurück.
Darauf beantragte die Antragstellerin die Nachprüfung. Mit ihrem Nachprüfungsantrag verfolgte sie die zuletzt erhobenen Rügen weiter. Die Antragsgegnerin hielt die Rügen überwiegend für verspätet, im Übrigen für unbegründet.
Durch Beschluss vom 14.04.2025 verwarf die 2. Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag als unzulässig. Die Anwendung der Sektorenverordnung sei unbedenklich. Die Antragstellerin sei jedoch nicht antragsbefugt, weil sie sich nicht an dem Vergabeverfahren beteiligt habe. Sie sei nicht mit der C. identisch. Zwar sei mit beiden Unternehmensformen eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung bezeichnet. Schon angesichts des sehr unterschiedlich ausgestalteten Stammkapitals von nur rund 1.200 Euro der polnischen Gesellschaft und von mindestens 25.000 Euro bei der deutschen GmbH sei jedoch von erheblicher Bedeutung, in was für einer Rechtsform ein teilnahmewilliges Unternehmen auftrete.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie sieht sich als antragsbefugt. Die Anwendung der Sektorenverordnung führe zu mehreren Vergabeverstößen. Das Verhandlungsverfahren und auch die Zahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Unternehmen habe nicht frei gewählt werden dürfen.
Sie beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und
1. der Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht aufzugeben, ihre Bewertung der Teilnahmeanträge zu wiederholen und die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes im anschließenden Verhandlungsverfahren aufzufordern,
2. hilfsweise, der Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht aufzugeben, das laufende Vergabeverfahren aufzuheben und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu bekannt zu machen,
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und dem Senat aufzuerlegen einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin, wobei die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für notwendig erklärt wird,
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde ist im Wesentlichen begründet. Das von der Antragsgegnerin gewählte Vergabeverfahren nach der SektVO muss aufgehoben werden, weil sie keine Sektorenauftraggeberin ist.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a. Der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet. Selbst wenn die Antragsgegnerin als Gesellschaft privaten Rechts im Ergebnis weder der SektVO noch der VgV unterliegen sollte, so hat sie sich doch vorliegend als Sektorenauftraggeberin geriert und damit der vergaberechtlichen Nachprüfung unterworfen. Eine öffentlich-rechtliche Überprüfung ist eröffnet, wenn der maßgebliche Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis hergeleitet wird (vgl. etwa BSG, Beschluss vom 19.06.2023 - B 6 SF 1/23 R, BeckRS 2023, 14595 Rn. 9 für Abrechnungsstreitigkeiten der vom öffentlichen Gesundheitsdienst beauftragten Betreiber von Coronavirus-Testzentren; Pietzcker/ Marsch, in: Schoch/ Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Juli 2025, § 42 VwGO Rn. 21 m.w.N. für die Anfechtung von Verwaltungsakten, zu deren Erlass keine Befugnis bestand). Deshalb lässt das mögliche Ergebnis der beantragten Nachprüfung nicht deren Zulässigkeit entfallen.
b. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 160 Abs. 2 GWB. Sie macht die sie schädigende Verletzung eigener Rechte geltend, denn sie ist als Teilnehmerin an dem Vergabeverfahren beteiligt. Sie selbst hat sich zwar gezielt als "GmbH" bezeichnet und dazu auch einen eigenen Briefkopf kreiert. Diese Bezeichnung war nicht richtig, da sie eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach polnischem Recht ist. Im Ergebnis ist dies aber unschädlich, weil aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers an der Stelle der Antragsgegnerin die Antragstellerin als Teilnehmerin zu identifizieren war. Denn sie verwies bereits in dem Briefkopf ihres Anschreibens vom 20.11.2024 auf die Handelsregistereintragung "L. HRB ...". Dem dazu beigefügten Handelsregisterauszug vom 23.07.2024 war zu entnehmen, dass dort sie und keine "C." eingetragen ist.
Soweit die Antragstellerin keine Auskünfte über ihre eigene finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erteilte und keine eigene Bankauskunft vorlegte, sondern insoweit nur Informationen über ihren Geschäftsführer und dessen Einzelunternehmen gab, berührt dies nicht ihre Teilnehmeridentität.
c. Der Nachprüfungsantrag ist auch zulässig, soweit die Antragstellerin die Wahl der Verfahrensart als vergaberechtswidrig rügt.
aa. Die Anwendung der SektVO, wenn deren Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, kann grundsätzlich gerügt werden (vgl. nur Bonhage/ Terbrack, in: BeckOK VergabeR, Stand 15.11.2025, § 1 SektVO Rn. 42; Seidel, in: Burgi u.a., Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2025, § 1 SektVO Rn. 14).
bb. Die Rüge ist auch nicht präkludiert. Nur ein Verstoß gegen Vergabevorschriften, der aufgrund der Bekanntmachung erkennbar ist, muss bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung gerügt werden. Nach Ablauf dieser Frist sind dahingehende Rügen präkludiert und ist ein Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB unzulässig. Die Erkennbarkeit ist nach dem Urteil des EuGH vom 23.03.2015 (C-538/13) aus der Sicht eines durchschnittlich fachkundigen Bieters zu beurteilen, der die übliche Sorgfalt anwendet (Schäfer/ Wiese, in: Röwekamp/ Kus/ Portz/ Pries, in: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 GWB Rn. 126; Dicks/ Schnabel, in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 GWB Rn. 50).
Von denjenigen, die sich an dem von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Wettbewerb beteiligen wollten, waren weder vertiefte vergaberechtliche Kenntnisse noch zu erwarten, dass sie die Struktur des Konzerns, dem die Antragsgegnerin angehört, im Einzelnen kannten. Der geltend gemachte Vergabeverstoß erschließt sich erst auf der Basis einer fachkundigen Beurteilung, zu der die Antragstellerin nicht bereits innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB im Stande war.
d. Ob der Nachprüfungsantrag nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen auch mit Rücksicht auf die Angriffe wegen einer unzureichenden Bekanntmachung der Eignungskriterien zulässig und nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert ist, kann im Ergebnis offenbleiben. Es spricht allerdings viel dafür, dass die rechtliche Einordnung, ob die Bekanntmachung den dazu in der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen genügte, von dem durchschnittlich fachkundigen Bieter nicht zu erwarten war.
2. Die sofortige Beschwerde ist begründet.
Die Ausschreibung nach den Regelungen der SektVO ist vergaberechtswidrig. Denn deren Anwendungsbereich ist nicht eröffnet. Sie gilt gemäß ihrem § 1 Abs. 1 für Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 GWB bei Vergabe öffentlicher Aufträge, mit denen eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 GWB ausgeübt oder unterstützt werden soll. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin ist keine Sektorenauftraggeberin. Dies wäre im Sinne von § 100 Abs. 1 GWB unter anderem eine juristische Person des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB ausübt und die weiteren Voraussetzungen nach Abs. 1 Nr. 2 erfüllt. Die Antragsgegnerin ist als Aktiengesellschaft eine juristische Person privaten Rechts, übt aber als Holdinggesellschaft des DB-Konzerns keine Sektorentätigkeit aus.
a. Nach der Rechtsprechung des EuGH unterfallen dem Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie 2014/25/EU, wie schon dem ihrer Vorläuferrichtlinie 2004/17/EG, nicht nur unmittelbar die Sektorentätigkeit als solche, sondern auch mittelbar Tätigkeiten, die der Ausübung der Tätigkeit im Sektor dienen, indem sie es ermöglichen, die Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen (vgl. EuGH, Urteil vom 28.10.2020 - C-521/18 "Pegaso", Rn. 52). Der erkennende Senat hat vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung etwa Postdienstleistungen als der Sektorentätigkeit Trinkwasserversorgung dienend und damit dem Grunde nach ebenfalls als Sektorentätigkeit angesehen (Senat, Beschluss vom 17.08.2022 - VII-Verg 50/21, ZfBR 2022, 822, 824, auch mit Nachweisen zur älteren Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch des Senats zur Vorläuferrichtlinie). Bezugspunkt ist aber immer eine eigentliche Sektorentätigkeit, die ausgeübt wird.
Bei Konzernen ist vergaberechtlich nicht der Konzern selbst Auftraggeber, sondern die handelnde Rechtsperson (vgl. EuGH, Urteil vom 10.11.1998 - C-360/96, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 15.01.1998 - C-44/96, EuZW 1998, 120, 123 Rn. 39 - vgl. dazu; Wolters, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, Sektorenverordnung, 2. Aufl. 2019, § 100 GWB Rn. 46; Dietrich, in: Müller-Wrede, SektVO, 1. Aufl. 2018, § 1 SektVO Rn. 24). Deshalb ist zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften zu unterscheiden. Das gilt auch für die E..
Entscheidend ist bei Holding-Gesellschaften, ob sie selbst eine Sektorentätigkeit "ausüben". Nur in dem Umfang, in dem sie ihre Tochtergesellschaften bei Sektorentätigkeiten unterstützen, nehmen sie selbst Sektorenhilfstätigkeiten wahr und sind sie selbst Sektorenauftraggeber (Wolters, a.a.O., § 102 GWB Rn. 55.)
b. Die Antragsgegnerin übt keine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 Abs. 4 GWB aus. Nach dieser Vorschrift sind Sektorentätigkeiten im Bereich Verkehrsleistungen unter anderem die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn. Die Vorschrift setzt Art. 11 RL 2014/25/EU um und entspricht der Vorgängervorschrift des Art. 5 Abs. 1 Untersabs. 2 der RL 2004/17/EG (vgl. Bremer/Helmstädter, MüKo Wettbewerbsrecht, § 102 GWB Rn. 65). Für die letztgenannte Vorschrift hat der EuGH in seinem Urteil vom 28.02.2019 entschieden, wie die Begriffe zu verstehen sind (C-388/17, Rn. 52 f.). Danach ist die "Bereitstellung von Netzen" die Verwaltung physischer Netze wie Bahntrassen, Bahnanlagen, Tunnel, Brücken und Bahnübergänge. Das "Betreiben von Netzen" ist die Ausübung eines Nutzungsrechts am Schienennetz zur Erbringung von Verkehrsleistungen. Eisenbahnunternehmen erfüllten diese Kriterien mit der Erbringung von Verkehrsleistungen für die Allgemeinheit unter Ausübung eines Nutzungsrechts am Schienennetz.
Als Holdinggesellschaft erbringt die Antragsgegnerin aber selbst keine Verkehrsleistungen, was sie in ihrem jüngsten Schriftsatz vom 26.11.2025 ausführlich darstellte und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigte. Dies ist vielmehr Aufgabe ihrer Tochtergesellschaften, die sie als Managementholding lediglich unterstützt. Im Zusammenhang mit ihren Ausführungen, warum sie kein öffentlicher Auftraggeber sei, betonte sie, Investitionen des Bundes in die Schienenwege der Eisenbahnen würden an die E.1 und die E.2 fließen, die Eigentümerinnen der Schienenwege. Die Umsetzung des Gewährleistungsauftrags, den Art. 87a Abs. 4 GG formuliert, erfolge ausschließlich über diese beiden Unternehmen. Die Antragsgegnerin stellte sehr ausführlich dar, weshalb sie gewerblich tätig sei, führte aber kein einziges - positives - Argument an, weshalb sie eine Sektorentätigkeit ausüben könnte. Vielmehr erläutert sie als "Konsequenz der von der Beschwerdeführerin vertretenen Rechtsauffassung", sie sei nicht Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB, weil sie selbst keine Verkehrsdienstleistungen erbringe.
Auch in ihrem jüngsten Schriftsatz vom 26.11.2025 stellte die Antragsgegnerin dezidiert dar, weshalb sie nicht als öffentliche Auftraggeberin angesehen werden könne. Sie meinte, weil die Voraussetzungen des § 99 Nr. 2 GWB nicht gegeben seien, sei sie als Sektorenauftraggeber einzuordnen, ohne dafür ein weiteres Sachargument zu nennen. Aber wer nicht unter § 99 Nr. 2 GWB fällt, erfüllt damit nicht notwendig die Tatbestandsvoraussetzungen des § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB.
Das geplante Medienmonitoring hat auch keinen auszumachenden Bezug zu einer Sektortätigkeit im Sinne von § 102 Abs. 4 GWB. Es mag der Antragsgegnerin und ihrem Konzern dabei helfen, ihre Medienarbeit zu verbessern, und ihren Führungskräften bei der Erfüllung ihrer spezifischen Aufgaben helfen. Ein Einfluss auf den Betrieb und das Bereitstellen von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, der diese Sektortätigkeit unterstützen würde, ist damit jedoch nicht ohne weiteres verbunden.
3. Der Nachprüfungsantrag ist hinsichtlich des ursprünglichen Hauptantrags der Antragstellerin unbegründet. Ihr Ziel, zur Angebotsabgabe aufgefordert zu werden, kann sie nicht erreichen. Dabei war der Senat nicht an die Reihenfolge der von ihr formulierten Anträge gebunden, zumal im Vergabenachprüfungsverfahren ohnehin keine Bindung an die Anträge besteht (vgl. § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB). Wenn die falsche Vergabeart gewählt ist, kann der Senat nicht unter die Voraussetzungen subsumieren, unter denen die Antragstellerin in dieser Vergabeart zur Angebotsabgabe aufzufordern wäre. Deshalb hat die Antragstellerin auch zu Recht ihre Argumentation im Beschwerdeverfahren einzig auf die Frage der Verfahrenswahl konzentriert. Die war in der Tat vergaberechtsfehlerhaft. Damit gibt es keine Grundlage, die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufzufordern.
4. Nach alledem war die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 178 Satz 1 GWB aufzuheben. Die nach §§ 178 Satz 2, 168 Abs. Satz 1 GWB zu treffende Entscheidung in der Sache ist die Anordnung, das von Antragsgegnerin gewählte Vergabeverfahren aufzuheben. Eine solche Anordnung kommt als ultima ratio nur in Betracht, wenn es keine andere Möglichkeit gibt, den Verstoß zu beseitigen (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 15/06, NZBau 2006, 800, 806 Rn. 55; Vavra/ Willner, in: Burgi u.a., Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 178 GWB Rn. 8 m.wN.). Das ist aber vorliegend der Fall. Der Antragsgegnerin stand die Vergabe nach der SektVO - wie aufgezeigt - nicht offen. Auf dieser Basis konnte sie auch keine Entscheidung treffen, die Antragstellerin nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern. Sie wird sich nunmehr grundlegend überlegen müssen, ob die Voraussetzungen für eine Vergabe nach der VgV vorliegen oder sie nicht an das Vergaberecht gebunden ist.
Dabei vermag der Senat für das weitere Vorgehen keine Maßgaben aufzustellen. Insbesondere kann er nicht durch Mitteilung einer Rechtsauffassung im Sinne von § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB auf die Rechtsmäßigkeit eines etwaigen abermaligen Vergabeverfahrens einwirken. Denn ob die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB ist und deshalb bei fortbestehender Beschaffungsabsicht eine Vergabe nach den Vorschriften der VgV in Erwägung ziehen müsste, kann der Senat im vorliegenden Verfahren nicht beurteilen. Die Antragsgegnerin hat ihre eigene Tätigkeit und Rolle in ihrem Konzern nicht in einer Weise spezifiziert dargelegt, die dem Senat eine solche Beurteilung erlauben würde. Das musste sie auch nicht, denn für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde kommt es darauf nicht an. Denn selbst wenn die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin und damit im Ergebnis nicht an das Vergaberecht gebunden wäre, so kann sie jedenfalls nicht mit der Behauptung, sie sei Sektorenauftraggeberin, eine Vergabe nach der SektVO durchführen.
Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie freiwillig eine Vergabe durchführen könnte, bei der sie sich an den Vorschriften der SektVO orientiert, die dann aber nicht der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegen soll, hat der Senat ebenfalls nicht zu prüfen. Denn eine solche Entscheidung hat die Antragsgegnerin nicht getroffen und publik gemacht, sondern sich selbst aufgrund einer Fehleinschätzung als Sektorenauftraggeberin angesehen und in der Ausschreibung präsentiert. Auf dieser Basis jedenfalls konnte das Vergabeverfahren in dieser Verfahrensart nicht durchgeführt werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Dabei sind die Gebühren und Auslagen der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG erstattungsfähig, weil deren Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs 2 GKG. Als die in dieser Norm genannte Bruttoauftragssumme hat der Senat den Schätzwert in der Auftragsbekanntmachung und ergänzend hälftig die Verlängerungsoptionen zugrunde gelegt. Von dem sich ergebenden Gesamtbetrag liegen 5 % in der Wertstufe bis 1.000.000 Euro.
"Interessenneutralität" ist kein zulässiges Eignungskriterium!
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OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 10.06.2026
Verg 30/25
1. Die Vorschrift des § 46 Abs. 2 VgV berechtigt den öffentlichen Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters nicht, Anforderungen zu stellen, die seine Interessenneutralität sicherstellen. Sie regelt vielmehr ausschließlich, unter welchen Voraussetzungen der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit aufgrund eines festgestellten Interessenkonflikts verneinen kann, obwohl die Anforderungen an die berufliche Leistungsfähigkeit erfüllt sind.
2. Die von dem öffentlichen Auftraggeber festgesetzten Ausführungsbedingungen müssen mit dem Auftragsgegenstand ein Verbindung stehen. Das setzt sowohl einen zeitlichen als auch einen sachlichen Auftragsbezug voraus; sie dürfen außerdem nicht unverhältnismäßig sein.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2026 - Verg 30/25
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 27.06.2025 - VK 1-48/25
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der ersten Vergabekammer des Bundes vom 27.06.2025, VK 1 - 48/25 BKartA, aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das streitgegenständliche Vergabeverfahren in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom ... die Vergabe von Dienstleistungen unter der Bezeichnung "Brieflaufzeitmessung im inländischen Netz des Universaldienstanbieters Post" für die Jahre 2026 und 2027 - einschließlich Vorbereitungsmaßnahmen im Jahr 2025 - im offenen Verfahren europaweit aus (Bekanntmachungsnummer ...). Es ist eine zweimalige Verlängerungsoption um jeweils ein Jahr (Ziff. 5.1.4) vorgesehen. Zuschlagskriterien sind mit einem Gewicht von jeweils 50 % der Preis und die Qualität (Ziff. 5.1.10).
Hintergrund der Ausschreibung war, dass mit dem am 19.07.2024 in Kraft getretenen novellierten Postgesetz (PostG) die Aufgaben der Laufzeitmessungen Brief und Paket auf die Antragsgegnerin übertragen worden waren. Die Antragsgegnerin hat seither gemäß § 20 Abs. 2 PostG die Laufzeitvorgaben, die für Universaldienstleister für Briefsendungen nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 PostG gelten, durch regelmäßige Laufzeitmessungen unter Berücksichtigung anerkannter Standards zu überprüfen. Für den Fall der Nichteinhaltung der Laufzeitvorgaben durch den Universaldienstleister droht diesem ein Bußgeld nach dem ebenfalls neu eingeführten Bußgeldtatbestand des § 111 Abs. 1 Nr. 9 PostG.
Ziff. 5.1.9 der Bekanntmachung enthält zu dem Eignungskriterium "Technische und berufliche Leistungsfähigkeit" einen Verweis auf die "Anlage 05 - Eignungskriterien". In dieser Anlage wird unter Ziff. 3.4 die Abgabe einer Eigenerklärung zur Unabhängigkeit des Bieters wie folgt gefordert.
"Eigenerklärung Unabhängigkeit
Hohe Anforderungen bestehen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens. Diese Anforderungen gelten auch für möglicherweise im Rahmen des Auftrags mit dem Auftragnehmer kooperierende Unternehmen bzw. Institutionen.
Die Glaubwürdigkeit der Messung und der Messergebnisse können nur durch eine vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers (Unternehmen, das die Messung durchführt) erzielt werden. Jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts des Auftragnehmers zur Durchführung der Brielaufzeitmessungen ist auszuschließen. Die Richtlinie 97/67/EG verlangt eine unabhängige Leistungskontrolle von Stellen, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind (vgl. Art. 16 Abs. 4).
Die vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers setzt zunächst "ein für die Überwachung (hier Messung) verantwortliches Organ (hier Auftragnehmer), das (der) außerhalb des überwachten Postbetreibers angesiedelt ist und zu diesem in keinem Eigentum- oder Kontrollverhältnis steht", voraus (vgl. DIN EN 13850, F.5.2). Auftragsnehmer und Universaldienstleister dürfen daher keine verbundenen Unternehmen im Sinne des Artikels 3 Abs. 3 des Anhangs der Empfehlung der Kommission 2003/361/EG sein.
Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt.
Führt der Auftragnehmer zwar keine vergleichbaren Laufzeitmessungen für den Universaldienstleister durch, bestehen aber andere vertragliche Beziehungen, so ist sicherzustellen, dass die Messung für die Bundesnetzagentur organisatorisch, personell und funktional getrennt ("berührungsfrei") von der Erfüllung der vertraglichen Pflichten gegenüber dem Universaldienstleister erfolgt. Es bedarf kein Abfluss von Informationen zu den Messungen, die im Auftrag der Bundesnetzagentur durchgeführt werden, an den Universaldienstleister stattfinden. Ggf. ist durch Informationsbarrieren ("Chinese Walls") zu gewährleisten, dass kein Informationsfluss zwischen den Organisationsbereichen erfolgt. Der Auftragnehmer muss darlegen, wie die Trennung erfolgen soll und mit welchen Maßnahmen ein möglicher Interessenkonflikt ausgeschlossen werden soll.
Kann ein Interessenkonflikt durch die im Angebot dargelegten Maßnahmen nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, führt dies zum Ausschluss aus bzw. zur Nichtberücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren.
Bestätigen Sie, dass die Unabhängigkeit im Rahmen der Leistungserbringung gegeben ist.
Bitte bestätigen Sie außerdem, dass Sie sich derzeit oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinden oder geraten könnten und diese Anforderungen bis Vertragsende eingehalten werden."
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 16.05.2025 (Anlage ASt 7) die aufgestellten Anforderungen an die Unabhängigkeit gerügt. Die Vergabestelle habe beurteilungsfehlerhaft einen Interessenkonflikt von Bietern angenommen, die Postlaufmessungen für Universaldienstleister durchführen. Die Auftragsausführung sei nicht nachteilig beeinflusst, wenn Bieter, die Laufzeitmessungen für Universaldienstleister durchführen, den hiesigen Auftrag ausführten. Die Antragstellerin sei auf dem Markt für Laufzeitmessungen für Postdienstleister sowohl in Deutschland als auch weltweit tätig. Sie führe seit 1992 bis heute Messungen unter Berücksichtigung der eigenständigen DIN-Normen für die E. durch.
Die Antragsgegnerin half der Rüge insofern ab, als sie in Ziff. 3.4 Abs. 4 die Einschränkung "während der Vertragsausführung" einfügte, so dass Ziff. 3.4 Abs. 4 nunmehr wie folgt lautet:
"Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt."
Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge im Übrigen mit Schreiben vom 21.05.2025 nicht abgeholfen hatte, hat die Antragstellerin mit Anwaltsschriftsatz vom 26.05.2025 einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Sie hat die Ansicht vertreten, die von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen an die Unabhängigkeit des Auftragnehmers seien auch weiterhin vergaberechtswidrig, soweit verlangt werde, dass der Auftragnehmer während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführe. Auf § 46 Abs. 2 VgV könne sich die Antragsgegnerin nicht berufen, da sie keine Feststellungen zu einem auftragswiderstreitenden Interesse des zukünftigen Auftragnehmers getroffen und dokumentiert habe.
Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 27.06.2025 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei der kritisierten Anforderung an die Unabhängigkeit des Auftragnehmers handele es sich um ein Eignungskriterium gemäß § 46 Abs. 2 VgV. Der Nachweis, dass kein Interessenkonflikt vorliege, könne grundsätzlich durch eine Eigenerklärung gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VgV geführt werden. Die Antragsgegnerin habe auch ihren Beurteilungsspielraum bei der Festlegung des Umfangs der Eigenerklärung nicht überschritten, indem sie fordert, der Auftragnehmer dürfe während der Vertragsausführung für die Antragsgegnerin keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters durchführen. Ihr stehe als öffentlicher Auftraggeber bei der Festlegung der Eignungsanforderungen ein Festlegungsspielraum zu. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass bei einer parallelen Beauftragung vergleichbarer Laufzeitmessungen durch zwei Auftraggeber eine vollständige Unabhängigkeit des Dienstleisters zweifelhaft sein und die Glaubwürdigkeit der Messungen beeinträchtigen könne, sei nachvollziehbar und bewege sich innerhalb ihres Beurteilungsspielraums. Die Regelung sei auch verhältnismäßig. Insbesondere wäre die Einräumung einer Möglichkeit der Errichtung von Chinese Walls für den Fall des gleichzeitigen Tätigwerdens in Bezug auf denselben Postdienstleister nicht gleichermaßen geeignet. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht gemäß § 8 VgV liege nicht vor, denn die Antragsgegnerin habe die erforderlichen Erwägungen für die Vermeidung eines Interessenkonflikts nachholen dürfen.
Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.07.2025 - eingegangen am selben Tag - sofortige Beschwerde eingelegt. Sie verfolgt mit der sofortigen Beschwerde ihr ursprüngliches Interesse weiter, im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung für die Antragsgegnerin auch dann als beruflich geeigneter Bieter zur Durchführung von Laufzeitmessungen gemäß Norm EN 13850:2020 angesehen zu werden, wenn sie außer den Messungen für die Antragsgegnerin weiterhin normkonforme Messungen für die E. durchführe. Sie ist der Ansicht, die Antragsgegnerin habe den von ihr verfolgten Ausschluss einer Messtätigkeit ihres künftigen Auftragnehmers für die E. nicht beanstandungsfrei auf vergaberechtliche Normen stützen können. Tatsächlich sei ein auftragswiderstreitendes Interesse der Antragstellerin mit Bezug auf die ausgeschriebene Laufzeitmessung nicht feststellbar und von der Antragsgegnerin auch nicht dokumentiert. Die Vergabekammer habe im Anwendungsbereich des § 46 Abs. 2 VgV auf die Feststellung eines auftragsschädlichen Interesses des Bieter- bzw. Bewerberunternehmens vollständig verzichtet und dieses durch allgemeine Schutzerwägungen im Hinblick auf die Messergebnisse - wie Glaubwürdigkeit der Messung - ersetzt.
Die Antragstellerin hat innerhalb der Angebotsfrist kein Angebot abgegeben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Entscheidung der Ersten Vergabekammer des Bundes vom 27.06.2025 (Az.: VK 1 - 48/25) aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Eignungskriterium "Unabhängigkeit" gemäß 3.4 der "Anlage 05_Eignungskriterien_V2" der bekanntgemachten Vergabeunterlagen dahingehend abzuändern, dass ein bloßes Tätigwerden eines Bieters für den Universaldienstleister E. in der Weise, dass ein Bieter für diesen Universaldienstleister Laufzeitmessungen durchführt, ohne von ihm auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, nicht zur Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters wegen mangelnder Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens führt;
hilfsweise zu Ziffer 1. die Entscheidung der ersten Vergabekammer des Bundes vom 27.06.2025 (Az.: VK 1 - 48/25) aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, einem Bieter, der für den Universaldienstleister E. Laufzeitmessungen durchführt, ohne von diesem auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, die Möglichkeit einzuräumen, im Rahmen der Darlegung seiner beruflichen Leistungsfähigkeit den Nachweis zu erbringen, dass und aufgrund welcher betriebsinternen Maßnahmen er für die Antragsgegnerin trotz der Tätigkeit für den Universaldienstleister verwertbare und nicht zu beanstandende Leistungsmessungen im Auftrag der Antragsgegnerin meint durchführen zu können,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zum Eignungskriterium der Unabhängigkeit gemäß Anträgen zu 1. und 2. Zurückzuversetzen;
hilfsweise zu Ziffer 3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, nach Änderung des Eignungskriteriums "Unabhängigkeit" gemäß Anträgen zu 1. und 2. die Frist zur Angebotsabgabe erneut angemessen zu verlängern bzw. der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Nachreichung eines Angebotes einzuräumen;
auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig gewesen ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen;
die weiteren Anträge unter den Ziff. 2 bis 5 zurückzuweisen und
die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer sowie die von ihr unter Ziff. 3.4 der "Anlage 5 - Eignungskriterien" aufgestellte Forderung, dass der Auftragnehmer während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag einem mit dem Universaldienstleister verbundenen Unternehmens) durchführt. Durch diese Anforderung solle das Erfüllungsinteresse der Antragsgegnerin sichergestellt werden. Das Erfüllungsinteresse bestehe darin, dass die vom Auftragnehmer gelieferten Messergebnisse geeignet seien, von der Antragsgegnerin als Grundlage für behördliche Maßnahmen im Rahmen der Überwachung der Laufzeit von Postprodukten nach § 20 Abs. 2 PostG herangezogen werden zu können. Dies sei nur gewährleistet, wenn der Auftragnehmer unabhängig sei und kein Interessenkonflikt zu Lasten der Antragsgegnerin im Rahmen der Leistungserbringung bestehe. Da Verstöße gegen die Laufzeitvorgaben nunmehr auch nach § 111 Abs. 1 Nr. 9 PostG bußgeldbewehrt seien, sei es unerlässlich, dass sich die Antragsgegnerin auf taugliche Messergebnisse stützen könne. Die Messergebnisse seien aber nur glaubwürdig, wenn sie von einem unabhängigen Messinstitut erhoben würden. Im Falle einer wirtschaftlichen Verbindung in Form einer parallelen Beauftragung eines Auftragnehmers mit der Laufzeitmessung sowohl für den Universaldienstleister als auch für die Antragsgegnerin könne eine vollständige Unabhängigkeit des Dienstleisters zweifelhaft sein und die Glaubwürdigkeit der Messung beeinträchtigen mit der Folge, dass die Messergebnisse nicht geeignet wären, in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren herangezogen zu werden. Die Antragstellerin wäre im Falle der Ausführung von parallelen Messungen für zwei unterschiedliche "Interessenlager" tätig. Auch wenn es sich um zwei selbständige, voneinander unabhängige Messungen handelt, würde die Antragstellerin die gleiche Leistung, nämlich die Durchführung der Laufzeitmessung, für beide Interessenlager durchführen, wobei der Universaldienstleister aufgrund möglicher ihn treffender Bußgelder das Interesse hat, dass die Messung nachweist, dass er die Laufzeitvorgaben einhält, werde die Antragsgegnerin durch das öffentliche Interesse geleitet, eine objektive Überprüfung der Einhaltung der Laufzeitangaben vorzunehmen. Weder die Einhaltung der DIN-Normen noch eine sog. Chinese Wall könnten die Gefahr eines Interessenkonflikts ausschließen und den Anschein eines Interessenkonflikts und somit die Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit der Messergebnisse vermeiden. Bei möglichen unterschiedlichen Messergebnissen müsste derselbe Geschäftsführer diese verteidigen. Die geforderte Unabhängigkeit sei zudem für die politische Rechenschaft notwendig. Als unabhängige Regulierungsbehörde könne sie ihren Aufgaben nicht nachkommen, wenn sie dasselbe Unternehmen beauftrage, das bereits die Laufzeitmessungen für den Universaldienstleister durchführe.
II.
Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg.
Der aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet.
Die Regelung Ziff. 3.4 "Eigenerklärung Unabhängigkeit" in der "Anlage 05 - Eignungskriterien" ist vergaberechtswidrig und verstößt gegen § 128 Abs. 2 i.V.m. § 127 Abs. 3 GWB, soweit dort gefordert wird, dass der Auftragnehmer zur Wahrung seiner Unabhängigkeit während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstleister verbundenen Unternehmens durchführt. Die Antragsgegnerin war nicht nach § 46 Abs. 2 VgV berechtigt, eine solche Anforderung zu stellen (vgl. hierzu unter 1.). Auch die Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 GWB sind nicht erfüllt (vgl. hierzu unter 2.).
1. Entgegen den Ausführungen der Vergabekammer war die Antragsgegnerin nicht gemäß § 46 Abs. 2 VgV berechtigt, die in Rede stehende Anforderung an die "Interessenneutralität" als Eignungskriterium aufstellen. § 46 Abs. 2 VgV enthält eine solche Befugnis nicht.
Nach § 46 Abs. 2 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen.
a. Die rechtliche Einordnung des im Zuge des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes in Umsetzung von Art. 58 Abs. 4 UAbs. 2 S. 2 RL 2014/24/EU in die Vergabeverordnung aufgenommenen § 46 Abs. 2 VgV ist unter Beachtung der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung nicht einheitlich.
In einer ersten Entscheidung vom 14.05.2018 (VK Bund, Beschl. v. 14.05.2018 - VK 1 - 39/18 BKartA, NZBau 2019, 75; zustimmend: Hölzl, in: MünchKomm, 4. Aufl., § 46 VgV Rn 7; von Hoff, in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl., § 46 Rn 6 f.) stellte die Vergabekammer Bund fest, dass nach Sinn und Zweck der Regelung des Art. 58 Abs. 4 UAbs. 2 S. 2 RL 2014/24/EU und des § 46 Abs. 2 VgV - und unter Berücksichtigung des offen formulierten Wortlauts - sich diese Vorschrift nicht auf Eignungskriterien, sondern auf einen fakultativen Ausschlussgrund beziehe, der auch in § 124 GWB hätte geregelt werden können. Die Regelung des Art. 58 Abs. UAbs. 2 S. 2 RL 2014/24/EU wie auch des § 46 Abs. 2 VgV zielten darauf ab, dem Auftraggeber eine Handlungsoption zu eröffnen, wenn dieser bereits im Vergabeverfahren feststellt, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen hat, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Dieser offene Regelungszweck entziehe sich gerade aufgrund der Vielgestaltigkeit möglicher Interessenkonflikte einer abschließenden Regelung und gehe daher über eine vorherige Festlegung klar definierter (Mindest-) Eignungskriterien, die nur anhand eines abschließend definierten Katalogs anforderbarer Unterlagen (vgl. § 46 Abs. 3 VgV) belegt werden können, hinaus. Es wäre auch mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und dem öffentlichen Interesse an einer effizienten und ausschreibungskonformen Erbringung öffentlicher Aufträge nicht zu vereinbaren, wenn der öffentliche Auftraggeber gezwungen wäre, einen Auftrag an einen Bieter zu vergeben und dabei sehenden Auges nachteilige Auswirkungen für die Leistungserbringung zu riskieren. Daraus ergebe sich die Einordnung des § 46 Abs. 2 VgV als fakultativen Ausschlussgrund, wobei die Vorschrift selbst allerdings kein Eignungskriterium iSd § 46 Abs. 3 VgV darstelle. Dennoch handele es sich um einen Ausschlusstatbestand auf der Eignungsebene, weil durch die Bejahung der Voraussetzungen der Norm dem Bieter oder Bewerber im Ergebnis die berufliche Leistungsfähigkeit abgesprochen werde (VK Bund, Beschl. v. 14.05.2018 - VK 1 - 39/18 BKartA, NZBau 2019, 75 Rn 49 ff.).
Demgegenüber erkannte dieselbe Vergabekammer des Bundes wenige Monate später mit Beschluss vom 30.07.2018 in anderer Besetzung, aber ohne von der vorherigen Entscheidung ausdrücklich Abstand zu nehmen, dass - da es sich bei der Regelung des § 46 Abs. 2 VgV um einen fakultativen Ausschlussgrund auf der Eignungsebene handle - die Neutralitätsverpflichtung als zu erfüllendes Eignungskriterium gemäß § 122 Abs. 4 S. 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung zu veröffentlichen sei (VK Bund, Beschl. v. 30.07.2018, VK 1 - 61/18 BKartA, NZBau 2019, 72; folgend VK Bund, Beschl. v. 18.01.2020 - VK 2 - 94/19 BKartA, BeckRS 9886 Rn 60 ff.; zustimmend: Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 46 VgV Rn 10; Mager, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Aufl., § 46 VgV, Rn 11; Burgi, Vergaberecht, 4. Aufl., § 16 Eignungskriterien und Ausschlussgründe, § 16 Rn 9a; Lück/Radeloff, in: Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, 1. Aufl., § 46 VgV Rn 11; Delcuvé, Interessenneutralität als Eignungsparameter, VergabeR 2019, 717; kritisch: Ziegler, Ausschluss wegen Interessenkonflikt nach § 46 Abs. 2 VgV, NZBau 2019, 498).
b. Der Senat ist davon überzeugt, dass § 46 Abs. 2 VgV den öffentlichen Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters nicht berechtigt, Anforderungen zu stellen, die seine Interessenneutralität sicherstellen. § 46 Abs. 2 VgV regelt vielmehr ausschließlich, unter welchen Voraussetzungen der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit aufgrund eines festgestellten Interessenkonflikts verneinen kann, obwohl die nach Absatz 1 aufgestellten und nach Absatz 3 nachgewiesenen Anforderungen an die berufliche Leistungsfähigkeit erfüllt sind. Dies ist das Ergebnis einer Auslegung des Verordnungstextes.
Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen und auch Verordnungen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.08.2014 - 2 BvR 2400/13, NJW 2014, 3504; BVerfGE 1, 299, 312 = NJW 1952, 737 Ls.; BVerfGE 11, 126, 130 f. = NJW 1960, 1563; BVerfGE 105, 135, 157 = NJW 2002, 1779). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (vgl. BVerfGE 11, 126, 130 = NJW 1960, 1563; BVerfGE 105, 135, 157 = NJW 2002, 1779).
aa. Der Wortlaut des § 46 Abs. 2 VgV verhält sich nicht darüber, dass der öffentliche Auftraggeber - so die Formulierungen in § 46 Abs. 1 VgV - "Anforderungen stellen" kann, "die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter" keine Interessen haben, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags in Widerspruch stehen. Vielmehr heißt es dort, der öffentliche Auftraggeber kann die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Bieters verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen könnten. Nach dem Wortlaut soll der öffentliche Auftraggeber also im Einzelfall und zwar nach Eingang eines Teilnahmeantrags oder Angebots entscheiden, ob ein Interessenwiderspruch bei einem konkreten Bewerber oder Bieter besteht. Anforderungen an die Eignung werden hingegen mit der Auftragsbekanntmachung für die zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bekannten Bewerber oder Bieter aufgestellt.
bb. Dieses Verständnis wird durch die Systematik der Verordnung bestätigt. Das zeigt sowohl der unmittelbare Vergleich mit den Regelungen in § 46 Abs. 1 und 3 VgV als auch der Vergleich mit der ähnlichen Regelung im § 73 Abs. 3 VgV.
(1) Zwar findet sich die Regelung zum Interessenwiderspruch im § 46 VgV, der insgesamt Regelungen zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit und damit zur Eignung enthält. Doch anders als § 46 Abs. 1 VgV, der ausdrücklich regelt, dass der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen kann, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, enthält § 46 Abs. 2 VgV eine vergleichbare Formulierung nicht. Zudem korrespondieren allein die Regelungen in Abs. 1 mit denen in Abs. 3. Ein Bezug zu Abs. 2 findet sich nicht. Der Bieter hat die nach § 46 Abs. 1 VgV aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen, indem er die nach Absatz 3 vom Auftraggeber geforderten Belege vorlegt. Die in Frage kommenden Belege sind in Abs. 3 enumerativ aufgezählt. Ein Beleg für aufgestellte Anforderungen an die Interessenneutralität des Bewerbers oder Bieters findet sich indes nicht, wäre aber zu erwarten, wenn der Auftraggeber nach § 46 Abs. 2 VgV Anforderungen an die Interessenneutralität im Sinne von Abs. 1 stellen dürfte. Ein Unterschied zwischen der Regelung in Abs. 1 und der in Abs. 2 besteht auch im Hinblick auf die Feststellungslast. Die nach Abs. 1 aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit hat der Bewerber oder Bieter durch die nach Abs. 3 geforderten Belege nachzuweisen. Gelingt ihm das nicht, ist sein Angebot gemäß § 57 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VgV mangels Eignung auszuschließen. Anders ist die Sachlage im Absatz 2. Dort hat der öffentliche Auftraggeber das Bestehen eines im Widerspruch zur Auftragsausführung stehenden Interesses festzustellen. Die Nachweis- und Feststellungslast für das Vorliegen eines Interessenwiderspruchs liegt - genauso wie bei den Ausschlussgründen nach §§ 123 und 124 GWB - beim öffentlichen Auftraggeber (vgl. so auch Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 46 VgV Rn 10). Gelingt ihm eine solche Feststellung nicht, bleibt das Angebot in der Wertung.
(2) Aufschlussreich in diesem Zusammenhang ist ferner die rechtliche Einordnung der Regelung in § 73 Abs. 3 VgV. Nach dieser Vorschrift sollen Aufträge über Architekten- und Ingenieurleistungen unabhängig von Ausführungs- und Lieferinteressen vergeben werden. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei dieser Regelung um einen Ausschlussgrund (Geitel in RKMPP, VgV, 2. Aufl., § 73 Rn. 59; Schneider in Beck´scher Vergaberechtskommentar, VgV, § 73 Rn. 59; Haug/Panzer in juris PK-Vergaberecht, 7. Aufl. 2024, § 73 VgV Rn. 37). Wenn dies aber so ist, dann deutet dies darauf hin, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers in § 46 Abs. 2 VgV ebenfalls ein Ausschlussgrund geregelt ist und zwar in dem Sinne, dass bei Vorliegen eines Interessenkonflikts die technische und berufliche Leistungsfähigkeit entfällt und das Angebot nach § 57 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VgV auszuschließen ist.
cc. Die Verordnungshistorie bestätigt diesen Befund.
§ 46 Abs. 2 VgV wurde im Zuge des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes in Umsetzung von Art. 58 Abs. 4 UAbs 2 S. 2 RL 2014/24/EU in die Vergabeverordnung aufgenommen.
Nach der bis dahin geltenden Rechtslage waren öffentliche Aufträge gemäß § 97 Abs. 4 S. 1 GWB a. F. an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen zu vergeben. Ein Unternehmen, das Interessen verfolgte, die im Widerspruch zur Auftragsausführung standen, konnte nach der alten hierzu ergangenen Rechtsprechung wegen mangelnder Zuverlässigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (vgl. nur OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.01.2007 - Verg W 7/06, ZfBR 2007, 294). Mit Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes sowie der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung sind öffentliche Aufträge nach § 122 Abs. 1 GWB an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen zu vergeben. Die Zuverlässigkeit ist als Eignungskategorie entfallen und in dem Katalog der Ausschlussgründe von § 123 und § 124 GWB aufgegangen (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, zu § 122 (Eignung), zu Absatz 1, S. 100). Ein Ausschlussgrund wegen widerstreitender Interessen findet sich in den in §§ 123, 124 GWB aufgeführten Ausschlussgründen nicht. Der Verordnungsgeber hat diese Fallgestaltung vielmehr in § 46 Abs. 2 VgV verortet und vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall die berufliche Leistungsfähigkeit verneinen kann. Anders als die Ausschlussgründe des § 124 Nr. 5 und Nr. 6 GWB knüpft § 46 Abs. 2 VgV nämlich nicht an Interessenkonflikte vor oder während eines Vergabeverfahrens, sondern an einen Interessenkonflikt bei der Ausführung des Auftrags an (vgl. auch Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 46 Rn 9). Der Gesetzgeber ist bei der Verortung des § 46 Abs. 2 VgV der Systematik der Vergaberichtlinie gefolgt, die ebenfalls unter Art. 58 Abs. 4 RL 2014/24/EU - der Regelung zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit - als Unterabsatz 2 S. 2 eine entsprechende Regelung enthält. Art. 58 Abs. 4 UAbs 2 S. 2 RL 2014/24/EU lautet wörtlich: "Ein öffentlicher Auftraggeber kann davon ausgehen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer nicht über die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit verfügt, wenn der öffentliche Auftraggeber festgestellt hat, dass der Wirtschaftsteilnehmer kollidierende Interessen hat, die die Auftragsvergabe negativ beeinflussen können." Eine Festlegung von Anforderungen an die kollidierenden Interessen durch den öffentlichen Auftraggeber ist auch in Art. 58 Abs. 4 UAbs 2 S. 2 RL 2014/24/EU nicht vorgesehen.
Entsprechend regelt § 46 Abs. 1 VgV für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit die von dem öffentlichen Auftraggeber festzulegenden Anforderungen ausweislich der Verordnungsbegründung abschließend. Dort heißt es ausdrücklich, dass die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Eignungsprüfung keine anderen materiellen Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber und Bieter stellen dürfen, als Anforderungen an die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie an erforderliche Erfahrungen (BT-Drs. 18/7318, zu § 46, S. 183). Anforderungen an Interessenneutralität werden nicht genannt. Nach der einleitenden Verordnungsbegründung zum Unterabschnitt 5 führen die §§ 44 bis 46 VgV zur Eignung detailliert aus, welche Eignungskriterien einer der drei Eignungskategorien (Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie berufliche und technische Leistungsfähigkeit) zulässigerweise vom jeweiligen öffentlichen Auftraggeber für die Vergabeverfahren festgelegt werden können (BT-Drs. 18/7318, zu Unterabschnitt 5 (Anforderungen an Unternehmen; Eignung), S. 182).
dd. Die teleologische Auslegung kommt zu keinem anderen Ergebnis.
Sinn und Zweck der Regelung des § 58 Abs. 4 UAbs. 2 S. 2 RL 2014/24/EU sowie des darauf beruhenden § 46 Abs. 2 VgV ist es, dem öffentlichen Auftraggeber eine Handlungsoption zu eröffnen, wenn dieser bereits in Vergabeverfahren feststellt, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen hat, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Es wäre mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und dem öffentlichen Interesse an einer effizienten und ausschreibungskonformen Erbringung öffentlicher Aufträge nicht zu vereinbaren, wenn der öffentliche Auftraggeber gezwungen wäre, einen Auftrag an einen Bieter zu vergeben und dabei sehenden Auges nachteilige Auswirkungen für die Leistungserbringung zu riskieren.
2. Rechtliche Grundlage für die Forderung der Antragsgegnerin, dass der Auftragnehmer während der Auftragsausführung keine Laufzeitmessungen für die E. durchführen darf, ist § 128 Abs. 2 GWB, worauf der Senat bereits vor der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Allerdings ist die in Rede stehende Ausführungsbedingung vergaberechtlich als unverhältnismäßig zu kritisieren.
a. Nach § 61 VgV i. V. m. § 128 Abs. 2 GWB können öffentliche Auftraggeber besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Abs. 3 GWB in Verbindung stehen. Nach § 128 Abs. 2 S. 3 GWB können sie insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Innovationen umfassen. Diese Aufzählung ist nicht abschließend, was sich bereits aus dem Wortlaut ("insbesondere") ergibt (vgl. auch Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, Zu § 128 (Auftragsausführung) Zu Absatz 2, S. 114). Regelungstechnisch handelt es sich bei den zusätzlichen Bedingungen für die Auftragsausführung um Vertragsbedingungen (Senat, Beschl. v. 25.06.2014 - VII Verg 39/13, BeckRS 2014, 16549; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, S. 114), die erst nach der Zuschlagserteilung zur Geltung kommen sollen und in die Zukunft gerichtet sind (vgl. Opitz, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 128 Rn 15). Der öffentliche Auftraggeber kann sich die Einhaltung der Ausführungsbedingung bei Angebotsabgabe durch eine gesonderte Erklärung des Bieters oder Bewerbers zusichern lassen (Senat, Beschl. v. 25.06.2014 - VII Verg 39/13, BeckRS 2014, 16549; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, Zu § 128 (Auftragsausführung) Zu Absatz 2, S. 113; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 128 Rn 19).
b. Die Vorgabe, keine Laufzeitmessungen während der Vertragsausführung im Auftrag des Universaldienstleisters durchzuführen, stellt eine Ausführungsbedingung dar, da sie eine besondere Bedingung für die spätere Ausführung des Auftrags festlegt und in die Zukunft gerichtet ist. Sie ist in der Bekanntmachung benannt worden. Dass die Antragsgegnerin diese Ausführungsbedingung in der "Anlage 5 Eignungskriterien" unter Ziff. 4.3 aufgeführt und nicht ausdrücklich als Ausführungsbedingung bezeichnet hat, steht dem nicht entgegen, zumal ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz nicht geltend gemacht worden ist.
c. Der Senat hat schon Zweifel, ob die in Rede stehende Ausführungsbedingung den nach § 128 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GWB erforderlichen Auftragsbezug aufweist. Jedenfalls ist die aufgestellte Anforderung aber unverhältnismäßig.
aa. Nach § 128 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GWB müssen die von dem öffentlichen Auftraggeber festgesetzten Ausführungsbedingungen mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Abs. 3 GWB in Verbindung stehen. Das setzt sowohl einen zeitlichen als auch einen sachlichen Auftragsbezug voraus. Anforderungen in Bezug auf eine allgemeine Unternehmenspolitik sind nicht zulässig (Erwägungsgrund 104 RL 2014/24 EU; Gesetzesbegründung VergRModG 2016, BT-Drs. 18/6281, Zu § 128 (Auftragsausführung) Zu Absatz 2, S. 114), etwa wenn dem Unternehmen eine zur Auftragsausführung nicht erforderliche Gestaltung des Produktionsprozesses vorgegeben werden soll (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 25.01.2013 - 1 Verg 6/12), oder dem Auftragnehmer die Verpflichtung zur Zahlung einer Abgabe auferlegt wird, die nicht im geringste mit der ausgeschriebenen Leistung in Verbindung steht (OLG Koblenz, Beschl. v. 28.11.2012 - 1 Verg 6/12 - PPK). Zudem weisen Ausführungsbedingungen die erforderliche Verbindung zum Auftrag nur dann auf, wenn sie sich auf den Zeitraum der Auftragsausführung und die mit der Auftragsausführung betrauten Mitarbeiter beziehen (vgl. Senat, Beschl. v. 17.01.2013 - VII Verg 35/12, NZBau 2013, 329, zum fehlenden Auftragsbezug nur sozialversicherungspflichtiges Personal einzusetzen; vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 25.01.2013 - 1 Verg 6/12, zum fehlenden Auftragsbezug bei gefordertem Weiterbetrieb einer Frankiermaschine zur personalpolitisch gewollten Integration von Schwerbehinderten, wenn Frankierleistungen zur Auftragsausführung nicht erforderlich sind, vgl. auch Wiedemann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Friton, GWB-Vergaberecht, § 128 GWB Rn 35 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschl. v. 11.07.2006 - 1 BvL 4/00 - Berliner Vergabegesetz).
bb. Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen bestehen bereits Zweifel, ob vorliegend der erforderliche Sachbezug angenommen werden kann. Zwar liegt in zeitlicher Hinsicht ohne Zweifel eine Verbindung mit dem Auftragsgegenstand vor, weil das Verbot einer parallelen Laufzeitmessung für die E. und die Antragsgegnerin auf die Dauer der Vertragsausführung beschränkt ist. Zweifel bestehen aber insofern, als sämtliche Mitarbeiter des Bieterunternehmens von dem Verbot erfasst sind und nicht nur diejenigen, die zur Auftragsausführung eingesetzt werden. Ob hierdurch bereits der Auftragsbezug Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erscheint es dem Senat schon mehr als fragwürdig, ob die von der Antragsgegnerin aufgestellte Anforderung, während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen für den Universaldienstleister durchzuführen, den erforderlichen Auftragsbezug aufweist. Ob hierdurch bereits der Auftragsbezug , kann aber letztlich dahingestellt bleiben, weil die in Rede stehende Forderung der Antragsgegnerin unverhältnismäßig ist.
Die grundsätzlich im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers liegende Möglichkeit, Ausführungsbedingungen festzulegen findet ihre Grenze im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß § 97 Abs. 1 S. 2 GWB (KG Berlin, Beschl. v. 01.03.2024 - Verg 11/22; Wiedemann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Friton, GWB Vergaberecht, 6. Aufl., § 128 Rn 2626, 31 ff.; Opitz, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 128 Rn 27; Gabriel/Bärenbrink, in: BeckOK Vergaberecht, 39. Aufl., § 128 GWB Rn 39) sowie Art. 18 Abs. 1 RL 2014/24/EU, Art. 26 Abs. 1 RL 2014/25/EU und Art. 3 Abs. 1 RL 2014/23/EU. Eine Ausführungsbedingung ist verhältnismäßig, wenn sie einem sachlich gerechtfertigten und legitimen Zweck dient und zur Erreichung oder Förderung dieses Zwecks geeignet und erforderlich ist. Zudem dürfen die mit der Ausführungsbedingung verbundenen Belastungen für die Unternehmen und die wettbewerblichen Auswirkungen nicht außer Verhältnis zu den positiven Effekten stehen, die mit der Ausführungsbedingung erstrebt werden (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne).
Das Verbot einer parallelen Laufzeitmessung im Auftrag der Antragsgegnerin und zugleich im Auftrag der E. als zu überprüfendes Unternehmen dient einem legitimen Zweck, denn hierdurch soll ein möglicher Interessenkonflikt vermieden und die Anforderungen des § 20 Abs. 2 PostG und Art. 16 Abs. 4 S. 1 RL 97/67/EG erfüllt werden. Es ist auch zum Erreichen dieses Zwecks geeignet, weil die Auftragnehmer dann ausschließlich für die Antragsgegnerin tätig sind. Allerdings kommt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ein für den Auftragnehmer weniger belastendes aber ebenso taugliches Mittel in Betracht, um dieses Ziel zu erreichen. So können Maßnahmen gefordert und getroffen werden, wonach die Messungen für die Antragsgegnerin einerseits und die für die E. andererseits organisatorisch, personell und funktional getrennt voneinander erbracht werden sollen (sog. Chinese Walls). Einem möglichen Interessenkonflikt könnte auf diese Weise wirksam entgegengetreten werden, ohne dass eine nach Art. 16 Abs. 4 S. 1 RL 97/67/EG zu gewährleistende unabhängige Leistungskontrolle in Frage steht; der Auftragnehmer würde hingegen in einem deutlich geringeren Umfang in seiner unternehmerischen Tätigkeit eingeschränkt.
So ist bereits die Gefahr, dass der Auftragnehmer bei einer parallelen Laufzeitmessung im Auftrag der E. und zugleich im Auftrag der Antragsgegnerin Interessen hat, die mit der Ausführung des Auftrags für die Antragsgegnerin in Widerspruch stehen, äußerst gering. Für die in Rede stehenden Laufzeitmessungen gelten die verbindlichen Vorgaben der DIN EN 13850. Danach können die Auftraggeber einer Laufzeitmessung lediglich das Messdesign - wie etwa die Verteilung der Messgegenstände auf urbane oder ländliche Gebiete sowie das Briefformat - vorgeben. Die Verantwortung für das Messsystem trägt hingegen allein das Messinstitut. Eine Einflussnahme des Auftraggebers auf die Messgegenstände und die Messergebnisse ist nach der in der DIN-Norm ausgeschlossen und würde der ebenfalls nach der DIN-Norm vorgesehenen Zertifizierung der Messung durch Auditoren entgegenstehen. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich und von der Antragsgegnerin auch nicht dargetan, welche Möglichkeiten und welches Interesse ein Messinstitut haben sollte, die Laufzeitmessung zu Gunsten der E. und zum Nachteil der Antragsgegnerin zu beeinflussen, zumal dann die eigene Glaubwürdigkeit des Messinstituts in Frage stehen würde. Hinzu kommt, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung die Messergebnisse bei identischen Vorgaben des Auftraggebers nur einen schmalen Varianzbereich aufweisen, also die statistische Schwankungsbreite gering und für das Messergebnis ohne Relevanz ist. Hieraus folgt, dass die Gefahr von widersprechenden Gutachten bei identischen Vorgaben nahezu ausgeschlossen ist, mithin das von der Antragsgegnerin dargestellte Szenario im Falle eines von ihr angestrengten Ordnungswidrigkeitenverfahrens nach § 111 Abs. 1 Nr. 9 PostG gering einzustufen ist. Sollte es dennoch zu widersprüchlichen Messergebnissen im Auftrag der E. und im Auftrag der Antragsgegnerin kommen, ist damit ein gerichtliches Bußgeldverfahren nicht zum Scheitern verurteilt. Die zuständige Verwaltungsbehörde beziehungsweise das Gericht hätte die Belastbarkeit der Gutachten zu prüfen, wie sie es auch in sonstigen Fällen bei der Vorlage widerstreitender Gutachten tun würde.
Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, ihre politische und rechtliche Glaubwürdigkeit stehe auf dem Spiel, wenn sie als überprüfende Behörde dasselbe Unternehmen mit der Laufzeitmessung beauftragen würden wie das zu prüfende Unternehmen, kann sie mit diesem Argument nicht durchdringen. Die politische Glaubwürdigkeit des Auftraggebers ist bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ohne Belang. Die rechtliche Glaubwürdigkeit, mit der wohl die Belastbarkeit und Verwertbarkeit der Messergebnisse gemeint ist, ist aufgrund des soeben dargestellten Regelungskontext der einschlägigen DIN EN 13850 und der Möglichkeit der Errichtung von Chinese Walls nicht in Frage gestellt.
3. Auf die Frage des Vorliegens eines Dokumentationsmangels nach § 8 VgV kommt es für die Entscheidung des Verfahrens nicht mehr an.
III.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin nach § 182 Abs. 3 S. 1, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB zu tragen.
Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig.
Die Kostenentscheidung betreffend das Beschwerdeverfahren beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Die Antragsgegnerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.
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OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 15.04.2026
Verg 23/25
1. Gegen die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung wird nicht nur dann verstoßen, wenn Leitfabrikate offen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein Leitfabrikat ausgeschrieben wird, weil nur ein bestimmtes Produkt allen Vorgaben gerecht wird (hier bejaht).
2. Produktspezifische Vorgaben sind durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom öffentlichen Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
3. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet sein. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber.
4. Das Nachschieben tragender Erwägungen (hier: für die produktspezifische Ausschreibung) im Laufe des Nachprüfungsverfahrens ist unzulässig.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.04.2026 - Verg 23/25
vorhergehend:
VK Rheinland, 26.05.2025 - VK-02/2025
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 26.05.2025, VK - 02/2025 - B VK Rheinland, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb zunächst mit EU-weiter Bekanntmachung vom ... und geändert mit Bekanntmachung vom ... (Bekanntmachungsnummer ...) im offenen Verfahren den Bau von zwei Wasserrutschen aus Edelstahl - eine Großwasserrutsche (Los 1) und eine Breitwasserrutsche (Los 2) - für das Freibad X. aus. Verfahrensgegenständlich ist allein die in Los 1 ausgeschriebene Großwasserrutsche. Einziges Zuschlagskriterium ist nach Ziff. 5.1.10 der Bekanntmachung der Preis.
In den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis der Großwasserrutsche heißt es:
"Die einzelnen Kurvenelemente müssen tiefgezogen hergestellt sein. Das Zusammensetzen der Kurven aus einzelnen Geradstücken ist nicht gestattet."
In Ziff. 01.02.01 des Leistungsverzeichnisses wird diese Anforderung wiederholt.
Nebenangebote waren nicht zugelassen.
Mit Schreiben vom 11.12.2024 rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität. Die Forderung, dass die einzelnen Kurvenelemente der Großwasserrutsche aus Edelstahl tiefgezogen hergestellt sein müssen und ein Zusammensetzen aus einzelnen Geradstücken nicht gestattet sei, schließe alle potentiellen Anbieter aus, die über diese Technologie zur Herstellung tiefgezogener Kurvenelemente nicht verfügten.
Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 07.01.2025 nicht ab und führte zur Begründung aus, die Ausführung der Kurven in gebogener, also runder Form, sei für die Nutzer angenehmer. Das Rutscherlebnis bei Kurven aus einzelnen geraden Segmenten sei deutlich anders und damit qualitativ nicht gleichwertig. Die Technologie der tiefgezogenen Kurven existiere seit über 25 Jahren auf dem Markt und sei nicht Patent geschützt. Es stehe allen Unternehmen frei, diese Art der Ausführung selbst zu produzieren.
Daraufhin hat die Antragstellerin am 10.01.2025 einen Nachprüfungsantrag gestellt, den die zuständige Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung mit Beschluss vom 26.05.2025 als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen hat. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung (§ 7 Abs. 2 VOB/A-EU) liege nicht vor. Die Antragsgegnerin habe ausreichende, nachvollziehbare, objektive technische und/oder wirtschaftliche Gründe für die von ihr getroffene Produktausschreibung angegeben. Es sei nicht willkürlich, wenn die Antragsgegnerin - so wie in ihrer Stellungnahme vom 08.05.2025 - darauf abstelle, dass Wasserrutschen aus Edelstahl weniger wartungsintensiv, langlebiger und damit nachhaltiger seien. Überdies sei es nachvollziehbar, dass bei der Verwendung von geraden Blechen im Kurvenbereich bei Rutschen aus Edelstahl spürbare Anstoßkanten bestünden, die sich bei der Benutzung in Badekleidung als unangenehm erweisen können und sich eine gleichmäßige Rutschfläche ohne Anstoßkanten bei Edelstahlrutschen nur durch tiefgezogenen Edelstahl erreichen lasse.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.06.2025 - eingegangen am selben Tag - sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, die Antragsgegnerin habe sich im Zuge der Ausschreibung mit dem Gebot der Produktneutralität nicht auseinandergesetzt. Sie habe weder ermittelt, ob es für die geforderte Technologie überhaupt einen Anbieterwettbewerb gebe, noch habe sie sich mit einer sachlichen Rechtfertigung der produktspezifischen Vorgabe beschäftigt. Ausführungen im Vergabevermerk fänden sich hierzu nicht. Die Beigeladene sei nach ihrer eigenen Werbung weltweit der einzige Hersteller von tiefgezogenen Kurvenelementen aus Edelstahl.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 26.05.2025, Az. VK 2/25 - B aufzuheben und der Beschwerdegegnerin zu untersagen, den Zuschlag für die Maßnahme ... Bauprojektmanagement, Leistung Z-Freibad X.- Rutschanlage, Los 1 Großwasserrutsche an die Beigeladene zu erteilen und die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren (Offenes Verfahren) für das Los 1 Großwasserrutsche (und ggf. Los 2) zu wiederholen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die in der Bekanntmachung aufgestellte Forderung nach tiefergezogenen Kurvenelementen, die nicht aus einzelnen Geradstücken zusammengesetzt sein dürfen. Dies stelle eine technische Anforderung dar, die unter ihr Leistungsbestimmungsrecht als öffentliche Auftraggeberin falle.
Zwischenzeitlich sind Angebote für die Lose 1 und 2 abgegeben worden. Die Beigeladene ist die einzige Bieterin, die für das Los 1 ein Angebot abgegeben hat.
II.
Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige und statthafte sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Der zulässige Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.
Die Antragsgegnerin hat nicht gegen das in § 7 Abs. 2 VOB/A EU geregelte Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstoßen (siehe unter 1.). Soweit ihr ein Verstoß gegen die aus § 20 VOB/A EU iVm § 8 Abs. 1 VgV folgende Dokumentationspflicht anzulasten ist (siehe unter 2.), sind hierdurch die Chancen der Antragstellerin auf Erhalt des Zuschlags nicht beeinträchtigt worden (siehe unter 3.).
1. Die Antragsgegnerin hat nicht gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung nach § 7 Abs. 2 VOB/A EU verstoßen, weil sie für die mit Los 1 ausgeschriebene Großwasserrutsche aus Edelstahl gefordert hat, dass die einzelnen Kurvenelemente tiefgezogen hergestellt sein müssen und ein Zusammensetzen der Kurven aus einzelnen Gradstücken nicht gestattet ist.
a. Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers wird durch das Gebot der produktneutralen Ausschreibung begrenzt. In vorgegebenen technischen Spezifikationen des Leistungsgegenstands darf daher gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 VOB/A EU) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 VOB/A EU).
b. Die Forderung der Antragsgegnerin, dass die Kurvenelemente der Großwasserrutsche tiefgezogen und damit aus einem Stück hergestellt sein müssen, ist eine produktspezifische Vorgabe im Sinne von § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU.
Zwar hat die Antragsgegnerin weder eine bestimmte Produktion, Herkunft oder ein besonderes Verfahren vorgegeben, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, noch hat sie auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen und dadurch Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen. Sie hat durch die in Rede stehende technischen Anforderungen aber eine verdeckte Produktvorgabe aufgestellt, die einer "offenen" produktspezifischen Ausschreibung gleichzustellen ist.
aa. Eine mangelnde Produktneutralität kann über den Wortlaut des § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU hinaus auch dann gegeben sein, wenn der öffentliche Auftraggeber technische Anforderungen in seinem Leistungsverzeichnis aufstellt, die nur von dem Produkt eines bestimmten Unternehmens erfüllt werden können. Hierbei handelt es sich um eine verdeckte Produktvorgabe. Gegen die Grenzen der Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung wird nämlich nicht nur dann verstoßen, wenn Leitfabrikate offen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein Leitfabrikat ausgeschrieben wird, weil nur ein bestimmtes Produkt allen Vorgaben gerecht wird (vgl. OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19, BeckRS 2020, 7128; OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.04.2019 - 11 Verg 2/19, BeckRS 2019, 44423 Rn 52; OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.06.2013 - ZfBR 2013, 815; OLG München, Beschl. v. 05.11.2009 - Verg 15/09, BeckRS 2009, 86656; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2022, § 31 VgV Rn 54). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an, da es im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob durch die explizite Angabe eines Fabrikats oder die Festlegung technischer Anforderung in dem Leistungsverzeichnis eine produktspezifische Festlegung erfolgt.
bb. Von einer solchen verdeckten Produktvorgabe ist vorliegend auszugehen. Die insoweit für einen Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität darlegungsbelastete Antragstellerin hat vorgetragen, nur das Produkt der Beigeladenen könne die festgelegten technischen Anforderungen - Edelstahlrutsche mit tiefgezogen hergestellten Kurven - erfüllen. Zwar macht die Antragsgegnerin geltend, auch Wasserrutschen anderer Herstellerunternehmen würden die aufgestellten technischen Anforderungen erfüllen, da die in Rede stehende Kurvenausführung nicht patentiert und jeder Edelstahlbauer - so die Auskunft des von ihr beauftragten Planungsbüros - in der Lage sei, Edelstahl in 3D Form zu biegen. Dieses pauschale - durch keine überprüfbaren Tatsachen belegte - Vorbringen ist jedoch nicht geeignet, das Vorbringen der Antragstellerin in Frage zu stellen. Für die Richtigkeit ihres Vorbringens spricht zunächst der Vortrag der Beigeladenen. Sie führt in ihrem Schriftsatz vom 10.03.2026 (vgl. S. 12) aus, dass es auf dem relevanten Markt nur einen Hersteller, nämlich sie, gebe, der die entsprechenden technischen Vorgaben erfüllen könne. Dementsprechend wirbt sie in ihrem Prospekt auch damit, dass sie als weltweit einziger Hersteller neben ihren GFK-Varianten (glasfaserverstärkter Kunststoff) tiefgezogene Elemente aus Edelstahl anbiete (vgl. Bl. 155 d. A.). Hinzu kommt, dass außer der Beigeladenen vorliegend kein anderes Unternehmen ein Angebot abgegeben hat. Auf Befragen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnte die Antragsgegnerin zudem kein Unternehmen namentlich benennen, das Großrutschen aus Edelstahl in der ausgeschriebenen Art herstellt. Auch eine eigene Recherche des Senats im Internet hat zu keinen aussagekräftigen Ergebnissen geführt. Vor diesem Hintergrund bestehen nicht auszuräumende Zweifel an der Behauptung, jeder Edelstahlbauer könne die in Rede stehenden tiefgezogenen Kurvenelemente herstellen, zumal die Antragsgegnerin dem Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, es bedürfe hierfür großer Stahlblöcke und spezieller Maschinen, nicht entgegengetreten ist.
c. Ist somit von einer verdeckten Produktvorgabe der Antragsgegnerin auszugehen, weil allein die Beigeladene Edelstahlrutschen mit tiefgezogen hergestellten Kurvenelementen anbieten kann, ist die Produktvorgabe vorliegend aber durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, § 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 VOB/A EU.
aa. Produktspezifische Vorgaben sind gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 VOB/A EU durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (st. Rspr., vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen; Senat, Beschl. v. 13.04.2016 - VII Verg 47/15, Voice over IP; Senat, Beschl. v. 22.05.2013 - VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware; Senat, Beschl. v. 01.08.2012 - VII Verg 10/12, Warnsystemf). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 06.07.2005 - VII Verg 26/05; Traupel, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 31 VgV Rn 69; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 62). Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet sein (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53 Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 01.08.2012, Verg 10/12, Warnsystem; ebenso OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 - Verg 10/10 und OLG Jena, Beschl. v. 25.06.2014 - 2 Verg 1/14,; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 61 f.). Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 62).
bb. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Forderung der Antragsgegnerin nach tiefgezogenen Kurvenelementen der Edelstahlrutsche durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten.
Bereits in ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 07.01.2025 hat die Antragsgegnerin zur Begründung ausgeführt, das Rutscherlebnis bei tiefgezogen hergestellten Kurvenelementen sei im Vergleich zu Kurven, die aus einzelnen geraden Elementen hergestellt werden, für den Nutzer deutlich angenehmer und damit qualitativ überlegen. In ihrem Vergabevermerk vom 08.05.2025 - diesen hat die Antragsgegnerin erst im laufenden Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erstellt - führt sie zu diesem Punkt wie folgt aus:
"Da es bei der Geländerutsche notwendig ist Kurvenbereiche auszubilden und es bei der Verwendung gerader Bleche im Kurvenbereich zu spürbaren Anstoßkanten kommt, haben wir uns hier für die Ausführung von tiefgezogenen Elementen entschieden, da dies bei der Benutzung mit Badekleidung viel Angenehmer ist und es hierdurch zu einer erheblichen Verbesserung des Rutscherlebnisses beiträgt.
Für eine gleichmäßige Rutschfläche ohne Anstoßkanten und somit einem unbeschwerten Rutscherlebnis kommt man nur durch die Ausführung mit tiefgezogenen Einzelelementen."
Das Vermeiden von Anstoßkanten und hierdurch bedingt ein angenehmeres, geschmeidigeres Rutscherlebnis sind objektive und auf den konkreten Auftrag - Beschaffung einer Rutsche für das Freibad - bezogene Gründe. Diese Gründe sind auch tatsächlich vorhanden. Zwar macht die Antragstellerin geltend, tatsächlich gebe es den positiven Effekt für den Nutzer im Kurvenbereich nicht, weil bei der Zusammensetzung der Kurven durch Geradstücke die Wahrnehmung der Schweißnähte durch den Wasserfluss und die geringe Rutschgeschwindigkeit reduziert werde und das Nutzerempfinden sich auf den gesamten Rutschverlauf und nicht nur auf die einzelnen wenigen drei Kurven beziehe. Dieses Vorbringen überzeugt nicht, so dass es keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung insbesondere der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf. Dass Kurven einer Wasserrutsche aus einem Stück und damit ohne Fugen/Schweißnähte eine glattere und damit für den Nutzer der Wasserrutsche angenehmere Oberfläche haben, ist offenkundig und aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ohne sachverständige Hilfe als plausibel anzuerkennen. Nicht ohne Grund wirbt die Beigeladene für ihr Produkt mit einer "perfekten Oberfläche ohne Fugen und ohne holprige Kurven".
2. Allerdings hat die Antragsgegnerin gegen § 20 VOB/A EU, § 8 Abs. 1 VgV und § 2 VgV, § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, weil sie die zuvor genannten auftragsbezogenen Gründe nicht zu Beginn des Vergabeverfahrens und damit vor der Bekanntmachung dokumentiert hat.
a. In ihrem ursprünglichen Vergabevermerk hat die Antragsgegnerin keine Angaben dazu gemacht, warum sie ihrer Meinung nach berechtigt war, ausnahmsweise entgegen dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung produktspezifische Vorgaben für die Edelstahlrutsche zu machen. Dies lag darin begründet, dass ihr bei der Bestimmung der ausgeschriebenen Rutsche gar nicht bewusst war, dass nur ein Unternehmen Edelstahlrutschen mit tiefgezogenen Kurvenelementen herstellt. So hat sie in der Vergabedokumentation unter Ziff. A.10 "Von dem Gebot der Produktneutralität wurde abgewichen" die Option "Nein" angekreuzt. Auch aus ihrem Nichtabhilfeschreiben geht hervor, dass sie davon ausgegangen ist, dass ein solches Abweichen vom Grundsatz der Produktneutralität nicht gegeben sei, weil nach ihrer Ansicht jeder Edelstahlbauer Edelstahl in dieser Form biegen könne.
b. Dieser Dokumentationsmangel konnte durch die nachträglich erfolgten Ausführungen im Vergabevermerk vom 08.05.2025 und die schriftsätzlichen Ausführungen im Vergabenachprüfungsverfahren nicht geheilt werden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats können Begründungsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, Beschl. v. 08.02. 2011 - X ZB 4/10, Rn. 73; Senat, Beschl. v. 21.10.2015 - VII-Verg 28/14; Senat, Beschl. v. 12.02.2014 - VII-Verg 29/13; Senat Beschl. v. 07.11.2012 - VII-Verg 24/12; OLG Celle, Beschl. v. 12.05.2016 - 13 Verg 10/15). Ein Nachschieben von Gründen ist demnach möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert. Das Nachschieben tragender Erwägungen ist hingegen in Anlehnung an die die anerkannten Grundsätze zum Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozess unzulässig (Senat, Beschl. v. 10.02.2021 - VII Verg 23/20 m.w.N.). Um ein solches unzulässiges Nachschieben der tragenden Begründung für die Statthaftigkeit ihrer produktspezifischen Ausschreibung handelt es sich vorliegend, da im ursprünglichen Vergabevermerk hierzu nichts dokumentiert ist.
3. Trotz des Verstoßes gegen § 20 VOB/A EU, § 8 Abs. 1 VgV und § 2 VgV, § 97 Abs. 1 GWB kommt vorliegend eine Aufhebung des Vergabeverfahren und eine Zurückversetzung in den Stand vor Auftragsbekanntmachung nicht in Betracht. Durch den festgestellten Dokumentationsmangel sind die Chancen der Antragstellerin an der Erlangung des konkreten Auftrags nicht feststellbar geschmälert worden.
Die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen der Antragstellerin ist neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags unerlässlich (Senat, Beschl. v. 15.06.2010 - VII Verg 10/10). Daran fehlt es vorliegend. Wie ausgeführt ist die produktspezifische Ausschreibung der Antragsgegnerin im Ergebnis nicht zu kritisieren. Wenn dies aber so ist, dann hat die Antragstellerin unabhängig von einem Dokumentationsmangel keinerlei Chancen, den in Rede stehenden Auftrag zu erhalten, da sie Edelstahlrutschen mit tiefgezogen hergestellten Kurvenelementen nach ihrem eigenen Vorbringen nicht anbieten kann.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.
Zweifelhafte Preisangabe = fehlende Preisangabe?
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VK Bund
Beschluss
vom 17.06.2026
VK 1-71/26
1. Eine fehlende Preisangabe liegt vor, wenn sich aus den von den Bietern in den Los- und Preisblättern vorgenommenen Eintragungen keine zweifelsfreien Preisangaben entnehmen lassen.
2. Dies ist der Fall, wenn nicht eindeutig erkennbar ist, zu welchem Preis die ausgeschriebene Leistung tatsächlich angeboten wird. Ergibt sich hingegen anhand einer Auslegung des Angebots, dass eine Preisangabe eindeutig und unzweifelhaft ist, ist das Angebot im Vergabewettbewerb zu belassen.
3. Eine Aufklärung darf nicht erfolgen, wenn sie zu einer Änderung des Angebots führen würde.
4. Der Ausschluss nach § 57 Abs. 1 VgV ist zwingend und unterliegt keinem Ermessen der Vergabestelle.
VK Bund, Beschluss vom 17.06.2026 - VK 1-71/26
Tenor:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin führt ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe ... durch.
Die Abgabe mehrerer Hauptangebote war nach der EU-Bekanntmachung und der "Aufforderung zur Angebotsabgabe" nicht zugelassen, ebenso die Abgabe von Nebenangeboten (siehe Ziffer 5.1.12 der Bekanntmachung sowie Seite 1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe). Nach Ziffer 1.4 der "Aufforderung zur Angebotsabgabe" waren mit dem Angebot u.a. der Entwurf der Rahmenvereinbarung, die Leistungsbeschreibung - Anlage 1 zur RV und das mit den entsprechenden Preisen auszufüllende Produkt- und Leistungsblatt - Anlage 2 zur RV einzureichen. Es wurde darauf hingewiesen: "Die Ihnen mit diesem Schreiben übersandten Vergabeunterlagen sind vollständig zu beachten, insbesondere die beigefügten Formulare zu nutzen". Ferner wurde auf Seite 2 darauf hingewiesen: "Die Wertung der Angebote erfolgt ausschließlich über die Angaben in dem Preis- und Produktblatt und der Leistungsbeschreibung anhang der Preisquotientenmethode (s. Anlage Wertungsmatrix)." In Ziffer 3.3 hieß es: "Sofern mehrere Hauptangebote eingereicht werden, die Einreichung mehrerer Hauptangebote jedoch nicht zugelassen ist (siehe Seite 1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe), werden alle Hauptangebote von der Wertung ausgeschlossen".
Im Produkt- und Leistungsblatt sind insgesamt 31 Positionen mit Mengenangaben aufgeführt. Die Positionen 1 bis 3 betreffen das Reinigungsgerät ..., die Positionen 4 bis 31 zugehörige Adapterausstattung mit Mengenangaben. Nach der Wertungsmatrix fließt die Addition aller Positionen in den Wertungspreis ein. Dieser wird mit 60% neben der Leistung (40%) gewichtet.
Die Antragstellerin hat sich mit einem Angebot beteiligt. Sie hat das Produkt- und Leistungsblatt - Anlage 2 zur RV in den Positionen 1 bis 3 (Reinigungsgerät) nicht ausgefüllt. Stattdessen hat sie drei eigene Anlagen "Material- und Leistungsliste" mit drei verschiedenen "Paketen" ihres Standardprodukts zur Reinigung ... abgegeben. Die dort abgegebenen Einzelpreise in der Position 1 für das Reinigungsgerät weichen vom günstigsten bis zum höchsten Preis in einem höheren dreistelligen Bereich voneinander ab. Die Positionen 2 und 3 ... sind in allen drei Paketen identisch. Zur Erläuterung hat die Antragstellerin eine Excel-Datei beigefügt.
Mit Bieterinformation gemäß § 134 GWB vom 30. April 2026 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Angebot habe bei der Zuschlagsentscheidung nicht berücksichtigt werden können. Gemäß der Aufforderung zur Angebotsabgabe sei die Einreichung mehrerer Hauptangebote nicht zugelassen und führe in der Folge gemäß Nr. 3.3 dieser Aufforderung zum Ausschluss aller Hauptangebote. Die Unterlage "Produkt- und Leistungsblatt" sei unvollständig, da sie nicht die für die Positionen 1 bis 3 geforderten Preisangaben enthalte. Diese seien durch Übersendung der Material- und Leistungsliste in drei unterschiedlichen Versionen übermittelt worden. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.
Die Antragstellerin rügte mit E-Mail vom 30. April 2026. Die ersten drei Zeilen des Produktund Leistungsblatts hätten nicht ausgefüllt werden können, da aus den Angebotsanforderungen nicht klar hervorgehe, ob an allen Standorten ... zwingend sei oder nicht. Ferner gehe auch nicht aus den Ausschreibungsunterlagen hervor, ob es sich um einen Gerätetausch handele. In diesem Fall wäre ... eventuell bereits an den Standorten vorhanden. Daher habe sie drei Pakete angeboten. Die Antragstellerin fragte in diesem Rügeschreiben zudem nach der Möglichkeit, "nach Rücksprache beziehungsweise Klarstellung das passende Paket gültig zu belassen". Mit weiterem Rügeschreiben vom 6. Mai 2026 stellte sie darauf ab, dass die von ihr eingereichten Unterlagen nicht mehrere eigenständige Hauptangebote darstellten. Es handele sich um den Versuch, auf mehrdeutige und technisch nicht hinreichend konkretisierte Vergabeunterlagen sachgerecht zu reagieren. Nicht klar erkennbar seien Fragen zu Zubehör, ..., Gerätetausch in vorhandener Infrastruktur. Die unterschiedlichen Fassungen seien "keine unzulässigen konkurrierenden Hauptangebote ..., sondern die Abbildung verschiedener technisch naheliegender Fallkonstellationen innerhalb eines einheitlichen Angebotswillens". Alle Angebote hätten gemeinsam, dass sie das gleiche Produkt listeten, um das es gehe. Eine Aufklärung oder Nachforderung habe die Antragsgegnerin nicht vorgenommen. Unabhängig davon hielt die Antragstellerin aufgrund der unklaren Ausgestaltung der Vergabeunterlagen eine Aufhebung des laufenden Verfahrens und eine erneute Ausschreibung für eine sachgerechte Lösung. Die Antragsgegnerin half mit Schreiben vom 11. Mai 2026 der Rüge nicht ab.
2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom 11. Mai 2026 (Eingang per Post am 15. Mai 2026) bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 19. Mai 2026 an die Antragsgegnerin übermittelt.
a) Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Rügeobliegenheit sei erfüllt. Der Antrag richte sich seinem Schwerpunkt nach nicht gegen die Vergabeunterlagen, sondern gegen die rechtsfehlerhafte Qualifikation und Behandlung (Ausschluss) des konkreten Angebots der Antragstellerin, dessen objektiver Erklärungswert von der Antragsgegnerin fehlerhaft und widersprüchlich gewürdigt worden sei. Die konkrete Rechtsverletzung (Nichtberücksichtung ihres Angebots) habe die Antragstellerin erst mit der Mitteilung nach § 134 GWB erkennen können. Diese beruhe auf einer rechtswidrigen Wertung.
Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Die Annahme mehrerer konkurrierender Hauptangebote setze voraus, dass tatsächlich unterschiedliche Grundprodukte angeboten würden. Daran fehle es hier. In sämtlichen Fassungen seien dieselben Kernkomponenten - dasselbe Hauptprodukt - angeboten worden. Sie bildeten ausschließlich der Abbildung unterschiedlicher technischer Konstellationen (im Zusammenhang mit Zubehör, ...) innerhalb eines einheitlichen Angebotswillens. Das Angebot sei darauf gerichtet gewesen, den Bedarf mit dem angebotenen Gerät zu erfüllen. Es beinhalte keine unzulässigen Produktalternativen. Alle drei Versionen erfüllten auch nach Feststellung der Antragsgegnerin die Muss-Anforderungen. Die Antragstellerin begehre keine Nachforderung oder Nachreichung neuer preisrelevanter Angaben. Beanstandet werde vielmehr eine fehlerhafte rechtliche Einordnung der bereits eingereichten Angebotsunterlagen. Der unmittelbare Ausschluss sei, wenn schon die Vergabestelle in ihrer Ausschlussbegründung zwischen Hauptangebot und Nebenangebot alterniere, unverhältnismäßig. Zudem habe die Antragsgegnerin selbst ausgeführt, dass die fehlenden Eintragungen in den Positionen 1 bis 3 keine Auswirkungen auf die Bewertungsreihenfolge und den Wettbewerb gehabt hätten. Die Antragsgegnerin lege nicht substantiiert dar, weshalb die von ihr beanstandeten Positionen für die Angebotswertung relevant seien. Ein Ausschluss dürfe nicht auf rein formale Gesichtspunkte gestützt werden. Die Antragsgegnerin habe vor einem Ausschluss prüfen müssen, ob ein Aufklärung oder Nachforderung möglich und geboten sei. Die Antragstellerin sei jederzeit bereit, erläuterungsbedürftige Angaben kurzfristig klarzustellen. Sie bietet eine weitere Sachverhaltsaufklärung an.
Hilfsweise werde die Aufhebung und Neuausschreibung beantragt. Bereits in ihrem Rügeschreiben vom 6. Mai habe die Antragstellerin auf die fehlende Klarheit und Transparenz im Hinblick auf Zubehör, ... hingewiesen. Dies betreffe die konkrete Leistungsausführung, ... der Bedarfsträger und die Abgrenzung zwischen Geräteanforderunngen, ....
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, bis zur Entscheidung der Vergabekammer im Vergabeverfahren ... den Zuschlag zu erteilen,
2. die Ausschlussentscheidung gegenüber der Antragstellerin aufzuheben,
3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung des Angebots der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
4. hilfsweise geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen,
5. weiter hilfsweise, das Vergabeverfahren aufzuheben und erneut auszuschreiben.
Ergänzend und hilfsweise beantragt sie am 2. Juni 2026:
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, auf Grundlage der bisherigen Wertung den Zuschlag zu erteilen;
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen und das Angebot von ... nicht aus den von der Antragsgegnerin genannten Gründen auszuschließen;
3. weiter hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, vor einem Ausschluss des Angebots von ... eine vergaberechtskonforme Aufklärung bzw. Nachforderung durchzuführen;
4. höchst hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und die Leistung bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf mit klaren, transparenten und vergleichbaren Anforderungen neu auszuschreiben.
b) Nach Auffassung der Antragsgegnerin ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Die in der Rüge und im Nachprüfungsantrag geltend gemachte fehlende Klarheit im Hinblick auf Zubehör, ... beziehe sich auf Leistungsanforderungen in der Leistungsbeschreibung. Diese seien für den Bieter erkennbar gewesen. Die Rüge vom 6. Mai 2026 sei erst nach Angebotsschlusstermin erfolgt. Soweit die Antragstellerin sich gegen die konkrete Nichtberücksichtigung ihres Angebots wende und als Begründung die vermeintlich fehlende Klarheit der Vergabeunterlagen moniere, sei sie damit präkludiert, da es bei diesen Punkten um Bestandteile der Leistungsanforderungen in der Leistungsbeschreibung handele.
Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Die Wertung der eingegangenen Angebote sowie der Ausschluss des streitgegenständlichen Angebots seien rechtsfehlerfrei ausgeübt worden. Das Produkt- und Leistungsblatt sei in den Positionen 1 bis 3 nicht ausgefüllt worden. Die Ermittlung des angebotenen Preises anhand der eingereichten Angebotsunterlagen sei aufgrund mehrerer eingereichter Alternativen nicht möglich gewesen. Eine Nachforderung fehlender Angaben sei der Antragsgegnerin gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 VgV untersagt. Bei den Eintragungen der Positionen 1 bis 3 handele es sich um wesentliche Preispositionen (§ 56 Abs. 3 Satz 2 VgV). Es handele sich um Angaben, die bei der Angebotswertung mittels Preisquotientenmethode über den Anteil Preis in die Wertung einfließen, somit deren Einzelpreise den Gesamtpreis verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb beeinträchtigen würden. Das Angebot sei rechtmäßig gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV von der Wertung ausgeschlossen worden, weil es nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten habe.
c) Mit Beschluss vom 22. Mai 2026 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Sie schließt sich in einem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten den Ausführungen der Antragsgegnerin an.
Das Angebot der Antragstellerin sei nicht vollständig. Eine Auslegung könne nicht dazu führen, dass nur eine Fassung des Angebots zu werten sei, obwohl die Antragstellerin nach eigener Auskunft unterschiedliche technische Konstellationen abbilden wollte. Eine Aufklärung von Unklarheiten könne nicht vorgenommen werden. Eine Aufklärung, welcher Preis gewertet werden solle, führe zur Änderung des Angebots, das mehrere Preise anbiete. Hielte die Antragstellerin aber an den verschiedenen Preisen fest, so müsse dies als die Einreichung mehrerer Angebote verstanden werden. Solche seien aber nicht zugelassen worden. Bei den Positionen 1 bis 3 handele es sich nicht um unwesentliche Einzelpositionen. Ferner würden alle Positionen über den Wertungspreis P in die Gesamtwertung einfließen. Das Weglassen einzelner Teile einer Summe führe zu einer Veränderung des Gesamtpreises. Die von der Antragstellerin vorgetragene Unverhältnismäßigkeit ihres Ausschlusses sei kein Maßstab für den Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 VgV. Danach stehe dem Auftraggeber bei der Entscheidung kein Ermessen zu, da es sich um einen zwingenden Ausschlussgrund handele.
In der mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2026 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der teilweise zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist zu Recht aus der Wertung ausgeschlossen worden. Das hilfsweise geltend gemachte Begehren, das Vergabeverfahren aufzuheben und die Leistung bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf mit klaren, transparenten und vergleichbaren Anforderungen neu auszuschreiben, ist aufgrund der eingetretenen Rügepräklusion zurückzuweisen.
1. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.
a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB. Sie hat ihr Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag hinreichend durch ihr Angebot dokumentiert. Indem die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin habe den Ausschluss ihres Angebots zu Unrecht auf die fehlende Angaben im Preisblatt beziehungsweise auf die unzulässige Abgabe mehrerer Hauptangebote gestützt, macht sie die Verletzung bieterschützender Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend, § 160 Abs. 2 Satz 1 i.V. § 97 Abs. 6 GWB. Hierdurch droht der Antragstellerin ein Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB.
b) Die Antragstellerin ist mit den von ihr vorgetragenen Rügen teilweise präkludiert.
aa) Der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist die Antragstellerin nachgekommen, soweit sie gegenüber der Antragsgegnerin den Ausschluss ihres Angebots nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens gemäß § 134 GWB vom 30. April 2026 innerhalb von zehn Kalendertagen nach Kenntnis des Ausschlusses als vergaberechtswidrig bemängelt hat.
bb) Nicht rechtzeitig gerügt hat sie allerdings gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB die im Zusammenhang mit dem Ausschluss geltend gemachte Unklarheit der Leistungsanforderungen in der Leistungsbeschreibung im Hinblick auf Zubehör, .... Die Antragstellerin hat diese Unklarheiten während der Angebotserstellung weder gegenüber der Antragsgegnerin mittels einer Bieterfrage aufgegriffen, noch bis zum Angebotsschlusstermin am 31. März 2026 gerügt. Sie hat einen möglichen Vergaberechtsverstoß vielmehr erst nach Erhalt der Absage nach § 134 GWB in der Rüge vom 30. April 2026 geltend gemacht. Erst in der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass aus ihrer Sicht die Leistungsbeschreibung nicht produktneutral sei, sondern auf das Produkt der Beigeladenen ausgerichtet sei.
Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 28. September 2022, VII-Verg 16/22; vom 3. April 2019, VII-Verg 49/18; vom 26. Juli 2018, VII-Verg 23/18 und vom 28. März 2018, VII-Verg 54/17). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 Rn. 49). Im Hinblick auf die Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 16/22; OLG München, Beschluss vom 22. Oktober 2015, Verg 5/15). Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 GWB, Rn. 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss. Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es jedoch nicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 16/22; OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Januar 2019, 54 Verg 3/18).
Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Antragstellerin mit der Rüge einer fehlenden Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung präkludiert. Bei der Vorbereitung seines Angebots musste einem verständigen Bieter spätestens bei der Kalkulation seines Angebots bei laienhafter rechtlicher Bewertung auffallen, dass die aus seiner Sicht fehlenden Informationen zu Zubehör, ... die exakte Kalkulation möglicherweise erschweren könnten. Die Antragstellerin hat hierzu selbst ausgeführt, dass sie aufgrund der aus ihrer Sicht fehlenden Angaben drei verschiedene Annahmen treffen musste und daher Varianten (Pakete) für die Position 1 im "Produkt- und Leistungsblatt" abgegeben hat. Die fehlende Eindeutigkeit der Vorgaben für die Kalkulation war aus objektiver Bietersicht somit nicht nur grundsätzlich erkennbar (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB), die Antragstellerin hat die von ihr geltend gemachte Unklarheit vor Angebotsabgabe sogar erkannt (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB), indem sie sich veranlasst sah, drei verschiedene Varianten in der Position 1 einzupreisen. Die erst nach Erhalt des Absageschreibens vorgebrachte Rüge war daher verspätet. Dies gilt auch für den erstmals in der mündlichen Verhandlung erfolgten Vortrag, die Leistungsbeschreibung sei nicht produktneutral, sondern auf das Produkt der Beigeladenen ausgerichtet. Die Antragstellerin ist mit diesem Vorbringen vergaberechtlich präkludiert (siehe dazu unter 2. b, Antrag auf Aufhebung und Neuausschreibung).
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist zu Recht nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV aus der Wertung ausgeschlossen worden, weil es nicht die geforderten Preisangaben jedenfalls in der Position 1 des "Produkt- und Leistungsblatts - Anlage 2 zur RV" enthielt (siehe unter lit. a). Das hilfsweise geltend gemachte Begehren, das Vergabeverfahren Leistungsbeschreibung im Hinblick auf unklare Vorgaben zu Zubehör, ... aufzuheben und die Leistung bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf mit klaren, transparenten und vergleichbaren Anforderungen neu auszuschreiben, ist aufgrund der eingetretenen Rügepräklusion zurückzuweisen (unter lit. b).
a) Das von der Antragstellerin ausgefüllte Produkt- und Leistungsblatt enthielt in den Positionen 1 bis 3 keine Eintragungen und war jedenfalls im Hinblick auf die Angaben in Position 1 gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV unvollständig und ist von der Antragsgegnerin zu Recht ausgeschlossen worden.
aa) Ein Angebot wird nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV von der Wertung ausgeschlossen, wenn es nicht die erforderlichen Preisangaben enthält, es sei denn es handelt sich um unwesentliche Preispositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Grundsätzlich ist vom Bieter an den entsprechend gekennzeichneten Stellen der nach der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis, so wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag anzugeben, den er für die betreffende Leistung beansprucht. Bringt der Auftraggeber im bieterseitig auszufüllenden Preisblatt unmissverständlich zum Ausdruck, dass bestimmte Kosten in einer konkret benannten Einzelposition einzustellen sind, sind die Bieter an diese Vorgaben gebunden. Eine im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV fehlende Preisangabe liegt vor, wenn sich aus den von den Bietern in den Los- und Preisblättern vorgenommenen Eintragungen keine zweifelsfreien Preisangaben entnehmen lassen. Dies ist der Fall, wenn nicht eindeutig erkennbar ist, zu welchem Preis die ausgeschriebene Leistung tatsächlich angeboten wird. Ergibt sich hingegen anhand einer Auslegung des Angebots, dass eine Preisangabe eindeutig und unzweifelhaft ist, liegt tatbestandlich kein Fall des § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV vor. Das Angebot ist dann im Vergabewettbewerb zu belassen (vgl. Vergabekammer Leipzig, Beschluss vom 28. Dezember 2009, 1/SVK/060-09).
Das von der Antragstellerin ausgefüllte Produkt- und Leistungsblatt enthielt in den Positionen 1 bis 3 keine Eintragungen und war schon insoweit unvollständig. Nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren die übersandten Vergabeunterlagen vollständig zu beachten, insbesondere die beigefügten Formulare zu nutzen (so Ziffer 1.4 der Aufforderung zur Angebotsabgabe). Nach den Vorgaben der Antragsgegnerin erfolgt die Wertung der Angebote ausschließlich über die Angaben in dem Preis- und Produktblatt und der Leistungsbeschreibung. Die Verwendung eigener Preisblätter, wie es die Antragstellerin mit Beifügung der eigenen "Materialund Leistungslisten" getan hat, war nicht zugelassen.
Auch eine Auslegung des Angebots der Antragstellerin vermag hier nicht die fehlenden Angaben in den Positionen 1 bis 3 mittels der Preisangaben in den von der Antragstellerin selbst beigefügten Material- und Leistungslisten herzuleiten.
Denn die Antragstellerin hat drei verschiedene Pakete ihres Reinigungsgeräts für die Positionen 1 bis 3 mittels jeweils einer eigenen Version der "Material- und Leistungsliste" mit dem Angebot abgegeben. Die Preise für die Position 1 (Position 00010) unterscheiden sich je Paket erheblich. Die Antragstellerin hat selbst erklärt, dass sie von verschiedenen Annahmen zu Rahmenbedingungen bei der Erstellung der Pakete ausgegangen ist, so dass tatsächlich drei verschiedene Preisvarianten für die entsprechende Position 1 vorliegen. Dies gilt unabhängig davon, dass die Positionen 2 und 3 für ... in allen drei Paketen unverändert (Positionen 00020 und 00030) sind. Es ist im Wege einer Auslegung des Angebots der Antragstellerin nicht ermittelbar, welches der "Pakete" verbindlich für die Preisangabe in Position 1 steht. Die erforderliche Preisangabe ist damit nicht in der notwendigen Eindeutigkeit erfolgt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass jede der drei eingereichten Material- und Lieferlisten für sich genommen nach Einschätzung der Antragsgegnerin inhaltlich die "Muss-Kriterien" erfüllen würde.
Auch im Wege der Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 Satz 1 VgV ist eine Auswahl des verbindlich für die Position 1 stehenden "Pakets" nicht herbeizuführen. Eine solche darf gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV nicht zu einer Änderung des Angebots der Antragstellerin führen. Da alle drei Pakete im Angebot der Antragstellerin gleichwertig - so hatte es die Antragstellerin in ihrer ersten Rüge vom 30. April 2026 auch selbst formuliert - nebeneinander stehen, würde eine nachträgliche Festlegung durch die Antragstellerin zu einer Änderung ihres ursprünglichen Angebots führen.
Es handelt sich bei der Position 1 auch nicht im Sinne § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV um eine unwesentliche Einzelposition, deren Einzelpreis den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen würde. Die Position 1 enthält das zentrale Produkt, das Reinigungsgerät, das mit dem vorliegenden Rahmenvertrag beschafft werden soll. Bei den übrigen Positionen (4 bis 31) handelt es um Zubehör, d.h. Adapterausstattung, die in dem Rahmenvertrag ebenfalls beschafft wird. Position 1 des Produkt- und Leistungsblatts entspricht der Position mit dem höchsten Einzelpreis im Rahmenvertrag und wird in einer Menge von bis zu ... Stück beschafft. Die Position 1 geht zudem - wie im Übrigen alle Positionen des Produkt- und Leistungsblatts - über den Wertungspreis P unmittelbar in die Wirtschaftlichkeitswertung der Antragsgegnerin ein und wirkt sich damit auch unmittelbar auf die Wertungsreihenfolge aus. Auch aus diesem Grund kann die Position 1 nicht als unwesentliche Position nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV angesehen werden.
bb) Ebenso ist eine Nachforderung der fehlenden Preisangaben in Position 1 des Produkt- und Leistungsblatts nicht gemäß § 56 Abs. 3 Satz 2 VgV statthaft.
Eine Ausnahme vom Verbot der Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, liegt hier nicht vor. Eine solche Ausnahme gilt allein für Preisangaben, wenn es sich dabei um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen (§ 56 Abs. 3 Satz 2 VgV). Die betreffende Position 1enthält, wie bereits unter lit. a) aa) gezeigt, keine unwesentliche Preisangabe. Eine Nachforderung der fehlenden Angaben im Produkt- und Leistungsblatt scheidet damit aus.
cc) Wäre das Angebot der Antragstellerin nicht schon deshalb auszuschließen, weil es nicht die geforderten Eintragungen in den Positionen 1-3 enthält, wie unter 2.a) aa) erläutert, wäre der Zuschlag auf eines der drei Pakete aber deshalb nicht möglich, da die Antragsgegnerin die Einreichung mehrerer (Haupt-)Angebote ebenso wie die Abgabe von Nebenangeboten ausgeschlossen hat. Dies war nach der "Aufforderung zur Angebotsabgabe" explizit nicht zugelassen (siehe Seite 1). In Ziffer 3.3 hieß es ferner ausdrücklich, "sofern mehrere Hauptangebote eingereicht werden, die Einreichung mehrerer Hauptangebote jedoch nicht zugelassen ist (siehe Seite 1), werden alle Hauptangebote von der Wertung ausgeschlossen". In ihrer Rüge vom 30. April 2026 hatte die Antragstellerin selbst darauf hingewiesen, dass sie aufgrund der unklaren Angebotsanforderungen drei Pakete angeboten hat. Sie fragte nach der Möglichkeit, "nach Rücksprache beziehungsweise Klarstellung das passende Paket gültig zu belassen". Sie selbst ist in ihrer ersten Rüge damit von drei nebeneinander stehenden Angeboten im Hinblick auf die Positionen 1 bis 3 ausgegangen. Soweit die Antragstellerin in ihrem zweiten Rügeschreiben vom 6. Mai 2026 darauf abstellt, es handele sich nicht um mehrere Hauptangebote, sondern die Abbildung verschiedener technisch naheliegender Fallkonstellationen innerhalb eines einheitlichen Angebotswillens, könnte zwar auch eine Einordnung der drei Pakete als Angebot mit Nebenangeboten in Betracht kommen. Unabhängig davon, ob man die eingereichten drei "Pakete" als verschiedene Hauptangebote oder aber als ein Hauptangebot mit Nebenangeboten klassifiziert, können beide Konstellationen nicht dazu führen, dass Angebot in der Wertung zu belassen. Denn weder sind Haupt- und Nebenangebote zugelassen, noch ist klar, welches Paket das Hauptangebot sein soll und welche Pakete Nebenangebote darstellen.
dd) Der Ausschluss nach § 57 Abs. 1 VgV ist zwingend und unterliegt keinem Ermessen der Vergabestelle. Dies ergibt sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut ("von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote, die..."). Der Verordnungsgeber hat mit dieser Formulierung die Entscheidung getroffen, dass die in den Tatbeständen des Absatz 1 aufgenommenen formellen oder inhaltlichen Mängel so schwer wiegen, dass eine Wertung der davon betroffenen Angebote nicht durchführbar ist oder zu einer schwerwiegenden Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Verhältnis zu den korrekt handelnden Bietern, hier also zumindest die Beigeladene, führen würde (vgl. Hermann in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 57 VgV, Rn. 5). Da die Tatbestandsmerkmale des § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV vorliegen, bestand kein Ermessen der Antragsgegnerin, von einem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin abzusehen.
b) Das hilfsweise geltend gemachte Begehren, das Vergabeverfahren aufzuheben und die Leistung bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf im Hinblick auf unklare Vorgaben zu Zubehör, ... mit klaren, transparenten und vergleichbaren Anforderungen neu auszuschreiben, ist aufgrund der eingetretenen Rügepräklusion (siehe dazu oben 1. b) bb, Zulässigkeit) zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG und folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten.
Die anwaltlich nicht vertretene Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt, da sie ihren Antrag nur darauf gestützt hat, dass ihr eigenes Angebot vergaberechtswidrig aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Die Beigeladenen hat zudem keine Anträge gestellt und sich der Argumentation der Antragsgegnerin angeschlossen und diese lediglich ergänzt. In einem solchen Fall entspricht es nicht der Billigkeit i.S.d. § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13). Auch der Grundsatz der "Waffengleichheit" führt zu keinem anderen Ergebnis, da die Antragstellerin ihrerseits nicht anwaltlich vertreten ist.
IV.
(Rechtsmittelbelehrung)
Freihändige Vergabe ≠ Direktauftrag!
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OVG Sachsen
Urteil
vom 02.06.2026
6 A 384/23
1. Für die Freihändige Vergabe gilt der Wettbewerbsgrundsatz. Der Auftraggeber muss zwar auch bei der Freihändigen Vergabe keine Ausschreibung vornehmen, soll aber dennoch - im Unterschied zu einem Direktauftrag - Angebote von mehreren Bewerbern einholen und darf davon nur in besonders zu begründenden Ausnahmefällen abweichen.
2. Ermessensentscheidungen können nicht anhand von tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnissen überprüft werden, die die Behörde nicht in ihre Erwägungen einbeziehen konnte, weil sie zum Zeitpunkt der Ermessensausübung noch nicht vorlagen.
3. Es hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, ob und inwieweit sich der Zuwendungsempfänger auch ohne förmliche Zusicherung auf eine behördliche Auskunft oder mündliche Zustimmung verlassen darf oder nicht.
OVG Sachsen, Urteil vom 02.06.2026 - 6 A 384/23
vorhergehend:
VG Chemnitz, 21.07.2023 - 5 K 178/20
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 21. Juli 2023 - 5 K 178/20 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen den Teilwiderruf einer Zuwendung für die energetische Sanierung eines Bootshauses.
Mit Bescheid vom 31. August 2012 gewährte die Beklagte dem Kläger für das im Bewilligungszeitraum vom 31. August 2012 bis 31. Dezember 2012 zu realisierende Vorhaben eine nicht rückzahlbare Zuwendung "in Form der Anteilfinanzierung in Höhe von 61,78 v. H. der zuwendungsfähigen Ausgaben, jedoch maximal 60.311,06 Euro" auf der Grundlage der Richtlinie des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus und Sport für die Sportförderung (Sportförderrichtlinie) vom 5. Mai 2009 (SächsABl. S. 890) sowie der §§ 23 und 44 SäHO "und der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften". Die zuwendungsfähigen Ausgaben wurden auf 97.622,13 Euro festgesetzt. Gemäß der Nebenbestimmung unter Nr. 6 (1) des Bescheids sind, soweit im Bescheid nichts anderes geregelt ist, die "Allgemeine(n) Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)" einzuhalten. In Nr. 7 (Vergabe von Aufträgen) Satz 1 und Nr. 12 (4) des Bescheids wird auf "die Einhaltung der Vergabevorschriften gem. Nr. 3 ANBest-P" hingewiesen. Der Verwendungsnachweis war nach Nr. 8 (2) des Bescheids "gemäß Ziffern 6.2 bis 6.9 ANBest-P zu erbringen". Dazu hatte der Zuwendungsempfänger nach Nr. 8 (2) eine Belegliste (Vordruck 61329) und nach Nr. 8 (3) ggf. ("soweit zutreffend") unter anderem die Veröffentlichungen der Ausschreibungen und Vergabevermerke sowie nach Nr. 8 (4) Bildmaterial zur Dokumentation der Erreichung des Zuwendungszwecks einzureichen.
Die Zuwendung wurde im November 2012 und mit Auszahlung vom 1. Dezember 2012 vollständig an den Kläger ausgekehrt.
Mit Änderungsbescheiden vom 20. Dezember 2012 und vom 31. Juli 2013 wurde der Bewilligungszeitraum jeweils auf Antrag des Klägers zuletzt bis 31. Dezember 2013 verlängert. Der Verwendungsnachweis sei unter Verwendung des vorgeschriebenen Vordrucks bis 30. Juni 2014 einzureichen.
Nach mehrmaliger Aufforderung der Beklagten (Schreiben vom 14. April 2015, 22. Mai 2015 und 30. Juni 2015) sowie telefonischem Verlängerungsbitten des Klägers legte der Kläger am 29. September 2015 Abrechnungsunterlagen vor. Nach weiteren Aufforderungsschreiben und Telefonaten, unter anderem zur Vorlage der Belegliste hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben 14. September 2016 unter Hinweis auf eine Prüfung des vollständigen oder teilweisen Widerrufs für den Fall der Nichtvorlage der geforderten Unterlagen bis 14. Oktober 2016 an. Nach mehrfacher Fristverlängerung und Eingang weiterer Unterlagen im November 2017 forderte die Beklagte mit Schreiben vom 4. Dezember 2017 erneut die Belegliste als Excel-Datei sowie erstmals vollständige Originalrechnungen zu diversen Positionen, die Vorlage der Vergabeunterlagen für die Bauleistungen sowie Bildmaterial zur Dokumentation der Erreichung des Zuwendungszwecks.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2018 übersandte der Kläger Originalrechnungen und teilte mit, eine Ausschreibung habe seinerzeit nicht erfolgen können, weil die Maßnahme in Absprache mit der Beklagten kurzfristig habe begonnen werden müssen. Laut einer Gesprächs-/Telefonnotiz der Beklagten vom 19. März 2018 erklärte Frau M. für den Kläger auf Nachfrage, dass ihr der damalige Sachbearbeiter nicht mehr bekannt sei. Das Telefonat sei mit einem Mann geführt worden, der der Auftragserteilung an die Fa. W... GmbH zugestimmt habe, damit das Bauvorhaben im ursprünglich genehmigten Bewilligungszeitraum (08/2012 bis 12/2012) umgesetzt werden könne. Die genauen Gründe könne sie nicht mehr wiedergeben.
Mit Schreiben vom 20. März 2018 hörte die Beklagte den Kläger nach Erstellung des Prüfberichts zum Verwendungsnachweis vom 2. März 2018 erneut an, diesmal unter Hinweis auf einen Widerruf und einen Erstattungsanspruch in Höhe von 14.473,86 Euro wegen Nichteinhaltung der Vergabevorschriften sowie auf einen teilweisen nicht fristgerechten Einsatz ausgezahlter Mittel und gab Gelegenheit, sich bis 13. April 2018 zu den Gründen zu äußern und entscheidungserhebliche Tatsachen vorzutragen sowie weitere Unterlagen einzureichen. Der Sachverhalt zu einer behaupteten Absprache der Direktvergabe an die Firma W... GmbH könne mangels Nachweisen nicht nachvollzogen werden.
Mit Bescheid vom 15. Januar 2019 widerrief die Beklagte die Zuwendung teilweise in Höhe von 14.473,86 und setzte den zu erstattenden Betrag in derselben Höhe nebst Zinsen für nicht verbrauchte Fördermittel zuzüglich Erstattungszinsen jeweils in bestimmter Höhe fest. Der Widerruf beruhe auf § 1 Satz 1 SächsVwVfZG i. V. m. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Der Kläger habe die für Zuwendungen von mehr als 50.000,00 Euro geltende Auflage über die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht erfüllt. Des Weiteren sei im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung festgestellt worden, dass die ausgezahlten Mittel teilweise nicht fristgerecht eingesetzt worden seien. Potentielle Anbieter neben den vom Kläger mit der Sanierung beauftragten Unternehmen hätten keine Möglichkeit gehabt, sich zu bewerben. Bei der Ahndung von Vergabeverstößen orientiere sich die Beklagte an Leitlinien des Koordinierungsausschusses für die Fonds (COCOF), so dass die zuwendungsfähigen Ausgaben um 25% des Auftragswerts auf 74.194,25 Euro reduziert würden. Unter Berücksichtigung des Fördersatzes von 61,78 v. H. reduziere sich die Zuwendung auf 45.837,20 Euro und ergebe sich ein Erstattungsanspruch in Höhe der Überzahlung von (60.311,06 Euro - 45.837,20 Euro =) 14.473,86 Euro.
Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers vom 28. Januar 2019 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2020 zurück und berechnete die Zinsen neu. Der Kläger habe die Auflage aus Nr. 3.1 ANBest-P nicht erfüllt, weil er die mit 25 v. H. sanktionierten Bau- und Installationsleistungen nicht nach Durchführung eines Vergabeverfahrens i. S. von § 3 VOB/A bzw. § 3 VOL/A in der damals geltenden Fassung von 2012 bzw. 2009 (Öffentliche Ausschreibung, Beschränkte Ausschreibung, Freihändige Vergabe), sondern direkt an die ausführenden Unternehmen vergeben habe. Selbst dann, wenn die Leistungen besonders dringlich im Sinne von § 3 Abs. 5 Nr. 2 VOB/A bzw. § 3 Abs. 5 Buchst. g VOL/A gewesen wären, hätte er zumindest die Auftragsvergabe auch bei freihändiger Vergabe nach § 12 VOB/A bzw. § 12 VOL/A bekanntmachen müssen. Eine besondere Dringlichkeit sei aber auch nicht dargelegt, zumal der Bewilligungszeitraum zuletzt bis zum 31. Dezember 2013 verlängert worden sei. Die Beklagte habe hinsichtlich einer direkten Auftragsvergabe weder eine schriftliche Zusicherung im Sinne von § 1 Satz 1 SächsVwVfZG i. V. m. § 38 VwVfG abgegeben noch einen sonstigen Vertrauenstatbestand geschaffen. Dem Kläger hätte im Übrigen klar sein müssen, dass ein Sachbearbeiter im Rahmen eines Telefonats keine Änderung des Zuwendungsbescheids habe vornehmen oder einen Verzicht auf die Einhaltung von Auflagen habe erklären können. Zusätzlich habe der Kläger gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 VOB/A, § 20 VOL/A sowie gegen die Auflagen aus Nr. 8 Abs. 3 und 4 des Zuwendungsbescheids verstoßen. Die Jahresfrist für den Widerruf sei gewahrt. Angesichts der Zwecksetzung der mit einer Zuwendung von öffentlichen Mitteln verbundenen Verpflichtung zur Einhaltung der Vergabevorschriften sei der Teilwiderruf auch ermessensgerecht. Die Sanktionierung eines schweren Vergabeverstoßes mit 25 v. H. des Auftrags- bzw. Rechnungswerts entspreche ihrer ständigen Verwaltungspraxis, von der nicht wegen der geltend gemachten existenzgefährdenden Wirkungen eines Teilwiderrufs abzusehen sei. Denn der Kläger habe die Möglichkeit, Stundung bzw. Ratenzahlung des Erstattungsbetrags zu beantragen. Auch die Berechnung des Widerrufsbetrages unter Berücksichtigung eines Betrags von 3.274,74 Euro für vom Kläger abgerechnete, aber nicht zuwendungsfähige Kosten der Kostengruppe 200 sei nicht zu beanstanden.
Der Kläger hat am 3. Februar 2020 Klage erhoben und sich zur Begründung darauf berufen, dass die von ihm geltend gemachte Absprache über die direkte Auftragsvergabe mit der damaligen (aus dem Zuwendungsbescheid ersichtlichen) Sachbearbeiterin der Beklagten S. F. erfolgt sei.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und die angegriffenen Bescheide mit Urteil vom 21. Juli 2023 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Teilwiderruf könne nicht wegen Nichterfüllung der in Nr. 6 Abs. 1 und Nr. 7 des Zuwendungsbescheids bestimmten Auflage zur "Einhaltung der Vergabevorschriften gem. Nr. 3 ANBest-P" auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG i. V. m. § 1 Satz 1 SächsVwVfZG gestützt werden. Der Kläger habe keiner Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens unterlegen, weil die Auflage dahin auszulegen sei, dass sie erst ab dem in Nr. 3.1 ANBest-P in Anlage 2 zur VwV Nr. 5.1 zu § 44 BHO genannten Schwellenwert von 100.000,00 Euro und nicht ab dem niedrigeren und hier erreichten Schwellenwert von 50.000,00 Euro in Nr. 3.1 ANBest-P in Anlage 2 zur VwV zu § 44 SäHO in der damaligen Fassung gelte. Unabhängig davon seien die angefochtenen Bescheide auch wegen Ermessensunterschreitung fehlerhaft, da die Beklagte verkannt habe, dass sie vom Teilwiderruf hätte Abstand nehmen können, wenn ihre damalige Mitarbeiterin S. F. telefonisch ihr Einverständnis mit einer direkten Auftragsvergabe erteilt habe, was sie wegen des klägerischen Vortrags hätte ermitteln müssen.
Zur Begründung ihrer mit Senatsbeschluss vom 20. März 2025 wegen ernstlicher Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassenen Berufung trägt die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen in der Zulassungsbegründung im Wesentlichen vor:
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 und 2 lägen vor. Der Kläger habe gegen die Auflage in Nr. 7 des Zuwendungsbescheides verstoßen, wonach er zur Einhaltung der vergaberechtlichen Pflichten gemäß Nr. 3 ANBest-P des Freistaates Sachsen verpflichtet gewesen sei. Der Gesamtauftragswert habe den Schwellenwert von 50.000,00 Euro überschritten, so dass Vergaberecht hätte angewandt werden müssen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es gälten die ANBest-P des Bundes mit der Fundstelle in Anl. 2 zur VV Nr. 5.1 zu § 44 BHO und damit ein Schwellenwert von 100.000,00 Euro, sei rechtsfehlerhaft. Seine Auffassung, dass sich Auflagen nach der Systematik des Zuwendungsbescheids allein aus Nr. 6 (Nebenbestimmungen) ergeben könnten und es daher ohne Bedeutung sei, dass vor Nr. 1 die Haushaltsordnung des Freistaates und die dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften erwähnt würden und als eine von mehreren Anlagen "vermutlich" die "sächsischen" ANBest-P dem Bescheid beigefügt gewesen seien, sei verfehlt. Denn durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Haushaltsordnung des Freistaates Sachsen nebst zugehöriger Verwaltungsvorschriften als Grundlage des Zuwendungsbescheids sei bereits klargestellt, dass sich Vorschriften - soweit diese parallel auch auf Bundesebene vorkämen - ohne weiteren Zusatz gerade auf die landesrechtlichen Vorschriften beziehen sollten. Etwaige verbleibende Restzweifel würden aus systematischen Gesichtspunkten insbesondere durch die Beifügung der sächsischen ANBest-P als Anlage 1 zum Bescheid beseitigt. Im Übrigen habe nicht einmal der Kläger behauptet, dass er aus dem Bescheid das Verständnis habe gewinnen müssen, die ANBest-P des Bundes mit dem dort vorgesehenen höheren Schwellenwert für die Auftragsvergabe sei gemeint gewesen. Der Kläger habe außerdem die Auflage gemäß Nr. 8 (3) des Zuwendungsbescheides verletzt. Unabhängig von der Frage, ob die ANBest-P des Bundes oder des Freistaates anzuwenden gewesen seien, sei er verpflichtet gewesen, die Veröffentlichungen der Ausschreibungen, Vergabevermerke und Submissionsprotokolle, ggf. auch Nachweise über die Veröffentlichung der Zuschlagserteilung (§ 20 Abs. 3 VOB/A bzw. § 19 VOL/A) und über die Information nicht berücksichtigter Bieter (z. B. Musterabsageschreiben pro Los) sowie etwaige Nachtragsvereinbarungen mit Nachtragsbegründung, vorzulegen. Durch eine ordnungsgemäße Dokumentation hätte der Kläger ein vergaberechtmäßiges Handeln dokumentieren können, aus welchem sie in der Regel auf eine sparsame und wirtschaftliche Mittelverwendung schließen dürfe. Zudem habe der Kläger gegen seine Pflicht zur Dokumentation der Erreichung des Zuwendungszwecks durch Bildmaterial gemäß Nr. 8 (4) des Zuwendungsbescheids verstoßen. Insoweit gehe sie von einer Zweckverfehlung aus. Entgegen dem Urteil sei sie auch ihrer Aufklärungspflicht vollumfänglich nachgekommen und habe im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt ermessensfehlerfrei auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen, insbesondere des Telefonvermerks vom 19. März 2018, entschieden. Der entgegenstehende Klagevortrag sei unplausibel, weit nach dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt erfolgt und helfe im Übrigen auch nicht über die fehlende Schriftform einer behaupteten Zusicherung hinweg.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 21. Juli 2023 - 5 K 178/20 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt der Berufung entgegen und verteidigt die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, dass er die Vergabevorschriften wegen des nicht erreichten Schwellenwerts der AN-BestP des Bundes nicht habe einhalten müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Teilwiderrufsbescheid der Beklagten vom 15. Januar 2019 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 8. Januar 2020 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage der Bescheide ist § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG (hier und im Folgenden i. V. m. § 1 Satz 1 SächsVwVfZG), wonach ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden kann, wenn die Leistung nicht oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird (Nr. 1) oder wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat (Nr. 2). Die Widerrufsvoraussetzungen liegen vor. Der Kläger hat hinsichtlich der im Widerspruchsbescheid (WBS S. 3 f.) tabellarisch aufgelisteten Bauleistungen der Kostengruppe 300 und 400 gegen mehrere mit dem rechtmäßigen Zuwendungsbescheid vom 31. August 2012 verbundene Auflagen verstoßen (1) und die Geldleistung in Höhe von 3.274,74 Euro für nach dem Bescheid nicht zuwendungsfähige Ausgaben der Kostengruppe 200 verwendet (2).
1. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die in Nr. 6 (1) und Nr. 7 des Zuwendungsbescheids bestimmte Auflage der "Einhaltung der Vergabevorschriften gem. Nr. 3 ANBest-P" habe für den Kläger nicht gegolten, weil sie auf Nr. 3.1 ANBest-P des Bundes (hier und im Folgenden in der im Zeitpunkt geltenden Fassung vom 14. Dezember 2011, GMBl. 2011 S. 1087) verweise, wonach die Verpflichtung - anders als nach Nr. 3.1 ANBest-P des Freistaates Sachsen (hier und im Folgenden in der seinerzeit geltenden Fassung vom 27. Juni 2005, SächsABl. 2005 SDr. S. S. 313, zuletzt geändert durch VwV vom 30. Juli 2012, SächsABl. S. 1003) erst ab einem Zuwendungsschwellenwert von 100.000 Euro gelte, den der streitgegenständliche Förderbetrag unterschreite. Den dabei aufgestellten Rechtssatz, bei (weitgehend) inhaltlich parallel auf Bundes- und Landesebene vorkommenden "Normenwerken" sei die "übergreifende Bundesebene" gemeint, gibt es in dieser Allgemeinheit nicht. Unabhängig davon, was bei einem Internetaufruf an erster Stelle erscheint, kommt es stets auf den jeweiligen Bezugskontext an. Der Inhalt eines Bescheids ist durch Auslegung zu ermitteln, für die entsprechend §§ 133, 157 BGB der erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Abzustellen ist dabei nicht allein auf den Wortlaut der Erklärung, sondern auf den Inhalt des Bescheides sowie vor allem auf die vom Begünstigten erkannten oder erkennbaren Umstände, aber auch auf die bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Begleitumstände (BVerwG, Urt. v. 13. Januar 2026 - 4 B 6.25 -, Rn. 6, v. 11. Februar 1983 - 7 C 70.80).
Im Streitfall ergibt sich bereits aus den im Bescheidtenor vor Nr. 1 angegebenen Rechtsgrundlagen (neben der Sportförderrichtlinie: §§ 23 und 44 SäHO "und die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften"), dass mit den in der Auflage in Nr. 6 (1) ebenso wie in sonstigen Festlegungen des Bescheids unter Nr. 6 (7), Nr. 7, Nr. 8 (2) und Nr. 12 (4) in Bezug genommenen "ANBest-P" die Verwaltungsvorschriften des Freistaates Sachsen und nicht diejenigen des Bundes gemeint sind, weil letztere nicht als Anlage 2 zur VwV zu § 44 SäHO, sondern als Anlage 2 zur VwV Nr. 5.1 zu § 44 BHO ergangen sind. Es gibt zudem weder einen objektiven Anhalt im Bescheid noch einen vernünftigen Grund für die Annahme, dass die dort stets ohne Zusatz genannten ANBest-P je nach Kontext unterschiedlich als Bundes- oder Landesvorschriften zu verstehen sein sollten. Sind die Bezugnahmen auf die ANBest-P aber nur einheitlich zu verstehen, so folgt aus der Festlegung in Nr. 8 (2) des Bescheids, wonach der Verwendungsnachweis "gemäß Ziffern 6.2 bis 6.9 ANBest-P" zu erbringen ist, dass die Landesvorschriften gemeint sind, da die Bundesvorschriften über keine Nummern 6.7 bis 6.9 verfügen. Überdies waren die ANBest-P dem Bescheid als Anlage beigefügt und der Kläger hat selbst zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, ihm seien Bundesvorschriften übersandt worden. Etwaige Zweifel, die zulasten der Beklagten gingen, bestehen daher im Streitfall nicht.
War der Kläger mithin wegen Überschreitens des Zuwendungsschwellenwerts von 50.000,00 Euro gemäß Nr. 3.1 ANBest-P des Freistaates Sachsen i. V. m. der Auflage in Nr. 6 (1) und Nr. 7 des Zuwendungsbescheids verpflichtet, Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - Teil A (VOB/A, hier und im Folgenden in der im Bewilligungszeitraum geltenden Fassung von 2012) anzuwenden, so hat er mit der - unstreitigen - Erteilung von Direktaufträgen für die vom Teilwiderruf umfassten Bauleistungen der Kostengruppe 300 und 400 entweder unter Verstoß gegen § 3 VOB/A nicht eine der dort vorgesehenen Vergabearten (Öffentliche Ausschreibung, Beschränkte Ausschreibung, ggf. nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb, Freihändige Vergabe) gewählt oder jedenfalls gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) verstoßen. Direktaufträge, die erstmals mit § 3a Abs. 4 VOB/A 2019 (bis zu einem Auftragswert von 3.000,00 Euro) geregelt wurden, sind Beschaffungen von Bauleistungen ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und damit jedenfalls heute von der Freihändigen Vergabe zu unterscheiden, bei der Bauleistungen in einem vereinfachten Verfahren vergeben werden (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A 2019). Nach dem damals in Kraft befindlichen § 3 Abs. 1 Satz 3 VOB/A (2012) wurden Bauleistungen bei Freihändiger Vergabe ohne förmliches Verfahren vergeben. Die freihändige Vergabe ist nach § 3 Abs. 5 VOB/A als Ausnahme zu der grundsätzlich nach § 3 Abs. 2 VOB/A zwingend vorgeschriebenen Öffentlichen Ausschreibung nur dann zulässig, wenn die Öffentliche oder Beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist (§ 3 Abs. 5 Satz 1) oder wenn der Auftragswert 10.000 Euro nicht übersteigt (Satz 2). Selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Freihändige Vergabe gilt aber auch für diese der Grundsatz aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, wonach der Wettbewerb die Regel sein soll. Das bedeutet, dass der Auftraggeber auch bei der Freihändigen Vergabe zwar keine Ausschreibung vornehmen muss, aber dennoch - im Unterschied zum Direktauftrag - Angebote von mehreren Bewerbern einholen soll und davon nur in besonders zu begründenden Ausnahmefällen abweichen darf, etwa weil für die Bauleistung nur ein bestimmter Unternehmer in Betracht kommt (vgl. Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl. 2013, § 2 Rn. 62; Bauer, in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl. 2013, § 2 Rn. 24, § 3 Rn. 43; Glahs, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl. 2013, § 2 Rn. 45; VG Augsburg, Urt. v. 11. Dez. 2009 - Au 3 K 08.1749). Auf eine derartige Ausnahme vom Wettbewerbsgrundsatz hat sich der Kläger nicht berufen. Insbesondere hat er mit seinem Schreiben vom 29. Januar 2018 die aus seiner Sicht gegebene Notwendigkeit, mit der Maßnahme kurzfristig zu beginnen, lediglich als Grund dafür angegeben, dass eine Ausschreibung nicht habe erfolgen können. Es wurde jedoch weder geltend gemacht noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass freihändig nicht einmal mehr als nur ein Angebot für die jeweilige Bauleistung hätte eingeholt werden können.
Neben dem Verstoß gegen die Vergabeart gemäß § 3 VOB/A oder den Wettbewerbsgrundsatz hat der Kläger zugleich gegen die Verpflichtung zur Dokumentation des Vergabeverfahrens gemäß § 20 VOB/A verstoßen und in der Folge seine Verpflichtung zur Vorlage von Vergabevermerken gemäß Nr. 8 (3) des Bescheids verletzt. Eine Dokumentation, die unter anderem mindestens die Gründe für die Wahl der Vergabe enthalten muss (vgl. § 20 Nr. 9 VOB/A), erfolgte überhaupt nicht.
Hinsichtlich derjenigen Bauleistungen, deren Rechnungswert den für die Freihändige Vergabe von Bauleistungen nach § 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/A geltenden Auftragswert von bis zu 10.000,00 Euro überstiegen, hat der Kläger zudem gegen die Vorschrift in § 12 VOB/A verstoßen, wonach Öffentliche Ausschreibungen (Abs. 1) und Beschränkte Ausschreibungen (Abs. 2) z. B. in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern oder auf Internetportalen bekanntzumachen sind. Für diese Leistungen hätte der Kläger nur aus besonderen Gründen von einer Öffentlichen Ausschreibung absehen können, da diese nach § 3 Abs. 2 VOB/A grundsätzlich zwingend vorgeschrieben ist, soweit nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen und nicht die Voraussetzungen für eine andere Vergabeart nach Absätzen 3 bis 5 greifen. Ausnahmegründe, die ein Absehen von einer Öffentlichen Ausschreibung zugunsten einer Freihändigen Vergabe hätten rechtfertigen können, lagen indes nicht vor. Insbesondere war die Beauftragung insoweit nicht wegen des ursprünglich kurzen Bewilligungszeitraums besonders dringlich im Sinne von § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 VOB/A, da er auf Antrag verlängerbar war und auch verlängert worden ist.
Im Übrigen hat der Kläger durch die Nichtvorlage von geeignetem Bildmaterial auch noch gegen die entsprechende Auflage in Nr. 8 (4) des Zuwendungsbescheids verstoßen.
2. Das Verwaltungsgericht hat ferner übersehen, dass die Beklagte den Zuwendungsbescheid nicht nur wegen der unter 1 dargestellten Auflagenverstöße teilweise widerrufen hat, sondern - wie sich aus dem Ausgangsbescheid und der Berechnung des Teilwiderrufs auf Seite 9 des Widerspruchsbescheids ergibt - zusätzlich in Höhe eines Betrags von insgesamt 3.274,74 Euro. Nach dem Prüfbericht zum Verwendungsnachweis wurde dieser Betrag für mit der Belegliste abgerechnete Leistungen der Kostengruppe 200 verwendet, die nach dem Finanzierungsplan des Zuwendungsbescheids nicht zuwendungsfähige Ausgaben waren. Insoweit kann offen bleiben, ob der Teilwiderruf auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG (Zweckverfehlung) oder auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG (Auflagenverstoß) gestützt werden kann, je nachdem, ob die Bestimmung von nicht zuwendungsfähigen Ausgaben eher dem Zweck der Zuwendung selbst ("energetische Sanierung des Bootshauses ... gemäß den mit Antrag vom 23.05.2012 eingereichten Unterlagen, insbesondere der Kostenberechnung vom 03.07.2012") zuzuordnen oder als Auflage (der Verwendung der Fördermittel nur für im Zuwendungsbescheid als zuwendungsfähig bestimmte Ausgaben) zu verstehen ist. Denn in beiden Fällen erfolgte der Widerruf der Zuwendung in Höhe des in Rede stehenden Betrags ermessensfehlerfrei, wie nachfolgend (unter 3.c) noch auszuführen ist.
3. Der angegriffene Bescheid leidet in Gestalt des Widerspruchsbescheids auch insgesamt nicht an einem der Überprüfung des Senats unterliegenden Ermessensfehler.
a) Unzutreffend ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, die angefochtenen Bescheide wären bei Verwirklichung eines Widerrufstatbestandes wegen Ermessensunterschreitung fehlerhaft, weil die Beklagte verkannt habe, dass sie von dem Teilwiderruf hätte Abstand nehmen können, wenn ihre (damalige) Mitarbeiterin S. F. telefonisch ihr Einverständnis mit einer direkten Auftragsvergabe der Bauleistungen der Kostengruppen 300 und 400 erteilt habe. Die Beklagte musste von dieser Möglichkeit im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. August 2005 - 6 C 15.04 -, Rn. 20) nicht ausgehen.
Die gerichtliche Nachprüfung einer behördlichen Ermessensentscheidung bezieht sich auf den Zeitpunkt der Ausübung des Ermessens, wenn sich aus dem materiellen Recht - wie hier - nichts Abweichendes ergibt. Für eine Ermessensentscheidung ist kennzeichnend, dass die Behörde zwischen mehreren rechtlich zulässigen Handlungsalternativen wählen kann. Die Verwaltungsgerichte prüfen diese Auswahlentscheidung nur eingeschränkt nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO nach und dürfen insbesondere nicht eigene Auswahlerwägungen an die Stelle derjenigen der Behörde setzen. Dies schließt es grundsätzlich aus, Ermessensentscheidungen anhand von tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnissen nachzuprüfen, die die Behörde nicht in ihre Erwägungen einbeziehen konnte, weil sie zum Zeitpunkt der Ermessensausübung noch nicht vorlagen (BVerwG, Urt. v. 27. März 2019 - 6 C 2.18 -, Rn. 10).
Ausgehend davon sind die angegriffenen Bescheide nicht schon wegen eines Ermessensfehlgebrauchs infolge eines Aufklärungsdefizits im Verwaltungsverfahren rechtswidrig. Die Beklagte hat sich im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen im Widerspruchsbescheid zwar nicht mehr zu einem durch eine etwaige telefonische Absprache mit dem Kläger geschaffenen Vertrauenstatbestand geäußert. Zweifelhaft sind auch ihre Ausführungen im Rahmen der Subsumtion unter einen Verstoß gegen die mit dem Bescheid verbundenen Auflagen (WBS S. 7), wonach der Kläger schon mangels einer Zusicherung im Sinne von § 38 VwVfG auf eine (etwaige) Absprache nicht habe vertrauen dürfen, weil ihm hätte klar sein müssen, dass ein Sachbearbeiter im Rahmen eines Telefonats eine Änderung des Zuwendungsbescheids bzw. einen Verzicht auf die Einhaltung von Auflagen nicht herbeiführen könne. Denn es hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, ob und inwieweit sich der Betroffene auch ohne förmliche Zusicherung auf eine behördliche Auskunft oder mündliche Zustimmung verlassen darf oder nicht (vgl. etwa SächsOVG, Beschluss vom 28. Februar 2025 - 6 A 417/22 -, v. 12. Dezember 2022 - 6 A 648/21 -). Ob ein Zuwendungsempfänger, ohne auf eine schriftliche Bestätigung oder eine Abänderung des Zuwendungsbescheids hinzuwirken, auf die mündliche Auskunft eines Behördenmitarbeiters vertrauen darf, obwohl diese - wie hier - für ihn ohne weiteres erkennbar einer im Bescheid enthaltenen Auflage eindeutig entgegensteht und er daher mit einem Missverständnis rechnen muss, mag aber auf sich beruhen. Die Beklagte ist nämlich ihrer Pflicht zur Aufklärung der vom Kläger behaupteten Absprache im Verwaltungsverfahren nachgekommen, indem sie auf sein Schreiben vom 29. Januar 2018 ausweislich des Telefonvermerks vom 19. März 2018 zu ermitteln versuchte, mit wem er gesprochen habe. Nachdem er sich seinerzeit, vertreten durch Frau M., nicht mehr an einen Namen, sondern nur an einen männlichen Mitarbeiter erinnern konnte, musste die Beklagte die vom Verwaltungsgericht vermisste Befragung der Sachbearbeiterin S. F. keineswegs als aussichtsreich ansehen. Im Übrigen hätte sich das Verwaltungsgericht, da es dies anders einschätzte, nicht damit begnügen dürfen, eine "nicht geringe Wahrscheinlichkeit" festzustellen, dass sich die erstmals im gerichtlichen Verfahren namentlich benannte Mitarbeiterin "daran hätte erinnern können, ob sie die vom Kläger behauptete Auskunft erteilt hat oder nicht". Vielmehr wäre es selbst im Rahmen der ihm nach § 86 Abs. 1 VwGO obliegenden Aufklärungspflicht verpflichtet gewesen zu prüfen, ob die behördliche Ermessensentscheidung im Ergebnis auf einer zutreffenden tatsächlichen Grundlage beruhte (BVerwG, Urt. v. 1. Dezember 1987 - 1 C 29.85 - m. w. N.).
Weiterer gerichtlicher Ermittlungen bedarf es indes nicht. Der Senat musste nicht auf eine Zeugenvernehmung der Mitarbeiterin S. F. zum Beweis der mit ihr angeblich getroffenen Absprache über die Erteilung von Direktaufträgen hinwirken. Eine gerichtliche Pflicht zur weiteren Sachaufklärung von Amts wegen besteht nicht auf der Grundlage ins Blaue hinein aufgestellter und/oder widersprüchlicher Behauptungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1998 - 3 B 214.97 - m. w. N.), wie sie hier abgegeben wurden. Der Kläger hatte die Behauptung, die Absprache zu Direktaufträgen sei mit dieser Mitarbeiterin getroffen worden, erstmals mit der Klagebegründung vom 31. Januar 2020 aufgestellt, ohne auch nur ansatzweise auf den Widerspruch zu seiner bisherigen Einlassung einzugehen und zu erklären, warum sich seine Vertreterin ca. zwei Jahre zuvor im Telefonat mit der Beklagten am 19. März 2018 noch daran erinnert hatte, die Absprache mit einem männlichen Mitarbeiter getroffen zu haben. Es fehlen auch nähere Angaben zu den Umständen und dem genauen Inhalt des Telefonats. Im Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht hat sich der Kläger zu der im Klageverfahren behaupteten Absprache mit dieser Mitarbeiterin überhaupt nicht mehr geäußert, obwohl die Beklagte sowohl in der Begründung ihres Zulassungsantrags als auch in der Berufungsbegründung die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu einer Ermessensunterschreitung wegen Aufklärungsmangels beanstandet hatte. Bei dieser Sachlage hält der Senat eine weitere Sachaufklärung nicht für geboten.
b) Der Teilwiderruf war hinsichtlich der direkt vergebenen Bauleistungen der Kostengruppe 300 und 400 auch nicht aus anderen Gründen ermessensfehlerhaft. Die Beklagte konnte sich auf die von ihr dargelegte Verwaltungspraxis berufen, wonach ein schwerer Vergabeverstoß regelmäßig zur Sanktionierung in Höhe von 25% des Auftragswerts und damit zu einem Teilwiderruf führt, wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalls eine Abweichung rechtfertigen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zu einer entsprechenden Verwaltungspraxis, mit der ein Verstoß gegen die Vergabeart im Rahmen einer generalisierenden Regelbeurteilung als schwerwiegend eingestuft wurde, ausgeführt:
"Eine solche Einordnung des Verstoßes ist angesichts des Zwecks der Bestimmungen der VOB/VOL über die Vergabearten und des darin geregelten grundsätzlichen Vorrangs der öffentlichen Ausschreibung einerseits und der Ziele, die der Beklagte andererseits mit der Verpflichtung des Zuwendungsempfängers auf die Einhaltung dieser Bestimmungen verfolgt, fraglos eine zulässige Konkretisierung des in § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eingeräumten Widerrufsermessens.
Die öffentliche Ausschreibung ist jeweils nach § 3 Nr. 2 (so die alten Fassungen der Regelungswerke) oder § 3 Abs. 2 (so die Neufassungen 2009) des Teils A der VOB oder VOL die Regelvergabeart, von der abzuweichen besondere Sachgründe erfordert. Ihr Vorrang vor anderen Vergabearten verfolgt den Zweck, einen möglichst breiten und transparenten Wettbewerb zu schaffen und damit sicherzustellen, dass der im Sinne der Ausschreibung günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig - so auch hier - mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liegt es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen.
Diese Regelannahme befindet sich durchaus im Einklang mit der Rechtsauffassung, die dem von der Klägerin herangezogenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. September 2012 - 6 A 10478/12 - zugrunde liegt. Dort hat das Oberverwaltungsgericht zwar einen schwerwiegenden Verstoß allein wegen einer fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens verneint, weil die Behörde die besonderen Umstände des Falles bei der Gewichtung des Verstoßes hätte berücksichtigen müssen und diese eine solche Bewertung nicht gerechtfertigt hätten. Das Gericht hat aber zugleich klargestellt, dass eine Regelung zur Ermessensausübung in solchen Fällen, wie sie im Erlass des Finanzministeriums des Beklagten vom 18. Dezember 2003 enthalten ist, dazu nicht in Widerspruch stehe (Rn. 43 der Urteilsgründe). Es heiße dort gerade nicht, die fehlerhafte Wahl der Vergabeart wiege stets schwer, sondern lediglich, ein solcher Fehler komme als schwerwiegender Verstoß 'in Betracht'. Daraus und aus dem Sinne nach vergleichbaren Formulierungen eines entsprechenden bayerischen Erlasses hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht gefolgert, dass es sich um eine Regelannahme handelt, die nicht davon entbindet, die Einzelumstände zu würdigen."
(BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 - 3 B 58/12 -, Rn. 7 f.; vgl. ebenso SächsOVG, Urt. v. 11. Mai 2017 - 1 A 140/16 -, und ähnlich Urt. v. 25. September 2024 - 6 A 118/20 -).
Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise hinsichtlich der Bauleistungen, die der Kläger nicht direkt hätte vergeben werden dürfen, keine individuellen Gründe gesehen, die für ein Absehen von der Verwaltungspraxis gesprochen hätten. Vielmehr hat sie zulasten des Klägers dessen sorglose Handhabung bei der Erfüllung der Dokumentationspflichten und der Einreichung von Unterlagen herangezogen, aber auch die vom Kläger geltend gemachte Existenzgefährdung im Falle einer Rückerstattungsverpflichtung mit dem Verweis auf die Möglichkeit der Beantragung von Stundung oder Ratenzahlung berücksichtigt. Die Sanktionierung der jeweiligen Bauleistung mit 25% ihres Auftragswerts ist auch nicht unverhältnismäßig, zumal trotz jeweils schwerwiegenden Verstoßes der Zuwendungsbescheid insoweit nicht in vollem Umfang, sondern nur teilweise widerrufen wurde.
c) Auch soweit die Beklagte den Zuwendungsbescheid hinsichtlich nicht zuwendungsfähiger Kosten in Höhe von 3.274,74 Euro widerrufen hat, hat sie ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Das Ermessen war insoweit wegen des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auf den Widerruf intendiert, so dass es im Regelfall nur durch den Widerruf der Zuwendung fehlerfrei ausgeübt werden kann und es bei Fehlen außergewöhnlicher Umstände des Einzelfalles keiner weiteren Ermessenserwägungen bedarf (vgl. zur Zweckverfehlung: BVerwG, Urt. v. 26. Februar 2015 - 3 C 8.14 -, Rn. 17, v. 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -; SächsOVG, Urt. v. 9. Juni 2022 - 6 A 365/19 - m. w. N. sowie zum Auflagenverstoß: BVerwG, Urt. v. 26. Februar 2015 a. a. O. Rn. 20, v. 10. Dezember 2003 - 3 C 22.02 -,; SächsOVG, Urt. v. 9. Juni 2022 a. a. O. Rn. 25). Im Streitfall waren die Kosten der Kostengruppe 200 nach dem Zuwendungsbescheid bereits dem Grunde nach nicht zuwendungsfähig. Insoweit sind keine Umstände erkennbar, die das Absehen von einem Widerruf begründen könnten. In einem solchen Fall verletzt der Verbleib der ausgezahlten Zuwendung den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in so hohem Maße, dass regelmäßig allein eine Entscheidung im Sinne eines Widerrufs des Zuwendungsbescheides rechtmäßig ist (vgl. SächsOVG, Urt. v. 9. Juni 2022 a. a. O. Rn. 40).
4. Die Jahresfrist gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG ist gewahrt, weswegen es nicht darauf ankommt, dass die Mittelzuweisung im Zuwendungsbescheid vom 31. August 2012 - wie sich aus der im Tenor des Zuwendungsbescheids geregelten Festlegung auf eine "Anteilfinanzierung in Höhe von 61,78 v. H. der zuwendungsfähigen Ausgaben", aus der unbestimmten und zukunftsoffenen Festlegung der Zuschusshöhe auf "maximal 60.311,06 Euro" und aus dem Erfordernis einer Verwendungsnachweisführung in Nr. 8 des Bescheids ergibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 15. März 2017 - 10 C 1.16 -, Rn. 14 f.) - nur vorläufigen Charakter hatte und der angegriffene Bescheid deshalb bei Fehlerhaftigkeit ggf. in einen Schlussbescheid umgedeutet (vg. § 47 Abs. 1 VwVfG) werden könnte.
Die Frist läuft für jeden Widerrufsgrund - also für jeden Gesichtspunkt, der für sich genommen den Widerruf zumindest eines Teils des Bescheides rechtfertigen kann - gesondert (vgl. BVerwG, Urt. 25. Mai 2022 - 8 C 11.21 -, Rn. 17, v. 23. Januar 2019 - 10 C 5.17 -, Rn. 42). Sie beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde vollständige Kenntnis vom Widerrufsgrund und ebenso von den für die Widerrufsentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen erlangt, was regelmäßig nur infolge einer - mit einer angemessenen Frist zur Stellungnahme verbundenen - Anhörung des Betroffenen der Fall ist. Die Anhörung selbst setzt die Frist noch nicht in Lauf; erst mit der Stellungnahme des Betroffenen erhält die Behörde Kenntnis von den Umständen, die gegebenenfalls bei ihrer Ermessensausübung zu berücksichtigen sind, jedenfalls aber die Gewissheit, dass ihre bisherige Kenntnis vollständig ist; dann läuft die Frist. Entsprechendes gilt, wenn der Betroffene die gesetzte Frist verstreichen lässt, ohne Stellung zu nehmen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urt. 25. Mai 2022 a. a. O., v. 23. Januar 2019 - 10 C 5.17 -, Rn. 30 ff. m. w. N.).
Gemessen daran war die Jahresfrist bei Erlass des Ausgangsbescheids vom 15. Januar 2019 für den damit geltend gemachten Widerrufsgrund nicht verstrichen. Die vollständige Kenntnis erlangte die Beklagte erst, nachdem sie den Kläger zu den für diesen Widerrufsgrund ermittelten Tatsachen und zu dem im Prüfbericht zum Verwendungsnachweis vom 2. März 2018 ermittelten Widerrufs- und Erstattungsbetrag in bestimmter Höhe angehört und er die ihm gesetzte angemessene Äußerungsfrist bis 13. April 2018 verstreichen hatte lassen.
Wegen der gesonderten Prüfung der Jahresfrist für jeden Widerrufsgrund ist es unerheblich, dass die Beklagte den Kläger mit Schreiben 14. September 2016 fruchtlos zu einem etwaigen vollständigen oder teilweisen Widerruf für den Fall der Nichtvorlage der geforderten Verwendungsnachweisunterlagen bis 14. Oktober 2016 aufgefordert hatte. Denn auf die nicht fristgerechte Vorlage des Verwendungsnachweises hat sie den Widerruf nicht gestützt.
5. Der Erstattungs- und Verzinsungsanspruch ergibt sich aus § 49a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 und 2 VwVfG i. V. m. Nr. 8.4 ANBest-P, der Zwischenzinsanspruch aus § 49a Abs. 4 VwVfG i. V. m. Nrn. 1.4, 8.5 ANBest-P. Das Zinsermessen ist nach der Rechtsprechung durch die Grundsätze der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung geprägt und intendiert, so dass sich das Ergebnis im Regelfall von selbst versteht und nur bei außergewöhnlichen Umständen der Begründung bedarf (vgl. zu Erstattungszinsen: BVerwG, Urt. v. 11. Mai 2016 - 10 C 8.15 -, Rn. 15, zu Zwischenzinsen: BVerwG, Urt. 26. Juni 2002 - 8 C 30.01 -, Rn. 37). Außergewöhnliche Umstände wie fehlendes Verschulden des Zuwendungsempfängers sind nicht zu erkennen. Insbesondere hat der Kläger die mehr als sechsjährige Dauer der Überzahlung (vom Auszahlungszeitpunkt am 1. Dezember 2012 bis zum Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 15. Januar 2019) wegen zögerlicher Unterlagenbeibringung zu vertreten.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Auftraggeber ist kein Steuerrechtsfachmann!
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OLG Bremen
Beschluss
vom 20.08.2026
2 Verg 1/26
1. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ein ungewöhnlich niedriges Angebot auf der Verletzung steuerrechtlicher Pflichten beruht, muss der Auftraggeber dies im Rahmen der Preisprüfung nach § 60 VgV aufklären.
2. Der Auftraggeber muss offene steuerrechtliche Rechtsfragen nicht selbst abschließend klären. Bestätigt die zuständige Finanzbehörde die Steuerrechtskonformität der Kalkulation, darf der Auftraggeber hierauf vertrauen, solange die Auskunft nicht offenkundig unvertretbar ist.
3. Die möglicherweise unberechtigte Annahme einer Umsatzsteuerbefreiung führt nicht zu einem Ausschluss wegen fehlender Preisangaben nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV, wenn der Bieter die geforderten Preise vollständig und entsprechend den Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers angegeben hat.
OLG Bremen, Beschluss vom 20.08.2026 - 2 Verg 1/26
vorhergehend:
VK Bremen, Beschluss vom 16.12.2025 - 13-VK 2/25
In der Beschwerdesache
(...)
hat das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen - 2. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. ###, den Richter am Oberlandesgericht ### und den Richter am Oberlandesgericht Dr. ### am 20.08.2026
beschlossen:
1. Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hin wird der Beschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 16.12.2025 - 13- VK 2/25 - abgeändert wie folgt neu gefasst:
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer sowie die notwendigen Auslagen, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind.
Die Verfahrensgebühr wird auf 3.800 Euro festgesetzt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene erforderlich.
2. Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit im Beschwerdeverfahren notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.
3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100.000 Euro festgesetzt.
Gründe:
A.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene wenden sich gegen die Untersagung des Zuschlags auf ein Angebot der Beigeladenen für ein Los auf ausgeschriebene Postdienstleistungen durch die Vergabekammer.
I.
Mit Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 01.04.2025 Nr. S 64/2025 (Anlage Ast 1) schrieb die Antragsgegnerin einen öffentlichen Auftrag über Briefpostdienste (Abholung, Frankierung und Zustellung) im offenen Verfahren aus (interne Kennung der Antragsgegnerin: ###). Der Auftrag wurde in insgesamt vier Lose (Nr. 1, 2, 4 und 5) aufgeteilt. Alleiniges Zuschlagskriterium ist der Preis.
Die Veröffentlichung sieht eine Laufzeit des zu schließenden Vertrages vom 01.07.2025 bis zum 30.06.2029 vor. Nach Maßgabe der Leistungsbeschreibung (Ziffer 4.4) soll der Vertrag über das Los 5 zunächst bis zum 30.06.2026 geschlossen werden und es der Antragsgegnerin erlauben, die Laufzeit des Vertrages einseitig um höchstens 3 Jahre bis zum 30.06.2029 zu verlängern.
Das streitgegenständliche Los 5 umfasst die Abholung, Freimachung (Frankierung), Beförderung und Zustellung von Briefsendungen der Steuerverwaltung des Senators für Finanzen und der Finanzämter.
Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Verfahren zur Vergabe auch des Loses 5 des streitgegenständlichen öffentlichen Auftrages und reichte ein Angebot ein.
Daneben beteiligte sich auch die Beigeladene und reichte ein Angebot ein. Die Beigeladene ist ein sogenanntes Eigenkonsolidierungsunternehmen. Sie ist eine 100%ige Tochter der Deutsche Post AG (im Folgenden: DP AG). Als Konsolidierungsunternehmen übernimmt sie vorgelagerte Leistungen für die Briefdienstleistungen, insbesondere Abholung von Briefsendungen, Sortierung, Frankierung und Bündelung.
Schließlich werden die so vorbereiteten und vorsortierten Sendungen in ein Briefzentrum der DP AG eingeliefert. Die weitere Beförderung und Zustellung lässt die Beigeladene von der DP AG ausführen.
Die Antragsgegnerin verlangte in dem Preisblatt der Ausschreibungsunterlagen, dass die Bieter die Entgeltbestandteile, die umsatzsteuerfrei seien, gesondert als solche ausweisen. Die Beigeladene wies in ihrem Angebot die Entgelte, die auf die Beförderungs- und Zustellungsleistungen der DP AG entfielen, als gemäß § 4 Nr. 11b UStG umsatzsteuerfrei aus. Soweit das Entgelt auf die von der Beigeladenen selbst vorzunehmenden postvorbereitenden Leistungen entfällt, wies die Beigeladene eine Umsatzsteuer in Höhe von 19% aus. Der von der Beigeladenen angebotene Preis ist niedriger als der von der Antragstellerin angebotene Preis.
Mit Mitteilung vom 26.05.2025 (Anlage Ast 2) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag für das Los 5 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin habe bei Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nur die Rangfolge 2 erreicht.
Mit Schreiben vom 30.05.2025 rügte die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit eines Zuschlages an die Beigeladene und machte geltend, dass das Angebot der Beigeladenen nur dann preisgünstiger sein könne als ihr eigenes Angebot, wenn die Beigeladene für Teilleistungen der von ihr angebotenen Briefpostleistungen, die durch die DP AG erbracht werden sollten, eine Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 11b UStG in Anspruch nehme und diese Teilleistungen als umsatzsteuerbefreite Leistungsteile gesondert - entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen - ausweise. Tatsächlich lägen aber die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Umsatzsteuerbefreiung aus mehreren Gründen nicht vor. Die geltend gemachte Umsatzsteuerbefreiung verlange, dass es sich um Universalpostdienstleistungen handele und der Unternehmer bescheinigter Universaldienstleister sei. Daran fehle es, weil die Beigeladene nicht über eine solche Bescheinigung verfüge. Soweit die Beigeladene eine Bescheinigung anführe, die ihrer Konzernmutter, der DP AG, erteilt worden sei, könne sie sich hierauf auch nicht im Rahmen einer steuerrechtlichen Organschaft berufen. Jedenfalls aber handele es sich bei der Leistung, die die Beigeladene im Vergabeverfahren anbiete, um eine einheitliche Leistung, die auch steuerrechtlich nicht in einen umsatzsteuerpflichtigen Teil eigener Leistungen der Beigeladenen und einen umsatzsteuerbefreiten Teil der Leistungen, die die DP AG erbringe, aufgespalten werden könne. Außerdem setze § 4 Nr. 11b UStG voraus, dass der Unternehmer die Universalpostdienstleistungen nicht günstiger als zu den ihm genehmigten Entgelten erbringe. Daran fehle es aber, weil die Beigeladene im Vergabeverfahren nicht variable Entgelte, wie sie der DP AG genehmigt worden seien, anbiete und auch im Übrigen Konditionen in Anspruch nehme, die nicht den genehmigten Rabatten entsprächen.
Die Antragsgegnerin forderte daraufhin die Beigeladene zur Erläuterung der von ihr tatsächlich geltend gemachten Umsatzsteuerbefreiung auf. Diese reagierte gegenüber der Vergabebehörde mit Schreiben vom 05.06.2025 (Anlage Bf 6 Sonderheft) und erläuterte ihre Kalkulation und die von ihr geltend gemachte Umsatzsteuerbefreiung der von der DP AG zu erbringenden Teilleistungen. Sie verwies dabei auch auf eine Auskunft des Finanzamtes Bonn
Innenstadt vom 05.12.2024, gerichtet an die DP AG (Anlage Bf 9), woraus sich ergebe, dass auch in der hier vorliegenden Konstellation der Leistungserbringung durch die Beigeladene als Eigenkonsolidierungsunternehmen auf die von der DP AG zu erbringenden Leistungen der (Weiter-)Beförderung und Zustellung keine Umsatzsteuer anfalle. Die Beigeladene hat ihre Stellungnahme gegenüber der Vergabebehörde vom 05.06.2025, die Auskunft des Finanzamtes vom 05.12.2024 und die der Auskunft vorausgehende Anfrage der DP AG vom 15.10.2024 im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nur mit Sperrvermerken vorgelegt und hat insoweit teilweise geschwärzte Schriftsätze für die Antragstellerin eingereicht.
Die Antragsgegnerin wies daraufhin die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 10.06.2025 (Anlage Ast 5) zurück. Die Beigeladene habe ihre Auffassung, dass auf diejenigen Entgelte, die an die DP AG für die Beförderung und Zustellung der Sendungen zu leisten seien, keine Umsatzsteuer anfalle, plausibel begründet. Die DP AG sei Universaldienstleisterin und könne auch Teilleistungen aus den Postuniversaldienstleistungen umsatzsteuerfrei erbringen. Die DP AG bilde mit der Beigeladenen eine steuerliche Organschaft, so dass diese steuerrechtlich wie ein Unternehmen zu behandeln seien. Daher seien die Universalteilleistungen der DP AG auch dann umsatzsteuerbefreit, wenn sie von der Beigeladenen als Teil der Vollleistung angeboten würden. Ferner habe die Beigeladene auch überzeugend dargelegt, dass sie diese Entgelte auf Grundlage der Tarife, die der DP AG für diese Leistungen von der BNetzA genehmigt worden seien, zutreffend berechnet habe.
II.
Mit Schriftsatz vom 13.06.2025 (S. 567 der Akte der Vergabekammer), der am selben Tag bei der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen eingegangen ist, stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag und begehrte, es der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag für das Los 5 des streitgegenständlichen Auftrages auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Ferner begehrte sie den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen vom Vergabeverfahren sowie die Feststellung der Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten.
Die Antragsgegnerin hätte das Angebot der Beigeladenen ausschließen müssen, da diese zu Unrecht einen Teil der Briefbeförderungsleistungen ohne gesetzliche Umsatzsteuer angeboten habe. Das Angebot entspreche deshalb nicht den Vorgaben des Preisblattes der Antragsgegnerin, denn die Beigeladene habe zu Unrecht Teile ihrer Leistungen als umsatzsteuerfrei bezeichnet. Außerdem sei das Angebot unauskömmlich, da die Beigeladene anders als von ihr kalkuliert tatsächlich Umsatzsteuer in Höhe von 19% auf einen ganz erheblichen Teil der von ihr verlangten Preise werde entrichten müssen.
Die Beigeladene berufe sich insoweit zu Unrecht auf eine Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 11b S. 1 UStG. Danach seien Postdienstleistungen eines Universaldienstleisters umsatzsteuerbefreit, soweit sie zu Jedermann-Entgelten oder zu genehmigten Entgelten erfolgten. Die Beigeladene sei aber - unstreitig - keine Universaldienstleisterin.
Soweit die Beigeladene sich darauf berufe, dass die DP AG - unstreitig - eine solche Universaldienstleisterin ist, deren Briefbeförderungsleistungen umsatzsteuerfrei sein könnten, und dass zwischen der Beigeladenen und der DP AG eine steuerrechtliche Organschaft bestehe, trage auch dies die Annahme der Steuerfreiheit nicht. Zwar sei inzwischen gesetzlich vorgegeben, dass auch Teile der gesamten Beförderungsleistungen (wie etwa die Weiterbeförderung von Sendungen nach Einlieferung und deren Zustellung) Universaldienstleistungen seien, die ein Universaldienstleister zu regulierten Entgelten anbieten müsse.
Demnach könne die DP AG auch Teile einer Briefbeförderungsleistung als Universaldienstleistungen anbieten; erfolge dies zu regulierten Entgelten, sei auch dies umsatzsteuerbefreit.
Vorliegend biete die Beigeladene in dem Vergabeverfahren aber keineswegs solche Teilleistungen gesondert an, sondern vielmehr als Teil einer eigenen Beförderungsgesamtleistung, ohne selbst Universaldienstleisterin zu sein. Zwar greife die Beigeladene auf Teilleistungen der DP AG - wie durch einen Subunternehmer - zurück. Dies ändere aber nichts daran, dass die Beigeladene eine Beförderungsgesamtleistung anbiete, die steuerrechtlich eine einheitliche Leistung darstelle und einheitlich der Umsatzsteuer unterliege.
Außerdem biete die Beigeladene die Teilleistungen auch nicht zu den regulierten Entgelten an; dies sei aber zusätzlich erforderlich, um die Umsatzsteuerbefreiung bewahren zu können, § 4b Nr. 11 S. 3 UStG. Die DP AG biete ihren Kunden - und der Beigeladenen - solche Teilleistungen gegen Zahlung des regulären Portos unter Abzug von Rabatten an, mit denen die DP AG honorieren müsse, dass ein Teil der Gesamtbeförderungsleistung von dem Kunden - hier dem Konsolidierer - vorbereitend erbracht worden sei. Die Höhe dieser Rabatte sei variabel und vor allem davon abhängig, welche Mengen sendungstäglich in das Briefzentrum der DP AG eingeliefert würden. Diese Preisstruktur sei nach Maßgabe des § 40 PostG genehmigt.
Die Beigeladene biete ihre Leistungen, auch soweit die Teilleistungen der DP AG betroffen seien, aber nicht zu solchen variablen Teilentgelten an, sondern zu festen Entgelten. Soweit sie geltend mache, dass auch dieser feste Stückpreis für die Teilleistungen der DP AG auf einer Prognose der einzuliefernden Sendungsmengen und der sich daran anknüpfenden Rabatte beruhten, ändere dies nichts daran, dass diese Entgelte nicht den genehmigten variablen Entgelten der DP AG entsprächen.
Hinzu komme, dass die Beigeladene Sendungen all ihrer Kunden bündele, um so höhere Rabatte erlangen zu können. Damit lege sie Entgelte zu Grunde, die nach den regulierten Entgeltbedingungen nur für Kunden der DP AG gälten, die selbst über entsprechende Sendungsmengen verfügten. Die Beigeladene berechne die Rabatte demnach nicht auf Grundlage der Sendungsmengen, die die Antragsgegnerin ausgeschrieben habe. Durch die Annahme höherer Rabatte biete die Beigeladene die Leistungen zu niedrigeren Entgelten an, als die DP AG der Antragsgegnerin nach den genehmigten Entgelten anbieten könne.
Ein solches Vorgehen sei aber selbst unter Berücksichtigung einer vermeintlichen Organschaft nicht steuerbefreit.
Mit Beschluss vom 16.12.2025 gab die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag statt und stellte fest, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei. Sie untersagte der Antragsgegnerin, den Zuschlag für das Los 5 des streitgegenständlichen Auftrages auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Außerdem ordnete sie an, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Beginn der Wertung der Angebote zurückversetzt werde und verpflichtete die Antragsgegnerin dazu, die Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.
Der zulässige Antrag sei begründet. Das Angebot der Beigeladenen hätte vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Die Beigeladene habe ihr Angebot unter Berücksichtigung einer Umsatzsteuerbefreiung kalkuliert, deren Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien.
Eine solche Umsatzsteuerbefreiung für Universalpostdienstleistungen gemäß § 4 Nr. 11b S. 1 UStG sei gemäß § 4b Nr. 11 S. 3 lit. b) UStG u.a. dann ausgeschlossen, wenn der Unternehmer Leistungen zu Bedingungen oder Preisen erbringe, die von den allgemein zugänglichen und genehmigten Entgelten abwichen. Dies sei hier der Fall. Die der DP AG gegenüber erteilte Genehmigung der Preise für Teilleistungen, auf die sich die Beigeladene berufe, sehe vor, dass derjenige, der Postsendungen vorbereitet bei einem Briefzentrum einliefere, Rabatte auf das Porto erhalte, deren Höhe u.a. von der jeweils tatsächlich eingelieferten Menge an Briefsendungen abhänge. Demgegenüber biete die Beigeladene der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren für die Briefpostleistungen feste Stückpreise je Sendungsart an. Zwar beruhten diese Preise auf einer prognostischen Mischkalkulation, bei der die Menge der von der Beigeladenen voraussichtlich einzuliefernden Sendungen geschätzt, daraus erwartete Rabattstufen vorab unterstellt und die so ermittelten Entgelte in feste Preise umgerechnet würden. Eine solche Preisbildung sei aber in den Teilleistungsentgelten, die der DP AG genehmigt worden seien, gerade nicht vorgesehen.
Unerheblich sei, ob eine solche Mischpreiskalkulation marktüblich, von der Bundesnetzagentur geduldet und von den Finanzbehörden akzeptiert sei. Denn auch dies ändere nichts daran, dass die dem öffentlichen Auftraggeber angebotenen Preise den genehmigten Entgeltstrukturen nicht entsprächen. Entscheidend sei hierbei vor allem, dass die Beigeladene ihre Mischkalkulation auf prognostizierte Rabatte stütze, die durch Bündelung der Sendungen im Auftrag der Antragsgegnerin auch mit den prognostizierten Sendungsmengen anderer Kunden entstünden. Hierdurch würden Preise angeboten, die nicht in Bezug auf den einzelnen Kunden genehmigt worden seien. Dies sei bei den genehmigten Entgelten nicht vorgesehen.
Etwas anderes folge auch nicht aus der von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen angeführten Auskunft des Finanzamtes Bonn, die sich nur auf eine pauschale Behandlung bestimmter steuerrechtlicher Sachverhalte beziehe. Für die hier im Einzelfall vorzunehmende Prüfung der Voraussetzungen der Umsatzsteuerbefreiung im Einzelfall entfalte diese Auskunft aber keine Bindungswirkung.
Angesichts dessen sei das Angebot der Beigeladenen preislich unzutreffend kalkuliert und genüge nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Angabe vergleichbarer Preise. Das Angebot sei daher gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV von der Wertung auszuschließen. Spätestens auf die entsprechende Rüge der Antragstellerin hin sei die Vergabebehörde gehalten gewesen, zu würdigen, ob die konkret angebotenen Leistungen als steuerbefreite Universaldienstleistungen in Betracht kommen könnten.
Das Unterlassen dieser Prüfung verletze die Antragstellerin in ihren Rechten.
III.
Gegen diese Entscheidung, die der Antragsgegnerin am 27.12.2025 zugestellt worden ist, wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 05.01.2026, die am selben Tag bei Gericht eingegangen ist.
Die Vergabebehörde sei nur bei konkreten Anhaltspunkten gehalten, in eine Prüfung der Plausibilität des Angebotes des Bieters einzutreten und sei hierbei nur gehalten, unter Berücksichtigung des Zwecks des Vergabeverfahrens zumutbare Prüfungen anzustellen und gestützt hierauf eine vertretbare Vergabeentscheidung zu treffen. Diesen Anforderungen sei genügt worden; die Antragsgegnerin habe sich das Angebot der Beigeladenen erläutern lassen, die ihre Mischkalkulation plausibel habe erläutern können.
Die Beigeladene habe die angesetzten Rabatte in Ansehung der Angaben in der Ausschreibung zu den Abholstellen und Empfängerorten sowie den prognostizierten Mengen pro Produkt und den jeweiligen Rabattformen nachvollziehbar erläutert und dargelegt, dass diese Berechnung den genehmigten Entgelten entspreche. Zudem habe sie sogar eine Bestätigung des Finanzamtes Bonn vorgelegt, die die Umsatzsteuerfreiheit dieser Kalkulationsmethode bestätige. Hierauf habe die Antragsgegnerin vertrauen dürfen.
Ohnehin sei der öffentliche Auftraggeber regelmäßig nicht gehalten, zu prüfen, ob ein Ausschlusstatbestand für die von einem Bieter einkalkulierte Umsatzsteuerfreiheit einer Teilleistung greife.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 16.12.2025, Az.: 13-VK 2/25, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 13.06.2025 zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich die der Antragsgegnerin durch Hinzuziehung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Auch die Beigeladene, der der Beschluss der Vergabekammer am 23.12.2025 zugestellt worden ist, wendet sich gegen die Entscheidung der Vergabekammer mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 06.01.2026, die wiederum am selben Tag bei Gericht eingegangen ist.
Zu Unrecht gehe die Vergabekammer davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Umsatzsteuerbefreiung für diejenigen Teilleistungen nicht gegeben seien, die die Beigeladene durch die DP AG erbringen lassen wolle. Die DP AG sei entsprechend der vorgelegten Bescheinigung des Bundeszentralamtes für Steuern eine Universaldienstleisterin im Sinne des § 3 Nr. 17 PostG. Ausgehend hiervon seien Universaldienstleistungen, die die DP AG zu standardisierten Bedingungen erbringe, gemäß § 4 Nr. 11 lit. b) UStG umsatzsteuerbefreit.
Zu solchen Universaldienstleistungen, die von der Umsatzsteuerbefreiung erfasst würden, zählten gemäß § 54 PostG auch Teile der Beförderungsleistungen durch marktbeherrschende Unternehmen. Die Beigeladene biete als eigene Leistung die Abholung, Sortierung und Frankierung an und führe diese Sendungen mit Sendungen anderer Kunden zusammen (sogenannte Konsolidierungsleistungen). So zusammengefasst würden die Sendungen bei der DP AG zur weiteren Beförderung und Zustellung eingeliefert. Diese weitere Beförderung erfolge als Universaldienstleistung gemäß § 54 PostG und sei umsatzsteuerbefreit. Diese Umsatzsteuerbefreiung greife auch, soweit die Beigeladene die Gesamtleistung (bestehend aus den eigenen Konsolidierungsleistungen und der weiteren Beförderung und Zustellung durch die DP AG) gegenüber ihren Kunden - wie der auch der Antragsgegnerin - in eigenem Namen abrechne. Denn zwischen der DP AG und der Beigeladenen bestehe eine steuerrechtliche Organschaft, die dazu führe, dass die Beigeladene und die DP AG steuerrechtlich wie ein einziges Unternehmen behandelt würden, unabhängig davon, wer die Leistungen im Außenverhältnis erbringe und abrechne.
Die Umsatzsteuerbefreiung sei entgegen der Ansicht der Vergabekammer auch nicht gemäß § 4 Nr. 11 lit. b) S. 3 UStG ausgeschlossen. Denn vorliegend entsprächen die von der Beigeladenen angebotenen (Teil-)Preise für die Universalteilleistungen der DP AG den gemäß § 40 PostG genehmigten Entgelten. Zwar sehe die Genehmigung der Entgelte gegenüber der DP AG vor, dass diese bei einer Einlieferung gebündelter und vorbereiteter Sendungen durch Konsolidierungsunternehmen auf das zu entrichtende Porto Rabatte zu gewähren habe, deren Höhe von der Menge der sendungstäglich eingelieferten Sendungen abhänge und davon, ob am Einlieferungsbriefzentrum oder am Auslieferungsbriefzentrum eingeliefert werde. Die genehmigten Preise der DP AG für ihre Universalteilleistungen seien demnach variable Preise, abhängig vor allem von der Menge der sendungstäglich eingelieferten Sendungen.
Zutreffend sei auch, dass die Beigeladene demgegenüber der Antragsgegnerin feste Stückpreise je nach Sendungsart angeboten habe. Diese Stückpreise beruhten aber auf einer - sachgerechten - Mischkalkulation, die die Beigeladene angesichts der prognostizierten Sendungsmenge unter Berücksichtigung typischer Fehlsendungen auf Grundlage der allgemeinen und genehmigten Preise der DP AG berechne. Diese Mischkalkulation sei erforderlich, um in Verfahren um die Vergabe öffentlicher Aufträge die von den Auftraggebern nachgefragten Stückpreise benennen zu können. Der BNetzA sei dieses Vorgehen seit Jahren bekannt und werde nicht beanstandet. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer hindere diese Mischkalkulation auf Grundlage der genehmigten Preise auch keinesfalls den Fortbestand der Umsatzsteuerbefreiung. Das Finanzamt Bonn habe mit einer vertraulichen Auskunft die Umsatzsteuerfreiheit der von Beigeladenen erläuterten Mischkalkulation bestätigt. Auf diese Auskunft der zuständigen Finanzbehörde dürfe die Beigeladene und die Antragsgegnerin vertrauen.
Auch der von der Vergabekammer berücksichtigte Umstand, dass die Beigeladene die Höhe der Rabatte unter Einbeziehung ihrer für andere Kunden eingelieferten Sendungen berechnet habe, berühre die Umsatzsteuerbefreiung nicht. Diese Bündelung und gemeinsame Einlieferung von Sendungen mehrerer Kunden der Beigeladenen sei steuerrechtlich ohne Bedeutung, denn dieses Vorgehen ändere nichts daran, dass die Beigeladene die Preise für die anschließenden Universaldienstleistungen auf Grundlage der allgemeinen und genehmigten Preise der DP AG berechnet habe.
Die Beigeladene beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 16. Dezember 2025, 13-VK 2/25, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
hilfsweise: andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung der Beigeladenen zu treffen;
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Beigeladenen aufzuerlegen;
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.
Die Antragstellerin beantragt unter Verteidigung der angegriffenen Entscheidung,
1. die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zurückzuweisen und
2. der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Beigeladene eine weitgehend ungeschwärzte Fassung der Anfrage der Beigeladenen an das Finanzamt Bonn-Innenstadt vom 15.10.2024 und der Antwort des Finanzamtes vom 05.12.2024 vorgelegt, zu der die Antragstellerin Stellung genommen hat.
Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass das Angebot der Beigeladenen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV, hilfsweise gemäß § 60 Abs. 3 S. 1 VgV auszuschließen sei. Die Vergabebehörde könne sich auch nicht darauf berufen, dass die umsatzsteuerrechtliche Rechtslage ungeklärt sei; sie hätte vielmehr mit Rücksicht auf die ungeklärte Lage die Risiken für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung bewerten und auf dieser Grundlage eine Ermessensentscheidung treffen müssen, die aber ausgeblieben sei. Im Übrigen sei das Angebot auch gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB auszuschließen, da die Beigeladene irreführende Informationen übermittelt habe. Die Beigeladene habe gegenüber dem Finanzamt wesentliche Umstände unrichtig dargestellt oder ausgelassen, so dass dessen Auskunft in Wahrheit die hier vorliegende Konstellation gar nicht erfasse.
B.
I.
Die sofortigen Beschwerden sind zulässig.
1. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen die Entscheidung der Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen vom 16.12.2025 sind statthaft, § 171 Abs. 1 S. 1 GWB.
2. Die Beschwerdeführerinnen sind beschwerdebefugt.
a) Die Antragsgegnerin ist als Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens beschwerdebefugt, § 171 Abs. 1 S. 2 GWB. Sie ist durch Zurückweisung ihrer Anträge im Nachprüfungsverfahren formell beschwert; zudem ist die Antragsgegnerin auch materiell beschwert durch den Eingriff der Vergabekammer in das Vergabeverfahren (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Vavra/Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 171 Rn. 37).
b) Dasselbe gilt für die Beigeladene. Sie ist mit Beschluss der Vergabekammer vom 13.06.2025 beigeladen worden und Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens. Sie hat sich an dem Nachprüfungsverfahren mit eigenen Anträgen beteiligt, deren Zurückweisung eine formelle Beschwer der Beigeladenen begründet. Die Entscheidung der Vergabekammer zum Nachteil der Beigeladenen, mit der der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlages an die Beigeladene untersagt wurde, begründet zugleich eine materielle Beschwer der Beigeladenen.
3. Die sofortigen Beschwerden wurden auch innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB eingelegt.
a) Die zweiwöchige Notfrist für die Antragsgegnerin begann mit Zustellung des Beschlusses am 27.12.2025 zu laufen und endete am Montag, den 12.01.2026. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist am 05.01.2026 und damit rechtzeitig beim Senat eingegangen.
b) Auch die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist fristgerecht eingelegt worden. Angesichts der Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer am 23.12.2025 endete die Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB am 06.01.2026. An diesem Tag ist die sofortige Beschwerde der Beigeladenen bei Gericht eingegangen.
4. Die Beschwerdeschriften genügen auch im Übrigen den Vorgaben des § 172 Abs. 2, Abs. 3 GWB.
II.
Die sofortigen Beschwerden sind auch begründet.
Die Vergabekammer ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig ist.
1. Die Vergabekammer ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin als Gebietskörperschaft im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB eine öffentliche Auftraggeberin ist.
2. Ebenso zutreffend ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass der Teil 4 des GWB, die §§ 97 ff. GWB, vorliegend anwendbar sind, da der geschätzte Wert des Auftrages ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte für Dienstleistungsaufträge überschreitet.
Der Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge, die - wie hier - nicht von zentralen Regierungsbehörden (§ 106 Abs. 2, 2. HS GWB) vergeben werden, beträgt 216.000 Euro. Für die Schätzung des Auftragswertes ist auf den Gesamtwert der vorgesehenen Leistungen unter Berücksichtigung etwaiger Vertragsverlängerungen zu abzustellen, § 3 Abs. 1 VgV. Maßgebend ist der Gesamtwert aller Lose, § 3 Abs. 7 VgV. Hier umfasst bereits das Los 1 die Beförderung von etwa 4 Millionen Sendungen pro Jahr, so dass der Gesamtwert des Auftrages über eine Laufzeit von 4 Jahren offenkundig die Schwellenwerte überschreitet.
3. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB.
Voraussetzung hierfür ist, dass die Antragstellerin ein Unternehmen ist, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht; hierbei ist darzulegen, dass dem Unternehmen ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
a) Ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag bedarf keiner näheren Darlegung, wenn es - wie hier - durch die Abgabe eines Angebotes belegt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131).
b) Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist die schlüssige Behauptung erforderlich und regelmäßig ausreichend, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 -, BGHZ 159, 186; Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131).
In Betracht kommen allerdings nur solche Vorschriften, auf deren Einhaltung Unternehmen nach § 97 Abs. 6 GWB Anspruch haben. Darunter fallen jedenfalls solche Bestimmungen, die (auch) zum Schutz wohlberechtigter Interessen von am Vergabeverfahren teilnehmenden oder daran interessierten Unternehmen aufgestellt worden sind (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - X ZB 43/02 -, BGHZ 154, 32-46, Rn. 14; vgl. auch Ziekow/Völlink/Ziekow, 5. Aufl. 2024, GWB § 97 Rn. 110a).
Die Rüge, das Angebot der Beigeladenen hätte gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV von der Wertung ausgeschlossen werden müssen, weil es unzutreffende Preisangaben enthalte, ist auf die Verletzung einer Vorschrift gerichtet, die als bieterschützend anzusehen ist (vgl. Ziekow/Völlink/Herrmann, 5. Aufl. 2024, VgV § 57 Rn. 61; BeckOK VergabeR/von Wietersheim, 40. Ed. 15.5.2026, VgV § 57 Rn. 2). Auch auf die Einhaltung der Vorgaben des § 60 Abs. 3 VgV zum Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote können sich die übrigen Bieter berufen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16 -, BGHZ 214, 11-31, Rn. 23). Schließlich hat auch die Vorschrift des § 124 Abs. 1 GWB, deren Verletzung die Antragstellerin rügt, bieterschützenden und drittschützenden Charakter (vgl. MüKoWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022, GWB § 124 Rn. 47 f.).
c) Die Antragstellerin hat auch die Möglichkeit eines Schadenseintritts hinreichend dargelegt.
Ein drohender Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist bereits dargetan, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass seine Aussichten auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können. Es genügt deshalb, wenn es nach dem Vorbringen des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - X ZB 8/09 -, BGHZ 183, 95).
So liegt es hier. Der Vortrag der Antragstellerin, dass ihr als zweitplatzierter Bieterin der Zuschlag für das Los 5 zu erteilen gewesen wäre, wenn das Angebot der Beigeladenen auszuschließen gewesen wäre, reicht aus, um einen drohenden Schaden darzulegen.
4. Die Antragstellerin war mit ihren im Nachprüfungsverfahren erhobenen Rügen auch nicht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Sie hat vielmehr den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB nach Kenntniserlangung durch die Vorabinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB gerügt. Auch nach Rügezurückweisung hat die Antragstellerin keine 15 Tage bis zur Stellung des Nachprüfungsantrages verstreichen lassen, § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB.
Die Antragstellerin war auch nicht etwa gehalten, bereits die aus den Vergabeunterlagen erkennbare mögliche Berücksichtigung von Umsatzsteuerbefreiungen der Bieter für Universalteilleistungen generell zu beanstanden, da die Antragstellerin nicht etwa geltend macht, dass eine solche Berücksichtigung in jedem Fall unzulässig wäre.
III.
Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Vergabekammer hat zu Unrecht angenommen, dass die Kalkulation der Beigeladenen auf einer Verletzung ihrer steuerlichen Pflichten beruht und hierauf einen Ausschluss gestützt.
1. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer kommt ein Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen auf Grundlage des § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV selbst dann nicht in Betracht, wenn man annehmen wollte, dass die Beigeladene zu Unrecht ihrer Kalkulation eine Umsatzsteuerbefreiung der Vergütung, soweit sie auf die Teilleistungen der DP AG entfallen, zu Grunde gelegt hat (anders dagegen OLG Celle, Beschluss vom 19. September 2025 - 13 Verg 7/25; MüKoWettbR/Pauka/Frischmuth, 4. Aufl. 2022, VgV § 60 Rn. 14).
a) § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV sieht den Ausschluss von Angeboten von der Wertung vor, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten. Eine solche Unvollständigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn ausdrücklich vom Auftraggeber geforderte Preisangaben fehlen, sondern auch dann, wenn die angegebenen Preise nicht auf den geforderten Kalkulationsgrundlagen beruhen (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Haak/Hogeweg, 4. Aufl. 2025, VgV § 57 Rn. 57). An der Angabe der geforderten Preise fehlt es daneben auch dann, wenn ein Bieter in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt. In einem solchen Fall benennt der Bieter nicht die von ihm geforderten Preise, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 -, BGHZ 159, 186-197, Rn. 24 zu § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A).
Diese Vorschrift zielt in erster Linie auf den Ausschluss solcher Angebote, die wegen fehlender Preisangaben einer Wertung in einem transparenten, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhenden Vergabeverfahren nicht zugänglich sind (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 -, BGHZ 159, 186-197, Rn. 24; Ziekow/Völlink/Herrmann, 5. Aufl. 2024, VgV § 57 Rn. 39).
b) Eine so verstandene Unvollständigkeit des Angebotes liegt hier aber nicht vor. Die Antragsgegnerin hatte in dem Preisblatt ausdrücklich Angaben dazu gefordert, ob die Erbringung einzelner Leistungsteile umsatzsteuerfrei angeboten werde. Die Beigeladene ist dem nachgekommen und hat die Teilleistungen, die sie im Falle der Zuschlagserteilung durch die DP AG erbringen lassen werde, entsprechend gesondert ausgewiesen, weil sie meint, dass auf die Entgelte für diese Teilleistungen keine Umsatzsteuer anfalle. Es fehlen also keine vom Auftraggeber nachgefragten Preispositionen; im Gegenteil hat die Beigeladene gerade die Anfrage der Antragsgegnerin nach umsatzsteuerbefreiten Teilleistungen beantwortet.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Angaben der Beigeladenen unklar wären, weil sie nicht auf der vom Auftraggeber vorgegebenen Kalkulationsgrundlage beruhte. Die Preisangaben der Beigeladenen sind auch nicht etwa unzutreffend, weil sie unvollständig wären oder nicht den Betrag auswiesen, den die Beigeladene für die betreffende Leistung fordert. Die Beigeladene hat keineswegs eine den wahren Preis einer Position verdeckende Mischkalkulation vorgenommen oder sonst unrichtige oder unklare Angaben dazu gemacht, welchen Preis sie für die jeweiligen Teilleistungen verlangt, die sie von der DP AG ausführen lassen will.
Ausgehend hiervon kann vorliegend auch nicht angenommen werden, die Beigeladene habe gegen die Vorgabe verstoßen, die Preise einschließlich der gesetzlichen Umsatzsteuer anzubieten. Ob dies dann gerechtfertigt ist, wenn der Bieter Bruttopreise anzugeben hat und er wegen einer vermeintlichen Umsatzsteuerfreiheit einzelner Teilleistungen einen fiktiven Durchschnittssteuersatz bildet (so OLG Celle, Beschluss vom 19. September 2025 - 13 Verg 7/25), kann vorliegend offen bleiben. Denn wenn der Auftraggeber ausdrücklich verlangt, dass die Bieter solche Teilleistungen, für die nach ihrer Auffassung keine Umsatzsteuer anfallen werde, gesondert als Nettopreise auszuweisen haben und er zudem - wie hier - mit einem zwingenden Berechnungsschema vorgibt, dass der Preis für diese Teilleistung nur als Nettopreis in den Endpreis eingerechnet werden darf, kann die entsprechende Angabe des Bieters nicht als unvollständig angesehen werden. Auch liegt kein Fall wie bei einer Mischkalkulation vor, bei der der Bieter die wahren Preise für einzelne Teilleistungen, die nach den Kalkulationsvorgaben zu bepreisen sind, verschleiert.
Insgesamt ist die Vergleichbarkeit des Angebotes der Beigeladenen mit den übrigen Angeboten nicht beeinträchtigt.
Ob die angebotenen Teilleistungen dagegen in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben, die der jeweilige Bieter einzuhalten hat, kalkuliert worden sind, ist nicht Gegenstand der Prüfung nach § 57 Abs. 1 VgV. Dies folgt bereits aus der systematischen Gesetzesauslegung, wonach der Auftraggeber die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben nicht nur gemäß § 128 Abs. 1 GWB im Zuge der Auftragsausführung zu überprüfen hat, sondern bereits bei Anhaltspunkten für eine Kalkulation auf Grundlage eines Gesetzesverstoßes gemäß § 60 Abs. 2 Nr. 4 VgV das Angebot zu überprüfen und bei Feststellung einer preisrelevanten Kalkulation auf Grundlage eines Gesetzesverstoßes das Angebot auszuschließen hat (so im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., vorgelegt als Anlage Bgl 6, Bl. 218 d.A., Umdruck S. 11).
2. Dasselbe gilt für einen etwaigen Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV. Nach dieser Regelung sind Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, zwingend auszuschließen. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die Auftraggeber nur die vom Auftraggeber nachgefragte und nicht etwa eine andere Leistung anbieten (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Haak/Hogeweg, 4. Aufl. 2025, VgV § 57 Rn. 40). Auch eine Abweichung von den Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers wird als Änderung der Vergabeunterlagen angesehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. November 2012 - VII-Verg 42/12).
Eine solche Änderung der Vergabeunterlagen liegt hier nicht vor. Die Beigeladene hat die mit der Leistungsbeschreibung geforderten Leistungen unverändert angeboten und hat auch die Kalkulationsvorgaben der Antragsgegnerin eingehalten. Dabei hat die Antragsgegnerin keineswegs vorgegeben, dass bestimmte Teilleistungen als umsatzsteuerbefreit anzusehen und entsprechend zu kalkulieren wären. Vielmehr hat sie den Bietern aufgegeben, diejenigen Teilleistungen, die nach Auffassung der Bieter umsatzsteuerfrei zu erbringen sind, gesondert auszuweisen. Dieser Vorgabe ist die Beigeladene gefolgt.
Angesichts dessen kann hierauf ein Ausschluss nicht mit der Begründung gestützt werden, die Beigeladene habe eine andere Leistung oder aber eine Leistung angeboten, die von Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers abgewichen wäre.
3. Auch § 60 Abs. 3 S. 2 VgV erlaubt im vorliegenden Fall den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen nicht.
a) Diese Regelung kommt allerdings in Betracht, soweit das Angebot der Beigeladenen auf einer feststellbaren Verletzung ihrer steuerrechtlichen Verpflichtungen beruhen sollte (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., vorgelegt als Anlage Bgl 6, Bl. 218 d.A., Umdruck S. 11).
Gemäß § 60 Abs. 1 VgV ist der Auftraggeber zur näheren Aufklärung verpflichtet, wenn ein Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint. Die Aufklärung kann sich gemäß § 60 Abs. 2 Nr. 4 VgV in Verbindung mit § 128 Abs. 1 GWB auch auf die Einhaltung steuerlicher Verpflichtungen richten.
§ 128 Abs. 1 GWB gibt vor, dass die Unternehmen bei der Ausführung des öffentlichen Auftrages alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten und arbeitsschutzrechtliche Regelungen sowie Mindestarbeitsbedingungen einzuhalten haben.
Zwar ist § 128 Abs. 1 GWB selbst nicht unmittelbar bieterschützend. Die Regelung richtet sich unmittelbar an den Unternehmer, nicht an den Auftraggeber. Zunächst hat die Regelung für die Unternehmen auch nur deklaratorische Bedeutung.
Die Vorschrift konstituiert keine Rechtspflichten, die nicht ohnehin schon nach anderen gesetzlichen Regelungen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge bestehen. § 128 Abs. 1 GWB verpflichtet auch nicht etwa den Auftraggeber, sicherzustellen, dass der Auftragnehmer oder alle dessen Unterauftragnehmer bei der Ausführung des Auftrags alle für sie geltenden Rechtsvorschriften einhalten. Dazu wäre der Auftraggeber, der keine Ordnungsbehörde ist, vielfach tatsächlich und - mangels Zuständigkeit - auch rechtlich nicht in der Lage. Regelmäßig erfolgt die Sicherstellung der Einhaltung der betreffenden Vorschriften über Vorgaben in den einzuhaltenden gesetzlichen Regelungen selbst, da diese bereits spezielle Sanktionsmechanismen (wie etwa Straf- oder Bußgeldtatbestände, besondere Ausschlussgründe für künftige Vergabeverfahren, Einrichtung besonderer Kontrollbehörden) enthalten (vgl. Burgi/Dreher/Opitz/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 128 Rn. 10; BeckOK VergabeR/Gabriel/Bärenbrinker, 40. Ed. 15.5.2026, GWB § 128 Rn. 11). Entsprechend folgt aus § 128 Abs. 1 GWB keine generelle Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die Einhaltung dieser Rechtsvorschriften vor Zuschlagserteilung zu prüfen (vgl. Immenga/Mestmäcker/Kling, 6. Aufl. 2021, GWB § 128 Rn. 28).
Insbesondere durch die Regelung des § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV wird jedoch die Möglichkeit und bei gegebenem Anlass auch die Pflicht der Vergabebehörde statuiert, das Angebot des Bieters auch daraufhin zu überprüfen, ob der Bieter gesetzliche Vorgaben einhält, soweit dies Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit des Angebotes hat (Burgi/Dreher/Opitz/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 128 Rn. 11). § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV regelt, dass der Auftraggeber bereits vor dem Zuschlag dann, wenn Anlass hierzu besteht, die Einhaltung dieser Verpflichtungen, "insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften" zu prüfen hat. Diese unter der Einleitung "insbesondere" enthaltene Aufzählung ist erkennbar nicht abschließend und schließt durch den vorausgehenden Verweis auf § 128 Abs. 1 GWB auch die Prüfung der Einhaltung der steuerrechtlichen Verpflichtungen des Unternehmers ein.
Stellt der Auftraggeber einen Verstoß gegen die in § 128 Abs. 1 GWB genannten gesetzlichen Pflichten fest, ist das Angebot zwingend auszuschließen.
b) Ein Anlass für eine Prüfung des Angebotes der Beigeladenen im Sinne des § 60 Abs. 1 VgV liegt vor.
Voraussetzung für eine Prüfpflicht des Auftraggebers ist gemäß § 60 Abs. 1 VgV, dass der Preis oder die Kosten eines Angebotes im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen.
aa) Die hierfür im Regelfall herangezogenen Aufgreifschwellen, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten, sind vorliegend allerdings nicht erreicht.
Dies gilt selbst dann, wenn man bereits bei einem Preisabstand von 10% zum nächsthöheren Angebot eine Aufgreifschwelle für erreicht erachten wollte (zum Streitstand vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16 -, BGHZ 214, 11-31, Rn. 14).
Der öffentlichen Auftraggeber darf indes auch dann, wenn der Preisabstand die Aufgreifschwellen nicht erreicht, in eine Preisprüfung eintreten. Dies gilt etwa dann, wenn er trotz Nichterreichen der Aufgreifschwelle den Angebotspreis als unangemessen niedrig erachtet. Das kann etwa in Marktsegmenten der Fall sein, die von kleinen Margenspektren geprägt sind, die Angebotspreise also regelmäßig dicht beieinander liegen. Zu beachten ist allerdings, dass eine durchgeführte Preisprüfung unterhalb der Aufgreifschwelle vergaberechtswidrig sein kann, wenn das Aufklärungsverlangen willkürlich, daher ohne einen nachvollziehbaren Anlass erfolgte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021 - Verg 13/21; Vergabekammer Westfalen, Beschluss vom 25. Februar 2026 - VK - 10/26).
bb) Ausgehend hiervon erweist sich das Vorgehen der Antragsgegnerin, in eine Preisprüfung einzutreten, als vergaberechtskonform. Denn die Vergabebehörde hat sich für die Überprüfung entschieden, nachdem die Antragstellerin ausdrücklich die von der Beigeladenen erklärtermaßen in Anspruch genommene Umsatzsteuerbefreiung als Gesetzesverstoß rügte und hierfür konkrete Anhaltspunkte dargelegt hat. Die wettbewerbliche Relevanz dieser Kalkulationsgrundlage lag zudem auf der Hand und ergab sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin, wonach insbesondere die Inanspruchnahme der streitigen Umsatzsteuerbefreiung ausschlaggebend für die Frage war, ob das Angebot der Beigeladenen als das wirtschaftlichste Angebot anzusehen ist. In einer solchen Situation erfolgt die Preisprüfung nicht ohne Anlass und erscheint zugleich mit Blick auf § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV auch als geboten.
c) Die von der Antragsgegnerin durchgeführte Preisprüfung hat aber einen hinreichend sicher feststellbaren Gesetzesverstoß mit Auswirkungen auf die Kalkulation der Beigeladenen nicht ergeben, so dass ein Ausschlussgrund gemäß § 60 Abs. 3 S. 2 VgV nicht vorliegt.
aa) Allerdings ist der Auftraggeber bei hinreichendem Anlass durchaus gehalten, zu prüfen, ob die Kalkulation des Bieters auf einem feststellbaren Gesetzesverstoß beruht.
(1) Der Auftraggeber hat zu prüfen und zu bewerten, ob die ihm fristgerecht beigebrachten Erklärungen des Bieters hinreichend erläutern, dass kein Unterkostenangebot vorliegt. Der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen zumutbare Prüfungsaufwand ist mit Rücksicht auf den vergaberechtlich bezweckten, möglichst raschen Abschluss des Vergabeverfahrens durch Erteilen des Zuschlags, aber auch wegen der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Angebotswertung in nicht unbegrenztem Umfang zu Gebote stehenden verwaltungsmäßigen und finanziellen Ressourcen, zu beschränken (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - VII-Verg 28/14, BA 32 f.; Beschluss vom 2. Dezember 2009 - VII-Verg 39/09, Stadtschloss Berlin m.w.N.). Der Auftraggeber hat nur die ihm zumutbaren Prüfungen anzustellen und darf die Vergabeentscheidung auf gesicherte (unbestrittene, bewiesene oder beweisbare) Erkenntnisse stützen, sofern die Entscheidung denn vertretbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2016 - VII-Verg 28/15; BKartA Bonn, Beschluss vom 23. August 2021 - VK 1 - 84/21; BeckOK VergabeR/Queisner, 40. Ed. 15.11.2025, VgV § 60 Rn. 23).
(2) Soweit wie hier die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben bei der Auftragsausführung, wie etwa die Einhaltung steuerrechtlicher Pflichten, in Rede steht, ist der Auftraggeber im Grundsatz durchaus gehalten, zu prüfen, ob eine dem Angebot zugrunde gelegte Umsatzsteuerbefreiung zu Recht in Anspruch genommen wurde.
α) Der Auffassung der Vergabekammer des Bundes, wonach eine solche Prüfung regelmäßig nicht in jeder Hinsicht geboten sei (vgl. VK Bund, Beschluss vom 29.08.2025 - VK 1 - 70/25, n.v., VergabeK-Akte S. 54 ff. (S. 73)), vermag der Senat nicht zu folgen. Aus § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV folgt gerade die Pflicht der Vergabekammer, bei gegebenem Anlass das Angebot auf Verstöße auch gegen das Steuerrecht zu prüfen.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer des Bundes macht auch die Vorlage einer Bescheinigung nach § 4 Nr. 11b S. 2 UStG eine solche Prüfung nicht entbehrlich, wie auch die Vergabekammer zu Recht angenommen hat. Die Bescheinigung des BZSt darüber, dass ein Unternehmer sich zur flächendeckenden Erbringung von Universaldienstleistungen verpflichtet hat und deshalb solche Universaldienstleistungen grundsätzlich umsatzsteuerfrei erbringen kann, besagt nichts darüber, ob der Unternehmer auch im Einzelfall die in § 4 Nr. 11b S. 3 UStG insoweit gezogenen Grenzen einhält.
β) Steht eine Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 11b UStG in Rede, ist der Auftraggeber daher nicht nur gehalten, die durch eine Bescheinigung nachzuweisende Voraussetzung des § 4 Nr. 11b S. 1 UStG zu prüfen, sondern auch, ob der Bieter die sich aus § 4 Nr. 11b S. 3 UStG ergebenden Grenzen für die Umsatzsteuerbefreiung nicht überschritten hat (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19. September 2025 - 13 Verg 7/25).
Damit umfasst die Prüfungspflicht des Auftraggebers gegebenenfalls auch die Einhaltung der Grenzen des § 4 Nr. 11b S. 3 UStG.
bb) Zu Recht hat die Vergabebehörde einen solchen Gesetzesverstoß aber nicht festgestellt.
(1) Für den Ausschluss eines Angebotes bedarf es einer positiven Feststellung, dass der Bieter seine ihn treffenden gesetzlichen Verpflichtungen nicht einhalten werde; hierfür bedarf es belastbarer Anhaltspunkte dafür, dass der Bieter etwa steuerrechtliche Pflichten missachte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., vorgelegt als Anlage Bgl 6, Bl. 218 d.A., Umdruck S. 12).
Bei der Prüfung der Frage, ob der Bieter bei Auftragsausführung die ihn treffenden (steuer-)rechtlichen Pflichten einhalten werde, kann der Auftraggeber auch auf Auskünfte und Bescheinigungen derjenigen Behörden zurückgreifen, deren Aufgabe die Überwachung der Einhaltung der in Rede stehenden Vorschriften ist. Jedenfalls dann, wenn die zuständige Behörde bestätigt, dass das der Kalkulation zu Grunde gelegte Verhalten - hier die Nichtabführung von Umsatzsteuer auf die Teilleistungen der DP AG - steuerrechtskonform ist, ist im Vergabeverfahren eine weitergehende Überprüfung nicht veranlasst, es sei denn, es ist - etwa aufgrund eindeutig entgegenstehender finanzgerichtlicher Rechtsprechung - feststellbar, dass die Auskunft der Behörde eindeutig unvertretbar ist.
Dagegen bedarf es aber keiner vollständigen Überprüfung, ob die zuständige Finanzbehörde zu Recht angekündigt hat, die Umsatzsteuer nicht erheben zu wollen. Es ist nicht Aufgabe der Vergabebehörde, die Einhaltung der in Rede stehenden Vorschriften durchzusetzen und insbesondere sich dabei stellende offene Rechtsfragen zu klären. Dies ist vielmehr vorrangige Aufgabe der nach dem jeweiligen Fachrecht zuständigen Behörden und dem sich hieran anschließenden Rechtsweg.
Demgegenüber bezweckt das Vergabeverfahren einen möglichst raschen Abschluss, wobei der Auftraggeber vor allem gehalten ist, die typischen Risiken für den öffentlichen Auftraggeber, die mit unauskömmlichen Angeboten einhergehen, zu vermeiden.
Insbesondere bei der Frage, ob ein Bieter einen bestimmten ermäßigten Umsatzsteuersatz oder eine Umsatzsteuerbefreiung zu Recht in Anspruch nimmt, ist die Vergabebehörde nicht gehalten, ungeklärte Rechtsfragen in die eine oder andere Richtung zu beantworten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vergabebehörde gar nicht in der Lage ist, eine etwa steuerrechtliche Vorfrage mit bindender Wirkung für die am Vergabeverfahren Beteiligten oder auch nur für den betreffenden Bieter zu entscheiden. Die Finanzbehörden und die Finanzgerichte wären ungeachtet der Einschätzung der Vergabebehörde, der Vergabekammer und selbst des Senats gehalten, die steuerrechtlichen Fragen selbständig zu beantworten.
Angesichts dessen kann von der Vergabebehörde nicht verlangt werden, sich in offenen rechtlichen Fragen, die im vergaberechtlichen Instanzenzug nicht verbindlich geklärt werden, festzulegen und auf dieser Grundlage einen Rechtsverstoß eines Bieters bei der Kalkulation seines Angebotes annehmen zu müssen (vgl. auch VK Bund, Beschluss vom 23. August 2021 - VK 1 - 84/21). Dies gilt vor allem dann, wenn der Auftraggeber - wie hier - in den Vergabeunterlagen eine vertragliche Regelung aufgenommen hat, wonach der Auftragnehmer eine etwaig höhere Umsatzsteuer, als dem Angebot zugrunde gelegt, nicht auf den Auftraggeber abwälzen kann.
(2) Ausgehend hiervon durfte die Auftraggeberin die Prüfung der Einhaltung steuerrechtlicher Vorgaben auf die von der Beigeladenen im Prüfungsverfahren vorgelegte Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt vom 05.12.2024 stützen.
Diese Auskunft ist für die Zwecke des hiesigen Vergabeverfahrens ergiebig. Denn die Beigeladene hat mit der Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt vom 05.12.2024 und der vorausgehenden Anfrage vom 15.10.2024 eine Erklärung der zuständigen Finanzbehörde darüber vorgelegt, dass diese die Umsatzsteuer auf die von der DP AG erbrachten Teilleistungen nicht erheben wird, ungeachtet dessen, dass Teilleistungen von der Beigeladenen als Organgesellschaft im Verbund mit eigenen steuerpflichtigen Vorbereitungsleistungen angeboten werden.
Entgegen aller Anwürfe der Antragstellerin hat die seinerzeit anfragende DP AG die tatsächliche Konstellation, wie sie auch hier in Rede steht, in der vorausgehenden Anfrage vom 15.10.2026 gegenüber dem Finanzamt offengelegt. Die DP AG hat geschildert, dass sie einem Konsolidierer, der vorsortierte Briefsendungen, die hinreichend für einen Versand vorbereitet sind und in ein Briefzentrum eingeliefert werden, nach Maßgabe der von der BNetzA genehmigten Entgelte einen Rabatt auf den Einzelsendungstarif gewährt, dessen Höhe sich nach der eingelieferten Stückzahl und dem Gesamtgewicht richtet (vgl. S. 3 ff. der Anfrage). Entgegen der Darstellung der Antragstellerin hat die DP AG die Variabilität der genehmigten Entgelte also keineswegs unrichtig dargestellt.
Zugleich hat sie geschildert, dass in Vergabeverfahren von den Auftraggebern oftmals - wie auch hier - gefordert wird, Festpreise pro Sendung anzubieten. Die DP AG hat dargestellt, dass sie zu diesem Zweck die zu erwartenden variablen Rabatte, die sich aus den genehmigten Entgelten ergeben, auf Grundlage prognostizierter Einlieferungsmengen umrechnet; sie hat also keineswegs gegenüber den Finanzbehörden behauptet, die so errechneten Festpreise seien die genehmigten Entgelte.
Ferner hat die DP AG auf Seite 7 ihres Schreibens gegenüber der Finanzbehörde angegeben, dass sie Mischpreise aus verschiedenen Rabatten aufgrund von Vorgaben der Auftraggeber bilden muss und nicht etwa aus regulatorischen Vorgaben. Soweit die DP AG hierbei darauf hinweist, dass ihr in diesem Zusammenhang auch untersagt sei, nicht kostendeckende Preise anzubieten, ist auch darin keine irgendwie geartete unrichtige Darstellung enthalten.
Auch im Übrigen setzt die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme zu der Anfrage der DP AG und der Auskunft des Finanzamtes lediglich ihre Rechtsauffassungen an die Stelle der DP AG, um so eine vermeintliche Unrichtigkeit von deren Angaben in der Anfrage zu begründen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die DP AG die tatsächlichen Vorgänge, die sie den Finanzbehörden zur steuerrechtlichen Beurteilung unterbreitet hat, unrichtig oder unvollständig dargelegt hat.
Die DP AG hat damit offengelegt, dass sie für Zwecke des Vergabeverfahrens aus prognostizierten Rabatten, deren Höhe sich bei Anwendung der von der BNetzA genehmigten Entgelten ergeben, Festpreise errechnet.
Schließlich hat die DP AG auch offengelegt, dass teilweise ihr Tochterunternehmen, die Beigeladene, eigene vorbereitende Leistungen unter ergänzender Inanspruchnahme der weiteren Teilleistungen der DP AG anbietet und dass auch diese in Vergabeverfahren oftmals gehalten ist, die variablen Rabatte, die ihr als Konsolidierer gewährt werden, umzurechnen, um im Vergabeverfahren vergleichbare Einzelpreise ausweisen zu können (S. 9 der Anfrage vom 15.10.2024).
Damit hat die DP AG in ihrer Anfrage eben die Leistungskonstellation aufgeworfen, die die Beigeladene vorliegend anbietet. Die Auskunft der zuständigen Finanzbehörde ist insoweit eindeutig. Die Teilleistungen der DP AG bleiben umsatzsteuerfrei, auch wenn sie von der Beigeladenen als Organgesellschaft im Verbund mit eigenen postvorbereitenden steuerpflichtigen Leistungen erbracht werden.
cc) Auf diese Auskunft der zuständigen Finanzbehörde durfte die Vergabebehörde vertrauen, auch wenn darin kein Vorbescheid liegen mag. Es fehlt jedenfalls an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die in der Auskunft enthaltene Rechtsauffassung der zuständigen Finanzbehörde zur Umsatzsteuerbefreiung von Teilleistungen, wie sie auch hier von der Beigeladenen angeboten werden, offenkundig unvertretbar wäre.
Entgegenstehende finanzgerichtliche Rechtsprechung ist nicht ersichtlich oder dargetan worden. Auch in der Sache ist nicht ersichtlich, dass die Annahme des Finanzamtes Bonn Innenstadt unvertretbar sein könnte.
(1) Nach § 4 Nr. 11b S. 1 UStG sind Universaldienstleistungen nach Art. 3 Abs. 4 der RL 97/67/EG umsatzsteuerbefreit. Gemäß § 4 Nr. 11b S. 2 UStG setzt die Steuerbefreiung voraus, dass der Unternehmer sich entsprechend einer Bescheinigung des BZSt diesem gegenüber verpflichtet hat, flächendeckend im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Gesamtheit der Universaldienstleistungen oder einen Teilbereich dieser Leistungen nach Satz 1 anzubieten. Diese Dienstleistungen sind nach § 11 PostG ein Mindestangebot an Postdienstleistungen, die flächendeckend im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in einer bestimmten Qualität und zu einem erschwinglichen Preis erbracht werden (BeckOK UStG/Weymüller, 48. Ed. 15.3.2026, UStG § 4 Nr. 11b Rn. 1, beck-online). Die Umsatzsteuerbefreiung soll es ermöglichen, dass Unternehmer, die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland flächendeckend steuerbare Post-Universaldienstleistungen erbringen, den Preis für diese Leistungen trotz höherer Kosten vermindern können, sodass er für die Nutzer erschwinglich bleibt (BeckOK UStG/Weymüller, 48. Ed. 15.3.2026, UStG § 4 Nr. 11b Rn. 5, beck-online).
Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist nicht zweifelhaft.
α) Universaldienstleistungen umfassen gemäß Art. 3 Abs. 4 RL 97/67/EG mindestens das Angebot, Postsendungen bis 2 Kg und Postpakete bis 10 Kg abzuholen, zu sortieren, zu transportieren und zuzustellen sowie Dienste für Einschreib- und Wertsendungen. Gemäß § 54 Abs. 1 PostG ist ein marktbeherrschendes Unternehmen zudem verpflichtet, Teile der von ihm erbrachten Beförderungsleistungen gesondert anzubieten. Im PostG hat der Bundesgesetzgeber Universaldienstleistungen selbst definiert und für Briefsendungen bis 2000 Gramm in § 16 Abs. 1 Nr. 1 PostG festgelegt, dass auch Teilleistungen im Sinne des § 54 Abs. 1 PostG als Universalleistungen anzusehen sind. Aus dieser Regelung sowie aus dem Hinweis in § 4 Nr. 11b S. 2 UStG, dass auch für einen Teilbereich der Universaldienstleistungen eine Bescheinigung über eine Verpflichtung zur flächendeckenden Erbringung ausgestellt werden kann, folgt, dass auch Teilleistungen aus den Universaldienstleistungen der Umsatzsteuerbefreiung aus § 4 Nr. 11b UStG unterliegen (so im Ergebnis auch FG Köln, Urteil vom 2. Februar 2021 - 8 K 1248/18).
Vorliegend macht die Beigeladene eine Umsatzsteuerbefreiung für solche Teilleistungen der Universaldienstleistungen geltend, denn sie führt an, dass die DP AG nach Einlieferung der von der Beigeladene abgeholten, frankierten und vorsortierten Sendungen die Weiterbeförderung der Sendungen und deren Zustellung übernimmt. Diese Leistungen sind mögliche Universalteilleistungen.
β) Auch die notwendige Bescheinigung des BZSt liegt vor. Zwar weist die vorgelegte Bescheinigung des BZSt vom 23.06.2010 aus, dass sich die DP AG - und nicht die Beigeladene - zur flächendeckenden Erbringung von Postuniversaldienstleistungen verpflichtet hat. Zutreffend hat die Antragsgegnerin jedoch darauf abgestellt, dass die Beigeladene und die DP AG eine steuerrechtliche Organschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 UStG bilden. Rechtsfolge der Organschaft ist, dass die Teile der Organschaft umsatzsteuerrechtlich ein einziges Unternehmen bilden und umsatzsteuerpflichtiger Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG allein der Organträger - hier die DP AG - ist (vgl. BeckOK UStG/Sandra Müller, 48. Ed. 15.3.2026, UStG § 2 Rn. 291). Umsatzsteuerrechtlich wird es von den Finanzbehörden und der finanzgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht beanstandet, wenn eine Organgesellschaft nach außen selbständig auftritt und Rechnungen im eigenen Namen stellt (vgl. BeckOK UStG/Sandra Müller, 48. Ed. 15.3.2026, UStG § 2 Rn. 297 m.w.N.). Umsatzsteuerrechtlich werden daher jegliche Ausgangsumsätze im Verhältnis zu Dritten dem Organträger, der nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG zum einzigen Steuerpflichtigen der Organschaft bestimmt ist, zugerechnet. Das bedeutet, dass umsatzsteuerrechtlich der Organträger Leistender ist, obwohl zivilrechtlich mehrere Leistende vorliegen (vgl. BFH, Beschluss vom 3. Mai 2024 - XI B 73/23).
Aus Sicht des Steuerrechts erbringt damit die DP AG die in Rede stehenden Universalteilleistungen, so dass es auf deren Verpflichtung zur flächendeckenden Erbringung ankommt. Diese Verpflichtung ist aber durch die Bescheinigung bestätigt; an diesen Verwaltungsakt sind andere Behörden sogar gebunden.
γ) Unschädlich ist es auch, dass die Bescheinigung des BZSt gegenüber der DP AG vom 23.06.2010 lediglich ausweist, dass die DP AG sich zur flächendeckenden Erbringung der Gesamtheit der Postuniversaldienste verpflichtet hat.
Denn mit der Bescheinigung, dass die DP AG sich zur flächendeckenden Erbringung der Gesamtheit der Postuniversaldienste verpflichtet hat, geht zwangsläufig einher, dass sich die DP AG auch zur Erbringung solcher Teilleistungen verpflichtet hat, deren gesonderte Erbringung Andere von ihr wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung verlangen können (vgl. (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., Umdruck S. 14 f.) und die auch kein aliud gegenüber der Gesamtheit der Universaldienstleistungen darstellen.
(2) Es spricht auch nichts dafür, dass die Finanzbehörde in unvertretbarer Weise angenommen hätte, dass die Umsatzsteuerbefreiung nicht an § 4 Nr. 11b S. 3 UStG scheitert.
Zutreffend geht die Vergabekammer zwar davon aus, dass allein das Vorliegen der Bescheinigung im Sinne des § 4 Nr. 11b S. 2 UStG noch nichts darüber besagt, ob die Steuerermäßigung deshalb entfällt, weil die in Rede stehende Leistung auf Grund individuell ausgehandelter Vereinbarungen erbracht wird oder zu Preisen, die günstiger sind als die nach § 40 Abs. 1 PostG genehmigten Entgelte. Angesichts der Auskunft des Finanzamtes Bonn Innenstadt durfte die Vergabebehörde aber zu Recht davon ausgehen, dass auch dieser Ausnahmetatbestand vorliegend der Umsatzsteuerbefreiung nicht entgegenstehen wird.
Dem Finanzamt Bonn-Innenstadt war eine Preisbildung durch einen Konsolidierer, wie sie auch hier in Rede steht, zur Prüfung unterbreitet worden. Dessen Auskunft, dass die Umsatzsteuerbefreiung hiervon unberührt bleibt, durfte die Vergabebehörde zu Grunde legen.
Auch insoweit ist weder eine entgegenstehende Rechtsprechung der Finanzgerichte oder des Bundesfinanzhofes ersichtlich noch ist erkennbar, dass die vom Finanzamt angekündigte Rechtsanwendung offenkundig unvertretbar wäre.
α) Soweit die Antragstellerin anzweifelt, dass die Beigeladene mit den postvorbereitenden Leistungen und den anschließenden Universalteilleistung der Weiterbeförderung steuerrechtlich teilbare Leistungen anbietet, ist eine unvertretbare Handhabung des Steuerrechts durch die Finanzbehörde nicht erkennbar.
Bei einem Umsatz, der verschiedene Einzelleistungen und Handlungen umfasst, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, um zu bestimmen, ob dieser Umsatz für Zwecke der Mehrwertsteuer zwei oder mehr getrennte Leistungen oder eine einheitliche Leistung umfasst. Jeder Umsatz ist zwar im Hinblick auf die Mehrwertsteuer in der Regel als eigenständige und selbständige Leistung zu betrachten; ein Umsatz, der eine wirtschaftlich einheitliche Leistung darstellt, darf aber im Interesse eines funktionierenden Mehrwertsteuersystems nicht künstlich aufgespalten werden. Eine einheitliche Leistung liegt vor, wenn mehrere Einzelleistungen oder Handlungen des Steuerpflichtigen für den Kunden so eng miteinander verbunden sind, dass sie objektiv eine einzige untrennbare wirtschaftliche Leistung bilden, deren Aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre. Insbesondere ist eine Leistung als Nebenleistung einer Hauptleistung anzusehen, wenn sie für die Kunden keinen eigenen Zweck darstellt, sondern das Mittel, um die Hauptleistung des Leistungserbringers unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen (BFH, Urteil vom 22. Januar 2025 - XI R 9/22 -, BFHE 289, 9, BStBl II 2025, 842, Rn. 21 f.). Dienen die in Rede stehenden verschiedenen Leistungen unterschiedlichen und voneinander losgelösten Zwecken, stellen sie jeweils selbständige Leistungen dar (BFH, Urteil vom 22. Januar 2025 - XI R 9/22 -, BFHE 289, 9, BStBl II 2025, 842, Rn. 24). Teilbare Leistungen liegen auch vor, wenn der Kunde die Wahl hat, entweder nur eine oder die andere Leistung oder eine Kombination aus beiden zu erwerben und jeder der Bestandteile danach für ihn einen eigenen Zweck hat und keine Nebenleistung ist (BFH, Urteil vom 22. Januar 2025 - XI R 19/23 -, BFHE 289, 19, BStBl II 2025, 583, Rn. 28).
Ausgehend hiervon ist die Annahme des Finanzamtes, dass es sich um teilbare Leistungen handelt, jedenfalls nicht als unvertretbar anzusehen. Aus Sicht der DP AG hat jeder Großkunde die Wahl, ob er konsolidierte Sendungen unter eigener Vorbereitungsleistung einliefert und auf diese Weise nur die Weiterbeförderung in Anspruch nimmt oder ob er die gesamten Universaldienstleistungen der DP AG einschließlich der postvorbereitenden Tätigkeiten in Anspruch nimmt. Der Umstand, dass diese Leistungsteile am Markt auch getrennt angeboten werden und vor allem die Weiterbeförderung auch isoliert erworben werden kann, spricht dafür, dass es sich um unterschiedliche Leistungsteile handeln kann (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2026 - VII Verg 40/25, n.v., Umdruck S. 16 f.). Es kann also nicht festgestellt werden, dass ungeachtet einer finanzgerichtlichen Klärung dieser Frage die angekündigte Gesetzesanwendung des zuständigen Finanzamtes offenkundig rechtswidrig wäre.
β) Dasselbe gilt für den Einwand der Antragstellerin, dass die Beigeladene die Leistungen nicht zu den von der BNetzA genehmigten Entgelten anbiete. Allein der Umstand jedenfalls, dass die Beigeladene (umsatzsteuerrechtlich die DP AG) nicht variable Tarife anbietet, wie es die genehmigten Tarife der DP AG vorsehen, steht der Steuerbefreiung nicht entgegen. Im Gesetzestext des § 4 Nr. 11b S. 3 UStG heißt es nicht, dass die Entgelte den genehmigten Tarifen entsprechen müssten. Vielmehr dürfen sie nur nicht günstiger sein. Der Umstand also, dass die Beigeladene die prognostizierten variablen Rabatte in Festpreise umrechnet, gefährdet die Umsatzsteuerbefreiung - auch nach der insoweit zutreffenden Rechtsauffassung der Vergabekammer - nicht.
Auch soweit die Antragstellerin und mit ihr die Vergabekammer meinen, dass die Preise der Beigeladenen deshalb günstiger seien als die genehmigten Entgelttarife, weil die Beigeladene bei der Kalkulation solche Rabatte der DP AG zu Grunde legt, die daraus entstehen, dass die Beigeladene die angekündigten Sendungen mit den Sendungen anderer ihrer Kunden bündeln wolle, ist eine solche Unvertretbarkeit nicht erkennbar. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Konsolidierer gehindert wäre, die Lieferungen mehrerer seiner Kunden zusammenzufassen und den sich daraus ergebenden erhöhten Rabattvorteil an seine Kunden weiterzugeben.
Soweit die Antragstellerin demgegenüber ein Schreiben der BNetzA (Anlage Ast 13, Bl. 330 f. d.A.) anführt, wonach es aus Sicht der BNetzA zur Berechnung der Rabatthöhe immer nur auf die Einlieferungsmenge des "Versenders" ankomme, so ist diese Aussage dem Schreiben in dieser Allgemeinheit nicht zu entnehmen.
Diese Auffassung hat die BNetzA tatsächlich vertreten, aber nur für die dort unterstellte Konstellation, dass ein Versender getrennte Verträge mit der Beigeladenen und der DP AG schließe. Für den Fall, dass die Beigeladene, also ein Konsolidierer, mit der Versendung beauftragt werde, sieht die BNetzA aber sehr wohl den Konsolidierer als den Kunden der DP AG an, auf dessen "Gesamteinlieferungsmenge (konsolidierte Sendungsmenge verschiedener Kunden)" es für die Rabattberechnung ankomme (vgl. S. 1 der Anlage Ast 13).
Auch insoweit ist demnach eine offenkundig unvertretbare Rechtsanwendung des Finanzamtes nicht ersichtlich.
Hinzu kommt, dass die BNetzA in einem von der Antragstellerin selbst vorgelegten Beschluss vom 19.12.2025 - BK5-25/203 (Anlage Bgl_7, dort Umdruck S. 8) davon ausgegangen ist, dass die Beigeladene tatsächlich auf die erhobenen Entgelte für die Teilleistungen der DP AG keine Umsatzsteuer abführe und von den Steuerbehörden aktuell auch nicht zur Erhebung und Abführung von Umsatzsteuer für die Teilleistungen der DPAG verpflichtet werde.
Nach allem durfte die Vergabekammer die Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt als aussagekräftig zu Grunde legen. Es gab auch keinen Anlass für die Vergabekammer, die darin geäußerte Rechtsauffassung der zuständigen Behörde in Zweifel zu ziehen, da weder entgegenstehende finanzgerichtliche Rechtsprechung vorliegt noch sich die Rechtsanwendung als offenkundig unvertretbar erweist. Dann aber ist es nicht Aufgabe der Vergabebehörde, die von der zuständigen Finanzbehörde angekündigte Handhabung des Steuerrechts auch im Übrigen auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.
Ausgehend hiervon lag ein Ausschlussgrund des § 60 Abs. 3 S. 2 VgV nicht vor.
4. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt auch kein Ausschlussgrund des § 60 Abs. 3 S. 1 VgV vor. Denn die Frage, ob ein Gesetzesverstoß vorliegt, ist nicht unaufgeklärt geblieben. Vielmehr kann die vorgelegte Bescheinigung des Finanzamtes Bonn-Innenstadt einen Gesetzesverstoß ausräumen.
5. Dasselbe gilt auch für den von der Antragstellerin geltend gemachten Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB. Weder die eigene Preisangabe der Beigeladenen zur Umsatzsteuerfreiheit der Teilleistungen der DP AG noch die vorgelegte Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt sowie die vorausgehende Anfrage der DP AG enthalten irreführende Informationen.
6. Die Entscheidung der Vergabekammer vom 16.12.2025 war daher aufzuheben und die Sache gemäß § 178 S. 1 GWB durch den Senat selbst zu entscheiden.
IV.
1. Die Kostenentscheidungen hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens folgen aus § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 GWB.
Danach hat die Antragstellerin als die im Nachprüfungsverfahren Unterliegende die Verfahrenskosten und die zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen. Es entspricht zudem der Billigkeit im Sinne des § 182 Abs. 4 S. 2 GWB, der Antragstellerin auch die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen, die sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, aufzuerlegen.
2. Die Festsetzung der Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer war zu korrigieren.
Eines gesonderten Angriffs der Beschwerden oder einer Anschlussbeschwerde, deren Statthaftigkeit im Vergabeverfahren auch ungeachtet einer fehlenden gesetzlichen Regelung anerkannt ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. Juli 2025 - 11 Verg 1/25; MüKoWettbR/Gröning, 4. Aufl. 2022, GWB § 171 Rn. 10), bedurfte es gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB in Verbindung mit § 22 Abs. 1, 2. HS VerwKostG in der bis zum 14.08.2013 geltenden Fassung nicht. Denn danach erstreckt sich der Rechtsbehelf gegen eine Sachentscheidung auf die Kostenentscheidung.
Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 182 Abs. 2 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Auf die Beschwerde wird die Gebührenentscheidung nur auf Ermessensfehler hin überprüft (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, zu § 128 GWB a.F.). Ein solcher Ermessensfehler ist hier gegeben.
Es begegnet allerdings keinen Bedenken, dass die Vergabekammer im Ausgangspunkt auf die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes abgestellt hat, die auf der Internetpräsenz des Bundeskartellamtes veröffentlicht wird und mit der dem Wert des ausgeschriebenen Auftrags gestaffelt Gebührenbeträge zugeordnet werden, die unter dem Gesichtspunkt verminderten oder erhöhten personellen bzw. sachlichen Aufwands abgewandelt werden können (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10).
Der von der Vergabekammer zu Grunde gelegte Wert erweist sich jedoch als unzutreffend, da erkennbar der Wert des Angebotes der Antragstellerin bezogen auf die gesamte mögliche Vertragslaufzeit von 4 Jahren ungekürzt zu Grunde gelegt worden ist.
Bei Bemessung der Bruttoauftragssumme ist es aber unangemessen, optional mögliche Verlängerungszeiträume mit einem vollen Wert der Auftragssumme zu schätzen; dies gilt nicht nur im Rahmen der Bemessung des Streitwertes des Beschwerdeverfahrens gemäß § 50 Abs. 2 GKG (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13), sondern auch bei Bemessung der Bruttoauftragssumme, soweit diese von der Vergabekammer zur Bestimmung der Verfahrensgebühr gemäß § 182 Abs. 1, Abs. 2 GWB herangezogen wird (vgl. Hanseatisches OLG in Bremen, Beschluss vom 30.07.2026 - 2 Verg 1/25, n.v.; Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 21; Ziekow/Völlink/Losch, 5. Aufl. 2024, GWB § 182 Rn. 11). Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der bei der gebotenen verallgemeinernden Betrachtung im Regelfall auf 50 % zu veranschlagen ist (BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13).
Ausgehend hiervon ist von dem gerundeten Wert des Angebotes, auf das die Antragstellerin die Erteilung des Zuschlags erstreiten wollte, in Höhe von 800.000 Euro der Bruttoauftragswert auf 2.000.000 Euro zu schätzen, wobei die gewählte grobe Rundung auch dazu dient, die Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin zu schützen. Ausgehend hiervon ist die Verfahrensgebühr auf 3.800 Euro zu bemessen.
Zwar liegt die Bemessung der Verfahrensgebühr im Ermessen der Vergabekammer, so dass es angezeigt sein kann, eine zu beanstandende Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und gemäß § 178 S. 2, 2. Alt. GWB zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Soweit aber die Kammer ihr Ermessen betätigt hat und zur Bemessung allein auf die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes abgestellt und hierbei auch keine weiteren Umstände berücksichtigt hat oder hätte berücksichtigen müssen, ist der Senat nicht gezwungen, die Sache zur erneuten Entscheidung durch die Vergabekammer zurückzuverweisen, sondern kann gemäß § 178 S. 2, 1. Alt GWB auch in der Sache selbst entscheiden, wenn sich nur die konkrete Anwendung der von der Kammer herangezogenen Gebührentabelle als korrekturbedürftig erweist (so im Ergebnis auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Juni 2026 - 11 Verg 2/26; weitergehend KG Berlin, Beschluss vom 6. Mai 2025 - Verg 7/23).
3. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten folgt aus § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 1 Abs. 1 BremVwVfG, § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG. Aus den zutreffenden Erwägungen der Vergabekammer folgt auch mit Blick auf die Antragsgegnerin und die Beigeladene, dass eine Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten erforderlich gewesen ist. Hinsichtlich der Antragsgegnerin ergibt sich die Notwendigkeit einer Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten insbesondere daraus, dass nicht nur Rechtsfragen aus dem Vergaberecht, sondern auch komplexe post- und steuerrechtliche Vorfragen aufgeworfen wurden (vgl. zum Hinzutreten nicht einfacher Rechtsprobleme Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 64).
4. Die Kostenentscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus §§ 175 Abs. 2, 71 S. 2 GWB. Da die sofortige Beschwerde erfolgreich ist, entspricht es unter Berücksichtigung des § 71 S. 2 GWB billigem Ermessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen. Dies gilt auch hinsichtlich der Kosten der Beigeladenen, die sich auch am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.
5. Die Festsetzung des Wertes des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.
6. Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof bedurfte es gemäß § 179 Abs. 1 GWB auch nicht deshalb, weil das OLG Celle in dem dortigen Vergabenachprüfungsverfahren zum Az. 13 Verg 7/25 in den Beschlüssen vom 19.09.2025 und vom 10.10.2025 die Auffassung vertreten hat, dass die Vergabebehörde sich bei der notwendigen Prüfung der Einhaltung steuerrechtlicher Pflichten nicht an der auch dort vorgelegten Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt habe orientieren dürfen. Eine Divergenzvorlage gemäß § 179 Abs. 2 GWB erfolgt dann, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (BGH Beschl. v. 20.3.2014 - X ZB 18/13, BeckRS 2014, 07310 Rn. 10). Bei dem Beschluss des OLG Celle handelt es sich aber um einen der Sachentscheidung vorausgehenden Hinweis. Eine Abweichung hiervon kann eine Divergenzvorlage nicht begründen.
Im Übrigen hat das OLG Celle diese Auffassung auch damit begründet, dass die Auskunft im dortigen Verfahren nicht hinreichend eingeführt worden sei. Vorliegend hat die Beigeladene die von ihr im Prüfungsverfahren vorgelegte Auskunft und die vorausgehende Anfrage der DP AG im Beschwerdeverfahren weitgehend ungeschwärzt vorgelegt, so dass die Antragstellerin hierzu Stellung nehmen konnte und dies auch getan hat. Der Senat war demnach nicht gehindert, den offen gelegten Inhalt der Auskunft zu berücksichtigen, §§ 175 Abs. 2, 76 Abs. 1 GWB. Soweit das OLG Celle im Übrigen Zweifel geäußert hat daran, welche Bindungswirkungen eine solche Auskunft entfalte, handelt es sich auch dabei nicht um tragende Erwägungen in einer Entscheidung.
Soweit das OLG Celle in dem weiteren Beschluss vom 10.10.2025 eine Kostenentscheidung nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auf Grundlage einer summarischen Prüfung des voraussichtlichen Verfahrensausgangs getroffen hat, hat es diese Entscheidung auf die von der Vergabebehörde unterlassene Preisprüfung gestützt. Von der Notwendigkeit einer Preisprüfung mit Blick auch auf die Einhaltung steuerrechtlicher Vorgaben geht aber auch der Senat aus. Soweit in diesem Zusammenhang die Auskunft des Finanzamtes Bonn-Innenstadt für voraussichtlich nicht maßgeblich erachtet wurde, beruhte dies zumindest auch auf der Erwägung zur nicht hinreichenden Einführung dieser Auskunft in das dortige Verfahren. Im Übrigen liegt in der unterschiedlichen Gewichtung von vorgelegten Bescheinigungen oder Behördenerklärungen auch kein abweichender Rechtssatz, die eine Divergenzvorlage rechtfertigen könnte.
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VK Bund
Beschluss
vom 25.06.2026
VK 1-63/26
1. Mit der Einstellung einer Ausschlussmitteilung in das elektronische Vergabeportal ist diese empfangsbedürftige Willenserklärung dem Bieter zugegangen, da sie so in den Machtbereich des Bieters gelangt ist, dass sie üblicherweise alsbald von ihm wahrgenommen werden kann.
2. Vom Zugang ist in der Regel an dem Werktag auszugehen, der auf den Eingang der Mitteilung folgt.
3. Jeden Bieter trifft die Mitwirkungspflicht, regelmäßig und von sich aus den elektronischen Posteingang zu kontrollieren. Dies ergibt sich bereits aus den wechselseitigen Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens bestehen.
4. Zwar trägt im Ausgangspunkt der öffentliche Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der Mitteilungen. Dem Bieter kommt jedoch die sog. sekundäre Darlegungs- und Beweislast für etwaige Umstände zu, die in seiner eigenen Sphäre liegen. Dementsprechend obliegt es dem Bieter, darzulegen und ggf. zu beweisen, warum er den Posteingang nicht laufend kontrolliert hat.
5. Die Rügefrist beginnt zu laufen, wenn der Bieter von der Mitteilung hätte Kenntnis nehmen müssen, jedenfalls aber dann, wenn er sich der Kenntnisnahme mutwillig verschlossen hat.
VK Bund, Beschluss vom 25.06.2026 - VK 1-63/26
Tenor:
1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin führt derzeit europaweit ein nichtoffenes Verfahren mit vorangeschaltetem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Rohbauarbeiten für den Neubau einer Werkhalle [...].
... der EU-Bekanntmachung lautete auszugsweise wie folgt:
"(...) Auf der Vergabeplattform des Bundes (www.evergabeonline.de) finden Sie kostenlos die entsprechenden Teilnahmeunterlagen. Nur Firmen, welche auf dieser Vergabeplattform registriert sind, können an diesem Verfahren teilnehmen. Bitte reichen Sie dort elektronisch einen Teilnahmeantrag, mit den ausgefüllten Teilnahmeunterlagen, ein. (...)"
... der EU-Bekanntmachung ("Bedingungen für die Auftragsvergabe") lautete:
"Voraussichtliches Datum der Absendung der Aufforderungen zur Angebotseinreichung: 01/04/2026".
Als Auftragsbeginn wurde in [...] der Auftragsbekanntmachung der 29. Juni 2026 genannt.
Die Nutzungsbedingungen der in [...] der EU-Bekanntmachung genannten digitalen Vergabeplattform sehen u.a. Folgendes vor:
"Präambel
(I) Die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern, nachfolgend Betreiber genannt, stellt eine Internetplattform, nachfolgend e-Vergabe oder Plattform genannt, zur Verfügung. Auf dieser werden Vergabeverfahren gesetzeskonform abgewickelt.
(II) Die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des einzelnen Vergabeverfahrens obliegt ausschließlich dem Auftraggeber/der Vergabestelle, welcher die e-Vergabe für dieses Verfahren nutzt. Das aufgrund der Teilnahme an einem Vergabeverfahren zustande kommende Rechtsverhältnis betrifft ausschließlich den jeweiligen Auftraggeber/Vergabestelle und die Teilnehmer am Vergabeverfahren. Die Tätigkeit des Betreibers beschränkt sich allein auf die technische Vermittlung des Kontakts zwischen Auftraggeber/Vergabestelle und Nutzern der e-Vergabe und die vom Betreiber bereitgestellten Komponenten. Für die von Auftraggebern/Vergabestellen oder Nutzern eingestellten Inhalte der e-Vergabe ist der Betreiber nicht verantwortlich.
(III) Nutzer der e-Vergabe im Sinne dieser Nutzungsbedingungen sind ausschließlich Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen, welche über die e-Vergabe abgewickelt werden.
(IV) Die Plattform informiert über Beschaffungsvorhaben, welche durch die eVergabe nutzenden Auftraggeber/Vergabestelle auf dieser Plattform durchgeführt werden. Die Nutzer können an einem solchen Vergabeverfahren nach erfolgreicher Registrierung gemäß § 2 Abs. 1 dieser Nutzungsbedingung unter Berücksichtigung der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der eVergabe auf elektronischem Wege teilnehmen.
(...)
(VI) Die zur Teilnahme am elektronischen Vergabeverfahren erforderlichen technischen und organisatorischen Voraussetzungen sind in den "Nutzungsvoraussetzungen für Unternehmen" ausführlich dargestellt und zusammen mit weiteren wichtigen Informationen im Internet auf dem Informations-Server der eVergabe unter www.evergabeonline.info abrufbar. Es obliegt dem Nutzer, sich auf diesem Weg regelmäßig über etwaige Änderungen der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der e-Vergabe zu informieren.
(...)
§ 1 Geltungsbereich
Diese Nutzungsbedingungen regeln vorrangig das Nutzungsverhältnis hinsichtlich der Plattform zwischen dem Betreiber und den Nutzern. Rechte und Pflichten im Rahmen von Vergabeverfahren zwischen dem Auftraggeber/Vergabestelle und dem Nutzer gehen diesem Nutzungsverhältnis vor. Soweit solche Rechte betroffen sind, hat sich der Nutzer daher vorrangig an den Auftraggeber/Vergabestelle zu wenden.
§ 2 Nutzungsverhältnis
(I) Um die e-Vergabe für die elektronische Durchführung von Vergabeverfahren nutzen zu können, muss sich der Nutzer auf der Plattform unter Berücksichtigung der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der e-Vergabe gemäß den Informationen unter www.evergabeonline.info und den "Nutzungsvoraussetzungen für Unternehmen" registrieren.
(...)
§ 5 Pflichten des Nutzers
(I) Der Nutzer ist verpflichtet, jede Änderung seiner Nutzerdaten dem Betreiber unverzüglich mitzuteilen.
(...)
(III) Der Nutzer hat selbstständig dafür Sorge zu tragen, dass die zu installierenden Anwendungen des Betreibers stets aktuell gehalten werden, um eine fristgerechte Teilnahmeantrags-/Angebotsabgabe zu ermöglichen.
(IV) Der Nutzer hat im Hinblick auf den rechtzeitigen Eingang von Teilnahmeanträgen und Angeboten dafür Sorge zu tragen, dass je nach Größe der zu versendenden Dokumente der genutzte Internetanschluss eine genügend große Kapazität zur Versendung besitzt. Abhängig vom Umfang der Dateien sowie von der Geschwindigkeit des Internetanschlusses kann das Versenden unterschiedlich lange dauern.
(...)
(VII) Im Falle der Nutzung der e-Vergabe, ist der Nutzer verpflichtet, sich regelmäßig in der e-Vergabe anzumelden, um neue Informationen zu Vergabeverfahren zu erhalten. Bei der Teilnahme an laufenden Vergabeverfahren soll das Anmelden täglich durchgeführt werden.
Ein Anspruch auf den Erhalt von automatisierten EMails der e-Vergabe besteht nicht. Von der Vergabestelle über die e-VergabePlattform übermittelte Dokumente gehen dem Nutzer zu, wenn das Dokument im Eingangsordner des AnA-Web zum Herunterladen bereitgestellt wird und unter Berücksichtigung der Verpflichtung aus Satz 1 mit einer Kenntnisnahme durch den Nutzer gerechnet werden kann. (...)"
Zum Beleg ihrer Eignung mussten die Bewerber gemäß [...] der Auftragsbekanntmachung mit ihrem Teilnahmeantrag u.a. vom Auftraggeber bestätigte Referenzbescheinigungen für mindestens drei vergleichbare Leistungen vorlegen. Die Antragstellerin verwies in ihrem Teilnahmeantrag hinsichtlich ihrer Eignung auf ihren Eintrag im Präqualifikationsverzeichnis ("PQ-Verzeichnis").
Am 1. April 2026 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin in ihrem Schreiben "Mitteilung über Nichtberücksichtigung" mit:
Ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten sog. "Logdatei" der von ihr in diesem Vergabeverfahren genutzten elektronischen Vergabeplattform "eVergabe" wurde eine Datei mit dem Namen "Nicht Berücksichtigung" am 2. April 2026, 14.57 Uhr, an die Antragstellerin gesendet. Laut dieser Logdatei wurden am selben Tag auch an weitere Bewerber Schreiben mit dem Dateinamen "Nicht Berücksichtigung" gesendet. Diese haben die jeweilige Nachricht am 3. oder am 7. April 2026 gelesen, die Antragstellerin hat die an sie gerichtete Nachricht laut der Logdatei der Antragsgegnerin am 23. April 2026 gelesen.
Am 23. April 2026 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass sie von dem in ihrem Bieterbereich eingestellten Schreiben, dass ihr Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt werde, erst an diesem Tag Kenntnis erlangt habe. Im selben Schreiben rügte die Antragstellerin, dass der Ausschluss ihres Teilnahmeantrags bereits in formeller Hinsicht nicht ausreichend nachvollziehbar begründet sei, so dass die Antragstellerin nicht in der Lage sei, die Entscheidung sachgerecht zu prüfen. Die Antragsgegnerin habe lediglich pauschal auf § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verwiesen ohne konkret mitzuteilen, welcher tatsächliche Umstand diesen Ausschluss tragen solle. Außerdem sei der Ausschluss in der Sache fehlerhaft, weil die Antragstellerin präqualifiziert und ihre Eignungsnachweise im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegt seien; ferner hätte ihr vor einem Ausschluss Gelegenheit zu Stellungnahme gegeben werden müssen.
Am 27. April 2026 antwortete die Antragsgegnerin der Antragstellerin, dass sie nicht nachvollziehen könne, warum die Antragstellerin von dem Nichtberücksichtigungsschreiben, das für sie am 2. April 2026 um 14.57 Uhr auf der Vergabeplattform bereitgestellt worden sei, erst am 23. April 2026 Kenntnis genommen habe. Der Ausschluss der Antragstellerin beruhe auf den Ereignissen in zwei bestimmten (anhand der Vergabenummer genauer bezeichneten) Baumaßnahmen. Als weiterer Ausschlussgrund liege § 6e VS Abs. 6 Nr. 9c VOB/A vor, weil der Geschäftsführer der Antragstellerin als Privatperson für sein eigenes Unternehmen einige der im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen ausgestellt und so die Antragsgegnerin bewusst getäuscht habe, um die Vergabeentscheidung zugunsten der Antragstellerin zu beeinflussen. Die drei verbleibenden wertbaren Referenzen seien hinsichtlich ihres Auftragswerts nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar.
2. Am 29. April 2026 (eingegangen bei der Vergabekammer am 30. April 2026) beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am 4. Mai 2026 an die Antragsgegnerin übermittelt.
a) Die Antragstellerin meint, sie sei mit ihrem Vorbringen nicht präkludiert. Die Antragsgegnerin habe in ihrer Mitteilung vom 2. April 2026 lediglich pauschal auf § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verwiesen. Die konkreten und für eine sachgerechte Rüge erforderlichen Tatsachen (welche früheren Aufträge, welche angeblichen Pflichtverletzungen, welche Kündigung etc.) seien für die Antragstellerin erst aus dem Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 27. April 2026 erkennbar geworden. Die Antragstellerin trägt vor, es sei ihr bewusst, dass die Kommunikation über die Vergabeplattform erfolge, und dass Teilnehmer gehalten seien, ihre dortigen Posteingänge zu kontrollieren. Die Vergabeunterlagen enthielten zwar Hinweise darauf, dass die Teilnahme am Vergabeverfahren über die Vergabeplattform des Bundes erfolge, dass nur registrierte Unternehmen teilnehmen könnten und dass Teilnahmeanträge elektronisch einzureichen seien. Es gebe jedoch keine ausdrückliche Regelung oder Belehrung darüber, dass neue Nachrichten lediglich über diese Plattform bereitgestellt würden und dass keine E-Mail-Benachrichtigung erfolge oder dass eine solche rechtlich unverbindlich sei. Ebenfalls gebe es keinen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich aus der Registrierung eine eigenständige Pflicht ergebe, unabhängig vom Zugang einer E-Mail-Benachrichtigung fortlaufend und ohne konkreten Anlass den Nachrichteneingang auf der Plattform zu prüfen. Die Antragsgegnerin, die die Darlegungs- und Feststellungslast für eine Rügepräklusion trage, habe eine tatsächliche Kenntnisnahme der Antragstellerin vor dem 23. April 2026 nicht nachgewiesen. Allein aus der technischen Bereitstellung einer Nachricht im Bieterbereich folge nicht, dass die Antragstellerin oder ein ihr zurechenbarer Wissensvertreter diese Nachricht tatsächlich geöffnet und inhaltlich zur Kenntnis genommen habe. Ebenso wenig lasse sich aus dem Abrufverhalten der übrigen Bewerber auf die Kenntnis der Antragstellerin schließen. Die Antragsgegnerin lege weder ein Plattformprotokoll vor, aus dem sich eine Öffnung oder ein Abruf des Nichtberücksichtigungsschreibens durch die Antragstellerin vor dem 23. April 2026 ergebe, noch weise sie nach, dass der Antragstellerin eine Benachrichtigungs-E-Mail zugegangen sei. Ein bloßes "Kennenmüssen" führe nicht zu einer Präklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB, diese Vorschrift stelle ausdrücklich auf das tatsächliche Erkennen eines Vergaberechtsverstoßes ab. Auch eine etwaige Obliegenheit der Antragstellerin, den Nachrichtenbereich der Vergabeplattform regelmäßig zu kontrollieren, könne die positive Kenntnis i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht ersetzen. Die Antragstellerin habe sich einer konkret aufdrängenden Erkenntnis auch nicht bewusst oder mutwillig verschlossen. Bei bisherigen Vergabeverfahren sei die Antragstellerin regelmäßig zusätzlich per E-Mail über neue Nachrichten im Bieterbereich informiert worden. So eine Benachrichtigung sei hier jedoch ausgeblieben und die Antragstellerin habe das Nichtberücksichtigungsschreiben deshalb erst am 23. April 2026 tatsächlich zur Kenntnis genommen. Dass sie dieses Schreiben erst später zur Kenntnis genommen habe, beruhe daher nicht auf einem bewussten Zuwarten der Antragstellerin, sondern darauf, dass die üblicherweise erfolgende Benachrichtigung ausgeblieben sei. In der mündlichen Verhandlung trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass ein "mutwilliges Verschließen" stets eine bewusste Entscheidung voraussetze, etwas nicht zur Kenntnis zu nehmen. Die von der Antragsgegnerin herangezogenen Entscheidungen der VK Westfalen und der VK Sachsen bezögen sich zudem auf ein Tun, das von vornherein geschuldet gewesen sei - z. B. die Aufforderung, geforderte Unterlagen nachzureichen. Ein vergleichbarer Sachverhalt liege hier nicht vor, denn die Antragstellerin habe keine Pflicht, in ihr elektronisches Postfach zu sehen. Auch wenn der Briefkasten für Postsendungen zum Machtbereich eines Bieters gehöre, gelte dies nicht für den elektronischen Bereich eines Bieters auf einer Vergabeplattform. Auch sei die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung zur elektronischen Bereitstellung einer Vorabinformation i.S.d. § 134 GWB nicht auf die Rügepräklusion übertragbar. Denn § 134 Abs. 2 GWB knüpfe für den Beginn der Wartefrist lediglich an die Absendung des Vorabinformationsschreibens an, § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB jedoch nicht an die Absendung, den Zugang oder die technische Abrufbarkeit, sondern an das tatsächliche "Erkennen" eines konkreten Vergaberechtsverstoßes. Zum Verweis der Antragsgegnerin auf die Nutzungsbedingungen der streitigen Vergabeplattform vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass die zivilrechtlichen Klauseln so eines Portals nicht in die prozessualen Pflichten eines Antragstellers mit "hineinspielen" könnten.
Außerdem habe die Antragstellerin den Vergaberechtsverstoß nicht zumindest laienhaft in rechtlicher Hinsicht erkannt. Gerade wenn ein Auftraggeber wie hier einen fakultativen Ausschlussgrund heranziehen wolle, der eine einzelfallbezogene tatsächliche Würdigung, eine Prognoseentscheidung und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung voraussetze, müsse ein Antragsteller die tatsächlichen Umstände kennen, aus denen sich die behauptete Rechtsverletzung ergeben solle.
Ferner habe die Antragsgegnerin in ihrer Rügeantwort vom 27. April 2026 erstmals einen weiteren selbständigen Ausschlussgrund im Zusammenhang mit den für die Antragstellerin im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen eingeführt. Jedenfalls hinsichtlich dieser von der Antragsgegnerin erst später eingeführten Sachverhaltskomplexe sei die Rüge der Antragstellerin nicht präkludiert. Nach dem Zugang des Schreibens vom 27. April 2026 sei die Antragstellerin auch nicht gehalten gewesen, eine weitere, wiederholende Rüge gegenüber der Antragsgegnerin auszusprechen. Sie habe bereits am 23. April 2026 den Ausschluss ihres Teilnahmeantrags insgesamt als vergaberechtswidrig gerügt, die fehlende Nachvollziehbarkeit der Ausschlussentscheidung beanstandet und Abhilfe verlangt. Die von der Antragsgegnerin in ihrer Nichtabhilfe vom 27. April 2026 erstmals eingeführten zusätzlichen Erwägungen dienten damit der Aufrechterhaltung derselben bereits gerügten Ausschlussentscheidung.
Darüber hinaus trägt die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den außer- und zivilgerichtlichen Schriftverkehr aus den Jahren 2024 und 2025 mit der Vergabestelle der Antragsgegnerin in zwei Vergabeverfahren näher dazu vor, warum ihr Teilnahmeantrag weder wegen angeblicher Schlechtleistungen und Kündigungen in diesen früheren Aufträgen noch wegen ihrer Referenzen hätte ausgeschlossen werden dürfen. Jedenfalls habe die Antragsgegnerin die erst nachträglich herangezogenen Ausschlussgründe aus § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 bzw. § 6e VS Abs. 6 Nr. 9 lit. c) VOB/A im Zusammenhang mit den Angaben der Antragstellerin zu ihren Referenzen nicht hinreichend dokumentiert.
In ihrem nach der mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10. Juni 2026 ergänzt die Antragstellerin ihren Vortrag zur Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB. Danach sei hier die hohe Schwelle für ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen der Antragstellerin nicht überschritten, und eine grob fahrlässige Unkenntnis reiche für eine Rügepräklusion nicht aus. Die der von der Antragsgegnerin zitierten Rechtsprechung zugrunde liegenden Sachverhalte hätten sich allesamt auf Konstellationen bezogen, in denen der Bieter den Ausschlussgrund zumindest inhaltlich zur Kenntnis genommen habe. Dies sei hier gerade nicht der Fall, weil die Antragsellerin bis zum 23. April 2026 gar keine Kenntnis vom Ausschluss selbst gehabt habe. Wenn so eine Kenntnis fehle, fehle es konsequenterweise auch an einem Sich-Verschließen. Da in der Ausschlussbenachrichtigung vom 1. April 2026 nur pauschal eine abstrakte Norm angegeben worden sei, habe diese ohnehin keine Rügefrist in Gang setzen können. Des Weiteren könne sich die Antragsgegnerin nicht auf die Nutzungsbedingungen der Vergabeplattform berufen. Denn diese Nutzungsbedingungen regelten lediglich das Verhältnis zwischen Plattformbetreiber und Antragstellerin und gälten nur in diesem konkreten Schuldverhältnis. Unter Verweis auf § 1 der Nutzungsbedingungen meint die Antragstellerin, dass die gesetzlichen Bestimmungen des Vergaberechts und von Nachprüfungsverfahren nicht durch privatrechtliche Gestaltung umgangen werden könnten.
Ferner trägt die Antragstellerin am 10. Juni 2026 schriftsätzlich näher dazu vor, dass die als AGB einzustufende Klausel des § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen einer Inhaltskontrolle nicht standhalte. So handele es sich bei der Pflicht, sich täglich in der Plattform anzumelden, um eine überraschende Klausel, weil sie offensichtlich dem Zweck diene, Rügeobliegenheiten - aus dem Verhältnis zwischen Auftraggeber und Bewerber - vorzugreifen, jedoch in einem Regelwerk enthalten seien, das das Verhältnis des Bieters zum Betreiber der Plattform betreffe. So eine Klausel werde nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil. Außerdem verstoße § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Formulierungen "regelmäßig" und "soll" seien nicht so hinreichend konkret, dass ein durchschnittlicher Bieter hieraus herleiten könne, was genau von ihm insoweit gefordert sei. Schließlich würden die Bieter durch diese Klausel unangemessen benachteiligt i.S.d. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie ihm erhöhte Kontrollobliegenheiten auferlege, um die Vergabestelle von etwaigen Zugangsnachweisen "freizumachen" und sich (wie hier geschehen) im Zweifelsfall auf diese Nutzungsbedingungen berufen zu können. Jedenfalls, so die Antragstellerin weiter, könne die Missachtung einer Obliegenheit (sich täglich in der Vergabeplattform anzumelden) zwar zu einem rechtlichen Nachteil führen, aber nicht zu der für die Rügepräklusion erforderliche positive Kenntnis.
In einem weiteren nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19. Juni 2026 nimmt die Antragstellerin unter Vorlage umfangreicher Unterlagen zu weiteren Kündigungsandrohungen der Antragsgegnerin im Rahmen einer anderen Baumaßnahme Stellung sowie zu einem Ausschluss der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in einem weiteren Vergabeverfahren. Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit ihrer Rüge trägt die Antragstellerin ergänzend vor, die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung, wonach eine Nachricht einem Bieter zugehe, wenn diese ins Vergabeportal eingestellt worden sei, sei auf die Rügepräklusion nicht übertragbar. Denn anders als bei § 134 Abs. S. 2 GWB knüpfe die Rügepräklusion nicht an den Zugang, sondern an die Kenntnis eines Vergabeverstoßes an. Schließlich ergebe sich aus der EU-Bekanntmachung nur, dass die Bieter die Teilnahmeunterlagen auf der Vergabeplattform des Bundes fänden. Es gebe jedoch keinen Hinweis darauf, dass die Bieter sich darauf einstellen müssten, Nachrichten (nur) über die Vergabeplattform zu erhalten.
Der Antragsteller beantragt,
1. der Antragsgegnerin aufzugeben, den Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin im Vergabeverfahren [...] Rohbauarbeiten, [...], Neubau Werkhalle, aufzuheben;
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, den Teilnahmeantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu prüfen und die Antragstellerin bei Vorliegen der Eignung wieder in den Kreis der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber einzubeziehen;
3. hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Entscheidung über die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin zurückzuversetzen und über den Teilnahmeantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden;
4. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen;
5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war, soweit ein Bevollmächtigter hinzugezogen wird.
b) Die Antragsgegnerin beantragt,
1.den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 29. April 2026 zurückzuweisen,
2.die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin meint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.
Zur Unzulässigkeit trägt die Antragsgegnerin vor, die Antragstellerin habe den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß erst am 23. April 2026 und damit nicht innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt. Denn das Schreiben der Antragsgegnerin vom 1. April 2026, dass die Antragstellerin gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen werde, sei der Antragstellerin ausweislich der Logdatei am 2. April 2026 auf der Vergabeplattform bereitgestellt worden und damit an diesem Tag dergestalt in den Machbereich der Antragstellerin gelangt, dass diese unter normalen Umständen hiervon Kenntnis nehmen konnte. Mit der Registrierung auf der Vergabeplattform habe die Antragstellerin einen Account auf dieser Plattform angelegt und zugleich bestimmt, dass dieses Postfach für den Empfang von Erklärungen an sie genutzt werden könne. Aus den Logdateien dieser Plattform werde ersichtlich, dass andere Bewerber die an sie gerichteten Absageschreiben bereits am 3. bzw. am 7. April 2026 gelesen hätten. Die Antragstellerin trage selbst vor, dass sie das Nichtberücksichtigungsschreiben nicht unmittelbar nach dessen Bereitstellung auf der Vergabeplattform zur Kenntnis genommen habe, und begründe dies damit, dass sie entgegen der sonst üblichen Kommunikation keine gesonderte E-Mail-Benachrichtigung erhalten habe. Die Antragsgegnerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Antragstellerin in bisherigen Vergabeverfahren regelmäßig eine solche gesonderte Benachrichtigung erhalten habe. Doch selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, treffe die Antragstellerin dennoch - wie die Antragstellerin selbst einräume - eine vorvertragliche Obliegenheit, regelmäßig die Nachrichten auf der Vergabeplattform zu prüfen. In § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform sei vorgesehen, dass die registrierten Nutzer ihren Posteingang mindestens ein Mal täglich kontrollieren müssten (im Fall der Antragstellerin also spätestens am 3. April 2026). Anderenfalls hätte es der Bewerber selbst in der Hand, die Frist in seinem Sinne durch Zuwarten zu verlängern, indem er den Zugang von E-Mails beispielsweise durch einen vollen E-Mail-Posteingang vereitele und den Eingang von Dokumenten auf der eVergabe-Plattform nicht kontrolliere. Die Antragstellerin habe ihre Unkenntnis vom Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. bis zum 23. April 2026 grob fahrlässig selbst herbeigeführt, indem sie mit ihrer Rüge bis zum 23. April 2026 zugewartet habe. Da die Antragstellerin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt spätestens nach den Osterfeiertagen am 7. April 2026 von dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 Kenntnis erlangen konnte, könne sie sich nunmehr nicht erfolgreich auf die diesbezüglich fehlende Kenntnis berufen. Zum technischen Ablauf der elektronischen Durchführung von Vergabeverfahren habe die Antragsgegnerin vom Betreiber der eVergabeplattform folgende Antwort erhalten:
Eine Nachricht, die eine Vergabestelle aus dem Vergabestellenclient an ein Unternehmen versende, erscheine im Anbieterclient (AnA-Web). Neue Nachrichten würden durch ein Symbol als solche gekennzeichnet, um diese Nachricht zu lesen, müsse der im Verfahren aktive Nutzer sich im Anbieterclient anmelden. Außerdem werde im Anbieterclient gut sichtbar im oberen Bereich eine "notification" mit einem Hinweis auf eine neue Nachricht im bestimmten Vergabeverfahren angezeigt. Wenn der Nutzer diese "notification" anklicke, werde er direkt zum Nachrichtenbereich der jeweiligen Verfahren weitergeleitet. Außerdem werde an den Empfänger der Nachricht systemseitig eine E-Mail versendet, in der dieser über die Vergabestelle, das Geschäftszeichen des Verfahrens, den Ausschreibungsgegenstand und den Betreff der Nachricht informiert werde. Der Versand einer solchen E-Mail werde zu jeder vollen Stunde angestoßen. Der Betreiber der eVergabe-Plattform könne jedoch eine solche E-Mail-Zustellung nicht garantieren, weil dafür die Systeme des Nutzers verantwortlich seien. Aus diesem Grund sei ein entsprechender Passus in § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen dieser Plattform aufgenommen worden, dass der Nutzer keinen Anspruch auf den Erhalt von automatisierten E-Mails der eVergabe habe. Das Akzeptieren der Nutzungsbedingungen sei eine Voraussetzung für die Registrierung in der eVergabe-Plattform. Diese Nutzungsbedingungen sowie eine Anleitung zum Arbeiten mit dem Anbieterclient könnten die Nutzer online abrufen.
Des Weiteren trägt die Antragsgegnerin vor, dass sie den automatisierten Zugang von Informationen, die den Bewerbern von der Vergabestelle auf der eVergabeplattform zur Verfügung gestellt würden, nicht durch weitere technische Dokumentationen belegen könne.
Anders als die Antragstellerin vortrage, seien die vermeintlichen Vergabeverstöße auch nicht erst aus der Rügeantwort der Antragsgegnerin vom 27. April 2026 erkennbar. Denn bereits in ihrem Nichtberücksichtigungsschreiben vom 1. April 2026 habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Nichtberücksichtigung auf § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A beruhe. Für die Antragsellerin sei also erkennbar gewesen, dass ihr Ausschluss vor dem Hintergrund erfolgt sei, dass eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags von ihr erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt worden war und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt habe. Da die Antragstellerin aktuell einen Rechtsstreit gegen die Antragsgegnerin über die maßgebliche Kündigung führe und der Antragsgegnerin derzeit nur eine Kündigung der Antragstellerin bekannt sei, habe die Antragstellerin aufgrund des dortigen Schriftsatzaustausches auch ganz konkret Kenntnis von der Baumaßnahme gehabt, an die der hiesige Ausschluss vom Vergabeverfahren anknüpfe. Zum Beleg legt die Antragsgegnerin die Klage der Antragstellerin vom 7. April 2025 und die Klageerwiderung der Antragsgegnerin vom 12. August 2025 vor. Ungeachtet dessen wäre die Antragstellerin auch dann zur Rüge innerhalb von zehn Kalendertagen verpflichtet gewesen, wenn sie die Ausführungen der Antragsgegnerin im Nichtberücksichtigungsschreiben vom 1. April 2026 als zu pauschal eingestuft hätte.
Die Antragsgegnerin meint, dass der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet sei. Sie trägt im Einzelnen näher dazu vor, warum sie die Antragstellerin zu Recht gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Außerdem dürfe sie die Antragstellerin gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 VOBA und § 6e VS Abs. 6 Nr. 9 c) VOB/A ausschließen, weil diese anders als gefordert in ihre PQ-Liste Referenzen eingestellt habe, die nicht von einem dritten Auftraggeber, sondern von ihrem eigenen Geschäftsführer ausgestellt worden seien. Ob dieses Verhalten der Antragstellerin unlauter sei, habe die erkennende Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren [...] nicht entschieden; das betreffende Nachprüfungsverfahren habe sich zwar erledigt, nachdem die Antragsgegnerin die Antragstellerin wieder in den Bewerberkreis aufgenommen habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass die Antragsgegnerin ihren Vorwurf gegenüber der Antragstellerin nicht aufrechterhalten habe. Schließlich führt die Antragsgegnerin näher dazu aus, dass die Antragsgegnerin ebenfalls nicht geeignet wäre, selbst wenn man die übrigen für sie im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen berücksichtigen würde. Weitere, erst im Nachprüfungsverfahren benannte Referenzen dürften nicht berücksichtigt werden.
Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.
In der mündlichen Verhandlung am 3. Juni 2026 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.
Durch Verfügung der Vorsitzenden wurde die Entscheidungsfrist bis zum 25. Juni 2026 einschließlich verlängert.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, die Antragsgegnerin habe sie zu Unrecht gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen, ist ihr Nachprüfungsantrag mangels rechtzeitiger Rüge unzulässig (dazu unter 1.). Auch die übrigen von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsverstöße führen nicht zum Erfolg ihres Nachprüfungsantrags (dazu unter 2.).
1. Die Antragstellerin hat ihren Ausschluss gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A, den die Antragsgegnerin in der Mitteilung vom 1. April 2026 ausgesprochen hatte, gemäß § 160 Abs. S. 1 Nr. 1 GWB nicht rechtzeitig gerügt. Denn die Ausschlussmitteilung der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 ist der Antragstellerin am 3. April 2026, spätestens jedoch am 7. April 2026 zugegangen (dazu unter a)). Damit begann die Rügefrist von zehn Kalendertagen spätestens am 7. April 2026 (dazu unter b)). Innerhalb dieser Frist hat die Antragstellerin ihren Ausschluss nicht gegenüber der Antragsgegnerin gerügt (dazu unter c)). Die Argumente der Antragstellerin stehen dem nicht entgegen (dazu unter d)).
a) Die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 1. April 2026, dass sie gemäß §§ 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen wurde, ist der Antragstellerin am 2. April 2026, spätestens jedoch am 7. April 2026 zugegangen.
Denn unstreitig sowie aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Logdateien ersichtlich wurde die Ausschlussmitteilung am 2. April 2026 in den Bieterbereich der Antragstellerin im für dieses Vergabeverfahren genutzten elektronischen Vergabeportal "eVergabe" eingestellt. Damit ist diese empfangsbedürftige Willenserklärung der Antragsgegnerin der Antragstellerin zugegangen, da sie so in den Machtbereich der Antragstellerin gelangt ist, dass sie üblicherweise alsbald von ihr wahrgenommen werden kann (std. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21; und vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00 jeweils m.w.N.). Denn der speziell für den jeweiligen Bewerber/Bieter eingerichtete Bereich auf der Vergabeplattform ist - so wie der "Hausbriefkasten" eines Unternehmens für herkömmliche Briefpostsendungen - dessen Machtbereich, auf den (aufgrund des von ihm selbst vergebenen Passworts) nur dieser Zugriff nehmen kann (s. hierzu (s. Ziffer 3.3 des online abrufbaren "Benutzerleitfaden e-Vergabe Portal des Bundes (AnA-Web)" der streitgegenständlichen Vergabeplattform). Durch ihre Registrierung auf der streitgegenständlichen Vergabeplattform hat die Antragstellerin ihr Einverständnis erteilt, dass ihr hier Willenserklärungen in Vergabeverfahren in elektronischer Form zugehen können (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21; VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Südbayern, Beschluss vom 30. März 2023, 3194.Z3-3_01-22-63; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 25. Januar 2017, Rs. C-375/15; vgl. auch VK Sachsen, Beschluss vom 28. Juli 2021, 1/SVK/043/20; VK Saarland, Beschluss vom 22. März 2021, 1 VK 6/20).
Der Moment, an dem die Nichtberücksichtigungsmitteilung i.S.d. o.g. Rechtsprechung "alsbald" von der Antragstellerin wahrgenommen werden konnte, weil diese in ihrem Bieterportal für sie bereitgestellt wurde, war der 2. April 2026. Da die Einstellung im Bieterbereich der Antragstellerin erst am Nachmittag dieses Tages (um 14.57 Uhr) erfolgte und der 2. April 2026 Gründonnerstag, also der letzte Werktag vor den Osterfeiertagen war, könnte man vertreten, dass mit ihrer Kenntnisnahme nicht mehr an diesem Tag, üblicherweise jedoch spätestens im Laufe des ersten Werktags nach den Osterfeiertagen, also am Dienstag, den 7. April 2026, gerechnet werden konnte. Wie die Logdateien der Antragsgegnerin zeigen, haben die anderen Bewerber, die ebenfalls am 2. April 2026 von der Antragsgegnerin Nichtberücksichtigungsmitteilungen über ihren individuellen Bieterbereich erhalten haben, diese tatsächlich am 3. bzw. am 7. April 2026 gelesen. Dies entspricht dem in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Grundsatz, dass eine E-Mail im geschäftlichen Verkehr spätestens am folgenden Werktag zugeht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21 m.w.N.). Dazu, warum ihr das nicht möglich war und sie im Bieterportal nicht nach neu eingegangenen Nachrichten geschaut hat, hat die Antragstellerin vorgetragen, sie hätte aufgrund ihrer Erfahrungen aus früheren Vergabeverfahren darauf vertraut, dass sie über neue Nachrichten mithilfe einer gesonderten E-Mail ("Benachrichtigungs-Mail") informiert wird. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass dies in den bisherigen Vergabeverfahren, an denen sie teilgenommen hat, der Fall gewesen sein sollte (auch wenn sie dies für das streitgegenständliche Vergabeverfahren selbst so nicht belegen konnte), enthebt dies die Antragstellerin nicht der jedem Teilnehmer an einem elektronischen Vergabeverfahren obliegenden Mitwirkungspflicht, regelmäßig und von sich aus den elektronischen Posteingang zu kontrollieren (so auch VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Denn durch die Teilnahme am streitgegenständlichen Vergabeverfahren ist zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein vorvertragliches Schuldverhältnis zustande gekommen, das beide Parteien zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet (std. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21 m.z.N.). Wie Art. 35 RL 2009/81/EG, §§ 11, 13 VOB/A-VS sowie Art. 22, 53 der RL 2014/24/EU, §§ 11, 13 VOB/A EU, §§ 9, 11 VgV zeigen, gehört zu diesen Pflichten bei digital durchgeführten Vergabeverfahren wie hier zunächst die Nutzung der vom Auftraggeber festgelegten elektronischen Mittel, also u.a. der verwendeten eVergabe-Plattform einschließlich der dazugehörigen Bereiche wie das individuelle Benutzerkonto, das dem Bewerber/Bieter nach entsprechender Registrierung und Passwortvergabe persönlich zur Verfügung steht (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21 (zur ähnlichen Rechtslage in der VOB/A EU)). Über die Pflicht zur bloßen Nutzung der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten elektronischen Kommunikationsmittel zählt zu den Sorgfaltspflichten der registrierten Nutzer (also der Bewerber bzw. Bieter) darüber hinaus die regelmäßige Anmeldung im eVergabeportal und im persönlichen Nutzerbereich, einschließlich des Abrufs der dort hinterlegten Nachrichten, Informationen und Mitteilungen (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Denn in Vergabeverfahren, die nur wenige Wochen dauern und zu einem baldigen Vertragsschluss führen sollen, ist regelmäßig mit wesentlichen Informationen zu rechnen: z.B. Mitteilungen über die einzuhaltenden (ggf. geänderten) Fristen, über Bewerber-/Bieterfragen zum Inhalt der Vergabeunterlagen sowie über sie direkt betreffende Umstände wie etwa die Aufforderung zur Aufklärung zweifelhafter Angaben oder Preise nach § 15 VS Abs. 1, § 16d VS Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, die Nachforderung fehlender Unterlagen nach § 16a VOB/A VS, die Aufforderung zur Angebotsabgabe in Verfahren mit vorangeschaltetem Teilnahmewettbewerb oder wie hier die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung eines Teilnahmeantrags. Würde sich nicht jeder Bewerber/Bieter regelmäßig über die Vergabeplattform über den aktuellen Stand des Vergabeverfahrens informieren, könnte das digitale Vergabeverfahren seinen Zweck nicht erfüllen, die Auftragsvergabe möglichst einfach, für alle Teilnehmer transparent, effizient und schnell durchzuführen (vgl. 52. Erwägungsgrund der Richtlinie RL 2014/24/EU zur ähnlichen Rechtslage in der VOB/A EU; vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21 m.w.N. (zur VOB/A EU)) - jedenfalls wäre die Erfüllung dieses grundlegenden Ziels, das mit der elektronischen Durchführung von Vergabeverfahren erreicht werden soll, erheblich beeinträchtigt. Der Auftraggeber ist nämlich auf die Mitwirkung der Verfahrensteilnehmer (hier: ihr elektronisches Postfach "zu leeren") im Interesse eines funktionsfähigen und letztlich mit einem Vertragsabschluss erfolgreich endenden Vergabeverfahrens angewiesen und muss sich hierauf dementsprechend verlassen können. Denn von der funktionierenden Kommunikation und Information der Bewerber ist (wie bereits die oben genannten Beispiele zeigen (Bieter- und Aufklärungsfragen, Nachforderungen, Angebotsaufforderungen etc.) der weitere Ablauf und vor allem die Einhaltung sämtlicher weiteren Termine des Vergabeverfahrens und damit nicht zuletzt auch der hier laut [...] der EU-Bekanntmachung für den 29. Juni 2026 vorgesehene Vertragsbeginn abhängig. Hinzu kommt, dass die aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin resultierende Sorgfaltspflicht, um die es vorliegend geht (das regelmäßige "Leeren" ihres elektronischen Briefkastens), von den Bewerbern/Bietern keinen hohen, erst recht keinen unzumutbaren Aufwand erfordert (für etwaige Probleme und Fragen sind u.a. eine Anleitung zum Arbeiten mit dem sog. Anbieterclient der eVergabe-Plattform ("e-Vergabe - Benutzerleitfaden e-Vergabe des Bundes (AnA-Web)") sowie eine Erläuterung der einzuhaltenden technischen und organisatorischen "Nutzungsvoraussetzungen der e-Vergabe für Unternehmen" auf der homepage des Plattformbetreibers online abrufbar).
Nicht zuletzt liegt die regelmäßige Information über den Stand des Vergabeverfahrens über die elektronische Vergabeplattform nicht nur im Interesse des Auftraggebers, sondern auch im wohlverstandenen eigenen Interesse des Bewerbers/Bieters selbst, einen auf den aktuellen Vergabeunterlagen beruhenden Teilnahmeantrag bzw. ein solches Angebot abzugeben und wichtige verfahrensleitende Maßnahmen (insbesondere wenn sie ihn belasten wie die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung seines Teilnahmeantrags) so frühzeitig zur Kenntnis zu nehmen, dass er sich hiergegen ggf. wehren kann. Die aus diesen Erwägungen resultierende Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflicht, sich zeitnah und regelmäßig über den aktuellen Stand des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens (einschließlich der ggf. für sie bereitgestellten Nachrichten) zu informieren, hatten die Bewerber im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gerade unmittelbar nach dem 1. April 2026. Denn laut [...] der EU-Bekanntmachung sollte die Absendung der Aufforderung zur Angebotseinreichung (immerhin:) "voraussichtlich" an diesem Tag erfolgen, an die unmittelbar weitere, zwingend vom Bieter einzuhaltende Fristen anknüpfen (das regelmäßig mit gewissem Bearbeitungsaufwand verbundene Angebot zu erstellen). Gerade für die (ihren eigenen Ausführungen nach vergabeerfahrene) Antragstellerin kommt diesbezüglich Folgendes hinzu: Vor gerade einmal zwei Jahren (im März 2024) gab es zwischen derselben Vergabestelle und der Antragstellerin einen Vergaberechtsstreit über die Berücksichtigungsfähigkeit der (auch in das vorliegende Vergabeverfahren über das PQ-Verzeichnis einbezogenen) Referenzen der Antragstellerin. Im Laufe des entsprechenden Vergabenachprüfungsverfahrens hatte die Antragsgegnerin den Teilnahmeantrag der Antragstellerin zwar schließlich doch berücksichtigt, ob die Antragstellerin hierauf jedoch einen Anspruch gehabt hätte, wurde von der Vergabekammer nicht entschieden, weil die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt hat (s. hierzu den Kostenbeschluss der [...]). Des Weiteren besteht seit 2024 ein Rechtsstreit zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin wegen der Kündigung eines Bauauftrags, die nach Auffassung der Antragsgegnerin auf mehreren erheblichen Schlechtleistungen der Antragstellerin beruht. Wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut der § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ergibt, können solche Umstände zum Ausschluss in anderen Vergabeverfahren führen (was vorliegend auch geschehen ist). Das zwischen ihnen bestehende vorvertragliche Schuldverhältnis gebot es mithin insbesondere für die Antragstellerin, über den für den 1. April 2026 angekündigten Ausgang des Teilnahmewettbewerbs "auf dem Laufenden zu bleiben" und sich daher regelmäßig und zeitnah zu informieren, ob in ihrem Bieterbereich neue Nachrichten für sie eingegangen sind. Diese Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten gegenüber der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin erheblich verletzt, indem sie ihren elektronischen Posteingang unstreitig zumindest zwischen dem 2. und dem 23. April 2026 nicht kontrolliert hat, also über mindestens drei Wochen.
Unabhängig von den o.g. Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten eines Bewerbers, ihren elektronischen Bieterbereich regelmäßig auf den Eingang neuer Nachrichten hin zu kontrollieren, ergibt sich im vorliegenden Fall aus Ziffer 5 Abs. 7 S. 2 der Nutzungsbedingungen der streitgegenständlichen eVergabe-Plattform, dass bei laufenden Vergabeverfahren das Anmelden in dieser Plattform täglich durgeführt werden "soll" (s. zur Relevanz der wirksamen Einbeziehung dieser Nutzungsbedingungen unten unter 1d) cc)). Hierbei handelt es sich ausdrücklich um keine "Muss-Regelung", vielmehr sind wegen der Formulierung "soll" in ganz speziellen, untypischen Ausnahmesituationen, die gut begründet werden müssen, Ausnahmen möglich. Solche Ausnahmen dürften hier für die Osterfeiertage gelten (da die Absendung der Ausschlussmitteilung am Nachmittag des 2. April 2026 (Gründonnerstag) erfolgte, s. hierzu bereits oben). Auch nach diesen Regelungen hätte die Antragstellerin also wenn schon nicht unmittelbar am Nachmittag des 2. April 2026 spätestens am ersten Werktag nach den Osterfeiertagen, also am 7. April 2026, sich in ihrem persönlichen Bereich auf der eVergabe-Plattform informieren müssen, ob neue Nachrichten für sie eingegangen sind.
Dass die Nichtberücksichtigungsmitteilung trotz der von der Antragsgegnerin vorgelegten Logdateien in dem ihr persönlich zur Verfügung stehenden Bieterbereich eingegangen ist, hat die Antragstellerin nicht widerlegt. Im Gegenteil hat sie selbst bereits in ihrer Rüge vom 23. April 2026 eingeräumt und auch im Nachprüfungsverfahren noch einmal bestätigt, dass ihr "bewusst" gewesen sei, dass die Kommunikation über die elektronische eVergabe-Plattform erfolgt und die Teilnehmer gehalten seien, ihre dortigen Posteingänge zu kontrollieren. Dennoch hat sie von dieser Nachricht erst knapp drei Wochen später, am 23. April 2026, tatsächlich Kenntnis genommen. Wie oben bereits ausgeführt musste die Antragstellerin jedoch ihr elektronisches Postfach auf der eVergabe-Plattform regelmäßig leeren, auch wenn sie keine Benachrichtigungs-Email erhalten hatte. Abgesehen davon, dass dies aufgrund ihrer vorvertraglichen Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten geboten war, wurden die Bewerber im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zusätzlich in § 5 Abs. 7 S. 3 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform darauf hingewiesen, dass sie sich nicht auf den Erhalt automatisierter Benachrichtigungs-Emails verlassen konnten. Dies erscheint sachgerecht, weil - wie der Plattformbetreiber auf Nachfrage der Antragsgegnerin nachvollziehbar ausgeführt hat - die erfolgreiche Übersendung solcher Emails u.a. von (insbesondere technischen) Umständen auf der Seite der Bewerber/Bieter abhängig ist, die die Plattform zwar vorgibt, aber deren tatsächliche Einhaltung (selbstverständlich) nicht beeinflussen kann. Sonstige Umstände, die zu Recht dazu geführt haben, dass die Antragstellerin sich entgegen ihrer o.g. Pflichten zumindest nicht unmittelbar nach den Osterfeiertagen im Nutzerportal der eVergabe-Plattform angemeldet und ihren Posteingang kontrolliert hat, sind nicht ersichtlich und von der Antragstellerin nicht vorgetragen. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der von ihr an einen Bewerber/Bieter versendeten Nachrichten etc. trägt. Dem Bewerber/Bieter kommt jedoch die sog. sekundäre Darlegungs- und Beweislast für etwaige Umstände zu, die in seiner eigenen Sphäre liegen - dementsprechend hätte es der Antragstellerin oblegen darzulegen und ggf. zu beweisen, warum sie sich nicht früher in ihren elektronischen Bieterbereich angemeldet und knapp drei Wochen lang sich nicht über den Fortgang des Vergabeverfahrens und den Eingang etwaiger an sie gerichteter Mitteilungen informiert hat. Zu etwaigen z.B. technischen Schwierigkeiten, an ihr elektronischen Postfach zu gelangen, hat die Antragstellerin (trotz ihrer Darlegungslast, s.o.) nichts gesagt. Selbst wenn die Antragstellerin über mehrere elektronische Postfächer verfügen sollte (was sie jedoch ebenfalls zunächst selbst hätte vortragen und ggf. beweisen müssen), entbindet dies allenfalls einen privaten Verbraucher, jedoch keinen Kaufmann wie die Antragstellerin davon, alle seine "Briefkästen" (sei es physischer oder virtueller Natur), derer er sich im Geschäftsverkehr bedient, regelmäßig zu leeren (so auch VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Dasselbe gilt für sonstige (ebenfalls bereits nicht vorgetragene) persönliche Verhinderungsgründe seitens der Antragstellerin, sich regelmäßig im Bieterportal anzumelden, wie Krankheit oder Urlaub (etwa wegen der Osterfeiertage Anfang April 2026). Wenn eine Nachricht wie hier in den Machtbereich eines Empfängers gelangt ist, trägt dieser die Risiken, etwaige Nachrichten nicht zur Kenntnis nehmen zu können (z.B. wegen Urlaubs oder Krankheit) selbst, ggf. muss er entsprechende Vorkehrungen treffen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00 m.w.N.; VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL).
b) Spätestens am 7. April 2026 hat die Rügefrist von zehn Kalendertagen i.S.d. § 160 Abs. S. 1 Nr. 1 GWB hinsichtlich des Ausschlusses der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren begonnen, weil sie (spätestens) ab dann den Vergaberechtsverstoß kannte (dazu unter aa)) oder sich dieser Kenntnis jedenfalls mutwillig verschlossen hat (dazu unter bb)).
aa) Da die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrags in den Machtbereich der Antragstellerin gelangt ist und unter üblichen Umständen mit einer Kenntnisnahme der Antragstellerin spätestens am 7. April 2026 gerechnet werden konnte, kommt es für den wirksamen Zugang dieser Nachricht auf die tatsächliche Kenntnisnahme der Antragstellerin nicht an: die Antragstellerin ist vielmehr so zu behandeln, als ob sie von dieser Mitteilung der Antragsgegnerin tatsächlich Kenntnis genommen hat (vgl. § 130 Abs. 1 BGB, std. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21; und vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00 m.w.N.; VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21; vgl. auch VK Südbayern, Beschluss vom 30. März 2023, 3194.Z3-3_01-22-63). Dasselbe folgt aus § 5 Abs. 7 S. 4 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform.
Anders als die Antragstellerin meint, entspricht dies den Entscheidungen anderer Spruchkörper über den Zugang von Mitteilungen eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bewerber/Bieter: So haben das VG Halle und die VK Westfalen vertreten, dass das Angebot eines Bieters zu Recht wegen fehlender Erklärungen ausgeschlossen wurde, obwohl dieser das in seinem "Bieterpostfach" auf der Vergabeplattform bereitgestellte Nachforderungsschreiben des Auftraggebers tatsächlich nicht zur Kenntnis genommen und die ihm gesetzte Nachforderungsfrist daher versäumt hatte (VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Die VK Südbayern hat es ebenfalls grundsätzlich als zulässig erachtet, dass die Angebotsfrist abläuft, auch wenn ein Bieter die in seinem elektronischen Bieterbereich eingestellte Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote tatsächlich gar nicht zur Kenntnis genommen hatte (der Nachprüfungsantrag hatte dort jedoch aus anderen, sachverhaltsspezifischen Gründen Erfolg; vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 30. März 2023, 3194.Z3-3_01-22-63). Diese Sachverhalte sind mit der Mitteilung, dass ein Bewerber aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, und dass er dies mangels tatsächlicher Kenntnisnahme nicht innerhalb von zehn Kalendertagen rügt, vergleichbar. Denn auch hier wurde ein Bewerber/Bieter, der die Mitteilung eines öffentlichen Auftraggebers nicht zur Kenntnis genommen hat, zu seinen Lasten so behandelt, als ob er hiervon tatsächlich Kenntnis genommen hätte, weil ihm die betreffende Nachricht in seinem Machtbereich zugegangen ist. Anders als in anderen, von der Antragsgegnerin zitierten Beschlüssen der VK Sachsen oder der VK Saarland betrafen diese Entscheidungen nicht die Wirksamkeit einer Vorabinformation nach § 134 GWB, bei der es - worauf auch die Antragstellerin zu Recht hinweist - ohnehin nicht auf den tatsächlichen (Tag des) Zugang(s) beim Bewerber/Bieter ankommt (§ 134 Abs. 2 S. 3 GWB).
Ein weiteres Argument der Antragstellerin gegen die Heranziehung der o.g. Entscheidung der VK Westfalen trifft ebenfalls nicht zu: Nach den o.g. Ausführungen ist ein Bewerber/Bieter von vornherein auch ohne die (tatsächlich nicht zur Kenntnis genommene) Nachricht des öffentlichen Auftraggebers ebenso zu einem Tun verpflichtet, nämlich regelmäßig und zeitnah sein elektronisches Postfach in der Vergabeplattform zu leeren, wie (in den zitierten Entscheidungen) mit seinem Angebot die geforderten Unterlagen vorzulegen.
bb) Selbst wenn man diese Rechtsprechung nicht auf die "positive Kenntnis" eines Antragstellers von einem Vergaberechtsverstoß, der gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB eine Rügefrist von zehn Kalendertagen auslöst, übertragen würde, hat sich die Antragstellerin der Kenntnis von dem in dieser Mitteilung enthaltenen Vergaberechtsverstoß, dass sie zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, mutwillig verschlossen - die Rechtswirkungen sind in so einem Fall dieselben wie bei der positiven Kenntnis. So ein "mutwilliges Verschließen" liegt nämlich dann vor, wenn der Kenntnisstand eines Antragstellers in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass ein weiteres Verharren in Unkenntnis als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes gewertet werden muss (std. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; BayObLG Beschluss vom 11. Dezember 2024, Verg 7/24; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021, VII-Verg 13/21 m.w.N.).
So liegt der Fall auch hier, denn die Antragstellerin hat sich der zu rügenden Tatsache verschlossen, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Dies geschah auch mutwillig, weil die Antragstellerin aufgrund ihrer Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten verpflichtet war, spätestens am 7. April 2026 den Posteingang in ihrem elektronischen Postfach zu leeren (vgl. oben). Stattdessen hat die Antragstellerin das elektronische Postfach in ihrem persönlichen Bieterbereich mehrere Wochen nicht geöffnet, obwohl sie ab dem 1. April 2026 mit einer Nachricht der Antragsgegnerin über den Ausgang des Teilnahmewettbewerbs auch ohne vorherige gesonderte Benachrichtigungs-Email hätte rechnen müssen (vgl. oben). Dasselbe folgt aus § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform.
Die Antragstellerin hat sich nicht nur hinsichtlich der zu rügenden Tatsache (dass ihr Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt wurde) mutwillig der Kenntnisnahme verschlossen, sondern auch, was deren (zumindest laienhafte) Einordnung im Rechtssinne angeht, nämlich dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt. Denn das Nichtberücksichtigungsschreiben der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 war zwar nicht umfangreich. Es enthielt lediglich die Aussage, dass ihr Teilnahmeantrag gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen worden sei. Dass es bei dieser Norm um einen Ausschluss wegen Schlechtleistungen in früheren Aufträgen geht, ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz. D.h. diesem Schreiben war ohne Weiteres zu entnehmen, dass der Ausschluss der Antragstellerin wegen erheblicher oder fortdauernder mangelhafter Erfüllung eines früheren öffentlichen Auftrags erfolgte. Genau dies und den ggf. weiteren Rechtsverstoß, dass die betreffende Mitteilung nicht hinreichend aussagekräftig ist, hätte die Antragstellerin innerhalb von zehn Kalendertagen nach dem Zugang des Nichtberücksichtigungsschreibens der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 rügen können und müssen - genau so wie sie es am selben Tag, an dem sie das Nichtberücksichtigungsschreiben tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (am 23. April 2026) auch ohne weitere Beratung oder Hinweise getan hat.
c) Die durch den Zugang der Nichtberücksichtigungsmitteilung spätestens am 7. April 2026 begonnene Rügefrist von zehn Kalendertagen ist am 17. April 2026 abgelaufen. Die Rüge der Antragstellerin ist erst am 23. April 2026 erfolgt und daher verspätet.
d) Die Argumente der Antragstellerin stehen dem nicht entgegen.
aa) Für ihre gegenteilige Auffassung, dass ohne Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß (hier der möglicherweise vergabefehlerhafte Ausschluss der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren), konsequenterweise auch das (in der Vergaberechtsprechung jedoch als gleichwertig anerkannte) "sich-Verschließen" fehle, beruft sich die Antragstellerin auf Entscheidungen des OLG Düsseldorf sowie des BGH. Sofern dieser Rechtsvortrag nicht bereits ohnehin als verspätet zurückgewiesen wird (vgl. dazu unten unter 1d) cc)) sind beide Entscheidungen zumindest nicht auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar:
Anders als in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 25. März 2020, VII-Verg 25/19, liegen hier aussagekräftige Indizien vor, die den sicheren Schluss von tatsächlichen Umständen auf ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen der Antragstellerin ermöglichen. Denn anders als in diesem OLG-Beschluss geht es hier nicht darum, dass die Antragstellerin das Vorliegen der tatsächlichen Umstände die für einen Vergaberechtsverstoß sprachen, für genauso möglich wie nicht möglich gehalten hat. So wusste die Antragstellerin in dem zitierten Verfahren des OLG Düsseldorf vom 25. März 2020 nicht genau, ob weitere Bieter am streitgegenständlichen Verhandlungsverfahren beteiligt waren oder ob die Antragsgegnerin exklusiv mit ihr Verhandlungen führte. Ein solcher bloßer Verdacht, dass eine bestimmte Tatsache vorliegt, löst nach std. Rechtsprechung der Vergabesenate keine Rügeobliegenheit aus. Vorliegend verhält es sich jedoch so, dass die Antragstellerin die tatsächlich und unstreitig in ihrem elektronischer Nutzerkonto abgelegte Mitteilung, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, nicht zur Kenntnis genommen hat, weil sie ihr elektronisches Postfach nicht vor dem 23. April 2026 (und damit erst lange nach dem Zugang der Ausschlussnachricht in ihren Machtbereich) geöffnet hat. Dass die Antragstellerin anhand dieses Schreibens ohne jeden Zweifel von einem Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin ausgeht (und diesen nicht nur vermutet oder diesbezüglich einen bloßen Verdacht hegt), ergibt sich daraus, dass sie die Rechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Teilnahmeantrags unmittelbar nach dem Lesen dieser Mitteilung am selben Tag (23. April 2026) gegenüber der Antragsgegnerin gerügt hat.
Die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ebenfalls zitierte Entscheidung des BGH vom 26. September 2006, X ZB 14/06, ist ebenfalls nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn der BGH befasste sich a.a.O. mit der Frage, dass der Antragsteller zunächst noch nicht alle Umstände kannte, die für seine entscheidungserhebliche Rüge erforderlich gewesen wäre, dass nicht nur er selbst, sondern überhaupt kein Bieter die ausgeschriebenen Anforderungen erfüllen könne. Hierauf entschied der BGH, dass die betreffende Antragstellerin mangels positiver Kenntnis keine Rüge erheben musste. Wie bereits ausgeführt, ergeben sich die rügeerheblichen Umstände im streitgegenständlichen Fall zwar ohne nähere Details, jedoch vollständig und deutlich aus der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 - daher hat die Antragstellerin auch alles, was ihren Ausschluss wegen angeblicher Schlechtleistungen in früheren Aufträgen betraf, unmittelbar anhand dieser Mitteilung rügen können und tatsächlich auch gerügt (allerdings zu spät, nämlich erst knapp drei Wochen nachdem ihr diese Nachricht zugegangen war).
bb) Dass die hier vertretene Rechtsfolge auf der Registrierung der Antragstellerin im elektronischen Vergabeportal beruht, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Wie die übrigen Bewerber hat auch die Antragstellerin die Geltung dieser Nutzungsbedingungen bei ihrer Registrierung auf der eVergabe-Plattform akzeptiert. Dies geschah - aus Sicht der Antragstellerin - zwar "gezwungenermaßen", weil die Antragstellerin sich sonst gar nicht am streitgegenständlichen Vergabeverfahren hätte beteiligen können. Dass ein öffentlicher Auftraggeber die Teilnahme an seinem Vergabeverfahren von der elektronischen Registrierung abhängig machen darf, beruht jedoch auf § 11 VS Abs. 1 Nr. 1 VOB/A; d.h. die (für die jeweiligen Bewerber/Bieter ggf. unfreiwillig) ausschließlich elektronische Abwicklung von Vergabeverfahren nach entsprechender Wahl des Auftraggebers ist gesetzlich ausdrücklich so vorgesehen, also erlaubt. Damit sind möglicherweise nicht alle elektronischen Mittel bzw. Vorgaben gerechtfertigt, die ein öffentlicher Auftraggeber an die Bewerber/Bieter im Rahmen eines elektronisch durchgeführten Vergabeverfahrens stellt. So sieht § 11 VS Abs. 1 Nr. 2 S. 2 VOB/A vor, dass im Fall der Wahl elektronischer Kommunikationsmittel die betreffenden technischen Merkmale allgemein zugänglich, mit allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel und nichtdiskriminierend sein müssen. Ein Verstoß gegen solche Vorgaben steht hier jedoch nicht im Raum. Wie bereits oben ausgeführt sind die Vorgaben eines Auftraggebers an die Einrichtung und regelmäßige und zeitnahe Nutzung des bieterindividuellen elektronischen Postfachs auf dem elektronischen Vergabeportal (inklusive dessen tatsächlicher "Leerung") so wie sie hier auch die Antragsgegnerin gemacht hat für das Funktionieren eines Vergabeverfahrens wegen der in dessen Verlauf erforderlichen Kommunikation zwischen Auftraggeber und Bewerber/Bieter in beidseitigem Interesse unerlässlich und daher vergaberechtskonform (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21). Dass sich der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der von ihm für sein Vergabeverfahren vorgegebenen elektronischen Kommunikation wiederum eines elektronischen Dienstes bedient, der wiederum eigenständige Nutzungsbedingungen vorgibt, ist weder in Vergabeverfahren noch im übrigen Wirtschaftsleben ungewöhnlich oder unangemessen - erst recht nicht für einen Kaufmann wie die Antragstellerin (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21).
cc) Darüber hinaus hat die Antragstellerin in ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen im Zusammenhang mit der eVergabe-Plattform vorgetragen, dass die diesbezüglichen Nutzungsbedingungen aus mehreren Gründen nicht bei der Entscheidung berücksichtigt werden dürften. Dem ist nicht zu folgen.
- Zunächst ist diesbezüglich bereits fraglich, ob die Antragstellerin sich überhaupt auf eine vermeintliche Rechtswidrigkeit oder Unbeachtlichkeit der von der Antragsgegnerin in [...] der EU-Bekanntmachung vorgeschriebenen Nutzung der eVergabe-Plattform und der damit verbundenen Anerkennung der einschlägigen Nutzungsbedingungen dieser elektronischen Plattform berufen kann, ohne dies vor Ablauf der Bewerbungsfrist gerügt zu haben. Für einen durchschnittlichen Bewerber/Bieter sind die mit solchen allgemeinen Geschäfts- und Nutzungsbedingungen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht verbundenen Anforderungen an deren Eindeutigkeit, Bestimmtheit, Angemessenheit etc. ohne Weiteres, also auch ohne entsprechende Hinweise der Antragsgegnerin, aus der eigenen Geschäftstätigkeit als Kaufmann erkennbar und hätten daher ggf. rechtzeitig, also gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist, gerügt werden müssen.
- Zudem wäre es im Interesse des Beschleunigungsgrundsatzes des § 167 Abs. 2 GWB denkbar, dass in Nachprüfungsverfahren nicht nur verspäteter Tatsachen-, sondern auch Rechtsvortrag nicht berücksichtigt werden muss. Denn jeglicher Vortrag (egal ob tatsächlicher oder rechtlicher Natur), der erst deutlich nach Ablauf mehrerer diesbezüglich gesetzter Stellungnahmefristen erfolgt wie hier (die Verspätung der Rüge der Antragstellerin ist bereits seit der Nichtabhilfemitteilung der Antragsgegnerin vom 27. April 2026 thematisiert worden) beeinträchtigt die Einhaltung der gesetzlichen Entscheidungsfrist der Vergabekammer, die grundsätzlich nur geringfügig verlängert werden darf. Dies gilt erst recht für den Schriftsatz der Antragstellerin vom 19. Juni 2026, der erst wenige Tage vor Ablauf der bereits über das gesetzlich vorgegebene "Soll" verlängerten Entscheidungsfrist hinaus und deutlich nach der mündlichen Verhandlung bei der Vergabekammer eingegangen ist. Zumindest die von der Antragstellerin neu vorgetragenen Sachverhalte zu weiteren Streitigkeiten zwischen ihr und der Antragsgegnerin in anderen Vergabeverfahren kann wegen ihrer Verfahrensförderungspflicht (§ 167 Abs. 2 S. 2 GWB) jedenfalls bereits deshalb nicht berücksichtigt werden, weil es der Antragsgegnerin nicht mehr möglich ist, hierauf schon in der mündlichen Verhandlung, aufgrund der die Entscheidung der Vergabekammer ergeht (§ 166 Abs. 1 S. 1 GWB), oder zumindest bis zum Ablauf der Entscheidungsfrist unter zumutbaren Bedingungen zu erwidern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2003, VII-Verg 22/03).
- Abgesehen davon kommt es auf die wirksame Einbeziehung und die Reichweite der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform jedoch schon deshalb nicht an, weil sich die hier vertretene Rechtsauffassung, dass sich ein Bewerber regelmäßig und zeitnah, vorliegend jedenfalls ab dem 1. April 2026 zumindest an jedem Werktag in seinen Bieterbereich anmelden muss, bereits aus seinen allgemeinen Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten gegenüber der Antragsgegnerin ergibt, s.o. Die von der Antragstellerin angesprochene Umgehungsgefahr des Vergaberechtsregimes durch eine vorrangige Heranziehung solcher Nutzungsbedingungen des Betreibers einer Vergabeplattform auf das Verhältnis Bewerber - öffentlicher Auftraggeber liegt daher hier gar nicht vor. Zudem ist der Plattformbetreiber, dessen Nutzungsbedingungen in das hiesige Vergabeverfahren "hineinspielen", kein am Vergabeverfahren unbeteiligter Dritter, sondern der Erfüllungsgehilfe/"Vermittler" des Auftraggebers bei der Abwicklung der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren. Ohnehin sind der Betreiber der Plattform und der Auftraggeber des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens personenidentisch: die Bundesrepublik Deutschland. Dies wird auch in den Nutzungsbedingungen unmissverständlich so dargestellt (s. insbesondere Abs. 1, 2 der Präambel sowie § 1 Abs. 2 dieser Nutzungsbedingungen). Dass die beidseitige Kommunikation im streitgegenständliche Vergabeverfahren über die elektronische eVergabeplattform abläuft ergibt sich (anders als die Antragstellerin meint) schließlich auch nicht allein aus diesen Nutzungsbedingungen, sondern bereits aus Ziffer 1.2 der EU-Bekanntmachung i.V.m. § 11 VS Abs. 1 Nr. 1 VOB/A.
- Selbst wenn die Antragstellerin die Einbeziehung der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform nicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist hätte rügen müssen (s.o.), bestehen auch sonst gegen deren Heranziehung im Rahmen der hier getroffenen Entscheidung keine Bedenken. Denn da diese Nutzungsbedingungen nur das wiedergeben, was sich ohnehin bereits aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Antragsgegnerin und Antragstellerin ergibt, ist § 5 Abs. 7 dieser Nutzungsbedingungen schon aus diesem Grund keine für den Nutzer (Bewerber/Bieter) "überraschende" Klausel, die von einer verkehrsüblichen Vorgehensweise abweicht. Des Weiteren ist die Formulierung in § 5 Abs. 7 S. 1 der Nutzungsbedingungen, sich "regelmäßig" in der e-Vergabe anzumelden, auch nicht unklar oder mehrdeutig. Soweit es um ein laufendes Vergabeverfahren geht wie hier wird dieser Begriff vielmehr im unmittelbar anschließenden Satz klargestellt, wonach so eine Anmeldung "täglich" stattfinden soll. Dass die Formulierung "soll" aus maßgeblicher objektiver Empfängersicht der beteiligten Kreise (hier: Kaufleute) nicht als nahezu gleichbedeutend mit einer "Muß-Anforderung" zu verstehen ist, ist mangels weiterer Ausführungen der Antragstellerin hierzu nicht nachvollziehbar. Schließlich ist es ebenso wenig intransparent oder überraschend, dass den Nutzern der eVergabe-Plattform (den Bewerbern/Bietern) durch diese Nutzungsbedingungen Pflichten oder Obliegenheiten auferlegt werden. Die erste von den Bewerbern/Bietern zu erfüllende Pflicht in diesem Zusammenhang ergibt sich bereits aus [...] der EU-Bekanntmachung, wonach die Nutzung dieser Plattform Voraussetzung dafür ist, dass ein Unternehmen überhaupt an diesem Vergabeverfahren teilnehmen kann. Die Durchführung elektronischer Vergabeverfahren ist seit mehr als 15 Jahren möglich und für die beteiligten Unternehmenskreise mittlerweile "normal". Außerdem gibt es neben den allgemeinen, onlineabrufbaren organisatorischen und technischen Voraussetzungen, die ein Unternehmen erfüllen muss, um diese Plattform nutzen zu können (s. "Nutzungsvoraussetzungen der e-Vergabe für Unternehmen" im Internet) in den Nutzungsbedingungen neben der Vorgabe, sich regelmäßig in der e-Vergabe anzumelden (§ 5 Abs. 7), in § 5 Abs. 1, 3, 4 Weiteres, wofür der Nutzer selbst "Sorge zu tragen" hat oder wozu er "verpflichtet" ist. Nicht zuletzt ist § 5 der Nutzungsbedingungen ausdrücklich und auffällig als mit "Pflichten des Nutzers" überschrieben.
- Dass die Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform im vorliegenden Fall im Ergebnis mit dazu führen, dass die Rüge der Antragstellerin verfristet und ihr Nachprüfungsantrag daher unzulässig ist, steht dem hier gefundenen Ergebnis ebenfalls nicht entgegen. Denn wie bereits gesagt beruht dieses Ergebnis nicht allein auf diesen Nutzungsbedingungen, sondern ergibt sich ebenso aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Antragsgegnerin und Antragstellerin. Außerdem berührt § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen nicht unmittelbar eine Prozesshandlung oder prozessuale Pflicht der Antragstellerin. Diese Regelung wirkt sich zunächst einmal lediglich auf den Zugang und die Kenntnisnahme einer Mitteilung/Willenserklärung der Antragsgegnerin an die Antragstellerin im laufenden Vergabeverfahren aus, indem letzterer mitgeteilt wurde, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Dies ist per se keine "Prozesshandlung", sondern so wie alles, was bestimmungs- und vereinbarungsgemäß über diese Plattform abläuft, Teil der Kommunikation im Vergabeprozess zwischen Auftraggeber und Bewerber/Bieter. Eine echte Prozesshandlung wie sie die Antragstellerin hier wohl versteht (nämlich eine Handlung in einem oder zur Vorbereitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens) ist erst die Rüge, dass diese Nichtberücksichtigungsmitteilung vergaberechtswidrig sein soll, des Mitteilungsempfängers (der Antragstellerin), die hier zunächst gerade unterblieben bzw. erst erheblich zu spät erfolgt ist.
2. Auch die übrigen Beanstandungen der Antragstellerin führen nicht zum Erfolg ihres Nachprüfungsantrags.
Zwar hat die Antragsgegnerin erstmals in ihrer Nichtabhilfemitteilung vom 27. April 2026 erwähnt, dass die Antragstellerin ebenfalls deshalb auszuschließen ist, weil sie die Antragsgegnerin über ihre im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen i.S.d. § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 VOB/A getäuscht oder gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 9c VOB/A in die Irre geführt haben soll. Außerdem hatte die Antragsgegnerin ihr erst in diesem Schreiben mitgeteilt, dass auch ihre übrigen Referenzen wegen ihres nicht vergleichbaren Auftragswerts nicht berücksichtigt werden könnten, so dass die Antragstellerin die ausgeschriebenen Eignungsanforderungen nicht erfülle.
Die Antragstellerin verweist diesbezüglich jedoch selbst darauf, dass ihr Ausschluss im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs einen einzigen Sachverhalt darstellt, der nur ein Mal (wie hier am 23. April 2026 geschehen) gerügt zu werden brauchte, auch wenn dieser Ausschluss aufgrund mehrerer Normen erfolgte. Wenn man der Antragstellerin insoweit folgt, ist sie konsequenter Weise schon aus diesem Grund mit ihrem gesamten Vortrag präkludiert, unabhängig davon auf welchen Tatbestand ihr Ausschluss gestützt wird: Die eine Rüge, die wegen der Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrags zu erheben war, ist am 23. April 2026 zu spät erfolgt (s.o.). Doch auch wenn man den der Antragstellerin erst am 27. April 2026 mitgeteilten Ausschluss im Zusammenhang mit ihren Referenzen als eigenständig rügefähigen Umstand anerkennt, führt dies nicht zur Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags. Denn erstens fehlte es dann an der vorherigen Rüge dieses Sachverhalts gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB (da kein Zuschlag drohte, wäre so eine Rüge nicht aus Zeitgründen entbehrlich gewesen). Und zweitens wäre der Teilnahmeantrag der Antragstellerin auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn sie den Ausschluss wegen ihrer Referenzen rechtzeitig gerügt und dieser Ausschluss vergaberechtswidrig gewesen wäre. Denn wenn der Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin wegen eines einzelnen Ausschlussgrundes (hier § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A) wegen verspäteter Rüge nicht mehr angegriffen werden kann, ist dieser Ausschluss rechtswirksam. Ob der Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin wegen eines anderen Tatbestands ebenfalls berechtigt gewesen wäre oder nicht, ist im Ergebnis dann unerheblich - die Antragstellerin darf nicht am streitgegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen.
Aus denselben Gründen kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die erst später herangezogenen Ausschlussgründe nach § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 und Nr. 9c VOB/A) ordnungsgemäß in ihrer Vergabeakte dokumentiert hat. Denn ein Antragsteller kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation berufen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben; die Dokumentation ist kein Selbstzweck (vgl. nur BayObLG, Beschluss vom 7. Mai 2025, Verg 8/24; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. September 2024, 15 Verg 9/24; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2021, VII-Verg 23/20). Da der Ausschluss der Antragstellerin aus den o.g. Gründen rechtswirksam ist, können etwaige Dokumentationsmängel hinsichtlich anderer Ausschlusstatbestände die Rechtsstellung der Antragstellerin nicht verbessern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB.
IV.
(Rechtsmittelbelehrung)
Auffällige Preisgestaltung rechtfertigt Aufklärung!
Auffällige Preisgestaltung rechtfertigt Aufklärung!
VK Bund, Beschluss vom 14.09.2026 - VK 2-108/26
ARGE-Erfahrung als Referenz?
ARGE-Erfahrung als Referenz?
OLG Hamburg, Beschluss vom 15.07.2026 - 1 Verg 1/26
Wann sind Herstellerverweise zulässig?
Wann sind Herstellerverweise zulässig?
VK Bund, Beschluss vom 29.07.2026 - VK 1-89/26
Zweifel über LV-Konformität: Aufklärung vor Ausschluss!
Zweifel über LV-Konformität: Aufklärung vor Ausschluss!
VK Niedersachsen, Beschluss vom 18.09.2025 - VgK-36/2025
Auftrag über "Gestellung von Notärzten" ist vergabefrei!
Auftrag über "Gestellung von Notärzten" ist vergabefrei!
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 06.03.2026 - 1 VK 17/25
Studentenwerk = öffentlicher Auftraggeber?
Studentenwerk = öffentlicher Auftraggeber?
VK Niedersachsen, Beschluss vom 29.08.2025 - VgK-37/2025
Schwellenwert erreicht? Ordnungsgemäße Kostenschätzung bindet!
Schwellenwert erreicht? Ordnungsgemäße Kostenschätzung bindet!
VK Bund, Beschluss vom 04.05.2026 - VK 1-47/26
Produktspezifische Vorgaben sind nur in engen Grenzen zulässig!
Produktspezifische Vorgaben sind nur in engen Grenzen zulässig!
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.09.2026 - Verg 38/25
Festlegung der Höchstmenge darf nicht an Bieter "delegiert" werde...
Festlegung der Höchstmenge darf nicht an Bieter "delegiert" werden!
VK Bund, Beschluss vom 27.05.2026 - VK 1-51/26
Sind Vorteile des "Bestandsunternehmers" auszugleichen?
Sind Vorteile des "Bestandsunternehmers" auszugleichen?
OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.07.2026 - 11 Verg 3/26