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OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 18.05.2026

Verg 6/26


BwBBG § 16 Abs. 1; GG Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3
1. Die Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG, wonach die sofortige Beschwerde gegen einen zurückweisenden Beschuss der Vergabekammer keine aufschiebende Wirkung entfaltet, ist verfassungswidrig.
2. Dem Bundesverfassungsgericht wird deshalb folgende Frage vorgelegt:
"Ist die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar?"
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.05.2026 - Verg 6/26


Tenor:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird zu folgender Frage eingeholt:

Ist die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar?

III. Der Termin am 26.08.2026 wird aufgehoben.


G r ü n d e

I.

Die im Tenor formulierte Frage stellt der vorlegende Senat im Kontext eines von der Antragsgegnerin durchgeführten Vergabeverfahrens. An diesem beteiligten sich die Antragstellerin und die Beigeladene.

Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes. In der von ihr veröffentlichten Leistungsbeschreibung stellte sie sich selbst wie folgt vor:

[zu Anonymisierungszwecken entfernt]

Welche Leistung sie vergeben wollte, beschrieb sie in dem Text auszugsweise wie folgt:

[zu Anonymisierungszwecken entfernt]

Im weiteren Text wurden die Zeitlinien für die Auslieferung in drei Tranchen festgelegt. Zu den Standorten schlossen sich die folgenden Informationen an:

[zu Anonymisierungszwecken entfernt]

Sodann beschrieb die Antragsgegnerin näher die zu erfüllenden Voraussetzungen [zu Anonymisierungszwecken entfernt] unter den Überschriften [zu Anonymisierungszwecken entfernt]. Den Auftragswert für die Rahmenvereinbarung schätzte sie auf [zu Anonymisierungszwecken entfernt].

Um die von ihr gewünschte Rahmenvereinbarung über [zu Anonymisierungszwecken entfernt] schließen zu können, eröffnete sie im Februar 2025 ein gemeinschaftsweites Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (im Folgenden: VSVgV). Diese gilt nach ihrem § 1 für die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (im Folgenden: GWB).

In der Ausschreibung legte sie als Mindestanforderung im Bereich der Eignungskriterien unter anderem einen durchschnittlichen Mindestumsatz für die letzten drei Geschäftsjahre in Höhe von [zu Anonymisierungszwecken entfernt] fest. Zu den veröffentlichten Vergabeunterlagen gehörte auch die vorstehend zitierte Leistungsbeschreibung.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene beteiligten sich an dem Verfahren. Die Antragstellerin bezweifelte die Anwendbarkeit der VSVgV, worauf ihr die Antragsgegnerin Mitte März 2025 antwortete, es handle sich um einen verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Auftrag gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Denn die ausschreibungsgegenständlichen [zu Anonymisierungszwecken entfernt] dienten der Aufnahme und Ausgabe von Militärausrüstung, bedürften der Integration in "unsere" IT-Systemlandschaft und befänden sich zusätzlich in den Liegenschaften der Bundeswehr.

Um die in der Ausschreibung geforderte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen, bediente sich die Antragstellerin eines Eignungsleihgebers. Dieser fiel in Insolvenz und wurde im Oktober 2025 aus dem Handelsregister gelöscht. Die Antragsgegnerin entschloss sich, die Antragstellerin wegen Wegfalls ihrer Eignung von dem Vergabeverfahren auszuschließen, und beabsichtigte, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Hierüber informierte sie die Bieterinnen am 01.12.2025. Dabei stützte sie den Ausschluss der Antragstellerin ergänzend auch auf den fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB, weil sie sie nicht über die Insolvenz des Eignungsleihgebers informiert habe.

Nach erfolglosen Rügen ihres Ausschlusses und der Nichtanwendung der Verfahrensregeln der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung, im Folgenden: VgV) stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Diesen wies die 1. Vergabekammer des Bundes am 21.01.2026 zurück, wobei sie die Rüge der Nichtanwendbarkeit der VSVgV für nicht präkludiert und die Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB für nicht erfüllt hielt.

Gegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin unter dem 30.01.2026 sofortige Beschwerde ein, mit der sie die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße weiterverfolgt. Zudem stellte sie den Antrag, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern, die ansonsten zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist entfallen würde (§ 173 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die aufschiebende Wirkung erzeugt ein Zuschlagsverbot (§169 Abs. 1 GWB). Zu dem Antrag auf Verlängerung dieser Wirkung gab die Vorsitzende des vorlegenden Senats der Antragsgegnerin und der Beigeladenen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 17.02.2026.

In der Zwischenzeit trat am 14.02.2026 das "Gesetz zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr" (Bundeswehrbeschaffungs­beschleunigungsgesetz, im Folgenden: BwBBG) in Kraft, das nach der Übergangsvorschrift in seinem § 19 auch für begonnene, noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren gelten soll. Im Anwendungsbereich des Gesetzes, der in § 1 BwBBG festgelegt ist, soll nach § 16 Abs. 1 BwBBG die sofortige Beschwerde keine aufschiebende Wirkung haben und u.a. § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht anwendbar sein, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat.

Am 17.02.2026, dem Tag des Ablaufs der Stellungnahmefrist, schloss die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen die ausgeschriebene Rahmen­vereinbarung.

Mit Beschluss vom 18.02.2026 verlängerte der Senat vorsorglich und vorläufig die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur abschließenden Entscheidung über den Antrag.

Die Antragstellerin verfolgt auch in Ansehung der geänderten Sachlage ihr vorrangiges Ziel weiter, im Wege des Primärrechtsschutzes ihre Chancen auf den Zuschlag zu erhalten. Die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene hält sie für unwirksam. Sie möchte die Antragsgegnerin weiter verpflichten lassen, das Vergabeverfahren fortzusetzen. Nur für den Fall, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen doch wirksam erteilt worden sei, erhebt sie hilfsweise eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde entsprechend § 168 Abs. 2 GWB. Mit dieser möchte sie in dem Fall, dass sie nur noch ein sekundärer Rechtsschutz erlangen kann, feststellen lassen, dass die Vergabe der Rahmenvereinbarung an die Beigeladene rechtswidrig sei und sie in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletze.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten der sofortigen Beschwerde entgegen. Dabei wendet sich die Antragsgegnerin ihrerseits gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes mit einer unselbständigen Anschlussbeschwerde. Sie hält den Nachprüfungsantrag wegen Präklusion für unzulässig, soweit es um die Anwendbarkeit der VSVgV-Vorschriften geht, und den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB für gegeben.


II.

Das Verfahren war gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG auszusetzen. Sowohl die abschließende Entscheidung über den in diesem Verfahren gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, als auch die Entscheidung über den auf primären Rechtsschutz gerichteten Verpflichtungsantrag hängen davon ab, ob § 16 Abs. 1 BwBBG gültig ist (1). Der vorlegende Senat ist indes davon überzeugt, dass dies nicht der Fall, sondern die Regelung über die "beschleunigte sofortige Beschwerde" in § 16 Abs. 1 BwBBG verfassungswidrig ist (2). Deshalb ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dazu unter Beachtung der Vorgaben des § 80 Abs. 1 BVerfGG einzuholen.

1.

a. Der vorlegende Senat ist verpflichtet, sowohl über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung als auch über den mit der sofortigen Beschwerde verfolgten Verpflichtungsantrag und ggf. über den Hilfsantrag der Antragstellerin zu entscheiden. Die Antragstellerin hat eine zulässige sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes eingelegt. Die sofortige Beschwerde hatte zunächst aufschiebende Wirkung gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB. Solange diese Wirkung anhielt, bestand ein Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB. Die Antragsgegnerin durfte der Beigeladenen den Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilen. Entfallen wäre die Wirkung nach der Zweiwochenfrist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB mit Ablauf des 19.02.2026. Jedenfalls ursprünglich ebenfalls zulässig hat die Antragstellerin zusätzlich beantragt, die aufschiebende Wirkung über diesen Zeitpunkt hinaus zu verlängern.

Dass das Begehren der Antragstellerin in keinem Fall Erfolg haben könnte, ist nicht ersichtlich. Allenfalls teilweise könnte ihr Nachprüfungsantrag unzulässig sein, denn möglicherweise kann sie die Anwendung der VSVgV und damit die Nichtanwendung der VgV nicht mehr zulässig angreifen. Dies hängt davon ab, ob der Angriff präkludiert ist. Dies wäre gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB der Fall, wenn sie dies schon im März 2025 gerügt hätte, die Antragsgegnerin mitgeteilt hätte, dieser Rüge nicht abhelfen zu wollen, und dann mehr als 15 Tage bis zur Stellung des Nachprüfungsantrags vergangen wären. Das hängt letztlich davon ab, ob die von der Antragstellerin im März 2025 gestellte Frage nach der Anwendbarkeit der VSVgV als Rüge auszulegen ist. Aber auch dann, wenn man dies so sehen wollte und der Nachprüfungsantrag damit teilweise unzulässig wäre, bliebe dieser Antrag im Übrigen zulässig. Auch dann könnte die Antragstellerin weiterhin zulässig die Unwirksamkeit ihres Ausschlusses geltend machen. Mithin ist ihr Nachprüfungsantrag in jedem Fall zu einem überwiegenden Teil zulässig.

b. Die zu treffenden Entscheidungen des vorlegenden Senates hängen von der Gültigkeit des § 16 Abs. 1 BwBBG ab.

aa. Wenn § 16 Abs. 1 BwBBG gültig ist, hätte die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine aufschiebende Wirkung und § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB wäre nicht anwendbar. Infolgedessen wäre der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nicht statthaft. Der Antrag wäre als unzulässig zu verwerfen.

Auch der auf primären Rechtsschutz gerichtete Verpflichtungsantrag hätte keinen Erfolg und wäre als unzulässig zurückzuweisen, weil die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung wirksam zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zustande gekommen und damit Erledigung des Nachprüfungsverfahrens eingetreten wäre.

Allenfalls könnte dann noch der Hilfsantrag der Antragstellerin Erfolg haben, eine Rechtsverletzung durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung festzustellen. In diesem Falle müsste der vorlegende Senat also über den Hilfsantrag entscheiden.

bb. Wenn die Norm dagegen keine Gültigkeit beanspruchen kann, dann hätte der vorlegende Senat andere Entscheidungen zu treffen. Dann wäre § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB anwendbar und der hierauf gestützte Antrag zulässig. Der Senat hätte die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wirksam einstweilen verlängert und könnte abschließend über die Begründetheit des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde entscheiden.

Nur wenn § 16 Abs. 1 BwBBG verfassungswidrig wäre, könnte der auf primären Rechtsschutz gerichtete Verpflichtungsantrag der Antragstellerin Erfolg haben. Die Antragsgegnerin hätte mit ihrer Zuschlagserteilung an die Beigeladene gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot verstoßen. Dieser Verstoß hätte die Nichtigkeit des geschlossenen Rahmenvertrags gemäß § 134 BGB zur Folge.

In diesem Fall wäre dann keine Entscheidung mehr über den Hilfsantrag zu treffen.

c. Der Anwendungsbereich des BwBBG ist vorliegend eröffnet, sowohl sachlich (aa) als auch zeitlich (bb).

aa. Das Gesetz gilt nach seinem § 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. b für öffentliche Aufträge im Oberschwellenbereich (§ 106 GWB) zur Deckung der Bedarfe der Bundeswehr, die vergeben werden durch Gesellschaften mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes. Da es sich bei der Antragsgegnerin um eine solche Gesellschaft handelt und mit einem geschätzten Auftragswert von [zu Anonymisierungszwecken entfernt] jeder der in § 106 Abs. 2 GWB genannten Schwellenwerte überschritten ist, kommt es für die Beurteilung nur darauf an, ob mit dem Rahmenvertrag ein Bedarf der Bundeswehr gedeckt werden soll. In der Gesetzesbegründung heißt es zu diesem Begriff (BT-Drucksache 21/1931, S. 29):

"Gemäß Nummer 1 gilt das Gesetz nun für alle öffentlichen Aufträge, die Bedarfe der Bundeswehr decken sollen. Damit wird der Anwendungsbereich in Nummer 1 zum einen auf alle verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträge im Sinne von § 104 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erweitert. Die Erweiterung erstreckt sich zum anderen auch auf öffentliche Aufträge im Anwendungsbereich der Vergabeverordnung und auf öffentliche Bauaufträge. Auch öffentliche Aufträge, die nicht verteidigungs- oder sicherheitsspezifisch sind und zur Deckung von Bedarfen der Bundeswehr vergeben werden, sind für die Aufgabenerfüllung der Bundeswehr und damit für die Einsatzfähigkeit der Streitkräfte von erheblicher Bedeutung.

Besonders anschaulich betrifft dies beispielsweise die Beschaffung von Sanitätsmaterial wie medizinische Geräte, Verbandsmaterial oder Medikamente. Sanitätsmaterial fällt regelmäßig nicht in den Anwendungsbereich des § 104 GWB, ist aber dennoch zur Versorgung Verwundeter im Einsatz von höchster Relevanz und dessen zeitgerechte und möglichst aufwandsarme Bereitstellung mithin unerlässlicher Bestandteil der Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr.

Gleiches gilt für Baumaßnahmen und Planungsleistungen für die Bundeswehr und ihre Einrichtungen, die nicht in den Anwendungsbereich des § 104 GWB fallen."

Dies geht einher mit dem allgemeinen Verständnis des Beschaffungsbedarfs. Diesen definiert kein Dritter, sondern der öffentliche Auftraggeber selbst frei in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und den aus § 97 GWB abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17, "Postdienstleistungen", NZBau 2017, 366, 369 Rn. 34). Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (vgl. Senat, Beschluss vom 31.05.2017 - VII-Verg 36/16, NZBau 2017, 623, 625 Rn. 38; OLG Naumburg, Beschluss vom 12.11.2025 - 6 Verg 2/25, BeckRS 2025, 39425 Rn. 43, jeweils m.w.N.). Beschaffungsbedarf der Bundeswehr ist danach das, was die Bundeswehr im Rahmen ihrer Beschaffungsautonomie beschaffen möchte. Ausweislich der zitierten Gesetzesbegründung möchte der Gesetzgeber damit auch Beschaffungsgegenstände erfassen, die bisher nicht in den Anwendungsbereich des § 104 GWB fielen. Das wird auch in einer ersten veröffentlichten Einschätzung zu diesem Gesetz so verstanden (vgl. Jäger, VergabeR 2026, 345, 346, der in der Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs ein Kernstück des Gesetzes sieht).

Die Antragstellerin meint demgegenüber, der Anwendungsbereich müsse unter dem Gesichtspunkt eingeschränkt werden, welchen Zwecken die Beschaffung diene. Andernfalls fielen sogar Straßen- und Brückenbauprojekte darunter, weil diese Infrastruktur auch von der Bundeswehr genutzt werde.

Die Zuordnung zum Beschaffungsbedarf der Bundeswehr im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 BwBBG hängt aber nicht davon ab, ob die zu beschaffende Leistung spezifisch militärischen Zwecken dient. Ob ein Beschaffungsgegenstand als solcher auch anderen als militärischen Zwecken dienen kann, wie zum Beispiel Verbandsmaterial, ist nach dem sehr weit gefassten Wortlaut des Gesetzes und seiner Begründung kein Maßstab. Eine uferlose Ausdehnung etwa auf Infrastrukturmaßnahmen im Zuständigkeitsbereich der Die Autobahnen des Bundes GmbH ist gleichwohl nicht zu befürchten:

§ 1 Nr. 1 BwBBG bezieht sich erkennbar nur auf den Beschaffungsbedarf, nicht den Nutzungsbedarf. Das "Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungs­maßnahmen für die Bundeswehr" regelt schon seinem Titel nach nur die Beschaffung. Die von der Antragstellerin als Beispiel angeführte Die Autobahnen des Bundes GmbH, bei der es sich - wie bei der Antragsgegnerin - um eine Gesellschaft mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes handelt, deckt keine Beschaffungsbedarfe der Bundeswehr, sondern Beschaffungsbedarfe, die in ihrem Zuständigkeitsbereich entstehen. Sie verantwortet laut ihrem Internetauftritt (https://www.autobahn.de/ueber-uns/was-wir-tun) Planung, Bau, Betrieb, Verkehrsmanagement, Erhaltung, Finanzierung und vermögensmäßige Verwaltung der Autobahnen und Fernstraßen in Deutschland. Die Bundeswehr nutzt diese Infrastruktur gewiss mit. Das macht deren Beschaffung aber nicht zu einer Beschaffung für die Bundeswehr.

Mit den über den Rahmenvertrag zu beschaffenden [zu Anonymisierungszwecken entfernt] soll ein Bedarf der Bundeswehr gedeckt werden. Die Antragsgegnerin ist Dienstleister für die Bundeswehr und will zwar mittelbar, aber in der Sache ausschließlich deren Beschaffungsbedarf decken. Zu diesem Beschaffungsbedarf gehören die [zu Anonymisierungszwecken entfernt], die aufgrund des ausgeschriebenen Rahmenvertrags geliefert werden sollen. Diese [zu Anonymisierungszwecken entfernt] militärischer Bekleidung und Ausrüstung für Soldatinnen und Soldaten auf dem Gelände der Bundeswehr. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob der Beschaffungsgegenstand den Regelungen des § 104 GWB und der VSVgV unterliegt, spielt für die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 BwBBG keine Rolle.

bb. Auch der zeitliche Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 BwBBG ist eröffnet. Nach § 19 BwBBG sind die Regelungen des Gesetzes auch auf vor dessen Inkrafttreten begonnene, aber noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren anzuwenden, welche die Vergabe öffentlicher Aufträge nach § 1 BwBBG zum Gegenstand haben. Die Antragstellerin meint dazu, ein Beschwerdeverfahren sei kein Vergabeverfahren. Damit verkennt sie, dass das Verfahren über ihre sofortige Beschwerde Teil des vergaberechtlichen Nachprüfungs- und damit auch Teil des bisher noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahrens ist. Die Übergangsregelung zielt erkennbar darauf, Verfahren wie das vorliegende zu erfassen.

Der Gesetzgeber verweist in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 20/1931, S. 47) darauf, § 19 entspreche dem bisherigen § 8 BwBBG, und bezieht sich auf die Begründung zu dieser älteren Norm (in BT-Drs. 20/2353, S. 25). Diese Begründung lautete:

"Vergabeverfahren werden regelmäßig nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt (vgl. § 186 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

Das ist für Vergaben nach § 2 angesichts ihrer Dringlichkeit und ihrer Bedeutung für die nationale Sicherheit aufgrund des Zweckes des Gesetzes nach § 1 und den besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen nicht sachgerecht. Sie sollen daher nach § 8, auch wenn sie bereits begonnen haben, grundsätzlich mit den Verfahrenserleichterungen und Beschleunigungsvorteilen der §§ 3 bis 7 durchgeführt werden können."

Die genannten Verfahrenserleichterungen und Beschleunigungsvorteile schlossen auch eine in dem damaligen § 6 BwBBG geregelte "beschleunigte sofortige Beschwerde" ein. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzgeber den Begriff des noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahrens in § 19 BwBBG auch auf Vergabenachprüfungsverfahren einschließlich des sofortigen Beschwerde­verfahrens erstrecken wollte.

Für dieses Verständnis streitet auch ein Vergleich mit der in der Begründung explizit genannten Übergangsregelung in § 186 Abs. 2 GWB zur Einführung der Vergaberechtsreform 2016. Nach ihr wurden die vor der Reform begonnenen Vergabeverfahren "einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren" zu Ende geführt nach dem bei Einleitung des Verfahrens (formuliert im Singular) geltenden Recht. Die Formulierungen verdeutlichen, dass nach dem Verständnis des Gesetzgebers das Vergabeverfahren und das Nachprüfungsverfahren keine voneinander getrennten Verfahren sind, was ja auch auf der Hand liegt. Das Vergabeverfahren ist nicht mit Einleitung des Nachprüfungsverfahrens abgeschlossen, sondern erst mit wirksamer Zuschlagserteilung. Der Vergleich und die zitierte Gesetzesbegründung zeigen auch, dass sich der Gesetzgeber in § 19 BwBBG bewusst für einen anderen Weg als bei Einführung der Vergaberechtsreform entschieden hat und die Rechtslage auch für laufende Vergabe- und damit auch Vergabenachprüfungsverfahren ändern wollte. Das passt auch zur Zielrichtung des Gesetzes, für eine schnell wirkende Beschleunigung zu sorgen.

2. Der vorlegende Senat hält die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG für verfassungswidrig. Sie verstößt seiner Auffassung nach gegen die in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG festgeschriebene Garantie effektiven Rechtsschutzes, jedenfalls aber gegen den allgemeinen Justizgewährungsanspruch, auf den das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 13.06.2006 abstellt (1 BVR 1160/03, Rn. 53).

a. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert einen Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt (vgl. Enders, in: BeckOK Grundgesetz, Stand 15.11.2025, Art. 19 GG Rn. 19 m.w.N.). Damit ist die vollziehende Gewalt gemeint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003 - 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924). Die öffentliche Gewalt im Sinne dieses Grundrechts handelt nach Auffassung des vorlegenden Senats auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.

Zwar hat der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts in dem erwähnten Beschluss vom 13.06.2006 ausgeführt, die Vergabestelle habe "vorliegend" nicht als Trägerin öffentlicher Gewalt gehandelt, weil der Staat bei seiner Vergabeentscheidung nicht auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht zurückgegriffen habe (Rn. 52). Dieser Ansatz wird in der Literatur indes dahingehend kritisiert, dass das Verhältnis von Staat und Bürger kein Über- und Unterordnungsverhältnis sei (vgl. etwa Huber, in: Huber/Voßkuhle, Grundgesetz, 8. Aufl. 2024, Art. 19 GG Rn. 473 und 330; ferner Ernst, in: von Münch/Kuning, Grundgesetz, 8. Aufl. 2025, Art. 19 GG Rn. 130 m.w.N. in Fn. 576). Das erscheint dem Senat überzeugend und er neigt dazu, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge die Tatbestandsvoraussetzung eines Handelns der "öffentlichen Gewalt" als erfüllt anzusehen. Wenn der Staat sich für seine eigene Teilnahme am Markt als Beschaffer gesetzliche Regeln gibt, erschließt sich nicht, weshalb die Einhaltung dieser Regeln nicht eingefordert und deren Verletzung nicht abgewehrt werden können soll.

Da sich aber Rechtsweggarantie und allgemeiner Justizgewährungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) in ihrem Kerngehalt nicht unterscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003, a.a.O.), dürfte in jedem Falle die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes betroffen sein.

b. Die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG schränkt die grundrechtlich geschützte Rechtsweggarantie und den allgemeinen Justizgewährungsanspruch ein.

Die Garantie effektiven Rechtsschutzes zielt nach dem Verständnis des vorlegenden Senats darauf ab, Rechtsschutz durch Gerichte zu gewähren und zwar in wirksamer Weise (so schon BVerfG, Beschluss vom 29.10.1975 - 2 BVR 630, BeckRS 1975, 107625). Effektiver Rechtsschutz zielt damit unter anderem darauf, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung zu beseitigen (BVerfG, Urteil vom 27.02.2007 - 1 BVr 538/06, 1 BvR 2045/06, BeckRS 2007, 33063 Rn. 64). Es geht also in erster Linie darum, eine Rechtsverletzung abzuwehren und nicht darum, eine solche in zweiter Linie bloß inzident zu überprüfen (vgl. Ernst, a.a.O., Rn. 144 m.w.N.). Effektiver Rechtsschutz zielt somit vorrangig auf die Gewährung von Primärrechtschutz in Form gerichtlich durchsetzbarer Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (vgl. Huber, a.a.O., Rn. 500 und 503).

Ausgehend hiervon schafft § 16 Abs. 1 BwBBG die Erlangung primären Rechtsschutzes durch ein Gericht weitgehend ab, wenn der Nachprüfungsantrag durch die Vergabekammer zurückgewiesen worden ist. Durch den Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde kann der öffentlichen Auftraggeber nach Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer den Zuschlag rechtswirksam erteilen, auch wenn der Antragsteller sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt hat. In diesem Fall erledigt sich das Vergabenachprüfungsverfahren durch Zuschlagserteilung. Es kann nur noch Schadensersatz beansprucht werden, wenn der öffentliche Auftraggeber vergaberechtsfehlerhaft gehandelt hat. Wäre § 16 Abs. 1 BwBBG gültig, wäre der rechtsschutzsuchende Bieter im Rahmen des Primärrechtsschutzes vor den Vergabekammern allein auf die Selbstkontrolle der Verwaltung beschränkt, also eine verwaltungsinterne Überprüfung des Vergabeverfahrens durch die beim Bundeskartellamt angesiedelten Vergabekammern des Bundes.

Die Vergabekammern, die gemäß § 168 Abs. 3 Satz 1 GWB durch Verwaltungsakt entscheiden, sind keine Gerichte, auch wenn sie in ihrer Benennung und über die vorgegebene Struktur (§ 157 GWB) Gerichten angenähert sind. Sie sind aber nicht mit Richtern besetzt, denen allein nach Art. 92 GG die rechtsprechende Gewalt anvertraut ist, sondern gemäß § 157 Abs. 2 GWB mit Beamten und ehrenamtlichen Beisitzern. Auch erhalten die Beteiligten, die bei den Vergabekammern um Rechtsschutz ersuchen, nicht die Garantie des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Vergabekammern sind zudem nicht den Regelungen des Gerichtsverfassungsgesetzes unterworfen.

c. Die dargestellte Einschränkung des Primärrechtsschutzes hält nach Auffassung des Senats der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand. Der Gesetzgeber ist bei der Ausformung des Rechtsschutzsystems dazu berufen, rechtlich geschützte Belange sachgerecht zu gewichten und zuzuordnen sowie unterschiedliche Interessen in einen Ausgleich zu bringen (BVerfG a.a.O., Rn. 68 f.). Dies ist ihm vorliegend nicht gelungen.

aa. In der Gesetzesbegründung vom 01.10.2025 zu § 16 Abs. 1 BwBBG heißt es (BT-Drucksache 21/1931):

"Zu § 16 (Beschleunigte sofortige Beschwerde)

Zu Absatz 1 (Aufschiebende Wirkung) Nach § 173 Absatz 1 Satz 1 und 2 GWB hat eine sofortige Beschwerde des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers auf zwei Wochen befristet eine aufschiebende Wirkung gegenüber einer Entscheidung der Vergabekammer. Diese aufschiebende Wirkung kann vom Beschwerdegericht auf Antrag nach § 173 Absatz 1 Satz 3 GWB verlängert werden. So kann erreicht werden, dass der Auftraggeber einen Zuschlag - trotz Unterliegens des Antragstellers vor der Vergabekammer - nicht erteilen darf, sofern das Gericht dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung stattgibt.

Mit der Neuregelung wird im Anwendungsbereich dieses Gesetzes die aufschiebende Wirkung für diejenigen Konstellationen abgeschafft, in denen der Antragsteller mit einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterliegt. Denn obwohl die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bereits nach bestehender Rechtslage als Ausnahmefall konzipiert war, war sie praktisch der Regelfall bei sofortigen Beschwerden durch den Antragsteller. Dies gewährleistete zwar einen besonders umfangreichen Primärrechtsschutz, da der Zuschlag bis zur Entscheidung in der Hauptsache - ohne entsprechend anderer Anträge des Auftraggebers - nicht erteilt werden durfte. Aufgrund der häufig langen Dauer der Beschwerdeverfahren vor den Oberlandesgerichten führte dies jedoch teilweise zu erheblichen Verzögerungen der Vergabe öffentlicher Aufträge. Dies betraf auch wichtige Verteidigungsvergaben und auch solche Fälle, in denen der Auftraggeber schlussendlich nicht nur vor der Vergabekammer, sondern auch vor Gericht obsiegte. Die hierdurch insbesondere für dringliche Auftragsvergaben entstehenden Verzögerungen sollen mit der Neuregelung noch weitgehender als mit den bisherigen Regelungen in § 6 Absatz 3 Satz 2 BwBBG ausgeschlossen und die Vergabe öffentlicher Aufträge für die Bundeswehr somit insgesamt beschleunigt werden.

Zunächst verbleibt den unterlegenen Bietern die Möglichkeit, die Erteilung des Zuschlages mit Stellung eines Nachprüfungsantrags bis zur Entscheidung der Vergabekammer zu verhindern, so dass Primärrechtsschutz hier nicht gänzlich ausgeschlossen wird. Aber auch nach ablehnender Entscheidung der Vergabekammer ist der Beschwerdeführer im Anwendungsbereich des BwBBG fortan nicht rechtsschutzlos gestellt. In entsprechenden Fällen kann er gegen einen Vergabeverstoß Sekundärrechtsschutz geltend machen: Wurde vor Entscheidung des Gerichtes im Beschwerdeverfahren bereits (Dritten) der Zuschlag erteilt, kann der Beschwerdeführer auf Basis einer Feststellungsentscheidung (vgl. hierzu § 178 Satz 3 GWB) die ordentlichen Gerichte um Schadensersatz ersuchen (vgl. § 156 Absatz 3, § 179 Absatz 1, § 181 GWB, insbesondere § 181 Satz 2 GWB in Verbindung mit den Grundsätzen der culpa in contrahendo; vgl. zur Reichweite des Schadensersatzanspruchs jüngst EuGH, Urteil vom 6.6.2024 - C-547/22 INGSTEEL).

Es verstößt nicht gegen Artikel 3 Absatz 1 GG, dass der Rechtsschutz im Anwendungsbereich des BwBBG anders gestaltet ist als bei übrigen Vergabeentscheidungen mit Auftragssummen oberhalb der Schwellenwerte nach § 106 GWB. Das Interesse an einer raschen Vergabeentscheidung und damit an einer zügigen, wirtschaftlichen Abwicklung des öffentlichen Auftrags überwiegt vorliegend für den Bereich der Verteidigung und Sicherheit und angesichts der aktuellen Bedrohungslage, die eine zügige Erreichung einer vollständigen Verteidigungsfähigkeit erfordert, gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers an Primärrechtsschutz. Andernfalls würde der Gesetzgeber riskieren, dass zur Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland notwendige öffentliche Aufträge auch durch im Hauptsacheverfahren als unbegründet abgewiesene gerichtliche Rechtsbehelfe verzögern würden. Es liegt daher im Rahmen der zulässigen Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers in denjenigen Fällen, in denen die Vergabekammer die Rechtmäßigkeit der Vergabe bereits bestätigt hat, die Erteilung des öffentlichen Auftrags zu gestatten und für Fälle des Erfolgs des Rechtsbehelfs vor Gericht den unterlegenen Bieter auf Schadensersatzansprüche zu verweisen. Insofern überwiegt das staatliche Interesse an der Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse des unterlegenen Bieters am Erhalt des Auftrags.

Mit Blick auf den allgemeinen Justizgewährungsanspruch nach Artikel 20 Absatz 3 GG hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen bereits festgestellt, dass es bei Vergabeentscheidungen im gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum liegt, das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Ausführung der Maßnahmen und das des erfolgreichen Bewerbers an alsbaldiger Rechtssicherheit dem Interesse des erfolglosen Bieters an Primärrechtsschutz vorzuziehen und Letzteren regelmäßig auf Sekundärrechtsschutz zu beschränken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - Rn. 74 ff.).

Die Abweichung von § 173 Absatz 1 GWB steht zudem im Einklang mit den europäischen Rechtsmittelvorgaben für Beschaffungen [...]."

bb. Diese Begründung hält der vorlegende Senat nicht für tragfähig.

(1) Zuzugestehen ist dem Gesetzgeber, dass er mit der in Rede stehenden Regelung einen legitimen Zweck verfolgt. Sie zielt darauf ab, Beschaffungen der Bundeswehr zu beschleunigen, wobei allerdings die Beschaffung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial hiervon nicht erfasst ist, wenn und soweit wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne von Art. 346 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) betroffen sind. Diese Beschaffungen werden von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 2 GWB mit der Folge erfasst, dass die Regelungen des 4. Teils des GWB keine Anwendung finden. Gleichwohl betrifft eine zügige Ausstattung der Bundeswehr mit anderen Gütern mittelbar die Verteidigungsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland und deren Sicherheit. Die angestrebte Beschleunigung dient infolgedessen einem Gemeinwohlzweck.

(2) Die Einschränkung des Primärrechtsschutzes durch § 16 Abs. 1 BwBBG ist auch geeignet, dieses Ziel ("beschleunigte Beschaffung") zu erreichen. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf kann auf der Basis der bei ihm in ausschließlicher Zuständigkeit durchgeführten Verfahren die Verfahrensdauer einschätzen (a). Die Regelung kann den Beschaffungen der Bundeswehr einen gewissen Zeitvorteil verschaffen (b).

(a) Der vorlegende Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf entscheidet in seiner Zuständigkeit u.a. über sofortige Beschwerden gegen die Entscheidungen der Vergabekammern des Bundes. In den vergangenen drei Jahren gab es im Jahresdurchschnitt vier Beschwerdeverfahren mit Bezug zur Bundeswehr. Von den insgesamt zwölf Fällen betraf einer eine bloße Kostenbeschwerde (Verg 12/23). In einem Fall war nach Rücknahme nur noch über die Kosten zu entscheiden (Verg 3/24). Ein Fall endete durch Vergleich (Verg 29/23). In einem Fall wurde die sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen (Verg 22/23). Mindestens drei Fälle, davon ein laufender, betrafen Reinigungsdienstleistungen in Gebäuden der Bundeswehr (Verg 18/24, Verg 15/25 und Verg 51/25). Und in einem Verfahren ging es um Bewachungsdienstleistungen (Verg 36/23). Ein Verfahren betraf Klinkerarbeiten an einer Kaserne (Verg 27/23); dort wurde die sofortige Beschwerde gegen einen Beschluss vom 07.07.2023 mit Beschluss vom 13.03.2024 zurückgewiesen. Ein weiteres Verfahren betraf die Neuordnung der Baufeldinfrastruktur einer militärischen Liegenschaft; die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 18.09.2023 wurde am 13.05.2024 zurückgewiesen. In dem verbleibenden Verfahren hatte die sofortige Beschwerde Erfolg: Das Vergabeverfahren betreffend die Errichtung von Unterkunftsgebäuden in einer Kaserne (Verg 35/24) versetzte der Senat unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer vom 27.09.2024 durch Beschluss vom 16.04.2025 in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurück.

(b) Wenn die sofortige Beschwerde des unterlegenen Antragstellers keine aufschiebende Wirkung mehr hat, kann der öffentliche Auftraggeber - wie bereits ausgeführt - den Zuschlag bereits nach Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer erteilen und muss die Entscheidung des Vergabesenats nicht abwarten. Dies führt zu einem Zeitvorteil von ca. sechs Monaten. Hausintern wurde für alle bei dem Senat anhängigen Beschwerdeverfahren ermittelt, dass diese in den Jahren 2023 und 2024 im Durchschnitt 6 Monate vom Eingang bis zur verfahrensabschließenden Entscheidung dauerten. Für das Jahr 2025 ist die durchschnittliche Verfahrensdauer bisher noch nicht ermittelt worden, dürfte aber in etwa bei 6 - 8 Monaten liegen.

(3) Es kann nicht festgestellt werden, dass der in § 16 Abs. 1 BwBBG geregelte Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und deren Verlängerung erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen.

Voraussetzung hierfür ist, dass es kein milderes, gleichermaßen wirksames Mittel gibt. Der Gesetzesbegründung kann schon nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber überhaupt Alternativen zu der in Rede stehenden Regelung erwogen hat. Eine Analyse der Gründe, warum es zu einer von ihm festgestellten "häufig langen Dauer der Beschwerdeverfahren" gekommen sein soll, hat der Gesetzgeber offenbar nicht vorgenommen. Auch ohne nähere Analyse dürfte sich jedenfalls der Gedanke an eine verbesserte personelle Ausstattung der Vergabenachprüfungs­instanzen aufdrängen. Gemessen an den sehr hohen Ausgaben, welche die Bundeswehr zu tätigen hat, und den zum Teil sehr hohen Auftragswerten würde eine solche personelle Verbesserung fiskalisch nicht ins Gewicht fallen. Zum Beispiel könnten zwei zusätzliche Richterstellen geschaffen werden, äußerstenfalls sogar ausschließlich zur Bearbeitung der Nachprüfung von Beschaffungen des Bundes oder der Bundeswehr. Um den zielgerichteten Einsatz der Stellen abzusichern, wären flankierend gerichtsverfassungs­rechtliche Modifikationen z. B. von § 122 GVG denkbar, etwa durch Einführung einer § 122 Abs. 2 GVG entsprechenden Regelung, die eine Fünferbesetzung des Senats in den Fällen von Beschaffungen der Bundeswehr vorschreibt oder ermöglicht. Denkbar wäre auch eine weitere Modifikation von § 173 Abs. 2 GWB, indem der Anwendungsbereich von § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB ausgeweitet würde. Ebenfalls denkbar wäre für Bundeswehrvergaben eine Regelung entsprechend § 176 Abs. 3 GWB dahin, dass eine abschließende Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung binnen einer bestimmten Frist zu treffen ist. Generell dürfte auch eine Vereinfachung und Beschleunigung der Abläufe im Vergabeverfahren selbst in Betracht zu ziehen sein.

(4) Darüber hinaus hat der Senat erhebliche Zweifel an der Angemessenheit der Grundrechtsbeeinträchtigung. Danach darf das Mittel nicht völlig außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel stehen. Es muss eine Güterabwägung vorgenommen werden, in die die Wertigkeit des betroffenen Grundrechts und die Intensität des Eingriffs einerseits und die Bedeutung des verteidigten Gemeinschaftsguts, dem dieser Eingriff dient, andererseits eingestellt wird. Eine solche Gesamtabwägung rechtfertigt eine Abschaffung des Primärrechtsschutzes für den Fall, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat, nicht.

(a) Ausweislich der Gesetzesbegründung hat der Gesetzgeber in die Abwägung das Interesse der Bundesrepublik Deutschland eingestellt, auf die aktuelle Bedrohungslage zu reagieren und eine vollständige Verteidigungsfähigkeit zügig zu erreichen. Das Interesse der Bundesrepublik erschöpft sich aber nicht in der Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit, sondern sie hat auch ein Interesse daran, dabei ihre Ausgaben gering zu halten, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und rechtsstaatliche Prinzipien einzuhalten.

(b) In den Blick zu nehmen sind überdies die Pläne des Gesetzgebers, den Primärrechtsschutz insgesamt, also über die Beschaffungen der Bundeswehr hinaus, einzuschränken. Künftig soll die sofortige Beschwerde im Vergabenachprüfungsverfahren generell keine aufschiebende Wirkung mehr haben (Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge, BT-Drucksache 21/1934). Das entwertet das Argument, es gehe bei der Aufgabe des Primärrechtsschutzes um den Erhalt oder den Ausbau der Verteidigungsfähigkeit des Staates. Denn vor dem Hintergrund der Überlegungen zur generellen "Vergaberechtsbeschleunigung" scheint der Gesetzgeber ohnehin und unabhängig von Fragen der Verteidigungsfähigkeit den Primärrechtsschutz im Vergaberecht jedenfalls massiv einschränken zu wollen, obwohl im Gesetzgebungsverfahren umfangreich Kritik an der generellen Abschaffung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers geübt worden ist. In Vorbereitung der Sitzung des Bundesrates am 26.09.2025 empfahlen die damit befassten Ausschüsse, die aufschiebende Wirkung zu erhalten (BR-Drucksache 380/1/25 vom 15.09.2025). Dieser Empfehlung folgend äußerte sich der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 26.09.2025 (BT-Drucksache 21/1934 vom 01.10.2025, Anlage 3). Dem trat die Bundesregierung jedoch unter Verweis auf den Koalitionsvertrag entgegen (BT-Drucksache 21/1934 vom 01.10.2025, Anlage 4). Die zuvor vom Bundesrat angesprochenen "möglichen verfassungsrechtlichen Bedenken" wurden in dieser Stellungnahme nicht aufgegriffen. Eine Auseinandersetzung mit Art. 19 Abs. 4 Satz GG und dessen Verletzung durch die geplante Neuregelung und den Argumenten des als Sachverständigen befragten Prof. Dr. Burgi gemäß seiner Stellungnahme vom 06.11.2025 zu diesem Entwurf (Ausschussdrucksache 21(9)115) findet sich darin ebenfalls nicht.

(c) Hinzu kommt, dass die Versagung gerichtlichen Primärrechtsschutzes für den im Nachprüfungsverfahren unterlegenen Bieter gravierend ist. Bei einem nachträglich durch die Beschwerdeinstanz festgestellten Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers kann eine Entschädigung in Geld den Verlust des Auftrags nur bedingt ausgleichen, da im Regelfall nicht das positive Interesse auf Ersatz des entgangenen Gewinns erfolgreich geltend gemacht werden kann, sondern lediglich Ersatz des negativen Interesses.

Demgegenüber bewirkt die angestrebte Verfahrensbeschleunigung nur einen geringen Zeitvorteil von wenigen Monaten verbunden mit dem Risiko nachträglich in langwierigen Zivilprozessen auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Mit Blick auf die bereits erwähnte Bereichsausnahme für die Beschaffung von Kriegsmaterial sind die von der Regelung betroffenen Beschaffungsvorhaben von eher geringerer Bedeutung für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, wie die vorstehende Übersicht (oben 2. c. bb. (2) (a)) über die in den letzten Jahren bei dem vorlegenden Senat anhängig gewordenen Verfahren verdeutlicht.

(d) Die Einschränkung des gerichtlichen Primärrechtsschutzes erscheint auch nicht vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungs­gerichts gerechtfertigt. In seiner Entscheidung vom 13.06.2006, die in der Gesetzesbegründung erwähnt wird, hielt das Bundesverfassungsgericht die Beschränkung des Primärrechtsschutzes im Bereich der Unterschwellenvergabe für unbedenklich (Rn. 71 ff.). Der Gesetzgeber habe das Interesse des erfolglosen Bieters speziell am Primärrechtsschutz im Verhältnis zu den anderen betroffenen Interessen als weniger gewichtig bewerten dürfen (Rn. 78). Vergaben unterhalb der Schwellenwerte seien ein Massenphänomen. Müssten dafür stets bestimmte Verfahrensvorkehrungen getroffen werden, um einen effektiven Primärrechtsschutz zu ermöglichen, könnte das die Verwaltungsarbeit erheblich beeinträchtigen (Rn. 80).

Damit ist schon nicht gesagt, dass es im Bereich der Unterschwellenvergabe keinen Primärrechtsschutz geben kann, denn die Möglichkeit, eine einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO oder die Anordnung der aufschiebenden Wirkung entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, ist damit nicht ausgeschlossen. Im Bereich der Oberschwellenvergabe stünde einem solchen Vorgehen die Rechtswegzuweisung in § 156 Abs. 2 GWB entgegen.

Auch sonst lassen sich die zur Unterschwellenvergabe angestellten Überlegungen nicht auf die deutlich gewichtigeren Fälle der Oberschwellenvergabe und noch dazu im Bereich der Bundeswehr­beschaffungen übertragen. Angesichts der vergleichsweise wenigen Fälle der Bundeswehrbeschaffungen, mit denen der zuständige Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf regelmäßig befasst wird, dürfte eine so weitgehende Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten nicht gerechtfertigt sein. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht für den Bereich der Oberschwellenvergabe entschieden, dass überspannte Anforderungen an die Antragsbefugnis durch einen Vergabesenat das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzen (Beschluss vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, Rn. 23). Dies legt aus Sicht des vorlegenden Senats den Schluss nahe, dass im Bereich der Oberschwellenvergabe Art. 19 Abs. 4 GG einen effektiven Primärrechtsschutz fordert, der nicht durch eine einfachgesetzliche Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG verfassungsrechtlich zulässig abgeschafft werden durfte und konnte. Insoweit lassen sich auch die entsprechenden Erwägungen in den Stellungnahmen zu dem Entwurf des Vergaberechts­beschleunigungs­gesetzes übertragen (etwa der Deutsche Anwaltverein, VergabeR 2025, 525, 527).

cc. Ob die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG mit europäischem Recht vereinbar ist, wovon die Gesetzesbegründung ausgeht, oder nicht, ist für die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz ohne Belang.


III.

Als Konsequenz der Aussetzungsentscheidung war der angesetzte Termin zur mündlichen Verhandlung aufzuheben.


IV.

Die Vorlagefrage wird sich voraussichtlich auch in weiteren Verfahren stellen. Derzeit prüft der vorlegende Senat die Auswirkungen auf das Verfahren Verg 13/26. Sollte die Prüfung ergeben, dass auch in jenem Verfahren die Voraussetzungen für eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG vorliegen, dürfte eine weitere Vorlage in jedem Verfahren, in dem sich die bereits gestellte Frage erneut stellt, zwingend sein (vgl. Kessal-Wulf, in: Huber/Voßkuhle, Grundgesetz, 8. Aufl. 2024, Art. 100 GG Rn. 11 m.w.N.).

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

VG Düsseldorf

Urteil

vom 19.01.2026

29 K 9511/24


IFG-NW § 4
1. Im Umfang des bestehenden Auskunftsanspruchs hat die Behörde grundsätzlich Zugang zu allen vorhandenen amtlichen Informationen zu gewähren. Bestehen Indizien für die Existenz weiterer Unterlagen, muss der Auftraggeber substantiiert darzulegen und plausibel zu begründen, dass diese nicht existieren.
2. Vom Auskunftsanspruch ausgenommen sind Unterlagen zum Willensbildungsprozess der Behörde, nicht aber die zugehörigen Grundlagen.
VG Düsseldorf, Urteil vom 19.01.2026 - 29 K 9511/24


Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Im Übrigen wird der Beklagte unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 18. Januar 2026 verpflichtet, dem Kläger auf seinen Antrag vom 3. Juni 2024 Zugang zu Informationen über die im Schreiben des Polizeipräsidiums Y. an den Beklagten vom 7. Juli 2022 in Bezug genommenen bisherigen Workshops und Absprachen mit dem Beklagten sowie zu der bisherigen Berichtsführung zu gewähren. Ferner wird der Beklagte unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 18. Januar 2026 verpflichtet, dem Kläger Zugang zu den übermittelten Informationen in ungeschwärzter Form zu gewähren, soweit sich die Schwärzungen auf den Prozess der Willensbildung innerhalb von und zwischen öffentlichen Stellen sowie auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beziehen und sie nicht bereits vom Antrag des Klägers ausgenommen sind.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


Tatbestand

Die Beteiligten streiten über den Zugang von Informationen nach dem Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Nordrhein-Westfalen (Informationsfreiheitsgesetz - IFG NRW).

Am 6. Februar 2023 veröffentlichte das Polizeipräsidium Y. für den Beklagten im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Bekanntmachung betreffend die Vergabe eines Auftrags über die Neuanmietung eines zweiten Polizeipräsidiums (A. 2) für das Polizeipräsidium Y. In der Beschreibung heißt es, der Auftragnehmer müsse hierzu ein Grundstück im festgelegten Auswahlgebiet anbieten, auf dem er das A. 2 planen, errichten und an den Auftraggeber vermieten wird. Das Projekt sei durch Planung und Neubau einer speziell auf die Bedürfnisse des Auftraggebers zugeschnittenen Immobilie zu verwirklichen, deren einziger Nutzer der Auftraggeber sein werde. Das Vergabeverfahren solle im Juni 2024 abgeschlossen werden.

Am 15. Dezember 2023 machte das Polizeipräsidium Y. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union das Ergebnis bekannt, es sei kein Wettbewerbsgewinner ermittelt worden und der Wettbewerb sei abgeschlossen. Als Grund dafür, warum kein Gewinner ausgewählt worden sei, wurde genannt: "Entscheidung des Beschaffers aufgrund unzureichender Mittel." Es seien drei Angebote eingegangen.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2024 beantragte der Kläger beim Beklagten den Zugang zu allen Informationen, die das Vergabeverfahren "Neuanmietung A. 0 für das Polizeipräsidium Y. ", bekannt gemacht durch Auftragsbekanntmachung vom 6. Februar 2023 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, ABl. EU 2023/S 026-075809, betreffen und beim Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste (...) vorhanden sind. Der Antrag beziehe sich auf folgende Informationen:

1. Sämtliche Informationen, die im Zusammenhang mit der ursprünglichen Schätzung des Auftragswertes stehen;
2. sämtliche Informationen, die im Zusammenhang mit der Finanzierung des Auftrags, insbesondere der Bereitstellung oder Versagung von Haushaltsmitteln, stehen;
3. sämtliche behördeninternen Unterlagen mit Bezug zu dem o.g. Auftrag, insbesondere E-Mail-Nachrichten, Vermerke und Notizen, unabhängig davon, welche Form diese haben, ob diese vor, während oder nach dem Vergabeverfahren entstanden sind und ob diese Bestandteil einer Akte geworden sind;
4. Die gesamte Korrespondenz, insbesondere alle Schreiben und E-Mail-Nachrichten, zwischen dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste und weiteren öffentlichen Stellen mit Bezug zu dem o.g. Auftrag, insbesondere
- die Korrespondenz mit anderen Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen, beispielsweise dem Polizeipräsidium Y. und dem Ministerium des Innern (...), sowie
- die Korrespondenz mit der Q. Y. ,
unabhängig davon, welche Form diese Korrespondenz hat, ob sie vor, während oder nach dem Vergabeverfahren entstanden ist und ob sie Bestandteil einer Akte geworden ist;
5. die gesamte Korrespondenz, insbesondere alle Schreiben und E-Mail-Nachrichten, zwischen dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste und der O. Architekten AG mit Bezug zu dem o. g. Auftrag, unabhängig davon, welche Form diese Korrespondenz hat, ob sie vor, während oder nach dem Vergabeverfahren entstanden ist und ob sie Bestandteil einer Akte geworden ist;
6. die gesamte Korrespondenz, insbesondere alle Schreiben und E-Mail-Nachrichten, zwischen dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste und der L. D. S. Rechtsanwälte PartGmbB mit Bezug zu dem o. g. Auftrag, unabhängig davon, welche Form diese Korrespondenz hat, ob sie vor, während oder nach dem Vergabeverfahren entstanden ist und ob sie Bestandteil einer Akte geworden ist;
7. alle sonstigen Informationen, die bei Ihrer Behörde vorhanden sind, die einen Bezug zu dem o. g. Auftrag haben und die von den unter 1. bis 6. genannten Informationen nicht erfasst werden.

Von dem Antrag ausgenommen wurden folgende Informationen:

1. die Vergabeunterlagen gemäß § 8 EU VOB/A;
2. Teilnahmeanträge und Angebote von Bewerbern bzw. Bietern;
3. Informationen in anderen Unterlagen als den Teilnahmeanträgen und Angeboten von Bewerbern bzw. Bietern, die Aufschluss über den Inhalt dieser Teilnahmeanträge oder Angebote oder die Identität von Bewerbern oder Bietern geben können; derartige Informationen können geschwärzt werden, die sie enthaltenden Unterlagen selbst sind jedoch von dem Antrag umfasst;
4. personenbezogene Daten, soweit es sich nicht um personenbezogene Daten handelt, zu denen gemäß § 9 Abs. 3 IFG NRW i. d. R. Informationszugang zu gewähren ist; personenbezogene Daten, die nicht der Rückausnahme gemäß § 9 Abs. 3 IFG NRW unterfallen, können geschwärzt werden, die sie enthaltenden Unterlagen selbst sind jedoch von dem Antrag umfasst;
5. Informationen, die sich auf die Beauftragung oder Vergütung der O. Architekten AG oder der L. D. S. Rechtsanwälte PartGmbB beziehen; die ausschließlich derartige Informationen enthaltenden Unterlagen, z. B. Verträge oder Rechnungen, sind nicht von dem Antrag umfasst.

Mit Schreiben vom 12. September 2024 bat der Kläger unter Hinweis auf die Frist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 IFG NRW um Gewährung des Informationszugangs bis zum 25. September 2024.

Am 12. November 2024 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er geltend macht, sein Anspruch auf Informationszugang folge aus § 4 Abs. 1 IFG NRW. Umstände, die dem Zugangsanspruch entgegenstehen könnten, habe der Beklagte nicht vorgebracht.


Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Januar 2026 zu verpflichten, ihm Zugang zu allen Informationen, die das Vergabeverfahren "Neuanmietung A. 0 für das PolizeipräsidiumY. ", bekanntgemacht durch Auftragsbekanntmachung vom 6. Februar 2023 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, ABl. EU 2023/S 026-075809, betreffen und bei dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste vorhanden sind, nach Maßgabe des Antrags des Klägers vom 3. Juni 2024 durch elektronische Übermittlung zu gewähren, soweit nicht mit dem Bescheid Informationszugang gewährt wurde.


Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.


Zur Begründung nimmt er Bezug auf seinen Bescheid vom 18. Januar 2026.

Mit Bescheid vom 18. Januar 2026 hat der Beklagte den Informationszugangsantrag abgelehnt, soweit er den Zugang zu personenbezogenen Daten, zum Prozess der Willensbildung innerhalb von und zwischen öffentlichen Stellen sowie zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen betrifft, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt oder die Informationen tatsächlich nicht vorhanden sind. Im Übrigen wurde der Informationszugang gewährt.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit mit dem Bescheid vom 18. Januar 2026 Informationszugang gewährt wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung, den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.


Entscheidungsgründe

Das Verfahren war in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen, soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Soweit sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung mit der vom Beklagten vorgenommenen Schwärzung der Telefonnummern, Vornamen und amtlichen E-Mail-Adressen der Bearbeiter einverstanden erklärt hat, liegt eine sinngemäße Klagerücknahme vor. Der Zugang zu den personenbezogenen Daten, zu denen gemäß § 9 Abs. 3 IFG NRW in der Regel Informationszugang zu gewähren ist - dies umfasst Namen, Büroanschrift und Rufnummer der Personen, die als Amtsträger dem jeweiligen Vorgang mitgewirkt haben -, war vom Informationszugangsantrag umfasst; ausgenommen waren nur die personenbezogenen Daten, die nicht der Rückausnahme gemäß § 9 Abs. 3 IFG NRW unterfallen. Zur Büroanschrift im Sinne von § 9 Abs. 3 IFG NRW gehört auch die E-Mail-Adresse, unter der der Bearbeiter in dieser Funktion erreichbar ist.

Vgl. zum UIG: BVerwG, Urteil vom 1. September 2022 - 10 C 5/21.

Insoweit war das Verfahren ebenfalls einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Soweit die Klage noch anhängig ist, hat sie Erfolg. Die als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO erhobene Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 18. Januar 2026 ist, soweit er noch angefochten wird, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat Anspruch auf Zugang zu den im Tenor genannten weiteren Informationen sowie zu den ungeschwärzten Unterlagen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Der Anspruch folgt aus § 4 Abs. 1 IFG NRW. Nach dieser Vorschrift hat jede natürliche Person nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den in § 2 IFG NRW genannten Stellen Anspruch auf Zugang zu den bei der Stelle vorhandenen amtlichen Informationen.

Der Kläger ist eine natürliche Person gemäß § 4 Abs. 1 IFG NRW. Die Beklagte ist eine anspruchsverpflichtete öffentliche Stelle gemäß § 2 Abs. 1 IFG NRW.

Der Beklagte hat mit dem Bescheid vom 18. Januar 2026 nicht Zugang zu allen beim Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste vorhandenen amtlichen Informationen gewährt.

Nach der in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Überzeugung des Gerichts sind über den gewährten Informationszugang hinaus noch weitere vom Antrag des Klägers umfasste Informationen beim Beklagten vorhanden, zu denen dieser Zugang zu gewähren hat. Dabei handelt es sich um die Informationen zu den im Schreiben des Polizeipräsidiums Y. an den Beklagten vom 7. Juli 2022 in Bezug genommenen bisherigen Workshops und Absprachen sowie die Darstellung der bisherigen Berichtsführung.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung zur Frage des Vorhandenseins von Informationen ausgeführt, er habe alle Unterlagen vorgelegt, die ihm seine Kollegen auf seine Anfrage hin zur Verfügung gestellt hätten. Dem ist der Kläger substantiiert entgegengetreten, indem er auf das Schreiben des Polizeipräsidiums Y. an den Beklagten vom 7. Juli 2022 hingewiesen hat. In dem Schreiben wird unter der Überschrift "Liegenschaftsangelegenheiten des A. Y. Liegenschaftskonzept zur mittelfristigen Ausrichtung des A. Y. / A.0" auf "bisherige Workshops und Absprachen mit dem LZPD (...) " Bezug genommen. Weiter heißt es in dem Schreiben "Wie in der bisherigen Berichtsführung dargestellt ist der Neubau eines weiteren Präsidiumsgebäudes (A. 0) erforderlich, um eine moderne und bedarfsgerechte Unterbringung meiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mittel- und langfristig zu sichern." Dieser Formulierung ist zum einen zu entnehmen, dass es schon vor dem Schreiben vom 7. Juli 2022 Workshops, Absprachen und Berichte mit Bezug zu dem Projekt "Neuanmietung A. 0 für das PolizeipräsidiumY. " gegeben hat. Zum anderen ergibt sich daraus, dass der Beklagte in die Workshops, Absprachen und Berichte eingebunden war.

Die ausdrückliche Bezugnahme des Polizeipräsidiums Y. auf bisherige Workshops und Absprachen mit dem Beklagten sowie auf die bisherige Berichtsführung im Zusammenhang mit dem Neubau eines weiteren Präsidiumsgebäudes (A.0) stellt den Vortrag des Beklagten, er habe alle Unterlagen vorgelegt, ernsthaft in Frage. In einer solchen Situation trifft die Behörde die Pflicht, die Nichtexistenz der darauf bezogenen Informationen substantiiert darzulegen und plausibel zu begründen. Denn es geht um Angelegenheiten, die ihrer Sphäre entstammen.

Vgl. Schoch, Informationsfreiheitsgesetz, 3. Aufl. 2024, § 1 Rn. 42; OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2022 - 15 A 1144/20.

An einer solchen plausiblen Darlegung des Beklagten fehlt es im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Demnach ist von der Existenz der im Schreiben vom 7. Juli 2022 benannten weiteren Informationen auszugehen.

Von diesen Dokumenten abgesehen hat das Gericht im Übrigen mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte keine Zweifel daran, dass der Vortrag des Beklagten glaubhaft ist und er die bei ihm vorhandenen Informationen vollständig vorgelegt hat.

Dem geltend gemachten Informationszugangsanspruch des Klägers steht der Ausschlussgrund des § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW, auf den sich der Beklagte zur Begründung der von ihm vorgenommenen Schwärzungen berufen hat, nicht entgegen.

Nach § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW soll der Antrag auf Informationszugang abgelehnt werden, wenn sich der Inhalt der Information auf den Prozess der Willensbildung innerhalb von und zwischen öffentlichen Stellen bezieht.

Zweck dieser Bestimmung ist es, die nach außen vertretene Entscheidung einer Behörde nicht dadurch angreifbar zu machen, dass interne Meinungsverschiedenheiten oder unterschiedliche Auffassungen zwischen mehreren beteiligten Stellen veröffentlicht werden. Das Prinzip der Einheit der Verwaltung soll dazu führen, dass staatliche Maßnahmen nicht als Entscheidung einer bestimmten Person oder einer Organisationseinheit, sondern als solche des Verwaltungsträgers wahrgenommen werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2013 - 8 A 809/12

Im Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW ist daher zwischen den Grundlagen und Ergebnissen der Willensbildung auf der einen Seite und dem eigentlichen Prozess der Willensbildung auf der anderen Seite zu unterscheiden. Geschützt sind in erster Linie solche Aktenteile, aus denen der Prozess der Willensbildung "herausgelesen" werden kann, wie dies etwa bei Vermerken oder Niederschriften über innerbehördliche Beratschlagungen und Diskussionen denkbar ist. Ansonsten greift der Ausschlussgrund nur für Anordnungen, Äußerungen und Hinweise ein, die die Willensbildung steuern sollen. Soweit hingegen der Inhalt der Entscheidung betroffen ist, wie etwa bei der Mitteilung von Tatsachen oder Hinweisen auf die Rechtslage, ist dies grundsätzlich nicht als Teil des Willensbildungsprozesses anzusehen. Nicht geschützt sind danach vor allem Unterlagen, die bloße Sachinformationen oder eine Zusammenfassung von Fakten enthalten und insofern allein Grundlage für die Willensbildung sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2013 - 8 A 809/12.

Darüber hinaus ist eine am Schutzzweck des § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW orientierte einschränkende Auslegung geboten. Da dieser Ausschlussgrund den Zweck verfolgt, die nach außen vertretene Entscheidung einer Behörde nicht dadurch angreifbar zu machen, dass interne Meinungsverschiedenheiten oder unterschiedliche Auffassungen zwischen mehreren beteiligten Stellen veröffentlicht werden, ist jedenfalls für solche Unterlagen ein Zugangsanspruch in der Regel nicht ausgeschlossen, die weder interne Meinungsverschiedenheiten noch unterschiedliche Auffassungen innerhalb einer Behörde oder zwischen verschiedenen Behörden erkennen lassen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2013 - 8 A 809/12

Die Darlegungslast für das Vorliegen von Ausschlussgründen liegt bei der informationspflichtigen Behörde. Sie muss Umstände vortragen, die den Schluss zulassen, dass ein öffentlicher Schutzbelang oder ein privates Schutzinteresse im Falle des Informationszugangs nachteilig betroffen ist. Die bloße Behauptung eines Ausschlusstatbestandes wird der Darlegungslast nicht gerecht. Auch ein allgemeiner, pauschaler Verweis auf schützenswerte Belange genügt ohne einen auf den Einzelfall bezogenen Vortrag dem Darlegungserfordernis nicht. Gefordert wird vielmehr die Darlegung von Tatsachen, aus denen sich im konkreten Fall die Beeinträchtigung des Schutzguts ergeben kann. Die Gefährdungslage muss von der informationspflichtigen Stelle in Form einer nachvollziehbar begründeten und durch Tatsachen belegten Prognose dargelegt werden, so dass dem Gericht die konkrete Möglichkeit der Beeinträchtigung eines Schutzguts deutlich gemacht ist. Es ist also ein schlüssiger behördlicher Vortrag gefordert, der dem Gericht die Grundlage dafür bietet, gegebenenfalls nach Maßgabe des Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 VwGO) weitere Nachforschungen anzustellen. Die Behörde muss die Umstände für einen Ablehnungsgrund jedoch nicht so detailliert schildern, dass Rückschlüsse auf die geschützte Information möglich sind.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 27. Juni 2024 - 29 L 1319/24

Gemessen hieran liegen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Buchst. a IFG NRW nicht vor.

Der Beklagte hat im angefochtenen Bescheid vorgetragen, das betreffende Vergabeverfahren und die räumliche Unterbringung des Polizeipräsidiums Y. seien unter Berücksichtigung veränderter Haushaltsrahmenbedingungen sowohl im LZPD NRW als auch von den anderen beteiligten öffentlichen Stellen aus verschiedenen Perspektiven und mit unterschiedlichen Auffassungen diskutiert worden, so dass bei einem uneingeschränkten Informationszugang die Gefahr bestehe, dass die Verwaltung heterogen in Erscheinung tritt.

Dieser Vortrag genügt nicht dem Darlegungserfordernis der Behörde. Es ist schon nicht ersichtlich, auf welches der vorgelegten Dokumente sich der Ausschlussgrund bezieht. Daher kann auch nicht nachvollzogen werden, welches der Dokumente interne Meinungsverschiedenheiten oder unterschiedliche Auffassungen zwischen den beteiligten öffentlichen Stellen erkennen lassen soll, oder ob die Unterlagen nicht lediglich bloße Sachinformationen oder eine Zusammenfassung von Fakten enthalten und insofern allein Grundlage für die Willensbildung sind.

Soweit der Beklagte zur näheren Begründung in der mündlichen Verhandlung konkret auf das Schreiben vom 10. Januar 2023 Bezug genommen hat, lässt dieses interne Meinungsverschiedenheiten zwischen verschiedenen Behörden nicht erkennen. In dem Schreiben des Beklagten an das Ministerium des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen heißt es: "Der mit meinem Bericht zu 1. dargestellte Anmietungsbedarf besteht unvermindert weiter." Dem Satz als solchen lässt sich schon nicht entnehmen, dass der Beklagte hier eine von einer anderen Behörde abweichende Auffassung vertritt. Ungeachtet dessen ist zu beachten, dass nicht bereits jede divergierende Stellungnahme eine "Meinungsverschiedenheit" begründet. Derartige Stellungnahmen gehören nicht selten im Sinne der Zusammentragung unterschiedlicher Sichtweisen und Ansichten zu dem den eigentlichen behördlichen Willensbildungsprozess vorbereitenden Bereich, sind aber nicht unmittelbar Teil der Entscheidungsfindung der öffentlichen Stelle.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2013 - 8 A 809/12

Auch die Voraussetzungen des in § 8 Satz 1 IFG NRW normierten Ausschlussgrundes liegen nach den oben genannten Maßstäben nicht vor. Danach ist der Antrag auf Informationszugang abzulehnen, soweit durch die Übermittlung der Informationen ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis offenbart wird und dadurch ein wirtschaftlicher Schaden entstehen würde.

Ob schützenswerte Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse vorliegen, ist gerichtlich voll überprüfbar. Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden allgemein alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse ist anzuerkennen, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, den Konkurrenten exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachhaltig zu beeinflussen (Wettbewerbsrelevanz). Hierfür muss die prognostische Einschätzung nachteiliger Auswirkungen im Falle des Bekanntwerdens der Information nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 7 C 2/15; Urteil vom 27. November 2014 - 7 C 12.13

Der erforderliche Wettbewerbsbezug kann fehlen, wenn die Informationen abgeschlossene Vorgänge ohne Bezug zum heutigen Geschäftsbetrieb betreffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 7 C 2/15

Der Beklagte hat zur Begründung der insoweit vorgenommenen Schwärzungen vorgetragen, die Veröffentlichung des präsumtiven Mietzinses bzw. der sonstigen Informationen zur Finanzierung könne es Bietern ermöglichen, Rückschlüsse auf das Ausschreibungsverhalten der Landesverwaltung zu ziehen und entsprechende Dispositionen in immobilienwirtschaftlichen Vergabeverfahren zu treffen.

Diesem Vortrag lässt sich - ungeachtet der Frage, ob auch fiskalische Geschäfte der öffentlichen Hand unter den Schutz von § 8 Satz 1 IFG NRW fallen - ein schützenswertes Geschäftsgeheimnis des Landes (...) nicht entnehmen. Das Vergabeverfahren über die Neuanmietung eines zweiten Polizeipräsidiums (A.0) für das Polizeipräsidium Y. , bei dem es sich laut Beschreibung auf eine speziell auf die Bedürfnisse des Auftraggebers zugeschnittene Immobilie handelte, ist beendet. Werden bezogen auf den Auftrag über die Neuanmietung eines zweiten Polizeipräsidiums (A. 0) für das Polizeipräsidium Y. Angaben zum Auftragswert, zur Kalkulation und zum Mietzins bekannt, können Bieter daraus nichts mehr zu ihren Gunsten bzw. zu Lasten des Landes (...) herleiten. Ein auf den streitgegenständlichen Auftrag bezogener Wettbewerb findet nicht mehr statt. Daher kann entgegen der Auffassung des Beklagten auch aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, das Regelungen zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in Vergabeverfahren enthält, nach Beendigung des Vergabeverfahrens nichts mehr hergeleitet werden.

Dass sich aus den geschwärzten Informationen zur Finanzierung (Auftragswert, Kalkulationen, Mietzins) über den konkreten Auftrag hinaus Rückschlüsse auf das Ausschreibungsverhalten der Landesverwaltung ziehen lassen, ist nicht substantiiert dargelegt. Für die behauptete massive Verschlechterung der Position der Landesverwaltung als Ausschreiberin am Markt müsste der Beklagte als informationspflichtige Stelle eine nachvollziehbar begründete und durch Tatsachen belegten Prognose anstellen, so dass dem Gericht die konkrete Möglichkeit der Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition der Landesverwaltung deutlich gemacht ist. Daran fehlt es. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass und wenn ja welche über den konkreten Auftrag hinausgehende Informationen etwa über das Ausschreibungsverhalten der Landesverwaltung in den übermittelten Unterlagen enthalten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 3 VwGO. Der Kläger durfte mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 Zivilprozessordnung.


Rechtsmittelbelehrung

VK Westfalen

Beschluss

vom 30.01.2026

VK 2-75/25


GWB § 97; VgV § 8
1. Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er seine Bewertung organisiert und strukturiert. *)
2. Die die Zusammensetzung des Wertungsgremiums darf sich im Laufe der Bewertungsveranstaltung nicht ändern.*)
3. Die nachträglich Korrektur der Bewertung ist grundsätzlich möglich, sogar während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens. Diese Korrektur muss aber von dem Gremium durchgeführt werden, dass auch schon die fehlerhafte Bewertung erstellt hat.*)
4. Es bestehen grundsätzlich keine Bedenken, dass nicht nur der Inhalt der Präsentation ("Was"), sondern auch die Art der Präsentation ("Wie") gewertet werden können. Dies dürfte dann zulässig sein, sofern die Qualität des präsentierenden Personals maßgeblich für die spätere Auftragsdurchführung ist.*)
5. Die Nachdokumentation von Präsentationsbewertungen wird mit zunehmendem Abstand zum Präsentationstermin immer anspruchsvoller.*)
VK Westfalen, Beschluss vom 30.01.2026 - VK 2-75/25


Tenor:

Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird die Antragsgegnerin verpflichtet, das Vergabeverfahren mindestens in den Stand nach Angebotslegung und vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

Die Verfahrensgebühr wird auf xx.xxxx Euro festgesetzt.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin trägt die Verfahrensgebühr und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt den Neubau eines operativen Zentrums nebst zugehöriger Frei- und Verkehrsflächen am Standort des Universitätsklinikums M.. Hierzu sollen die Leistungen der Objektplanung zu Gebäude und Innenräumen sowie die Leistungen der Objektplanung zu Frei-Verkehrsflächen im Rahmen eines Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden. Die Ausschreibung selbst wird durch eine Unternehmensberatung für Krankenhäuser (nachfolgend: "Projektbegleiter") und die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin begleitet. Die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bieter mussten eine Konzeptstudie einreichen, die bewertet wird. Hierzu heißt es in der Bekanntmachung:

"Beschreibung: Kriterium 1: Bewertung Konzeptstudie gem. Jurysitzung > detaillierte Angaben sh. Verfahrensleitfaden-Ziffer 5.13.1-5.13.2 Kategorie des Gewicht-Zuschlagskriteriums: Gewichtung (Punkte, genau) Zuschlagskriterium - Zahl: 500,00"

Dazu führt der Verfahrensleitfaden zum VgV-Verhandlungsverfahren (nachfolgend nur: "Verfahrensleitfaden"), der den Bietern zugänglich gemacht wurde, aus, dass

"[d]ie eingereichten Konzeptstudien (...) durch die Vorprüfer im Rahmen der Jurysitzung vorgestellt und sodann durch Jurymitglieder in mehreren Wertungsrunden nach dem bekannt gemachten Zuschlagskriterium-1 und dessen Unterkriterien (»Ziffer 5.13.1) beurteilt [werden]. Eine bieterseitige Präsentation im Rahmen der Jurysitzung ist derzeit nicht vorgesehen. Die Auftraggeberin behält sich zum jetzigen Zeitpunkt jedoch vor, ggf. die Bieter zur Vorstellung der eigenen Konzeptstudie einzuladen und mit diesen im Dialog die Konzeptstudie zu erörtern.

Der Jury, die die Bewertung der Konzeptstudien anhand der Zuschlagskriterien 1.1 bis 1.6 durchführt, gehören nachstehende (stimmberechtigte) Personen an. Die Jury ist auch dann stimmberechtigt, wenn nicht alle u.g. Personen anwesend sind: (...)"

Anschließend folgt eine Auflistung der stimmberechtigten Jurymitglieder, deren Vertreter sowie eine Auflistung von stimmlosen Beratern, "die die Jury beispielsweise hinsichtlich funktionaler und krankenhausspezifischer Themen beraten".

Die Konzepte sollten laut Verfahrensleitfaden auf Grund folgender Kriterien bewertet werden:

"Kriterium 1: Bewertung Konzeptstudie/Arbeitsprobe - 50% (≙ 500 Punkte)

Mit diesem Kriterium wird die Planungsqualität des Bieters zur erarbeiteten Konzeptstudie in Bezug zur Objektplanung "Gebäude und Freianlagen" und daraus abgeleitet die Erfüllung des gesetzten Planungsziels (»UKM-OPZ_11) bewertet - gegliedert in:

» Unterkriterium 1.1 [30% / 150 Punkte]: Konzept zur Umsetzbarkeit des Raum-/Funktionsprogramms (RFP) - hier wird eine Projektanalyse zum vorliegenden städtebaulichen Leitbild bzgl. Stärken/Schwächen einer RFP-konformen Etablierung von Funktionsbereichen/-stellen sowie eine Massenstudie zur optimierten RFP-Umsetzung (mit Auswirkung auf Funktionsschichtung, Wegeführung/Erreichbarkeit der Funktionsstellen, Einfluss auf städtebauliche Gebäudekubatur und Eignung für eine stufenweise RFP-Umsetzung im Sinne von Reaktionsmöglichkeiten aufgrund Kostenentwicklung) erwartet. Die Ausarbeits- und damit Bewertungstiefe erfolgt auf der Ebene von schematischen Grundrissdarstellungen im Maßstab 1:500.

» Unterkriterium 1.2 [30% / 150 Punkte]: Untersuchung von betriebsorganisatorischen Abläufen zu den Funktionsstellen ZOP und ZNA sowie ITS- und Allgemeinpflege - hier wird die Entwicklung von Teilgrundrissen zum Nachweis der Funktionsfähigkeit der RFP-Umsetzung zu den vorgegebenen / zuvor benannten Funktionsstellen sowie deren baulich-funktionaler Bestandsanbindung (Wegebeziehungen/Erreichbarkeit) erwartet. Die Ausarbeits- und damit Bewertungstiefe erfolgt auf der Ebene von Grundrissauszügen im Maßstab 1:200.

» Unterkriterium 1.3 [10% / 50 Punkte]: Ideen/Kreativität zur Grundrissflexibilität bei RFP-Änderungen - hier werden Optionen zur Umnutzbarkeit der nachstehenden Funktionsstellen erwartet. Die Ausarbeitung der Konzeptstudie soll skizzenhaft/schematisch aufzeigen, wie auf die folgenden Themen reagiert werden kann: a) Entfall AEMP, wenn Verortung im Bestand statt im Neubau, b) 1-Bettzimmer statt 2-Bettzimmer für ITS-Station, wenn alle Intensivbetten entgegen der Darstellung im R/F-Programm in 1-Bettzimmerstrukturen etabliert werden.

» Unterkriterium 1.4 [10% / 50 Punkte]: Gestaltungsqualität/Innovationsgedanken zur architektonischen Weiterentwicklung des vorliegenden städtebaulichen Leitbilds - hier wird die skizzenhafte Visualisierung zur weiterentwickelten Gebäudekubatur, unter Beachtung von bauO-rechtlichen Vorgaben sowie Maßstäblichkeit, Fassadenqualität im Einklang mit der Bestandssituation und Wertigkeit der zu schaffenden Gebäudefuge zwischen Bestand und Neubau (mit punktueller Anbindung des OPZ an den Bestand), erwartet.

» Unterkriterium 1.5 [10% / 50 Punkte]: Schaffung von innenräumlichen Qualitäten - hier werden Skizzen/Visualisierungen zur räumlichen Identität des Konzeptes in Bezug auf: a) Bettenzimmer Intensivpflege, b) Bettenzimmer Allgemeinpflege, c) OPBereich, d) Foyer/Eingangshalle erwartet.

» Unterkriterium 1.6 [10% / 50 Punkte]: Konzept zur Freianlagenplanung des Klinikvorplatzes - hier wird eine Projektanalyse zum vorliegenden städtebaulichen Leitbild bzgl. Wegeführung und Aufenthaltsqualitäten sowie eine Konzeptstudie zur Organisation aller Verkehrsströme im Kontext einer Adressbildung erwartet. Die Ausarbeits- und damit Bewertungstiefe erfolgt auf der Ebene eines schematischen Lageplans im Maßstab 1:500."

Den Bietern wurde zudem die Bewertungsmatrix zur Verfügung gestellt, anhand derer sich der Bewertungsmaßstab für die Konzepte ergibt. Die Bewertungsmatrix selbst wurde in einem Dokument, aufgeteilt in zwei Blöcke, dargestellt. Ausweislich der Bewertungsmatrix konnten für die Bewertung der Zielerreichung der Konzepte jeweils 25 %, 50%, 75 % oder 100 % der möglichen Punkte für jedes Unterkriteriums vergeben werden. Dazu sah die Bewertungsmatrix jeweils in der ersten Zeile der beiden Darstellungsblöcke vor: "ggf. zzgl. 5%iger Zu-/Abschlag für Zwischenwertung, falls eine Stufe Differenz im direkten Vergleich zw. den Bietern nicht gerechtfertigt ist." Die Bewertungsmatrix gestaltet sich wie folgt:



Der neue Darstellungsblock beginnt wie folgt:



Unter "Kriterium 5.13.1 Zuschlagskriterien für die Bewertung des wirtschaftlichsten Angebots" finden sich im Verfahrensleitfaden folgende Ausführungen:

"Kriterium 2: Projektumsetzung/Leistungsqualität - 20% (≙ 200 Punkte)

Mit diesem Kriterium wird die Leistungsqualität des Bieters zum beschriebenen Leistungsumfang der Objektplanung "Gebäude und Freianlagen" (»UKM-OPZ_09) und daraus abgeleitet die Vorgehensweise zur Projektabwicklung durch das Planerteam bewertet - gegliedert in:

» Unterkriterium 2.1 [30% / 60 Punkte]: Darstellung der persönlichen Qualifikation des zur Erfüllung der Planungsaufgabe eingesetzten Projektteams anhand von vergleichbaren Projekten (persönlichen Referenzen - Parameter der Vergleichbarkeit sind: Projektvolumen KG 300+400, Maßnahmen- und Nutzungsart, Komplexität der Planungsaufgabe, Betten- und OP-Saal-Kapazitäten, bearbeitete HOAI-Leistungsphasen in den letzten 10 Jahren, Umfang der erforderlichen Planungskoordination, planerische Besonderheiten im Projekt wie z.B. "Healing Environment" u/o BNB-Zertifizierung, Fördermittelverwendung) - hier als Ausführung der Projekterfahrung und der Fachkunde der eingesetzten Schlüsselpersonen (Gesamtprojektleitung, stellvertretende Gesamtprojektleitung, Projektleitungen und BIM-Verantwortliche der im Projekt erforderlichen Planungsdisziplinen) - auch in Bezug auf die im hiesigen Projekt besetzte Position - erwartet.

» Unterkriterium 2.2 [20% / 40 Punkte]: Beschreibung sowie Darstellung zur Herangehensweise des Planerteams in Bezug auf die Projektorganisation im gesamten Projektverlauf - hier wird ein Konzept zur Projektablaufplanung (Planung der Planung, inkl. Plausibilisierung des Rahmenterminplans), eine plausible Darstellung zur konkreten Aufgabenwahrnehmung im Projektteam als interaktive/integrale Planung und ein Konzept über die Einbindung/Beteiligung der Projektverantwortlichen sowie der sonstigen Projektbeteiligten (Schnittstellen zwischen den Planungsbeteiligten innerhalb des Planerteams, zwischen Planerteams und anderen fachlich Beteiligten und Schnittstellen zu AGseitigen Projektverantwortlichen/-beteiligten sowie Sicherstellung des internen Daten-/Informationsaustausches und der periodischen Berichterstattung ggü. der Auftraggeberin bzw. deren zugeordneten Gremien) erwartet. Die Darstellung der Kommunikationsstrukturen, der Prozessabläufe bzw. des Planlaufs sollte anhand von Mustervorlagen oder von Referenzprojekten erfolgen (inkl. Berichtswesen, Vergabevermerke etc.). Ebenfalls wird das Konzept zu Intervall und Teilnehmerkreis für die regelmäßigen Planungs- bzw. Bauherrenmeetings und Bausitzungen sowie zu Reaktionszeiten/-prozedere bei besonderen Vorkommnissen erwartet.

» Unterkriterium 2.3 [20% / 40 Punkte]: Darstellung und Beschreibung der Arbeitsweise des Planerteams zur Sicherstellung von Termin-, Kosten- und Qualitätszielen der Auftraggeberin - hier werden Angaben zur Methodik des Kosten-, Qualitäts-, Terminund Nachtragsmanagements (inkl. der Darstellung von Systematik/Form/Inhalt des zugehörigen Berichtswesens an die Auftraggeberin) sowie zu Methoden der Planungs-/Kostenoptimierung erwartet.

» Unterkriterium 2.4 [30% / 60 Punkte]: Struktur, Inhalt und Aussagekraft der Präsentation des Planerteams sowie Qualität der Vorstellung der Präsentation durch das Projektteam im Verhandlungstermin - hier werden die überzeugende Darstellung der erwarteten fachlichen Leistung in der Präsentation (anhand von vergleichbaren Aufgabenstellungen und "best-practice"-Beispielen aus dem planerseitigen Arbeitsumfeld unter Darstellung der konkreten Nutzbarmachung der Fähigkeiten des Planerteams für das gegenständliche Projekt), die Qualität (Vollständigkeit, Verständlichkeit/Klarheit) und Plausibilität von Präsentation sowie Rückfragenbeantwortung im Dialog mit der Auftraggeberin, das verbindliche Auftreten (Motivationsvermögen, Fachkunde) der Schlüsselpersonen sowie die funktionierende Interaktion innerhalb des Planerteams erwartet."

Außerdem findet sich unter Ziffer 5.13.2 weitere Angaben zur "Vorgehensweise der Angebotsauswertung". So heißt es dort:

"Die Bewertung der Angebote erfolgt nach Maßgabe der zuvor benannten Zuschlagskriterien (»Ziffer 5.13.1) und deren prozentualer Gewichtung. Mit der benannten prozentualen Gewichtung der Haupt- und Unterkriterien werden die Zuschlagskriterien in eine absolute Punktebewertung überführt - bezogen auf eine maximal zu erreichende Gesamtpunktzahl von 1.000 Punkten. Dementsprechend wird jeweils eine Auswertungsmatrix zu den Zuschlagskriterien (»UKMOPZ_04) in relativer prozentualer Gewichtung und eine Auswertungsmatrix in absoluter Punktebewertung bekannt gemacht.

Unter vorlaufender Ziffer 5.13.1 und damit in der Auswertungsmatrix nach prozentualer Gewichtung ist jeweils angegeben, welches der Höchstwert in Prozentpunkten je Hauptkriterium: (1) Bewertung Konzeptstudie/Arbeitsprobe, (2) Projektumsetzung/Leistungsqualität, (3) Honorarangebot/-parameter ist und welches die Höchstwerte bei den jeweiligen Unterkriterien sind.

Kriterium 1: Bewertung Konzeptstudie/Arbeitsprobe

Bei dem Kriterium 1 handelt es sich um die mit Jurysitzung gemäß Unterkriterien 1.1 bis 1.6 erfolgte Beurteilung der Konzeptstudien: die durch die Jury pro Unterkriterium festgestellte Rangfolge der Konzeptstudie wird ohne weitere Anforderungen in die Auswertungsmatrix übernommen. Hierbei wird pro Platzierung eine Staffelung von einem Viertel von 100% angesetzt:

» 100% für den 1. Rang nach Juryentscheidung »

» 75% für den 2. Rang nach Juryentscheidung

» 50% für den 3. Rang nach Juryentscheidung

» 25% für den 4. Rang nach Juryentscheidung

Die Jury ist in ihrer Entscheidung frei, zwei oder mehr Konzeptstudien innerhalb der jeweiligen Unterkriterien auf den gleichen Rang zu setzen: Die entsprechend freiwerdenden Platzierungen können nachgerückt werden oder freibleiben (dies gilt auch für Rang 1). Nur im Kriterium 1 erfolgt eine Bewertung nach Rangfolge, in den übrigen Kriterien gelten die nachfolgend beschriebenen Bewertungsmethoden."

Unter weiter heißt es zum Bewertungsmaßstab für die Projektumsetzung und Leistungsqualität:

"Bei dem Kriterium 2 handelt es sich um Angebotsinhalte ohne konkrete Wertangaben von Honorarsummen oder Pauschalwerten, somit wird die Auswertung anhand der nachfolgenden Einstufung vorgenommen.

Sollte eine Stufe Differenz im direkten Vergleich zwischen den Angeboten der Bieter nicht gerechtfertigt. So wird ein 5%iger Zu-/Abschlag zu den jeweiligen Bewertungsstufen als Zwischenwertung angesetzt:

Für Kriterium 2.1: (mit Parametern zur Vergleichbarkeit: Projektvolumen KG 300+400, Maßnahmen- und Nutzungsart, Komplexität der Planungsaufgabe, Betten- und OP-Saal-Kapazitäten, bearbeitete HOAI-Leistungsphasen in den letzten 10 Jahren, Umfang der erforderlichen Planungskoordination, planerische Besonderheiten im Projekt wie z.B. "Healing Environment" u/o BNB-Zertifizierung, Fördermittelverwendung) » Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen übertreffen die Parameter der hiesigen Planungsaufgabe (100%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/ Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/ "LARC" übersteigen die o.g. OPZ-Projektparametern oder sind mit diesen nahezu deckungsgleich, die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen herausragend.

» Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen sind zu den Parametern der hiesigen Planungsaufgabe überwiegend vergleichbar (75%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/"LARC" sind größtenteils mit den o.g. OPZ-Projektparametern vergleichbar oder unterschreiten diese nur geringfügig, die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen überzeugend.

» Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen sind zu den Parametern der hiesigen Planungsaufgabe grundsätzlich vergleichbar (50%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/"LARC" unterschreiten zwar die o.g. OPZ-Projektparametern, aber die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist damit auf einem niedrigeren Projektniveau dennoch vergleichbar und für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen zufriedenstellend.

» Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen sind zu den Parametern der hiesigen Planungsaufgabe eingeschränkt vergleichbar (25%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/"LARC" unterschreiten in mehreren Aspekten die o.g.

OPZ-Projektparametern, die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist damit nur anteilig vergleichbar und für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen ausreichend.

» Die gesamthaft betrachteten Projekterfahrungen der Schlüsselpersonen sind zu den Parametern der hiesigen Planungsaufgabe nicht vergleichbar (0%-Punkte) - die persönlichen Qualifikationen/Referenzen der Gesamtprojektleitung und deren Stellvertretung sowie der Projektleitungen und BIM-Verantwortlichen "ARC"/ "LARC" unterschreiten die o.g. OPZ-Projektparametern deutlich, die Fachkunde der Schlüsselpersonen ist für die im hiesigen Projekt eingesetzten Positionen damit nicht bzw. erheblich eingeschränkt gegeben."

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene absolvierten erfolgreich den Teilnahmewettbewerb und gaben fristgerecht jeweils ein Angebot ab. Die Projektbegleiter nahmen zunächst eine Vorprüfung der eingereichten Konzepte vor, ohne diese inhaltlich anhand der mitgeteilten Bewertungsmatrix zu bewerten. Anschließend wertete die Jury die einzelnen Konzepte aus, wobei ausweislich der erstellten Unterschriftenliste nur diejenigen Mitglieder der Jurykommission bzw. die jeweiligen Vertreter die Konzepte bewerteten, die auch im Verfahrensleitfaden genannt waren. Der Projektbegleiter nahm ebenfalls an dem Auswertungstermin teil, ohne zu bewerten. Bei der Bewertung vergab die Jury bei einigen Unterkriterien vereinzelt 90 %, 85% und 60 % und benannte verschiedene Aspekte, die bei der jeweiligen Bewertung berücksichtigt wurden. Nachdem die Antragsgegnerin bemerkte, dass die Jury die vorstehend genannten Werte vergeben hatte, bat der Projektbegleiter die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin um Mitteilung, wie mit dieser Form der Wertung umzugehen sei.

Am 16.09.2025 teilte der Projektbegleiter der Antragsgegnerin mit, dass

"in Abstimmung mit den beteiligten Vergabejuristen wurde für das laufende VgV-Verhandlungsverfahren zum "OPZ-Neubau am UKM" im Nachgang zur Jurysitzung am 04.09.2025 die juryseitige Bewertung auf Übereinstimmung mit den Vorgaben der Verfahrensunterlagen/-bedingungen geprüft. Gemäß Erläuterung in der Vorbesprechung waren mit den Verfahrensunterlagen für die Zuschlagsmatrix die %ualen Einstufungen pro Wertungsstufe festgelegt: Diese Gliederung sieht eine 25%ige Abstufung vor, mit einem 5%igen Zu-/Abschlag für Zwischenwertungen - d.h. es gibt z.B. bei einem guten/überzeugenden Lösungsansatz die Wertungen: 80% / 75% / 70% (im Sinne der Schulnote: 2+ / 2 / 2-). Eine 85% sieht damit die Matrix z.B. nicht vor, die nächsthöhere Bewertung ist sodann z.B. in einer sehr guten Bewertung eine 95% für eine "Schulnote 1-", die nächstniedrigere Bewertung in der Stufe "befriedigend" mit 55% für eine Schulnote 3+". Um die formalen Bedingungen des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen, informieren wir Sie hiermit, dass in Rücksprache mit Juristen und Auftraggeberin das juryseitige Bewertungsergebnis zu den Konzeptstudien zur Einhaltung der vorgegebenen %ualen Einstufung folgendermaßen angepasst wurde:

Linker Spaltenblock "Konzept #1 bis Konzept #2" o %uale Einstufung gem. Jurysitzung

Rechter Spaltenblock "Konzept #1 bis Konzept #2" (rote Zahlen markieren die vorgenommenen Anpassungen)

Wertungsergebnis-gesamt bleibt gleich: Konzept-#2 erreicht ebenfalls die (...) % und Konzept-#3 die (...) %

Einstufung in 1. bis 4. Rang an juryseitige Zuweisung angelehnt

juryseitig gesetzten Abstände von 10% bzw. 15% zwischen Konzept #2 und #3 in den jeweiligen Unterkriterien berücksichtigt"

In der Sache passte der Projektbegleiter die ursprüngliche Konzeptbewertung an. Anschließend finalisierte die Antragsgegnerin ein Bewertungsprotokoll zu den jeweiligen Konzepten, das sowohl die ursprüngliche Bewertung als auch die angepasste Bewertung enthielt, wobei für das weitere Verfahren die nachträgliche Bewertung herangezogen wurde.

Im Anschluss an die Juryauswertung fand am 28. und 29.10.2025 die Präsentation der Konzepte durch die Bieter statt. Ausweislich Ziffer 5.11. des Verfahrensleitfadens sollte die Präsentation wie folgt durchgeführt werden:

"5.11. Bietergespräche/Vergabeverhandlung

Die Auftraggeberin sieht vor, nach Vorlage der Erstangebote nebst Konzeptstudie zu einem Verhandlungs-/Bietergespräch einzuladen, das der Büro- und Projektteamvorstellung, der bieterseitigen Präsentation der Konzeptstudie, der Erläuterung der grundlegenden Aspekte des Erst-/Honorarangebots, der Erörterung der erwarteten/angebotenen Leistung sowie der Klärung von ggf. noch offenen Fragen und der Verhandlung zum Werkvertrag dient. Die Verhandlungs-/Bietergespräche werden voraussichtlich am

24.09. und 25.09.2025

am Standort des UKM in M. stattfinden. Der genaue Ort und die genaue Uhrzeit werden den Bietern in jeweils separaten Einladungen mitgeteilt.

Gegenstand der Vergabeverhandlungen ist das eingereichte Erstangebot (»Ziffer 5.3) und die Präsentationsunterlage des Bieters (»Ziffer 5.8). Die Auftraggeberin behält sich jedoch vor, für den Verhandlungstermin weitere Themen aufzunehmen, die sich z.B. aus den Bieterfragen im Verfahren oder aus der Auswertung der Erstangebote ergeben haben und den Bietern zuvor über das Einladungsschreiben mitgeteilt werden.

Von Bieterseite müssen mindestens die für die Durchführung des Projektes verantwortlichen Schlüsselpersonen in Bezug zur Gesamtprojektleitung, zur stellvertretenden Gesamtprojektleitung sowie zu den Projektleitungen der folgenden Planungsleistungen - Planung Gebäude und Innenräume, Bauleitung Gebäude und Innenräume sowie Planung Freianlagen - an dem Termin teilnehmen. Ob die Teilnahme eines Juristen auf Bieterseite erforderlich wird, hängt von den Kommentierungen zum Werkvertragsentwurf ab und ist mit Übersendung der Präsentationsunterlage durch den Bieter anzukündigen. Die Teilnehmer am Verhandlungsgespräch sind durch die Bieter, zusammen mit der Übersendung der Präsentationsdatei (»Ziffer 5.8), derzeit für den

19.09.2025, 11.00 Uhr MEZ vorgesehen, über den Kommunikationsbereich auf der eVergabeplattform zu benennen.

Für die Auftraggeberin werden voraussichtlich die Geschäftsführung des UKMIM, die AG-seitige Projektleitung, die Projektsteuerung, die juristische Beratung/Verfahrensbegleitung, der Design Principal sowie die baufachliche Verfahrensbetreuung am Termin teilnehmen.

Die Qualität und Plausibilität der Ausführungen zur Leistungserbringung im Bietergespräch im Allgemeinen und seitens der Schlüsselpersonen (u.a. Verständnis für die Aufgabenstellung und Strukturierung, Klarheit, Überzeugungskraft der Ausführungen) sowie die Qualität und Plausibilität der Rückfragenbeantwortung werden entsprechend den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien (»Ziffer 5.13) in die Zuschlagsmatrix übernommen und gehen darüber in die Gesamtwertung der Angebote ein.

Die Auftraggeberin behält sich vor, ggf. weitere Verhandlungsrunden mit den Bietern durchzuführen und ggf. Folgeangebote - vor dem endgültigen Angebot - anzufordern. Dies ist momentan jedoch nicht vorgesehen."

Die Antragsgegnerin erstellte nach den Präsentationen ein Gesprächsprotokoll, dass den Bietern nicht zur Verfügung gestellt wurde und finalisierte ihre Bewertung.

Mit Schreiben vom 5.12.2025 teilte die Antragsgegnerin, vertreten durch den Projektbegleiter, mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da es die höchste Punktzahl erreichen würde. Ferner teilte die Antragsgegnerin mit, dass das Angebot der Antragstellerin bei Zuschlagskriterium 1 "Bewertung Konzeptstudie/Arbeitsprobe (durch Jury mit Sitzung am 04.09.2025) (...) insgesamt ein klares, funktional gut durchdachtes städtebauliches und architektonisches Grundkonzept" aufweise. Weiter beschrieb die Antragsgegnerin Teile aus dem Konzept. Der Abschnitt endete wie folgt: "In Summe über alle Unterkriterien 1.1 bis 1.6 ergibt sich damit ein guter und überwiegend überzeugender Lösungsansatz, mit anteilig herausragenden Ansätzen z.B. in Kriterien (...)". Bei Zuschlagskriterium 2 habe das Leistungsangebot der Antragstellerin "der Qualitätserwartung entsprochen." Es folgten Ausführungen zu den Referenzen der jeweiligen Schlüsselpersonen sowie zum Konzeptinhalt in den Bereichen "Termin-, Kosten-, Qualitäts-, Optimierungs- und Nachtragsmanagement". Neben positiven Aspekten wurden auch negative Aspekte genannt. So sei der Rahmenterminplan beim finalen Angebot nicht angepasst und der Dialog und die Aktivierung des Planerteams sei vermisst worden. Abschließend folgten kurze Angaben zum Zuschlagskriterium "Honorarangebot/-parameter".

Am 9.12.2025 beanstandete die Antragstellerin die geplante Zuschlagsentscheidung und rügte mehrere Vergaberechtsverstöße. So würde das Schreiben vom 5.12.2025 nicht die Anforderungen des § 134 GWB erfüllen. Es müssten die Ablehnungsgründe vollständig mitgeteilt werden. Erfolge eine Ablehnung auf Grundlage einer Bepunktung der Angebotsinhalte, seien die Angebotswertungen für die einzelnen Unterkriterien durch Vergabe der entsprechenden Punktzahlen vorzunehmen. Den Bietern seien die auf das Angebot vergebenen Punktwerte mitzuteilen, und zwar wahrheitsgemäß und vollständig. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 5.12.2025 sei im Hinblick auf die Zuschlagskriterien 1.1 bis 1.6. unzureichend. So sei nicht mitgeteilt worden, auf welchem Rank das Angebot der Antragstellerin bei den einzelnen Unterkriterien gelandet sei. Darüber hinaus sei unklar, ob Aspekte des Unterkriteriums 1.3 etwa bei dem Unterkriterium 1.2. oder gar nicht gewertet worden seien. Auch bei der Bewertung der Unterkriterien 1.4. und 1.5 erfolge eine Vermischung. Zu dem Unterkriterium 1.6, das das Konzept zur Freianlagenplanung des Klinikvorplatzes betreffe, fehle eine eigenständige Stellungnahme. Die Vorplatznutzung werde nur im Hinblick auf die Notwendigkeit punktueller Nachschärfungen erwähnt. Auch zu den Zuschlagskriterien 2.1 bis 2.4 würden im Schreiben keine Punkte genannt werden. Neuerlich fehle es an der Mitteilung der Punktwertung. Im Übrigen sei nicht immer klar, bei welchem Kriterium die einzelnen Aspekte bewertet worden sein. Beim Zuschlagskriterium "Preis" fehle es ebenfalls an der Mitteilung, wieviel Punkte der Unterkriterien 3.1 und 3.2 auf das Angebot der Antragstellerin entfallen seien.

Auch leide die Bewertung unter Fehlern. So sei vollkommen unklar, welche Erwartungshaltung im Hinblick auf die Terminverschiebung der Inbetriebnahme bestünde. Insoweit könne die fehlende Aktualisierung des Rahmenterminplans durch die Antragstellerin nicht negativ gewertet werden. Eine "Aktivierung" des Planerteams sei zudem kein Aspekt, der in der Beschreibung des Unterkriteriums 2.4 aufgeführt werde. Dort werde als Aspekt der Bewertung die "Interaktion innerhalb des Planerteams" angesprochen. Eine Interaktion innerhalb des Planerteams habe sowohl bei der Präsentation im Rahmen der "Selbstdarstellung" als auch im Gespräch mit den Vertretern des Auftraggebers stattgefunden. Zu bewerten waren das Auftreten der Schlüsselpersonen und nicht etwa "Schlüsselpositionen" einerseits und die Interaktion innerhalb des Teams andererseits. An der anschließenden Diskussion hätten sich alle Teammitglieder zu den einschlägigen Themen geäußert. In nur 45 Minuten sei die Möglichkeit, alle Teammitglieder in vergleichbarem Umfang aktiv zu beteiligen, jedoch begrenzt. Auch eine Überprüfung und mögliche Änderung des Gebäuderasters und damit einhergehende Optimierung des Entwurfs sei von der Antragsgegnerin ausdrücklich als möglich dargestellt und in Aussicht gestellt worden. Fragen seitens des Gremiums seien an dieser Stelle ausgeblieben. Insoweit könne die Antragsgegnerin nicht negativ bewerten, dass das städtebaulich Konzept nicht konstruktiv-kritisch weiterentwickelt worden sei.

Am 12.12.2025 stellte die Antragstellerin den Antrag auf Nachprüfung und wiederholte zunächst im Wesentlichen ihr Vorbringen aus ihrer Rüge. Im Rahmen der Akteneinsicht hat die Antragstellerin erstmalig Kenntnis davon erlangt, dass neben der Jury auch andere Akteure an der Wertung der Konzepte mitgewirkt und die Wertung nachträglich abgeändert haben. Insoweit führt sie aus, dass dieses Vorgehen vergaberechtswidrig sei, weil es nicht der veröffentlichten Wertungsmatrix entspreche. Im Übrigen habe nur die Jury eine neuerliche Auf- oder Abwertung durchführen dürfen. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin bei einigen Kriterien für die Bewertung der Konzepte "Aspekte" herangezogen. Hierbei handele es sich um nicht bekanntgemachte Unterunterkriterien. Weiterhin würde die Konzeptbewertung der Antragstellerin auch unter fachlichen Mängeln leiden. So lasse sich, anders als es die Antragsgegnerin getan haben, etwa die Erwägungen Brandschutz oder Bauphysik etwa nicht unter die Umsetzbarkeit des Raumflächenplans subsumieren.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären und

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin, aufzuerlegen und

3. festzustellen, dass die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen ist.


Sie ist der Auffassung, dass das Schreiben vom 5.12.2025 den Anforderungen des § 134 GWB genüge. Unter Verweis auf den Beschluss der VK Schleswig-Holstein vom 6.5.2015, VK-SH 4/15 müsse die Begründung verständlich, präzise und wahrheitsgemäß sein. Die tragenden Gründe müssten bezeichnet werden, auf denen die Nichtberücksichtigung basiere. Diese Vorgaben seien von der Antragsgegnerin eingehalten worden. Eine kriteriumsscharfe Bekanntgabe der Punkte sei vergaberechtlich nicht angezeigt und verbiete sich wegen der Pflicht zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Auch sei die Mitteilung der Bieterreihenfolge nicht verpflichtet. Dies habe auch die VK Baden-Württemberg mit Beschluss vom 12.1.2019 (1 VK 62/19) festgestellt. Darüber hinaus sei die Angebotswertung vergaberechtskonform erfolgt und bewege sich im Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin. Die maßgeblichen Zuschlagskriterien sein bekanntgemacht, die Wertungsmaßstäbe kommuniziert und die Wertung anhand der Wertungsmethodik durchgeführt worden. So habe die Antragsgegnerin die Bieter vor Abgabe der finalen Angebote von der Möglichkeit der Abänderung des Rahmenterminplans informiert und mitgeteilt, dass der bisher beabsichtigte Zeitplan wohl nicht realisiert werden könne. Demzufolge oblag es den Bieter, den Rahmenterminplan anzupassen. Auch sei die Wertung der Präsentation vergaberechtskonform erfolgt. Gewertet wurde auch das Auftreten der Schlüsselpersonen sowie die Interaktion innerhalb des Planerteams. Es bleibe der Eindruck einer hochmotivierten Geschäftsleitung mit überwiegendem Redeanteil bestehen, allerdings seien die eigentlich zu bewertenden Schlüsselpersonen der Antragstellerin im Hintergrund geblieben. Dies sei zutreffend negativ bewertet worden. Auch sei die Weiterentwicklung des städtebaulichen Konzepts zutreffend bewertet worden. Eine von der Antragsgegnerin erhoffte selbstkritische Auseinandersetzung habe in der Dialogphase nicht stattgefunden.

Mit Beschluss vom 26.09.2025 wurde die Beigeladene diesem Nachprüfungsverfahren beigezogen. Die Beigeladene hat sich nicht zum Verfahren geäußert und keine Anträge gestellt.

Auf die Ladung vom 8.1.2025 hin hat am 26.1.2026 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (nachfolgend unter 1.) und begründet (nachfolgend unter 2.). Die Antragsgegnerin hat nicht den von ihr bekanntgemachten Wertungsmodus bei der Konzeptbewertung eingehalten.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 und 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Auch ist die Vergabekammer Westfalen sachlich zuständig. Der streitgegenständliche Auftragswert übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Die Antragsgegnerin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an der Ausschreibung nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB deutlich gemacht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Die Antragsgegnerin hat teilweise gegen den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz gemäß § 97 Absatz 1 GWB verstoßen.

a. Gegen die Vorgabe, Konzepte zur beschaffenden Leistung abzufragen, bestehen zunächst keine Bedenken. Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er seine Bewertung organisiert und strukturiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2021, Verg 34/20; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Er kann festlegen, worauf es ihm bei dem zu vergebenden Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Das gewählte System muss aber in sich frei von logischen Widersprüchen und rechnerisch richtig umgesetzt sein (vgl. VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23; VK Mecklenburg-Vorpommer, Beschl. v. 20.12.2017, 1 VK 5/17). Auch darf die Methode unter Beachtung des Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatzes nicht zu einer Abweichung von den zuvor festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung führen. Der Auftraggeber darf daher insbesondere keine untaugliche Methode anwenden, seine Bewertungsmethode nicht auf sachwidrige Erwägungen stützen oder unzulässige Kriterien verwenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2021, Verg 34/20 m.w. N.; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23).

Dabei sind die öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nach § 58 Abs. 3 VgV verpflichtet, entweder in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die einzelnen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung anzugeben. Der EuGH setzt als Maßstab für die Bewertung und Einstufung der Angebote an, dass bei der Bewertung keine Veränderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen darf. Hingegen ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 14.7.2016, C-6/15; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Hat der öffentliche Auftragsgeber eine Bewertungsmethode festgelegt, darf er davon bei der Angebotsbewertung auch nicht abweichen.

Zudem ist es vergaberechtlich zulässig, etwa Konzepte zu bewerten (vgl. jüngst und statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.6.2023, VII-Verg 2/23). Auch gibt es vergaberechtlich keine Vorschrift über die Besetzung von Gremien, die Wertungsentscheidungen im Hinblick auf Konzepte treffen (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 27.10.2022, 54 Verg 7/22, VK Berlin, Beschl. v. 28.10.2024, VK-B1-7/24). Anerkannt ist aber, dass die Konzeptwertung vom Auftraggeber selbst getroffen werden muss, wobei es gegebenenfalls ausreichen kann, wenn sich der Auftraggeber die Entscheidung eines Beraters ausdrücklich zu eigen macht und dies entsprechend dokumentiert (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 27.10.2022, 54 Verg 7/22 m.w.N.). Darüber hinaus gilt Folgendes: Ein Gremium kann sich aus mehreren Prüfern zusammensetzen, die dann zunächst unabhängig entscheiden. Anschließend wird aus den getroffenen Ergebnissen ein Mittelwert gebildet (vgl. VK Hessen, Beschl. v. 14.5.2020, 69d-VK-2-22/2020; VK Sachsen, Beschl. v. 28.3.2019, 1/SVK/044-18). Es kann sich aber auch um ein zur Bewertung berufenes Gremium handeln, das im Rahmen einer einvernehmlichen Meinungsbildung oder durch Mehrheitsbeschluss entscheidet (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 20.3.2008, 1 Verg 6/07).

Jedoch darf sich die Zusammensetzung des Wertungsgremiums im Laufe der Bewertungsveranstaltung nicht ändern (vgl. zu diesem Gebot bei einer Präsentationsveranstaltung: VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22.3.2017, 1 VK LSA 01/16 F). Denn die einzelne Konzeptbewertung darf nicht nur isoliert erfolgen, sondern muss auch immer im Quervergleich mit den übrigen Konzepten innerhalb der Angebotsbewertung stattfinden (vgl. statt vieler: BGH, Beschl. v. 4.4.2017, X ZB 3/17). Gerade weil dem öffentlichen Auftraggeber bei der Angebotsbewertung, insbesondere dann wenn auch qualitative Zuschlagskriterien berücksichtigt werden sollen, ein systemimmanenter Beurteilungsspielraum zusteht, muss das wertenden Gremium gleichbesetzt bleiben. Denn individuelle Wertungsentscheidungen beinhalten naturgemäß auch immer eine subjektive Note, da sie auf dem Hintergrund und der Erfahrung der wertenden Akteure beruht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.12.2024, VII-Verg 24/24; OLG München, Beschl. v. 25.9.2014, Verg 9/14). Dies anerkennt auch die Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen. Damit aber diese subjektive Note bei jeder einzelnen Angebotswertung möglichst die gleiche Auswirkung zeitigt, muss das Wertungsgremium identisch bleiben. Außerdem gilt: Hat der öffentliche Auftragsgeber eine Bewertungsmethode festgelegt, darf er davon bei der Angebotsbewertung auch nicht abweichen. Durch die Festlegung der Bewertungsmethode bindet er sich an deren Einhaltung. Andernfalls bestünde für den öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, nach Sichtung der Angebote die Bewertungsmethode in der Weise zu ändern, dass etwa ein unliebsames Angebot nicht das wirtschaftlichste ist oder um das Angebot eines genehmen Bieters besser bewerten zu können. Er ist auch deswegen an eine bekanntgemachte Zuschlagsmatrix gebunden, weil die Bieter ihre Angebote auch daran ausrichten.

b. Gegen die vorstehend genannten Vorgabe verstößt die Antragsgegnerin bei der Bewertung der Konzepte. So hat die Antragsgegnerin in Vergabeunterlagen ihre Zuschlagsmatrix veröffentlicht und dabei festgelegt, dass für die Bewertung der Zielerreichung der Konzepte jeweils 25 %, 50%, 75 % oder 100 % der möglichen Punkte für jedes Unterkriterium vergeben werden.

Bei der Konzeptbewertung haben zunächst nur die stimmberechtigten Mitglieder bzw. deren Vertreter mitgewirkt, die die Antragsgegnerin im Rahmen der Vergabeunterlagen genannt hat. Dies ergibt sich aus dem Dokument "Unterschriftenliste der Teilnehmer an der Jurysitzung 04.09.2025". Darin werden die stimmberechtigten Mitglieder benannt. Bei der Angebotswertung hat die Jury jedoch teilweise Prozentwerte vergeben, die auf Grund der Wertungsmatrix gar nicht möglich waren. So erhielten Bieter etwa 90 %, 85% und 60 % der zu vergebenen Punkte, obwohl dies ausweislich der Zuschlagsmatrix nicht möglich war. Weil sich die Antragsgegnerin damit nicht an ihrer eigenen Bewertungsvorgaben gehalten hat, erfolgte die Konzeptbewertung vergaberechtswidrig.

Zwar ist eine nachträglich Korrektur der Bewertung grundsätzlich möglich, sogar während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens. Diese Korrektur muss aber von dem Gremium durchgeführt werden, dass auch schon die fehlerhafte Bewertung erstellt hat. Erinnert sei daran, dass gerade auch Konzeptbewertungen immer eine subjektive Note beinhalten, da sie auf dem Hintergrund und der Erfahrung der wertenden Akteure beruhen. Um auch bei der Neubewertung zu gewährleisten, dass diese subjektive Note bei jeder einzelnen Angebotswertung möglichst die gleiche Auswirkung zeitigt, muss das Wertungsgremium identisch bleiben. Andernfalls ist nicht gewährleistet, dass Aspekte, Erwägungen und Motive, die bei der Erstbewertung eine maßgebliche Rolle gespielt haben, bei der nachträglichen Bewertung ihren Einschlag finden.

Sofern die Antragsgegnerin vorträgt, dass auch der Projektbegleiter die Konzepte bewerten durfte, vermag sie damit nicht durchzudringen. Einerseits spricht die Bekanntmachung ausdrücklich davon, dass die Konzepte "gem. Jurysitzung" gewertet werden. Damit bringt sie zum Ausdruck, dass die Konzeptwertung durch die eingesetzte Jury erfolgen und maßgeblich für die Wertung sein sollte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ziffer 5.13 des Verfahrensleitfadens. Dort heißt es: "Die Wertung der endgültigen Angebote erfolgt, unter Berücksichtigung der Beurteilung der Konzeptstudien gemäß Jurysitzung (»Ziffer 5.10.3) sowie der Angebotspräsentation und der Inhalte im Bietergespräch, nach den nachstehenden Zuschlagskriterien (»Ziffer 5.13.1) sowie den Bewertungsmethoden pro Zuschlagskriterium (»Ziffer 5.13.2)." Ausweislich dieser Passage wird eindeutig klar, dass die Endbewertung der Angebote sich aus der Wertung der Konzeptstudie, der Angebotspräsentation und, obwohl nicht ausdrücklich genannt, aus dem Angebotspreis zusammensetzt. Soweit die Antragsgegnerin meint, aus der Formulierung "unter Berücksichtigung" können geschlussfolgert werden, dass sowohl die Wertungen der Konzepte durch die Jury und die Präsentationsbewertung durch die anwesenden Teilnehmer der Antragsgegnerin insoweit lediglich vorschlagenden Charakter entfalten würden und die Antragsgegnerin gesondert - etwa vertreten durch den Projektbegleiter - diese Wertungen abändern könne, geht sie insoweit fehlt. Ob die Projektbegleiterin überhaupt die Wertung hätte übernehmen dürfen, bedarf keiner weiteren Entscheidung (vgl. hierzu VK Südbayern, Beschl. v. 18.7.2024, 3194.Z3-3_01-24-27). Bereits auf Grund der fehlerhaften Konzeptbewertung leidet das Vergabeverfahren insgesamt an einem Vergaberechtsverstoß.

Ob die Jury überhaupt die Möglichkeit gehabt hat, bereits bei der Bewertung von Kriterium 1 ein Zu- oder Abschlag von 5 % vergeben durfte, braucht die Kammer vorliegend nicht mehr zu entscheiden. Allerdings bestehen darin erhebliche Zweifel. So muss der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 14.7.2016, C-6/15; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Grundsätzlich müssen dabei die Vergabeunterlagen so gefasst sein, dass alle "durchschnittlich fachkundigen Bieter" sie bei Anwendung "der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen" können (vgl. nur EuGH, Urt. v. 2.6.2016, C-27/15 und Urt. v. 14.12.2016, C 171/15; VK Westfalen, Beschl. 9.11.2022, VK 3 - 42/22).

Dies bedeutet freilich nicht, dass die Vergabeunterlagen zwingend nur eine Auslegungsmöglichkeit enthalten. Die Sprache selbst ist selten völlig eindeutig und das Verständnis stets auch vom Empfängerhorizont mitbestimmt. Auch bei sorgfältiger Erstellung der Vergabeunterlagen kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass geringe Unklarheiten auftreten (vgl. schon OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.7.2014, 15 Verg 5/14 sowie VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Ob mehrere Deutungsmöglichkeiten bestehen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Vergabeunterlagen sind Teil des anzubahnenden Vertragswerks für den Auftrag. Auf sie finden die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB Anwendung (vgl. schon und immer noch gültig: BGH, Beschl. v. 10.06.2008, X ZR 78/07).

Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters (vgl. ständige Rechtsprechung des BGH, beginnend mit Beschl. v. 22.04.1993, VII ZR 118/92). Mit anderen Worten: Es kommt mithin nicht darauf an, wie der einzelne Bieter die Leistungsbeschreibung verstanden hat, "sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Bieterkreises sie verstehen musste oder durfte" (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10.2020, VII-Verg 36/19; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018, VII - Verg 52/17; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/23).

Eingedenk dieser Überlegungen dürften die Vergabeunterlagen aus Sicht eines durchschnittlichen Bieters des angesprochenen Bieterkreises nur so verstanden werden, dass die Möglichkeit des Zu- oder Abschlages nur bei der Bewertung des Kriteriums 2 "Projektumsetzung/Leistungsqualität" besteht.

Hierfür streitet zunächst der eindeutige Wortlaut des Verfahrensleitfaden. Dort findet sich erst unter der Überschrift "Kriterium 2: Projektumsetzung/Leistungsqualität" der Hinweis, dass "[s]ollte eine Stufe Differenz im direkten Vergleich zwischen den Angebote der Bieter nicht gerechtfertigt sein. So wird ein 5%iger Zu-/Abschlag zu den jeweiligen Bewertungsstufen als Zwischenwertung angesetzt". Ein solcher Hinweis findet sich nicht im Rahmen der Bewertungsbeschreibung zu Kriterium 1. Auch ist der vorstehende Hinweis im Rahmen des Verfahrensleitfadens nicht so platziert, dass der Eindruck entsteht, er gelte gleichermaßen auch für die Bewertung des Kriteriums 1. Vielmehr findet sich der Hinweis eingebettet in die sehr umfangreiche Bewertungsbeschreibung von Kriterium 2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in der den Vergabeunterlagen beigefügten Bewertungsmatrix sowohl über den Bewertungsfeldern zu Kriterium 1 wie auch zu Kriterium 2 "ggf. zzgl. 5%iger Zu-/Abschlag für Zwischenwertung, falls eine Stufe Differenz im direkten Vergleich zw. den Bietern nicht gerechtfertigt ist" steht. Zwar müssen auch eindeutig erscheinenden Erklärungen immer anhand des Umstände ausgelegt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.3.2023, VII-Verg 33/24). Dabei ist der Wortlaut der Erklärung zwar ein ganz zentraler, aber nicht der einzige zu würdigende Gesichtspunkt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die eine Erklärung begleitenden Umstände bei der Auslegung berücksichtigt werden können (vgl. OLG Düsseldorf aaO). Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass auch bei der Bewertung von Kriterium 1 die Möglichkeit eines Zu- / oder Abschlages bestehen soll. Der Zusatz, der mit dem abgekürzten Wort "ggf." beginnt, nimmt ausgehend von seiner Formulierung Bezug zur der gewählten Formulierung im Verfahrensleitfaden. Insoweit konkretisiert der Verfahrensleitfaden die Ausführungen in der Bewertungsmatrix, die auf Grund der Formatierung naturgemäß klein- und kurzgehalten sind. Mit anderen Worten: Wann ein "gegebenenfalls" vorliegt, erklärt sich aus der Lektüre des Verfahrensleitfadens. Bei einer neuerlich durchzuführenden Konzeptbewertung ist dieser Umstand zu beachten.


III.

1. Die Antragstellerin ist durch die fehlerhafte Konzeptbewertung auch in ihren Rechten verletzt. Die Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung setzt nicht voraus, dass feststeht, dass die Antragstellerin bei Einhaltung der Vergabevorschriften den Zuschlag erhalten hätte. Nach der Rechtsprechung reicht es vielmehr aus, dass nicht oder nicht zuverlässig beurteilt werden kann, ob ein Antragsteller bei vergaberechtskonformer Korrektur des Verfahrens in der Wertung den ersten Platz erringen kann (OLG München, Beschl. v. 21.9.2018, Verg 4/18, VK Westfalen, Beschl. v. 3.12.2025, VK 2 - 66/25). Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Wertung bei Zugrundelegung des bekanntgemachten Wertungsmaßstabes stärker zu Gunsten der Antragstellerin verlaufen wäre. Der Kammer ist es verwehrt, eine eigene Bewertung der Konzepte vorzunehmen, um zu prüfen, ob tatsächlich eine Besserstellung der Antragstellerin bei Zugrundelegung des bekanntgemachten Wertungsmaßstabes erfolgt (vgl. OLG München, Beschl. v. 25.9.2014, Verg 9/14; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/22; VK Nordbayern, Beschl. v.1.3.2019, RMF-SG21-3194-4-3). Auch kann die Kammer die vorgeben, wie die Wertung im Einzelnen auszufallen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2025, VII-Verg 10/25).

Gemäß § 168 Absatz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Anträge haben keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Vll-Verg 30/18). Unter mehreren möglichen Maßnahmen zur Beseitigung muss sich die Vergabekammer für diejenige entscheiden, die die Interessen der Beteiligten am wenigsten beeinträchtigen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2019, Verg 13/19).

Konsequenz dessen ist, dass die Konzeptwertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu erfolgen hat. Neuerlich weißt die Kammer darauf hin, dass eine nachträglich Korrektur der Konzeptbewertung in Form einer Neubewertung möglich ist.

2. Für die weitere Sachbehandlung weißt die Kammer auf Folgendes hin:

a. Ungeachtet der Feststellung, dass der Projektbegleiter die Konzeptbewertung nicht nachträglich abändern durfte, erfüllt die Abänderung selbst auch nicht die Anforderungen des § 8 VgV. Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Angebotsbewertung einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann (vgl. nur BGH, Beschl. v. 4.4.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2025, VII-Verg 10/25 und Beschl. v. 8.3.2017, Verg 39/16 oder OLG München, Beschl. v. 17.9.2015, Verg 3/15; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/22). Deswegen kommt der Dokumentationspflicht eine besondere Rolle zu. Denn die Wertungen müssen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und - ganz wesentlich - nachvollziehbar sein (vgl. etwa VK Bund, Beschl. v. 4.4.2022, VK 2 - 24/22; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/22). Deswegen ist der Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Der öffentliche Auftraggeber muss deswegen nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 25.3.2021, 13 Verg 1/21 unter Verweis auf BGH, Beschl. vom 4.4.2017, X ZB 3/17; VK Westfalen, Beschl. v. 1.2.2023, VK 1 - 49/22). Bei der Überprüfung berücksichtigen die Nachprüfungsinstanzen analog zu § 175 Absatz 2 iVm § 71 Absatz 1 Satz 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung der Antragsgegnerin zugrundeliegenden Tatsachen. Dies gilt freilich auch, soweit wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit Teile der Vergabedokumentation der Antragstellerin nicht oder nur geschwärzt vorgelegt wurden (vgl. zur weiterhin bestehenden Verwertbarkeit - trotz sehr vereinzelt anderslautenden obergerichtlichen Entscheidungen - von geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen in Nachprüfungsverfahren: BGH, Beschl. v. 31.01.2017, X ZB 10/16.). Die Kammer hat bereits mehrfach zu den Anforderungen ein eine ordnungsgemäße Dokumentation entschieden (vgl. VK Westfalen, Beschl. v. 21.11.2025, VK 1 - 56/25; VK 3 - 42/24, 26.12.2024; 1.2.2023, VK 1 - 49/22).

Gemessen an diesen Anforderungen ist nicht ausreichend dokumentiert, wie der Projektbegleiter zu seiner Wertung gelangt ist. So bleibt unklar, warum er die einzelnen Konzepte bei den Wertungsabschnitten, bei denen sich die Jury nicht an die bekanntgemachte Wertungsmatrix gehalten hat, jeweils auf- bzw. abgewertet hat. Insbesondere ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, ob die Erwägungen der Jury bei der nachträglichen Bewertung vollständig berücksichtigt wurden. Deutlich wird dies etwa an der Bewertungsbegründung zu Kriterium 1.3, bei denen nachträglich sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene die gleiche Bewertung bekommen haben, obwohl die Qualität der Konzepte in diesem Punkt inhaltlich unterschiedlich bewertet wurde.

b. Auch sprechen gute Grunde dagegen, dass die Antragsgegnerin, wie die Antragstellerin vorträgt, nachträglich Unterunterkriterien gebildet hat. Zutreffend ist zwar, dass im Rahmen der Konzeptbewertung Aspekte berücksichtigt wurden, die jedenfalls in den einzelnen Konzeptbewertungen niedergelegt sind. Die Kammer vermag dabei allerdings keine Bildung von nicht bekanntgemachten Unterunterkriterien zu erkennen. Insbesondere sind diese Aspekte nicht mit einem Faktor und einer Gewichtung für die Bewertung versehen. Vielmehr dürfte es sich dabei um nicht abschließende thematische Anforderungen handeln (vgl. hierzu instruktiv: VK Westfalen, Beschl. v. 12.12.2025, VK 1 - 62/25). Sie greifen im Wesentlichen die Aufgabenstellung bzw. die Bewertungskriterien der einzelnen Unterkriterien auf.

c. Im Hinblick auf die Wertung des Präsentationstermins gibt die Kammer Folgendes zu bedenken: Zunächst bestehen keine Bedenken, dass bei Kriterium 2 "Projektumsetzung/Leistungsqualität" nicht nur der Inhalt der Präsentation ("Was"), sondern auch die Art der Präsentation ("Wie") gewertet wurde. Dies dürfte zulässig sein, sofern die Qualität des präsentierenden Personals maßgeblich für die spätere Auftragsdurchführung ist. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung des Bayerischen Obersten Landgericht an (vgl. Beschl. v. 11.6.2025, Verg 9/24e). Da dem öffentlichen Auftraggeber bei der Präsentation von Konzepten als Teil der Angebotswertung ein weiter Beurteilungsspielraum zu steht, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werde kann, steht ihm als Kehrseite eine Dokumentationspflicht mit hohen Anforderungen gegenüber (vgl. VK Bund, Beschl. v. 13.4.2022, VK 1 - 31/22; VK Sachsen, Beschl. v. 22.3.2021, 1/SVK/046-20 und v. 6.10.2021, 1/SVK/030-21). Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Vergabevermerks aus Gründen der Nachvollziehbarkeit besonders hoch, wenn die qualitative Bewertung auch auf einer mündlichen Vorstellung der zur Verhandlungsrunde zugelassenen Bieters beruht. Ein hinreichendes Maß an Detailierung ist insbesondere auch deshalb geboten, um den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung der Wertungsentscheidung des Auftraggebers überhaupt erst zu ermöglichen (vgl. instruktiv, VK Bund, Beschl. v. 13.4.2022, VK 1 - 31/22). Das bedeutet, dass erkennbar sein muss, ob die Bewertungen der Präsentation auch im Vergleich untereinander plausibel sind (vgl. BGH, Beschl. v. 4.4.2017, X ZB 3/17). So müssen die konkreten Erwägungen dokumenteiert sein, die einen Subsumtionsvorgang darlegen und anhand dessen das konkrete Bewertungsergebnis nachvollzogen werden kann. Bloße Ergebniswidergaben oder auch pauschale oder formelhafte Aussagen sind unzureichend. Vielmehr müssen die konkreten Entscheidungsgründe anhand des jeweils zu bewertenden Angebots unter Rückgriff auf das anwendbare Kriterium dargelegt werden (vgl. VK Sachsen, Beschl. v. 22.3.2021, 1/SVK/046-20 und v. 6.10.2021, 1/SVK/030-21). Weiterhin muss dokumentiert werden, wer bei einer wertenden Präsentationsveranstaltung Mitglied des Wertungsgremiums ist und wie die Wertung erfolgt (vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22.3.2017, 1 VK LSA 01/16 F).

Derzeit ist für die Kammer zwar ersichtlich, wer auf Seiten der Bieter und der Antragsgegnerin an den Verhandlungsgesprächen am 28. und 29.10.2025 teilgenommen hat. Gänzlich unbekannt bleibt jedoch, wer für die Antragsgegnerin die Präsentation unter Zugrundelegung der maßgeblichen Zuschlagskriterien bewertet hat und wie diese Wertung erfolgt ist. Ob die Bewertung der Zuschlagskriterien 2.2., 2.3. und insbesondere 2.4 anhand des Protokolls zur Präsentation und der abschließenden Beurteilung nachvollziehbar ist und daher keinen vergaberechtlichen Bedenken begegnet, braucht die Kammer nicht zu entscheiden. Allerdings weist die Kammer darauf hin, dass die angefertigte Gesprächsprotokolle das gefundene Ergebnis nicht tragen dürften. Erinnert sei an die Dokumentationsanforderung als Kehrseite des weiten Beurteilungsspielraums des öffentlichen Auftraggebers bei der Angebotsbewertung. Aus den Gesprächsprotokollen ergibt sich für sich genommen für die Kammer derzeit nicht, wer etwa bei der Präsentation der Antragstellerin verantwortlich für welche Wortbeiträge ist. Die Ausführungen sind teils lediglich stichpunktartig (etwa unter Ziffer 5. Konzeptstudie), teils sind die Antworten auch im Hinblick auf die Dauer des Rückfrageteils sehr knappgehalten. Sofern die Antragsgegnerin im Rahmen der Präsentationsbewertung die Gesprächsprotokolle erweitern möchte, weist die Kammer darauf hin, dass - anders als bei verschriftlichten Konzepten - mit zunehmendem Abstand zum Präsentationstermin die Dokumentation immer anspruchsvoller wird. Zwar dürfte der zulässige Zeitraum umso größer sein, je mehr Personen von der Partei, die das Gesprächsprotokoll anfertigt, bei dem maßgeblichen Termin anwesend waren. Regelmäßig dürfte eine vertiefende Dokumentation allerdings dann nicht mehr möglich sein, wenn der Abstand sechs Monate oder mehr beträgt.

Vorsorglich weist die Kammer die Antragsgegnerin darauf hin, dass der Möglichkeit zur Nachdokumentation dort Grenzen gesetzt sind, wo sich durch die Nachholung der Dokumentation eine Manipulationsgefahr ergibt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.5.2018, Verg 13/18).

d. Abschließend gibt die Kammer Folgendes zu bedenken: Der Verfahrensleitfaden unterscheidet ausdrücklich zwischen dem "Planerteam" einerseits und dem "Projektteam" andererseits.

So heißt es etwa in der Beschreibung zum Unterkriterium 2.2.: "Beschreibung sowie Darstellung zur Herangehensweise des Planerteams in Bezug auf die Projektorganisation im gesamten Projektverlauf - hier wird ein Konzept zur Projektablaufplanung (Planung der Planung, inkl. Plausibilisierung des Rahmenterminplans), eine plausible Darstellung zur konkreten Aufgabenwahrnehmung im Projektteam als interaktive/integrale Planung und ein Konzept über die Einbindung/Beteiligung der Projektverantwortlichen sowie der sonstigen Projektbeteiligten (Schnittstellen zwischen den Planungsbeteiligten innerhalb des Planerteams, zwischen Planerteams und anderen fachlich Beteiligten und Schnittstellen zu AGseitigen Projektverantwortlichen/-beteiligten sowie Sicherstellung des internen Daten-/Informationsaustausches und der periodischen Berichterstattung ggü. der Auftraggeberin bzw. deren zugeordneten Gremien) erwartet".

Auf der anderen Seite erklärt der Verfahrensleitfaden etwa bei den Ausführungen zur Bewertung von Kriterium 2.4: Struktur, Inhalt und Aussagekraft der Präsentation des Planerteams sowie Qualität der Vorstellung der Präsentation durch das Projektteam im Verhandlungstermin - hier werden die überzeugende Darstellung der erwarteten fachlichen Leistung in der Präsentation (anhand von vergleichbaren Aufgabenstellungen und "best-practice"-Beispielen aus dem planerseitigen Arbeitsumfeld unter Darstellung der konkreten Nutzbarmachung der Fähigkeiten des Planerteams für das gegenständliche Projekt), die Qualität Verständlichkeit/Klarheit) und Plausibilität von Präsentation sowie Rückfragenbeantwortung im Dialog mit der Auftraggeberin, das verbindliche Auftreten (Motivationsvermögen, Fachkunde) der Schlüsselpersonen sowie die funktionierende Interaktion innerhalb des Planerteams erwartet."

Ungeachtet der beiden verwendeten Begriffe ergibt sich sowohl aus dem Verfahrensleitfaden als auch der Bewertungsmatrix, dass das verbindliche Auftreten der Schlüsselpersonen einschließlich Motivationsvermögen und Fachkunde bei der Bewertung berücksichtigt wird. Dabei definiert der Verfahrensleitfaden was die Schlüsselpersonen im Rahmen des "Bietergesprächs/Vergabeverhandlung" sind. So heißt es unter Ziffer 5.11: "Von Bieterseite müssen mindestens die für die Durchführung des Projektes verantwortlichen Schlüsselpersonen in Bezug zur Gesamtprojektleitung, zur stellvertretenden Gesamtprojektleitung sowie zu den Projektleitungen der folgenden Planungsleistungen - Planung Gebäude und Innenräume, Bauleitung Gebäude und Innenräume sowie Planung Freianlagen - an dem Termin teilnehmen." Was die Antragsgegnerin bewertet, ergibt sich hierbei aus der Bewertungsbeschreibung zu Kriterium 2.4.: "das verbindliche Auftreten (Motivationsvermögen, Fachkunde) der Schlüsselpersonen sowie die funktionierende Interaktion innerhalb des Planerteams erwartet." Dabei steht es grundsätzlich im Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er das Auftreten der Schlüsselpersonen bewertet. So mag der eine öffentliche Auftraggeber es goutieren, wenn einer der Schlüsselpersonen durch eine Präsentation und durch die Frage führt, während ein anderer öffentlicher Auftraggeber es bevorzugt, wenn eine Präsentation von allen Schlüsselpersonen getragen wird. Maßgeblich ist in beiden Fällen, dass die Bewertung diskriminierungsfrei erfolgt, identische Maßstäbe angesetzt werden, sich die Bewertung im Beurteilungsrahmen bewegt und die Bewertungsdokumentation nachvollziehbar ist.

e. Für das weitere Verfahren weißt die Kammer darauf hin, dass nicht zwingend der Umfang, sondern die Qualität einer Dokumentation darüber entscheiden, ob sie den vergaberechtlichen Anforderungen entspricht. Kurze, gehaltvolle Ausführungen insbesondere bei Bewertungen von schriftlichen Konzepten können schon ausreichend. Es muss (lediglich) klar sein, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung eingegangen sind. Deswegen ist der Auftraggeber verpflichtet, die Gründe für seine Auswahlentscheidung eingehend zu dokumentieren, damit die Bewertungsentscheidungen daraufhin überprüfbar sind, ob die jeweilige Bewertung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden. Insgesamt muss nachvollziehbar sein, weshalb ein Mitbewerber besser bewertet wurde. Das heißt, dass die Wertungen im Quervergleich mit den besser bewerteten Angeboten stimmig sein müssen (vgl. zum Ganzen: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.4.2022, Verg 47/21).Die Nachprüfungsinstanzen anerkennen, dass die Dokumentationspflicht, so aufwendig sie auf der einen Seite auch sein mag, auf der anderen Seite auch handhab sein muss. So führt das OLG Düsseldorf aus: "Dabei dürfen aber im Interesse der Handhabbarkeit keine allzu hohen Anforderungen an die Bewertungsbegründung gestellt werden, eine Nachvollziehbarkeit genügt." (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.4.2022, Verg 47/21).


VI.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.

Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von xx.xxx Euro fest. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzliche die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.2011, X ZB 5/10), wobei in jedem Fall gemäß § 182 Abs 2 GWB eine Mindestgebühr von 2.500 Euro anzusetzen ist. Um die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren, hat die Kammer die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin zu Grunde gelegt.

Der Antragsgegnerin ist diese Verfahrensgebühr aufzuerlegen. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Unterliegen bestimmt sich maßgeblich nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, welche Ziele die Verfahrensbeteiligte mit ihren Anträgen verfolgt hat. Die Antragstellerin vermag mit ihren Beanstandungen durchzudringen, ihr Nachprüfungsantrag ist begründet und damit erfolgreich. Mithin unterliegt die Antragsgegnerin und hat die Verfahrensgebühr zu tragen.

Die Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden der Antragsgegnerin als unterliegende Beteiligte gemäß § 182 Abs. 4 GWB auferlegt. Insbesondere war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig. Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie. Gerade rechtliche Fragenstellungen eines Vergabenachprüfungsverfahrens sind für Bieter grundsätzlich nicht selbst zu beantworten. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.

Eine Entscheidung über eine mögliche Kostentragung der Beigeladenen ist mangels aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020, Verg 2/19).