OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 03.06.2026
Verg 39/25
1. Als Nachunternehmer wird ein Unternehmen bezeichnet, welches Teile der ausgeschriebenen und vom Bieter zu erbringenden Leistung ausführt, ohne selbst in einem unmittelbaren vertraglichen Verhältnis zum Auftraggeber zu stehen; der Nachunternehmer steht nur zu dem Bieter in Vertragsbeziehungen.
2. Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Leistung erbringen, sondern in Hilfsfunktion tätig sind oder Hilfeleistungen übernehmen (z.B. Lieferanten oder Verleiher), sind keine Nachunternehmer.
3. Ausgangspunkt ist grundsätzlich die Leistungsbeschreibung und die darin enthaltene Festlegung, zu welchen primären Leistungen sich der Bieter gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.06.2026 - Verg 39/25
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 13.08.2025 - VK 2-53/25
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13.08.2025, Az. VK 2-53/25 aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen werden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldnern auferlegt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin.
Gründe
I.
Am ... veröffentlichte die Antragsgegnerin eine EU-weite Auftragsbekanntmachung für ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Erbringung von redaktionellen und konzeptionellen Dienstleistungen für den Internetbetrieb des Bundesministeriums der Finanzen (C.). Zuschlagskriterien sind der Preis gewichtet mit 30 % und die Qualität der angebotenen Leistung mit 70 %. Die Laufzeit des Vertrags soll 48 Monate betragen.
Die Dienstleistungen für die Betriebsphase sind nach Ziff. 3.2 der Leistungsbeschreibung (nachfolgend LB) unterteilt in redaktionelle und konzeptionelle Dienst- und Videoleistungen (Ziff. 3.2.1) sowie in Hosting und Betrieb (Ziff. 3.2.2). Die zuletzt genannte Position ist in zehn weitere Unterposition unterteilt. So heißt es dort u.a.:
Dieser Teil der Leistungsbeschreibung definiert die technischen Anforderungen sowie die Rahmenbedingungen an das Hosting des Internetauftritts des C. inkl. aller Subsites, Datenportale und Satellitenseiten und -portale. Das Hosting umfasst dabei sowohl den Aufbau (Service Transition) als den operativen Betrieb (Service Operations) der notwendigen IT-Infrastruktur jeweils in einer Test-, Abnahme- und Produktionsumgebung (.....)
Ziff. 3.2.2.10 betrifft die "Bereitstellung Streaming Plattform":
"Der Auftragnehmer stellt eine Streaming Plattform bereit, auf die für das C. produzierte Videos ... live oder on-demand auf dem Hauptangebot des C. und auf weiteren Satellitenseiten ... zur Verfügung gestellt werden. Dies beinhaltet weiter:
Technische Einbindung des Livestreams auf die Webseiten des C.
DSGVO-Konformität ist zu wahren
....
Bereitstellung eines geeigneten Video-Players
...
Der derzeitige Videoplayer muss im GSB ... installiert und die fortlaufende Qualitätssicherung, Testing, Durchführung von Deployments gewährleistet sind.
Derzeit ist das Tool W.-Player im Einsatz (Hosting über externen Dritten). Beim Wechsel muss eine Migration/Sicherung aller Videos des C. in eine etwaige andere Software gewährleistet sein
....".
In den Vergabeunterlagen wies die Antragsgegnerin für den Fall eines beabsichtigten Unterauftragnehmereinsatzes darauf hin, dass der Bieter den Unterauftragnehmer auf Aufforderung zu benennen und durch Verpflichtungserklärung desselben seine Verfügbarkeit im Auftragsfall nachzuweisen habe, wenn das endgültige Angebot in die engere Wahl komme.
Die Antragstellerin ist die derzeitige Bestandsbieterin. Sie beteiligte sich erfolgreich am Teilnahmewettbewerb und gab am 03.12.2024 ihr endgültiges Angebot ab. Sowohl in ihrem Teilnahmeantrag als auch in ihrem Angebotsschreiben hatte sie jeweils die Erklärung angekreuzt, sie werde zur Erbringung der Leistung keinen Unterauftragnehmer einsetzen.
Im Rahmen der nach § 60 VgV durchgeführten Preisaufklärung teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 09.01.2025 der Antragsgegnerin mit, sie werde für Leistungen des Videohostings einen "Unterauftragnehmer" einsetzen.
Die Antragsgegnerin bat die Antragstellerin, den Widerspruch zwischen der Erklärung im Angebot und in ihrem Antwortschreiben vom 09.01.2025 aufzuklären. Die Antragstellerin reagierte hierauf mit Schreiben vom 22.01.2025 (VK Akte Bl. 112 u. 114 ff.) und erklärte, sie setze für die Erbringung der Leistung gem. Ziff. 3.2.2 der Leistungsbeschreibung für Hosting und Betrieb keinen Unterauftragnehmer ein. Die Einbindung der U. in die vorgesehene Auftragsausführung stelle sich vielmehr wie folgt dar:
Sie nutze für das Videohosting die Medieninfrastruktur eines Videohosting-Unternehmens - W. des Unternehmens U. -, um fertiggestellte Videos im Internet zu speichern, zu verwalten und bereitstellen zu können. Sie miete lediglich einen Medien-Server mit dem notwendigen Speicherplatz und Traffic-Volumina an, weshalb es sich bei dem Medien-Server lediglich um ein Hilfsmittel zur Erbringung der eigentlich nachgefragten Leistung handele.
Auf das weitere Aufklärungsverlangen der Antragsgegnerin vom 10.02.2025 (VK-Akte Bl. 115 ff.) antwortete die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.02.2025 (VK-Akte Bl. 115 ff.).
Mit Bieterinformation vom 05.06.2025 (VK-Akte Bl. 121 ff.) unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Das Angebot der Antragstellerin soll hingegen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgeschlossen werden, weil sie erst nach Ablauf der Angebotsfrist einen Nachunternehmer benannt habe. Der beabsichtigte Einsatz von W. für das Videohosting sei eine Unterauftragsvergabe; es handele sich nicht lediglich um die Anmietung der Plattform bzw. des Medienservers.
Die Antragstellerin wandte sich gegen den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 10.06.2025 (VK-Akte Bl. 130 ff.). Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab, weshalb die Antragstellerin am 13.06.2025 Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes beantragte.
Mit Beschluss vom 13.08.2025 hat die 2. Vergabekammer des Bundes der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und ihr bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Zwar seien die Voraussetzungen für einen Angebotsausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV nicht erfüllt, weil die angebotene Leistung nicht von der nachgefragten Leistung abweiche. Der Ausschluss könne auch nicht auf eine unzulässige nachträgliche Änderung des Angebots gestützt werden. Die Antragstellerin habe ihr Angebot nicht nachträglich geändert, denn sie habe von Anfang an vorgehabt, die U. in einem gewissem Umfang für das Videohosting (on demand) einzusetzen. Objektiv liege daher eine Nachunternehmerleistung vor, die die Antragstellerin rechtsirrig nicht als Nachunternehmerleistung eingeordnet habe. Die Antragsgegnerin hätte daher ihr Nachforderungsermessen nach § 56 Abs. 2 S. 1 VgV ausüben müssen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde. Ihrer Meinung nach ist der Nachprüfungsantrag bereits gemäß § 160 Abs. 2 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin für das "Live-Streaming" keine "Bereitstellung einer Streaming-Plattform" angeboten habe, wie ihre Ausführungen im Nachprüfungsantrag (dort Seite 5 u. 11) zeigten. Ihr Angebot sei daher nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag aber auch unbegründet. Es sei zu bezweifeln, dass die Antragstellerin die angebotene Leistung werde erbringen können. Der Vortrag der Antragstellerin, sie werde nur Vorleistungsprodukte der U. durch Anmietung von Server-Kapazitäten und des Tools W.-Player erwerben, sei nicht nachzuvollziehen. Die U. biete solche Vorleistungsprodukte nicht separat an, wie sie ihr mit Schreiben vom 25.07.2025 auf Nachfrage mitgeteilt habe (GA Bl. 46). Eine Nachforderung von Unterlagen gemäß § 56 Abs. 2 VgV komme nicht in Betracht, selbst wenn die Antragstellerin von Anfang an Nachunternehmerleistungen der U. angeboten haben sollte.
Die Beigeladene beantragt,
den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13.08.2025 - Az.VK 2-53/25 - aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen und
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
der sofortigen Beschwerde stattzugeben;
den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13.08.2025 - Az.VK 2-53/25 - aufzuheben;
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vor der Vergabekammer notwendig war.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen,
die Kosten des Verfahrens der Beigeladenen aufzuerlegen.
Sie hält den Beschluss der Vergabekammer für "vertretbar" und tritt dem Vorbringen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin entgegen.
Während des laufenden Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin den Bestandsauftrag mit der Antragstellerin interimsweise bis zum 30.06.2026 verlängert. Zudem hat sie die Antragstellerin zunächst mit Schreiben vom 20.08.2025 (GA Bl. 117) aufgefordert, alle erforderlichen Angaben und Erklärungen zum Einsatz von Unterauftragnehmern nachzureichen. Auf Bitten der Antragstellerin hat sie ihr Nachforderungsverlangen zunächst einstweilen zurückgestellt, jedoch mit Schreiben vom 04.12.2025 (erneut) mit Fristsetzung bis zum 16.12.2025 (12.00 Uhr) aufgefordert, alle erforderlichen Angaben und Erklärungen zum Einsatz von Unterauftragnehmern nachzureichen (GA Bl. 125 f.). Diesem Verlangen kam die Antragstellerin nicht nach, sondern teilte mit Schreiben vom 09.12.2025 mit, sie werde der Aufforderung nicht nachkommen, solange keine rechtskräftige Entscheidung vorliegt (GA Bl. 127 f.).
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.05.2026 die Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO sowie hilfsweise gemäß § 156 Abs. 1 ZPO beantragt.
Mit weiterem Schriftsatz vom 26.05.2026 hat sie ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV angeregt.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist begründet.
Der Nachprüfungsantrag hat keinen Erfolg. Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV von der Wertung auszuschließen, weil es nicht die nachgeforderten Unterlagen enthält.
1. Das Angebot ist nicht deshalb gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen, weil es - so der Vortrag der Beigeladenen - keine Leistungen zum Live-Streaming von Videos auf der Webseite des C. enthält.
a. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin entgegen Ziff. 3.2.2.10 der Leistungsbeschreibung ein Live-Streaming von Videos auf dem Hauptangebot des C. und weiteren Satellitenseiten nicht angeboten hat und damit ihr Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht.
Nach Ziff. 3.2.2.10 der Leistungsbeschreibung war gefordert, dass der Auftragnehmer eine Streaming Plattform bereitstellt, auf die für das C. produzierten Videos ... live oder on-demand auf dem Hauptangebot des C. und auf weiteren Satellitenseiten ... zur Verfügung gestellt werden.
In ihrem schriftlichen Angebot hat die Antragstellerin diesbezüglich keine Einschränkungen vorgenommen. In ihrer Rüge vom 10.06.2025 (dort S. 2) und im Nachprüfungsantrag vom 13.06.2025 (dort S. 11) unterscheidet sie zwar jeweils zwischen Live-Streaming und On-Demand, spricht beim Live-Streaming aber ausschließlich andere Plattformen und Ziele an, nicht hingegen eine von ihr bereit zu stellende Live-Streaming Plattform auf der Webseite des C.. Hieraus kann entgegen den Ausführungen der Beigeladenen jedoch nicht geschlossen werden, dass ihr Angebot eine Bereitstellung von Videos live auf der Webseite des C. nicht beinhaltet. Die Antragstellerin ist Bestandsbieterin und bietet diese Dienste bereits jetzt an. Überdies hat die Antragsgegnerin das Vorbringen der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zum Anlass genommen den diesbezüglichen Sachverhalt aufzuklären. Auf ihr Aufklärungsverlangen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 07.07.2025 geantwortet und hierzu ausgeführt:
"Zunächst wird ein Live Signal (...) über einen von uns betriebenen Encoder weiter an die vom C. gewünschten Endziel, wie die vom C. eingerichteten Accounts von X, Linkedin oder Youtube verteilt, wo die Videos unmittelbar ausgespielt werden. (....)
Die Auslieferung eines Livestreams über die C.-Webseiten (Endziel) erfolgt nach unserer Planung von unserer Kamera, oder den o.g. Encoder und weiter über einen Kurzen Zwischenspeicher auf einen von uns betriebenen Server und unter Nutzung eines geeigneten Video-Players (als Tool) an die C.-Webseite als Endziel für das Livestreaming. (....)".
Es ist vergaberechtlich nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin dieses Vorbringen für ausreichend gehalten hat.
b. Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht deshalb gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV aus der Wertung zu nehmen, weil die Antragstellerin - so die Auffassung der Antragsgegnerin - ihr Angebot nachträglich durch die Einbindung der U. beim Video Hosting abgeändert hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die insoweit zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen (Beschlussumdruck Seite 18-20).
2. Das Angebot der Antragstellerin ist aber nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen. Nach der genannten Vorschrift sind Angebote von der Wertung auszuschließen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Antragstellerin hat bis zum 16.12.2025 (12.00 Uhr) weder die Angabe in Ziffer 5 "Erklärung über die Beauftragung von (reinen) Unterauftragnehmern" der Unterlage "Anschreiben und Bietererklärung", noch die Anlage "Erklärungsbogen zur Eignung sowie sonstige Erklärung" und die "Vergaberechtliche Verpflichtungserklärung reiner Unterauftragnehmer" vorgelegt.
a. Die Antragsgegnerin war gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV berechtigt, die bis dahin fehlenden Unterlagen nachzufordern.
Der öffentliche Auftraggeber kann den Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung u.a. auffordern, fehlende leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen. Diese Unterlagen sind nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen (§ 56 Abs. 4 VgV).
aa. Die in Rede stehenden Unterlagen zum Nachunternehmereinsatz waren dem Angebot nicht beigefügt und fehlten daher.
Der geplante Einsatz der U. im Rahmen der Bereitstellung einer Streaming Plattform gemäß Ziff. 3.2.2.10 der Leistungsbeschreibung ist als Unterauftrag im Sinne von § 36 VgV zu qualifizieren.
Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Unternehmen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, sowie, falls zumutbar, die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen. Vor Zuschlagserteilung kann er von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen.
Die Leistungen der U., die die Antragstellerin im Falle der Zuschlagserteilung in Anspruch nehmen möchte, erfüllen die Voraussetzungen einer Unterauftragsvergabe. Es handelt sich nicht um eine lediglich unterstützende Hilfeleistung eines Dritten.
Als Nachunternehmer wird ein Unternehmen bezeichnet, welches Teile der ausgeschriebenen und vom Bieter zu erbringenden Leistung ausführt, ohne selbst in einem unmittelbaren vertraglichen Verhältnis zum Auftraggeber zu stehen. Der Nachunternehmer steht nur zu dem Bieter in Vertragsbeziehungen. Ausgangspunkt ist grundsätzlich die Leistungsbeschreibung und die darin enthaltene Festlegung, zu welchen primären Leistungen sich der Bieter gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet. Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Leistung erbringen, sondern in Hilfsfunktion tätig sind oder Hilfeleistungen übernehmen, wie z.B. Lieferanten von Baustoffen oder Verleiher von Baumaschinen, sind schon begrifflich keine Nachunternehmer (vgl. nur Senat, Beschl. v. 25.06.2014, Verg 38/1; BayObLG, Beschl. v. 31.08.2022, Verg 18/21).
(1) Ziff. 3.2.2.10 beschreibt selbständige Teile der ausgeschriebenen Leistung, die vom Bieter zu erbringen sind. Soweit die Antragstellerin geltend macht, es gehe bei dieser Position der Leistungsbeschreibung nicht um die Bereitstellung einer einzigen Plattform, weil Live-Streaming und Streaming on-demand unterschiedliche Anforderungen stellen würden, mag dies zutreffend sein. Allerdings möchte sie jedenfalls für das Video-Streaming on-demand auf der Internetseite des C. und anderen Satellitenseiten Dienste der U. in Anspruch nehmen. Die Bereitstellung einer Streaming Plattform für Videos on-demand ist aber neben dem Live-Streaming ein selbständiger Teil der zu erbringenden Leistung, der nicht als völlig unbedeutend angesehen werden kann. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin in ihrem an die Vergabekammer adressierten Schriftsatz vom 04.07.2025 (dort Seite 15-17) ist für ein Nachunternehmerverhältnis weder erforderlich, dass Gegenstand des Unterauftrags eine Hauptleistung ist, noch dass der Nachunternehmer in relevanter Weise nach außen auftritt oder ein wirtschaftliches Eigeninteresse am Hauptauftrag hat.
(2) Es ist davon auszugehen, dass die U. die oben genannte (Teil-)Leistung selbständig in eigener Verantwortung als Unterauftragnehmer der Antragstellerin erbringen soll. Der Vortrag der Antragstellerin, sie beabsichtige bei der U. lediglich Serverkapazitäten und das Tool W.Player anzumieten und damit nur vorbereitende Hilfeleistungen in Anspruch zu nehmen, weil die spätere Ansicht editierter Videodateien auf den C.-Webseiten erst erfolgen könne, wenn der VideoPlayer von ihr initial konfiguriert und auf den Webseiten des C. technisch eingebunden werde, steht in unlösbarem Widerspruch zu den vorgelegten Unterlagen.
Dies gilt zunächst für den Inhalt der Rechnung der U. an die Antragstellerin vom 25.11.2025. Nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin beabsichtigt sie im Falle der Zuschlagserteilung, das derzeit bestehende Vertragsverhältnis (Abonnement) mit der U. fortzusetzen. Gegenstand dieses Vertrags ist aber nicht die Anmietung einer "leeren Hülle", so wie die Antragstellerin glauben manchen will, sondern die Leistung (Video-)Streaming-on-demand über W. also genau das, was nach Ziff. 3.2.2.10 neben dem Live-Streaming gefordert wird:
"Im Preis enthalten:
Bereitstellung der Streaming-Plattform für C.-Videos (VOD) auf www.bundesfinanzministerium.de und weiteren Satellitenseiten
DSGVO-Konformität, Dynamische Bandbreitenanpassung und Player BITV2.0 konform u.a."
Es ist keine Rede davon, dass lediglich Serverkapazitäten und das Tool W.Player angemietet werden. Überdies hat die Antragstellerin die U. bei ihrer Bewerbung um den bestehenden Vertrag selbst als Unterauftragnehmerin angegeben. Soweit sie geltend macht, ursächlich hierfür sei gewesen, dass ursprünglich auch noch Dolmetscherleistungen mit gebucht werden sollten, erschließt sich dies nicht.
Hinzu kommt die E-Mail der U. (L.) vom 25.07.2025 (GA Bl. 46), die sie auf Nachfrage der Beigeladenen nach einer reinen Nutzung des W. Player verfasst hat. Darin heißt es wie folgt:
"Unser Player ist fest in die W.-Plattform eingebettet und nicht als eigenständiges Produkt verfügbar. Eine Nutzung setzt voraus, dass die Videos bei uns gehostet werden bzw. Livestreams über unsere Infrastruktur verarbeitet und ausgeliefert werden. Eine modulare Plug-and-Play Lösung bieten wir nicht an."
Wenn dies aber so ist, dann besteht gerade nicht die Möglichkeit, das Tool W.Player separat als Vorleistung anzumieten.
bb. Die Antragstellerin hat die angeforderten Unterlagen nicht innerhalb der bis zum 16.12.2026 gesetzten Frist nachgereicht.
Die Antragsgegnerin war durch das fortdauernde Zuschlagsverbot nicht gehindert, das Vergabeverfahren durch Anforderung der in Rede stehenden Unterlagen bei der Antragstellerin fortzusetzen. Das Zuschlagsverbot hinderte die Antragsgegnerin lediglich daran, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, nicht jedoch das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen. Der öffentliche Auftraggeber bleibt insoweit "Herr" des Vergabeverfahrens, als er das Vergabeverfahren trotz des bestehenden Zuschlagverbots beispielweise aufheben oder in einen beliebigen Stand zurückversetzen kann. Würde sich im Beschwerdeverfahren herausstellen, dass entgegen der Annahme der Vergabekammer keine Nachunternehmerleistung vorliegt, wäre die Nachforderung der Unterlagen vergaberechtsfehlerhaft. Für die Antragstellerin hätte die Nichtvorlage der Unterlagen keine nachteiligen Folgen. Bestätigt der Vergabesenat hingegen die Vergabekammer in Bezug auf einen Nachunternehmereinsatz, geht die Nichtvorlage der Unterlagen zu Lasten der Antragstellerin.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 und 4 GWB und § 175 Abs. 2 iVm § 71 GWB. Dabei entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladene und die Antragsgegnerin, obwohl sie im Beschwerdeverfahrens obsiegt haben, die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen haben. Der Nachprüfungsantrag war im Beschwerdeverfahren nur deshalb zurückzuweisen, weil sich der zur Entscheidung stehende Sachverhalt nach der Entscheidung der Vergabekammer weiterentwickelt hat.
IV.
Der mit Schriftsatz vom 11.05.2026 gestellte Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung entsprechend § 156 Abs. 1 und 2 ZPO liegen nicht vor.
1. Das Gericht hat gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Wiedereröffnung anzuordnen, wenn es einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör feststellt.
a. Eine Überraschungsentscheidung liegt nicht vor. Die Vorsitzende des Senats hat in der etwa einstündigen mündlichen Verhandlung am 06.05.2026 ausführlich in den Sach- und Streitstand eingeführt und - wie die Antragstellerin selbst ausführt - einen Ausschluss des Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV angesprochen. Hierzu konnten sich alle Verfahrensbeteiligten erklären. Von dieser Gelegenheit ist umfassend Gebrauch gemacht worden. Eine Schriftsatzfrist ist nicht beantragt worden. Überdies ist ein möglicher Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV von der Beigeladenen mit Schriftsatz vom 29.04.2026 explizit angesprochen worden (GA Bl. 135). Die Antragstellerin hat hierauf mit Schriftsatz vom 04.05.2026 (GA Bl. 157) repliziert. Bei dieser Sachlage konnte die Antragstellerin von der vorläufigen Rechtsauffassung des Senats nicht überrascht sein; auch für einen gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO bestand vor der mündlichen Verhandlung kein Anlass.
Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 11.05.2026 (dort Seite 4 unten) in diesem Zusammenhang vorträgt, die Vorsitzende habe erklärt, es sei "das gute Recht" der Antragstellerin gewesen, die Vorlage der angeforderten Unterlagen mit Blick auf das Beschwerdeverfahren zu verweigern, ist diese Behauptung wahrheitswidrig. Eine solche Erklärung ist nicht erfolgt. Einer Beweisaufnahme bedarf es dazu nicht.
b. Der grundrechtlich geschützte Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt worden.
Die Vorsitzende hat in der mündlichen Verhandlung nicht erklärt, dass "sie Wortbeiträge der Beteiligten nur zulässt, die über die vorliegenden Schriftsätze hinausgehen" (Schriftsatz der Antragstellerin vom 11.05.2026, dort Seite 5). Sie hat vielmehr sinngemäß gesagt, es bestehe für die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, ihr Vorbringen über das Geschriebene hinaus, nun im Hinblick auf die Ausführungen des Gerichts ggflls. zu konkretisieren oder weitere Ausführungen tatsächlicher oder rechtlicher Art zu machen. Hiervon ist umfassend Gebrauch gemacht worden. Dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin ist mehrfach Gelegenheit gegeben worden sich zu erklären. Seine Wortbeiträge sind nicht "mehrfach mit dem Hinweis abgebrochen" worden, "das Gericht habe alles gelesen und verstanden". Im Rahmen ihrer Verhandlungsführung hat die Vorsitzende lediglich unnötigen Wiederholungen entgegengewirkt und dabei gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass dem Senat die schriftsätzlichen Ausführungen der Antragstellerin vor der Vergabekammer insbesondere zu den Voraussetzungen eines Nachunternehmereinsatzes bekannt sind, obwohl die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren hierauf lediglich pauschal Bezug genommen hat.
2. Eine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Sache ist entscheidungsreif; die Notwendigkeit weiterer Erörterungen besteht nicht. Der Behauptung der Antragstellerin, "eine relevante mündliche Verhandlung" habe "tatsächlich nicht stattgefunden", ist grob tatsachenwidrig und entspricht nicht dem tatsächlichen Gang der mündlichen Verhandlung. Der Senat hat den Anwesenden nach Antragstellung seine vorläufigen rechtlichen Überlegungen umfassend mitgeteilt. Zu der mehrfach eingeräumten Gelegenheit sich hierzu zu erklären, ist bereits zuvor ausgeführt worden. Zudem hatten Frau H. und Herr T., jeweils für die Antragstellerin, Gelegenheit, zum Live-Streaming und Streaming on-demand und dem bestehenden Vertragsverhältnis mit der U. vorzutragen.
V.
Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Die Antragstellerin geht insoweit von einer unzutreffenden Prämisse aus. Die Fortsetzung des Vergabeverfahrens im Anschluss an die Entscheidung der Vergabekammer vom 13.08.2025 durch das an die Antragstellerin adressierte Nachforderungsverlangen bedeutet keinen Vollzug der angefochtenen Entscheidung in dem Sinne, dass der Beigeladenen hierdurch ein Rechtsverlust durch Zuschlagserteilung an die Antragstellerin droht.
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OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 14.01.2026
Verg 14/25
1. Die Anwendung der SektVO, obwohl ihr Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, kann grundsätzlich gerügt werden.
2. Der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet, wenn der Auftraggeber sich als Sektorenauftraggeber geriert und damit der vergaberechtlichen Nachprüfung unterwirft.
3. Ein Holding-Gesellschaft kann nur insoweit Sektorenauftraggeber sein, als sie selbst eine Sektorentätigkeit ausübt. Nur in dem Umfang, in dem sie Tochtergesellschaften bei Sektorentätigkeiten unterstützt, nimmt sie Sektorenhilfstätigkeiten wahr und ist selbst Sektorenauftraggeber.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2026 - Verg 14/25
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 14.04.2025 - VK 2-19/25
Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14.04.2025 (VK2-19/25) aufgehoben. Es wird angeordnet, das am ... EU-weit bekanntgemachte Vergabeverfahren "KI gestütztes Medienmonitoring" (...) aufzuheben. Im Übrigen wird das Rechtsmittel zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen sowie des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin, wobei die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten notwendig war.
3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf (bis) 1.000.000 Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin möchte einen Dienstleistungsauftrag für ein von künstlicher Intelligenz gestütztes digitales Medien-Monitoring vergeben. Dies soll in einem nach den Regeln der SektVO durchgeführten Vergabeverfahren geschehen. Dazu rief sie mit EU-weiter Bekanntmachung vom ... (...) zur Teilnahme an einem Wettbewerb auf. Der intendierte Vertrag sollte eine Laufzeit von 4 Jahren haben und maximal zweimal um jeweils zwei weitere Jahre verlängert werden können. Der geschätzte Auftragswert lag bei ... Euro.
Die Antragstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach polnischem Recht (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, abgekürzt sp. z o. o.) mit Hauptsitz in Q. und einer im Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung in M.. Ihr Geschäftsführer veranlasste eine Bewerbung unter der Bezeichnung "C." und nahm dabei auf die Handelsregistereintragung der sp. z o. o. Bezug, die er beifügte. Die Antragsgegnerin protokollierte bei der Öffnung insgesamt elf Teilnahmeanträge. Sie verzeichnete dabei den Antrag der "C." als einen von der Antragstellerin gestellten Teilnahmeantrag. Nach Öffnung und Bewertung der Teilnahmeanträge rangierte derjenige der "C." an siebter Stelle.
Die Antragsgegnerin teilte dem Geschäftsführer U. im Januar 2025 mit, sein Unternehmen werde nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert. Dies begründete sie gesondert mit der durchgeführten Bewertung, nach der sein Unternehmen nicht zu den fünf bestplatzierten gehöre. Der Geschäftsführer rügte die Bewertung. Diese Rügen wies die Antragsgegnerin zurück.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.03.2025 rügte die "C." die Anwendung der Sektorenverordnung, eine unzureichende Bekanntmachung der Eignungskriterien, eine fehlerhafte Begrenzung der Teilnehmeranzahl sowie einzelne Aspekte der Bewertung. Auch diese Rügen wies die Antragsgegnerin zurück.
Darauf beantragte die Antragstellerin die Nachprüfung. Mit ihrem Nachprüfungsantrag verfolgte sie die zuletzt erhobenen Rügen weiter. Die Antragsgegnerin hielt die Rügen überwiegend für verspätet, im Übrigen für unbegründet.
Durch Beschluss vom 14.04.2025 verwarf die 2. Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag als unzulässig. Die Anwendung der Sektorenverordnung sei unbedenklich. Die Antragstellerin sei jedoch nicht antragsbefugt, weil sie sich nicht an dem Vergabeverfahren beteiligt habe. Sie sei nicht mit der C. identisch. Zwar sei mit beiden Unternehmensformen eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung bezeichnet. Schon angesichts des sehr unterschiedlich ausgestalteten Stammkapitals von nur rund 1.200 Euro der polnischen Gesellschaft und von mindestens 25.000 Euro bei der deutschen GmbH sei jedoch von erheblicher Bedeutung, in was für einer Rechtsform ein teilnahmewilliges Unternehmen auftrete.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie sieht sich als antragsbefugt. Die Anwendung der Sektorenverordnung führe zu mehreren Vergabeverstößen. Das Verhandlungsverfahren und auch die Zahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Unternehmen habe nicht frei gewählt werden dürfen.
Sie beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und
1. der Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht aufzugeben, ihre Bewertung der Teilnahmeanträge zu wiederholen und die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes im anschließenden Verhandlungsverfahren aufzufordern,
2. hilfsweise, der Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht aufzugeben, das laufende Vergabeverfahren aufzuheben und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu bekannt zu machen,
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und dem Senat aufzuerlegen einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin, wobei die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für notwendig erklärt wird,
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde ist im Wesentlichen begründet. Das von der Antragsgegnerin gewählte Vergabeverfahren nach der SektVO muss aufgehoben werden, weil sie keine Sektorenauftraggeberin ist.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a. Der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet. Selbst wenn die Antragsgegnerin als Gesellschaft privaten Rechts im Ergebnis weder der SektVO noch der VgV unterliegen sollte, so hat sie sich doch vorliegend als Sektorenauftraggeberin geriert und damit der vergaberechtlichen Nachprüfung unterworfen. Eine öffentlich-rechtliche Überprüfung ist eröffnet, wenn der maßgebliche Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis hergeleitet wird (vgl. etwa BSG, Beschluss vom 19.06.2023 - B 6 SF 1/23 R, BeckRS 2023, 14595 Rn. 9 für Abrechnungsstreitigkeiten der vom öffentlichen Gesundheitsdienst beauftragten Betreiber von Coronavirus-Testzentren; Pietzcker/ Marsch, in: Schoch/ Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Juli 2025, § 42 VwGO Rn. 21 m.w.N. für die Anfechtung von Verwaltungsakten, zu deren Erlass keine Befugnis bestand). Deshalb lässt das mögliche Ergebnis der beantragten Nachprüfung nicht deren Zulässigkeit entfallen.
b. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 160 Abs. 2 GWB. Sie macht die sie schädigende Verletzung eigener Rechte geltend, denn sie ist als Teilnehmerin an dem Vergabeverfahren beteiligt. Sie selbst hat sich zwar gezielt als "GmbH" bezeichnet und dazu auch einen eigenen Briefkopf kreiert. Diese Bezeichnung war nicht richtig, da sie eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach polnischem Recht ist. Im Ergebnis ist dies aber unschädlich, weil aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers an der Stelle der Antragsgegnerin die Antragstellerin als Teilnehmerin zu identifizieren war. Denn sie verwies bereits in dem Briefkopf ihres Anschreibens vom 20.11.2024 auf die Handelsregistereintragung "L. HRB ...". Dem dazu beigefügten Handelsregisterauszug vom 23.07.2024 war zu entnehmen, dass dort sie und keine "C." eingetragen ist.
Soweit die Antragstellerin keine Auskünfte über ihre eigene finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erteilte und keine eigene Bankauskunft vorlegte, sondern insoweit nur Informationen über ihren Geschäftsführer und dessen Einzelunternehmen gab, berührt dies nicht ihre Teilnehmeridentität.
c. Der Nachprüfungsantrag ist auch zulässig, soweit die Antragstellerin die Wahl der Verfahrensart als vergaberechtswidrig rügt.
aa. Die Anwendung der SektVO, wenn deren Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, kann grundsätzlich gerügt werden (vgl. nur Bonhage/ Terbrack, in: BeckOK VergabeR, Stand 15.11.2025, § 1 SektVO Rn. 42; Seidel, in: Burgi u.a., Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2025, § 1 SektVO Rn. 14).
bb. Die Rüge ist auch nicht präkludiert. Nur ein Verstoß gegen Vergabevorschriften, der aufgrund der Bekanntmachung erkennbar ist, muss bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung gerügt werden. Nach Ablauf dieser Frist sind dahingehende Rügen präkludiert und ist ein Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB unzulässig. Die Erkennbarkeit ist nach dem Urteil des EuGH vom 23.03.2015 (C-538/13) aus der Sicht eines durchschnittlich fachkundigen Bieters zu beurteilen, der die übliche Sorgfalt anwendet (Schäfer/ Wiese, in: Röwekamp/ Kus/ Portz/ Pries, in: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 GWB Rn. 126; Dicks/ Schnabel, in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 GWB Rn. 50).
Von denjenigen, die sich an dem von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Wettbewerb beteiligen wollten, waren weder vertiefte vergaberechtliche Kenntnisse noch zu erwarten, dass sie die Struktur des Konzerns, dem die Antragsgegnerin angehört, im Einzelnen kannten. Der geltend gemachte Vergabeverstoß erschließt sich erst auf der Basis einer fachkundigen Beurteilung, zu der die Antragstellerin nicht bereits innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB im Stande war.
d. Ob der Nachprüfungsantrag nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen auch mit Rücksicht auf die Angriffe wegen einer unzureichenden Bekanntmachung der Eignungskriterien zulässig und nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert ist, kann im Ergebnis offenbleiben. Es spricht allerdings viel dafür, dass die rechtliche Einordnung, ob die Bekanntmachung den dazu in der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen genügte, von dem durchschnittlich fachkundigen Bieter nicht zu erwarten war.
2. Die sofortige Beschwerde ist begründet.
Die Ausschreibung nach den Regelungen der SektVO ist vergaberechtswidrig. Denn deren Anwendungsbereich ist nicht eröffnet. Sie gilt gemäß ihrem § 1 Abs. 1 für Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 GWB bei Vergabe öffentlicher Aufträge, mit denen eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 GWB ausgeübt oder unterstützt werden soll. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin ist keine Sektorenauftraggeberin. Dies wäre im Sinne von § 100 Abs. 1 GWB unter anderem eine juristische Person des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB ausübt und die weiteren Voraussetzungen nach Abs. 1 Nr. 2 erfüllt. Die Antragsgegnerin ist als Aktiengesellschaft eine juristische Person privaten Rechts, übt aber als Holdinggesellschaft des DB-Konzerns keine Sektorentätigkeit aus.
a. Nach der Rechtsprechung des EuGH unterfallen dem Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie 2014/25/EU, wie schon dem ihrer Vorläuferrichtlinie 2004/17/EG, nicht nur unmittelbar die Sektorentätigkeit als solche, sondern auch mittelbar Tätigkeiten, die der Ausübung der Tätigkeit im Sektor dienen, indem sie es ermöglichen, die Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen (vgl. EuGH, Urteil vom 28.10.2020 - C-521/18 "Pegaso", Rn. 52). Der erkennende Senat hat vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung etwa Postdienstleistungen als der Sektorentätigkeit Trinkwasserversorgung dienend und damit dem Grunde nach ebenfalls als Sektorentätigkeit angesehen (Senat, Beschluss vom 17.08.2022 - VII-Verg 50/21, ZfBR 2022, 822, 824, auch mit Nachweisen zur älteren Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch des Senats zur Vorläuferrichtlinie). Bezugspunkt ist aber immer eine eigentliche Sektorentätigkeit, die ausgeübt wird.
Bei Konzernen ist vergaberechtlich nicht der Konzern selbst Auftraggeber, sondern die handelnde Rechtsperson (vgl. EuGH, Urteil vom 10.11.1998 - C-360/96, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 15.01.1998 - C-44/96, EuZW 1998, 120, 123 Rn. 39 - vgl. dazu; Wolters, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, Sektorenverordnung, 2. Aufl. 2019, § 100 GWB Rn. 46; Dietrich, in: Müller-Wrede, SektVO, 1. Aufl. 2018, § 1 SektVO Rn. 24). Deshalb ist zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften zu unterscheiden. Das gilt auch für die E..
Entscheidend ist bei Holding-Gesellschaften, ob sie selbst eine Sektorentätigkeit "ausüben". Nur in dem Umfang, in dem sie ihre Tochtergesellschaften bei Sektorentätigkeiten unterstützen, nehmen sie selbst Sektorenhilfstätigkeiten wahr und sind sie selbst Sektorenauftraggeber (Wolters, a.a.O., § 102 GWB Rn. 55.)
b. Die Antragsgegnerin übt keine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 Abs. 4 GWB aus. Nach dieser Vorschrift sind Sektorentätigkeiten im Bereich Verkehrsleistungen unter anderem die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn. Die Vorschrift setzt Art. 11 RL 2014/25/EU um und entspricht der Vorgängervorschrift des Art. 5 Abs. 1 Untersabs. 2 der RL 2004/17/EG (vgl. Bremer/Helmstädter, MüKo Wettbewerbsrecht, § 102 GWB Rn. 65). Für die letztgenannte Vorschrift hat der EuGH in seinem Urteil vom 28.02.2019 entschieden, wie die Begriffe zu verstehen sind (C-388/17, Rn. 52 f.). Danach ist die "Bereitstellung von Netzen" die Verwaltung physischer Netze wie Bahntrassen, Bahnanlagen, Tunnel, Brücken und Bahnübergänge. Das "Betreiben von Netzen" ist die Ausübung eines Nutzungsrechts am Schienennetz zur Erbringung von Verkehrsleistungen. Eisenbahnunternehmen erfüllten diese Kriterien mit der Erbringung von Verkehrsleistungen für die Allgemeinheit unter Ausübung eines Nutzungsrechts am Schienennetz.
Als Holdinggesellschaft erbringt die Antragsgegnerin aber selbst keine Verkehrsleistungen, was sie in ihrem jüngsten Schriftsatz vom 26.11.2025 ausführlich darstellte und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigte. Dies ist vielmehr Aufgabe ihrer Tochtergesellschaften, die sie als Managementholding lediglich unterstützt. Im Zusammenhang mit ihren Ausführungen, warum sie kein öffentlicher Auftraggeber sei, betonte sie, Investitionen des Bundes in die Schienenwege der Eisenbahnen würden an die E.1 und die E.2 fließen, die Eigentümerinnen der Schienenwege. Die Umsetzung des Gewährleistungsauftrags, den Art. 87a Abs. 4 GG formuliert, erfolge ausschließlich über diese beiden Unternehmen. Die Antragsgegnerin stellte sehr ausführlich dar, weshalb sie gewerblich tätig sei, führte aber kein einziges - positives - Argument an, weshalb sie eine Sektorentätigkeit ausüben könnte. Vielmehr erläutert sie als "Konsequenz der von der Beschwerdeführerin vertretenen Rechtsauffassung", sie sei nicht Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB, weil sie selbst keine Verkehrsdienstleistungen erbringe.
Auch in ihrem jüngsten Schriftsatz vom 26.11.2025 stellte die Antragsgegnerin dezidiert dar, weshalb sie nicht als öffentliche Auftraggeberin angesehen werden könne. Sie meinte, weil die Voraussetzungen des § 99 Nr. 2 GWB nicht gegeben seien, sei sie als Sektorenauftraggeber einzuordnen, ohne dafür ein weiteres Sachargument zu nennen. Aber wer nicht unter § 99 Nr. 2 GWB fällt, erfüllt damit nicht notwendig die Tatbestandsvoraussetzungen des § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB.
Das geplante Medienmonitoring hat auch keinen auszumachenden Bezug zu einer Sektortätigkeit im Sinne von § 102 Abs. 4 GWB. Es mag der Antragsgegnerin und ihrem Konzern dabei helfen, ihre Medienarbeit zu verbessern, und ihren Führungskräften bei der Erfüllung ihrer spezifischen Aufgaben helfen. Ein Einfluss auf den Betrieb und das Bereitstellen von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, der diese Sektortätigkeit unterstützen würde, ist damit jedoch nicht ohne weiteres verbunden.
3. Der Nachprüfungsantrag ist hinsichtlich des ursprünglichen Hauptantrags der Antragstellerin unbegründet. Ihr Ziel, zur Angebotsabgabe aufgefordert zu werden, kann sie nicht erreichen. Dabei war der Senat nicht an die Reihenfolge der von ihr formulierten Anträge gebunden, zumal im Vergabenachprüfungsverfahren ohnehin keine Bindung an die Anträge besteht (vgl. § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB). Wenn die falsche Vergabeart gewählt ist, kann der Senat nicht unter die Voraussetzungen subsumieren, unter denen die Antragstellerin in dieser Vergabeart zur Angebotsabgabe aufzufordern wäre. Deshalb hat die Antragstellerin auch zu Recht ihre Argumentation im Beschwerdeverfahren einzig auf die Frage der Verfahrenswahl konzentriert. Die war in der Tat vergaberechtsfehlerhaft. Damit gibt es keine Grundlage, die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufzufordern.
4. Nach alledem war die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 178 Satz 1 GWB aufzuheben. Die nach §§ 178 Satz 2, 168 Abs. Satz 1 GWB zu treffende Entscheidung in der Sache ist die Anordnung, das von Antragsgegnerin gewählte Vergabeverfahren aufzuheben. Eine solche Anordnung kommt als ultima ratio nur in Betracht, wenn es keine andere Möglichkeit gibt, den Verstoß zu beseitigen (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 15/06, NZBau 2006, 800, 806 Rn. 55; Vavra/ Willner, in: Burgi u.a., Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 178 GWB Rn. 8 m.wN.). Das ist aber vorliegend der Fall. Der Antragsgegnerin stand die Vergabe nach der SektVO - wie aufgezeigt - nicht offen. Auf dieser Basis konnte sie auch keine Entscheidung treffen, die Antragstellerin nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern. Sie wird sich nunmehr grundlegend überlegen müssen, ob die Voraussetzungen für eine Vergabe nach der VgV vorliegen oder sie nicht an das Vergaberecht gebunden ist.
Dabei vermag der Senat für das weitere Vorgehen keine Maßgaben aufzustellen. Insbesondere kann er nicht durch Mitteilung einer Rechtsauffassung im Sinne von § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB auf die Rechtsmäßigkeit eines etwaigen abermaligen Vergabeverfahrens einwirken. Denn ob die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB ist und deshalb bei fortbestehender Beschaffungsabsicht eine Vergabe nach den Vorschriften der VgV in Erwägung ziehen müsste, kann der Senat im vorliegenden Verfahren nicht beurteilen. Die Antragsgegnerin hat ihre eigene Tätigkeit und Rolle in ihrem Konzern nicht in einer Weise spezifiziert dargelegt, die dem Senat eine solche Beurteilung erlauben würde. Das musste sie auch nicht, denn für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde kommt es darauf nicht an. Denn selbst wenn die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin und damit im Ergebnis nicht an das Vergaberecht gebunden wäre, so kann sie jedenfalls nicht mit der Behauptung, sie sei Sektorenauftraggeberin, eine Vergabe nach der SektVO durchführen.
Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie freiwillig eine Vergabe durchführen könnte, bei der sie sich an den Vorschriften der SektVO orientiert, die dann aber nicht der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegen soll, hat der Senat ebenfalls nicht zu prüfen. Denn eine solche Entscheidung hat die Antragsgegnerin nicht getroffen und publik gemacht, sondern sich selbst aufgrund einer Fehleinschätzung als Sektorenauftraggeberin angesehen und in der Ausschreibung präsentiert. Auf dieser Basis jedenfalls konnte das Vergabeverfahren in dieser Verfahrensart nicht durchgeführt werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Dabei sind die Gebühren und Auslagen der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG erstattungsfähig, weil deren Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs 2 GKG. Als die in dieser Norm genannte Bruttoauftragssumme hat der Senat den Schätzwert in der Auftragsbekanntmachung und ergänzend hälftig die Verlängerungsoptionen zugrunde gelegt. Von dem sich ergebenden Gesamtbetrag liegen 5 % in der Wertstufe bis 1.000.000 Euro.
"Interessenneutralität" ist kein zulässiges Eignungskriterium!
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OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 10.06.2026
Verg 30/25
1. Die Vorschrift des § 46 Abs. 2 VgV berechtigt den öffentlichen Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters nicht, Anforderungen zu stellen, die seine Interessenneutralität sicherstellen. Sie regelt vielmehr ausschließlich, unter welchen Voraussetzungen der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit aufgrund eines festgestellten Interessenkonflikts verneinen kann, obwohl die Anforderungen an die berufliche Leistungsfähigkeit erfüllt sind.
2. Die von dem öffentlichen Auftraggeber festgesetzten Ausführungsbedingungen müssen mit dem Auftragsgegenstand ein Verbindung stehen. Das setzt sowohl einen zeitlichen als auch einen sachlichen Auftragsbezug voraus; sie dürfen außerdem nicht unverhältnismäßig sein.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2026 - Verg 30/25
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 27.06.2025 - VK 1-48/25
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der ersten Vergabekammer des Bundes vom 27.06.2025, VK 1 - 48/25 BKartA, aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das streitgegenständliche Vergabeverfahren in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom ... die Vergabe von Dienstleistungen unter der Bezeichnung "Brieflaufzeitmessung im inländischen Netz des Universaldienstanbieters Post" für die Jahre 2026 und 2027 - einschließlich Vorbereitungsmaßnahmen im Jahr 2025 - im offenen Verfahren europaweit aus (Bekanntmachungsnummer ...). Es ist eine zweimalige Verlängerungsoption um jeweils ein Jahr (Ziff. 5.1.4) vorgesehen. Zuschlagskriterien sind mit einem Gewicht von jeweils 50 % der Preis und die Qualität (Ziff. 5.1.10).
Hintergrund der Ausschreibung war, dass mit dem am 19.07.2024 in Kraft getretenen novellierten Postgesetz (PostG) die Aufgaben der Laufzeitmessungen Brief und Paket auf die Antragsgegnerin übertragen worden waren. Die Antragsgegnerin hat seither gemäß § 20 Abs. 2 PostG die Laufzeitvorgaben, die für Universaldienstleister für Briefsendungen nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 PostG gelten, durch regelmäßige Laufzeitmessungen unter Berücksichtigung anerkannter Standards zu überprüfen. Für den Fall der Nichteinhaltung der Laufzeitvorgaben durch den Universaldienstleister droht diesem ein Bußgeld nach dem ebenfalls neu eingeführten Bußgeldtatbestand des § 111 Abs. 1 Nr. 9 PostG.
Ziff. 5.1.9 der Bekanntmachung enthält zu dem Eignungskriterium "Technische und berufliche Leistungsfähigkeit" einen Verweis auf die "Anlage 05 - Eignungskriterien". In dieser Anlage wird unter Ziff. 3.4 die Abgabe einer Eigenerklärung zur Unabhängigkeit des Bieters wie folgt gefordert.
"Eigenerklärung Unabhängigkeit
Hohe Anforderungen bestehen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens. Diese Anforderungen gelten auch für möglicherweise im Rahmen des Auftrags mit dem Auftragnehmer kooperierende Unternehmen bzw. Institutionen.
Die Glaubwürdigkeit der Messung und der Messergebnisse können nur durch eine vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers (Unternehmen, das die Messung durchführt) erzielt werden. Jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts des Auftragnehmers zur Durchführung der Brielaufzeitmessungen ist auszuschließen. Die Richtlinie 97/67/EG verlangt eine unabhängige Leistungskontrolle von Stellen, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind (vgl. Art. 16 Abs. 4).
Die vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers setzt zunächst "ein für die Überwachung (hier Messung) verantwortliches Organ (hier Auftragnehmer), das (der) außerhalb des überwachten Postbetreibers angesiedelt ist und zu diesem in keinem Eigentum- oder Kontrollverhältnis steht", voraus (vgl. DIN EN 13850, F.5.2). Auftragsnehmer und Universaldienstleister dürfen daher keine verbundenen Unternehmen im Sinne des Artikels 3 Abs. 3 des Anhangs der Empfehlung der Kommission 2003/361/EG sein.
Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt.
Führt der Auftragnehmer zwar keine vergleichbaren Laufzeitmessungen für den Universaldienstleister durch, bestehen aber andere vertragliche Beziehungen, so ist sicherzustellen, dass die Messung für die Bundesnetzagentur organisatorisch, personell und funktional getrennt ("berührungsfrei") von der Erfüllung der vertraglichen Pflichten gegenüber dem Universaldienstleister erfolgt. Es bedarf kein Abfluss von Informationen zu den Messungen, die im Auftrag der Bundesnetzagentur durchgeführt werden, an den Universaldienstleister stattfinden. Ggf. ist durch Informationsbarrieren ("Chinese Walls") zu gewährleisten, dass kein Informationsfluss zwischen den Organisationsbereichen erfolgt. Der Auftragnehmer muss darlegen, wie die Trennung erfolgen soll und mit welchen Maßnahmen ein möglicher Interessenkonflikt ausgeschlossen werden soll.
Kann ein Interessenkonflikt durch die im Angebot dargelegten Maßnahmen nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, führt dies zum Ausschluss aus bzw. zur Nichtberücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren.
Bestätigen Sie, dass die Unabhängigkeit im Rahmen der Leistungserbringung gegeben ist.
Bitte bestätigen Sie außerdem, dass Sie sich derzeit oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinden oder geraten könnten und diese Anforderungen bis Vertragsende eingehalten werden."
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 16.05.2025 (Anlage ASt 7) die aufgestellten Anforderungen an die Unabhängigkeit gerügt. Die Vergabestelle habe beurteilungsfehlerhaft einen Interessenkonflikt von Bietern angenommen, die Postlaufmessungen für Universaldienstleister durchführen. Die Auftragsausführung sei nicht nachteilig beeinflusst, wenn Bieter, die Laufzeitmessungen für Universaldienstleister durchführen, den hiesigen Auftrag ausführten. Die Antragstellerin sei auf dem Markt für Laufzeitmessungen für Postdienstleister sowohl in Deutschland als auch weltweit tätig. Sie führe seit 1992 bis heute Messungen unter Berücksichtigung der eigenständigen DIN-Normen für die E. durch.
Die Antragsgegnerin half der Rüge insofern ab, als sie in Ziff. 3.4 Abs. 4 die Einschränkung "während der Vertragsausführung" einfügte, so dass Ziff. 3.4 Abs. 4 nunmehr wie folgt lautet:
"Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt."
Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge im Übrigen mit Schreiben vom 21.05.2025 nicht abgeholfen hatte, hat die Antragstellerin mit Anwaltsschriftsatz vom 26.05.2025 einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Sie hat die Ansicht vertreten, die von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen an die Unabhängigkeit des Auftragnehmers seien auch weiterhin vergaberechtswidrig, soweit verlangt werde, dass der Auftragnehmer während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführe. Auf § 46 Abs. 2 VgV könne sich die Antragsgegnerin nicht berufen, da sie keine Feststellungen zu einem auftragswiderstreitenden Interesse des zukünftigen Auftragnehmers getroffen und dokumentiert habe.
Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 27.06.2025 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei der kritisierten Anforderung an die Unabhängigkeit des Auftragnehmers handele es sich um ein Eignungskriterium gemäß § 46 Abs. 2 VgV. Der Nachweis, dass kein Interessenkonflikt vorliege, könne grundsätzlich durch eine Eigenerklärung gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VgV geführt werden. Die Antragsgegnerin habe auch ihren Beurteilungsspielraum bei der Festlegung des Umfangs der Eigenerklärung nicht überschritten, indem sie fordert, der Auftragnehmer dürfe während der Vertragsausführung für die Antragsgegnerin keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters durchführen. Ihr stehe als öffentlicher Auftraggeber bei der Festlegung der Eignungsanforderungen ein Festlegungsspielraum zu. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass bei einer parallelen Beauftragung vergleichbarer Laufzeitmessungen durch zwei Auftraggeber eine vollständige Unabhängigkeit des Dienstleisters zweifelhaft sein und die Glaubwürdigkeit der Messungen beeinträchtigen könne, sei nachvollziehbar und bewege sich innerhalb ihres Beurteilungsspielraums. Die Regelung sei auch verhältnismäßig. Insbesondere wäre die Einräumung einer Möglichkeit der Errichtung von Chinese Walls für den Fall des gleichzeitigen Tätigwerdens in Bezug auf denselben Postdienstleister nicht gleichermaßen geeignet. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht gemäß § 8 VgV liege nicht vor, denn die Antragsgegnerin habe die erforderlichen Erwägungen für die Vermeidung eines Interessenkonflikts nachholen dürfen.
Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.07.2025 - eingegangen am selben Tag - sofortige Beschwerde eingelegt. Sie verfolgt mit der sofortigen Beschwerde ihr ursprüngliches Interesse weiter, im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung für die Antragsgegnerin auch dann als beruflich geeigneter Bieter zur Durchführung von Laufzeitmessungen gemäß Norm EN 13850:2020 angesehen zu werden, wenn sie außer den Messungen für die Antragsgegnerin weiterhin normkonforme Messungen für die E. durchführe. Sie ist der Ansicht, die Antragsgegnerin habe den von ihr verfolgten Ausschluss einer Messtätigkeit ihres künftigen Auftragnehmers für die E. nicht beanstandungsfrei auf vergaberechtliche Normen stützen können. Tatsächlich sei ein auftragswiderstreitendes Interesse der Antragstellerin mit Bezug auf die ausgeschriebene Laufzeitmessung nicht feststellbar und von der Antragsgegnerin auch nicht dokumentiert. Die Vergabekammer habe im Anwendungsbereich des § 46 Abs. 2 VgV auf die Feststellung eines auftragsschädlichen Interesses des Bieter- bzw. Bewerberunternehmens vollständig verzichtet und dieses durch allgemeine Schutzerwägungen im Hinblick auf die Messergebnisse - wie Glaubwürdigkeit der Messung - ersetzt.
Die Antragstellerin hat innerhalb der Angebotsfrist kein Angebot abgegeben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Entscheidung der Ersten Vergabekammer des Bundes vom 27.06.2025 (Az.: VK 1 - 48/25) aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Eignungskriterium "Unabhängigkeit" gemäß 3.4 der "Anlage 05_Eignungskriterien_V2" der bekanntgemachten Vergabeunterlagen dahingehend abzuändern, dass ein bloßes Tätigwerden eines Bieters für den Universaldienstleister E. in der Weise, dass ein Bieter für diesen Universaldienstleister Laufzeitmessungen durchführt, ohne von ihm auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, nicht zur Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters wegen mangelnder Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens führt;
hilfsweise zu Ziffer 1. die Entscheidung der ersten Vergabekammer des Bundes vom 27.06.2025 (Az.: VK 1 - 48/25) aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, einem Bieter, der für den Universaldienstleister E. Laufzeitmessungen durchführt, ohne von diesem auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, die Möglichkeit einzuräumen, im Rahmen der Darlegung seiner beruflichen Leistungsfähigkeit den Nachweis zu erbringen, dass und aufgrund welcher betriebsinternen Maßnahmen er für die Antragsgegnerin trotz der Tätigkeit für den Universaldienstleister verwertbare und nicht zu beanstandende Leistungsmessungen im Auftrag der Antragsgegnerin meint durchführen zu können,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zum Eignungskriterium der Unabhängigkeit gemäß Anträgen zu 1. und 2. Zurückzuversetzen;
hilfsweise zu Ziffer 3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, nach Änderung des Eignungskriteriums "Unabhängigkeit" gemäß Anträgen zu 1. und 2. die Frist zur Angebotsabgabe erneut angemessen zu verlängern bzw. der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Nachreichung eines Angebotes einzuräumen;
auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig gewesen ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen;
die weiteren Anträge unter den Ziff. 2 bis 5 zurückzuweisen und
die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer sowie die von ihr unter Ziff. 3.4 der "Anlage 5 - Eignungskriterien" aufgestellte Forderung, dass der Auftragnehmer während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag einem mit dem Universaldienstleister verbundenen Unternehmens) durchführt. Durch diese Anforderung solle das Erfüllungsinteresse der Antragsgegnerin sichergestellt werden. Das Erfüllungsinteresse bestehe darin, dass die vom Auftragnehmer gelieferten Messergebnisse geeignet seien, von der Antragsgegnerin als Grundlage für behördliche Maßnahmen im Rahmen der Überwachung der Laufzeit von Postprodukten nach § 20 Abs. 2 PostG herangezogen werden zu können. Dies sei nur gewährleistet, wenn der Auftragnehmer unabhängig sei und kein Interessenkonflikt zu Lasten der Antragsgegnerin im Rahmen der Leistungserbringung bestehe. Da Verstöße gegen die Laufzeitvorgaben nunmehr auch nach § 111 Abs. 1 Nr. 9 PostG bußgeldbewehrt seien, sei es unerlässlich, dass sich die Antragsgegnerin auf taugliche Messergebnisse stützen könne. Die Messergebnisse seien aber nur glaubwürdig, wenn sie von einem unabhängigen Messinstitut erhoben würden. Im Falle einer wirtschaftlichen Verbindung in Form einer parallelen Beauftragung eines Auftragnehmers mit der Laufzeitmessung sowohl für den Universaldienstleister als auch für die Antragsgegnerin könne eine vollständige Unabhängigkeit des Dienstleisters zweifelhaft sein und die Glaubwürdigkeit der Messung beeinträchtigen mit der Folge, dass die Messergebnisse nicht geeignet wären, in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren herangezogen zu werden. Die Antragstellerin wäre im Falle der Ausführung von parallelen Messungen für zwei unterschiedliche "Interessenlager" tätig. Auch wenn es sich um zwei selbständige, voneinander unabhängige Messungen handelt, würde die Antragstellerin die gleiche Leistung, nämlich die Durchführung der Laufzeitmessung, für beide Interessenlager durchführen, wobei der Universaldienstleister aufgrund möglicher ihn treffender Bußgelder das Interesse hat, dass die Messung nachweist, dass er die Laufzeitvorgaben einhält, werde die Antragsgegnerin durch das öffentliche Interesse geleitet, eine objektive Überprüfung der Einhaltung der Laufzeitangaben vorzunehmen. Weder die Einhaltung der DIN-Normen noch eine sog. Chinese Wall könnten die Gefahr eines Interessenkonflikts ausschließen und den Anschein eines Interessenkonflikts und somit die Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit der Messergebnisse vermeiden. Bei möglichen unterschiedlichen Messergebnissen müsste derselbe Geschäftsführer diese verteidigen. Die geforderte Unabhängigkeit sei zudem für die politische Rechenschaft notwendig. Als unabhängige Regulierungsbehörde könne sie ihren Aufgaben nicht nachkommen, wenn sie dasselbe Unternehmen beauftrage, das bereits die Laufzeitmessungen für den Universaldienstleister durchführe.
II.
Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg.
Der aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet.
Die Regelung Ziff. 3.4 "Eigenerklärung Unabhängigkeit" in der "Anlage 05 - Eignungskriterien" ist vergaberechtswidrig und verstößt gegen § 128 Abs. 2 i.V.m. § 127 Abs. 3 GWB, soweit dort gefordert wird, dass der Auftragnehmer zur Wahrung seiner Unabhängigkeit während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen im Auftrag des Universaldienstleisters oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstleister verbundenen Unternehmens durchführt. Die Antragsgegnerin war nicht nach § 46 Abs. 2 VgV berechtigt, eine solche Anforderung zu stellen (vgl. hierzu unter 1.). Auch die Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 GWB sind nicht erfüllt (vgl. hierzu unter 2.).
1. Entgegen den Ausführungen der Vergabekammer war die Antragsgegnerin nicht gemäß § 46 Abs. 2 VgV berechtigt, die in Rede stehende Anforderung an die "Interessenneutralität" als Eignungskriterium aufstellen. § 46 Abs. 2 VgV enthält eine solche Befugnis nicht.
Nach § 46 Abs. 2 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen.
a. Die rechtliche Einordnung des im Zuge des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes in Umsetzung von Art. 58 Abs. 4 UAbs. 2 S. 2 RL 2014/24/EU in die Vergabeverordnung aufgenommenen § 46 Abs. 2 VgV ist unter Beachtung der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung nicht einheitlich.
In einer ersten Entscheidung vom 14.05.2018 (VK Bund, Beschl. v. 14.05.2018 - VK 1 - 39/18 BKartA, NZBau 2019, 75; zustimmend: Hölzl, in: MünchKomm, 4. Aufl., § 46 VgV Rn 7; von Hoff, in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl., § 46 Rn 6 f.) stellte die Vergabekammer Bund fest, dass nach Sinn und Zweck der Regelung des Art. 58 Abs. 4 UAbs. 2 S. 2 RL 2014/24/EU und des § 46 Abs. 2 VgV - und unter Berücksichtigung des offen formulierten Wortlauts - sich diese Vorschrift nicht auf Eignungskriterien, sondern auf einen fakultativen Ausschlussgrund beziehe, der auch in § 124 GWB hätte geregelt werden können. Die Regelung des Art. 58 Abs. UAbs. 2 S. 2 RL 2014/24/EU wie auch des § 46 Abs. 2 VgV zielten darauf ab, dem Auftraggeber eine Handlungsoption zu eröffnen, wenn dieser bereits im Vergabeverfahren feststellt, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen hat, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Dieser offene Regelungszweck entziehe sich gerade aufgrund der Vielgestaltigkeit möglicher Interessenkonflikte einer abschließenden Regelung und gehe daher über eine vorherige Festlegung klar definierter (Mindest-) Eignungskriterien, die nur anhand eines abschließend definierten Katalogs anforderbarer Unterlagen (vgl. § 46 Abs. 3 VgV) belegt werden können, hinaus. Es wäre auch mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und dem öffentlichen Interesse an einer effizienten und ausschreibungskonformen Erbringung öffentlicher Aufträge nicht zu vereinbaren, wenn der öffentliche Auftraggeber gezwungen wäre, einen Auftrag an einen Bieter zu vergeben und dabei sehenden Auges nachteilige Auswirkungen für die Leistungserbringung zu riskieren. Daraus ergebe sich die Einordnung des § 46 Abs. 2 VgV als fakultativen Ausschlussgrund, wobei die Vorschrift selbst allerdings kein Eignungskriterium iSd § 46 Abs. 3 VgV darstelle. Dennoch handele es sich um einen Ausschlusstatbestand auf der Eignungsebene, weil durch die Bejahung der Voraussetzungen der Norm dem Bieter oder Bewerber im Ergebnis die berufliche Leistungsfähigkeit abgesprochen werde (VK Bund, Beschl. v. 14.05.2018 - VK 1 - 39/18 BKartA, NZBau 2019, 75 Rn 49 ff.).
Demgegenüber erkannte dieselbe Vergabekammer des Bundes wenige Monate später mit Beschluss vom 30.07.2018 in anderer Besetzung, aber ohne von der vorherigen Entscheidung ausdrücklich Abstand zu nehmen, dass - da es sich bei der Regelung des § 46 Abs. 2 VgV um einen fakultativen Ausschlussgrund auf der Eignungsebene handle - die Neutralitätsverpflichtung als zu erfüllendes Eignungskriterium gemäß § 122 Abs. 4 S. 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung zu veröffentlichen sei (VK Bund, Beschl. v. 30.07.2018, VK 1 - 61/18 BKartA, NZBau 2019, 72; folgend VK Bund, Beschl. v. 18.01.2020 - VK 2 - 94/19 BKartA, BeckRS 9886 Rn 60 ff.; zustimmend: Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 46 VgV Rn 10; Mager, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Aufl., § 46 VgV, Rn 11; Burgi, Vergaberecht, 4. Aufl., § 16 Eignungskriterien und Ausschlussgründe, § 16 Rn 9a; Lück/Radeloff, in: Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, 1. Aufl., § 46 VgV Rn 11; Delcuvé, Interessenneutralität als Eignungsparameter, VergabeR 2019, 717; kritisch: Ziegler, Ausschluss wegen Interessenkonflikt nach § 46 Abs. 2 VgV, NZBau 2019, 498).
b. Der Senat ist davon überzeugt, dass § 46 Abs. 2 VgV den öffentlichen Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters nicht berechtigt, Anforderungen zu stellen, die seine Interessenneutralität sicherstellen. § 46 Abs. 2 VgV regelt vielmehr ausschließlich, unter welchen Voraussetzungen der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit aufgrund eines festgestellten Interessenkonflikts verneinen kann, obwohl die nach Absatz 1 aufgestellten und nach Absatz 3 nachgewiesenen Anforderungen an die berufliche Leistungsfähigkeit erfüllt sind. Dies ist das Ergebnis einer Auslegung des Verordnungstextes.
Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen und auch Verordnungen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.08.2014 - 2 BvR 2400/13, NJW 2014, 3504; BVerfGE 1, 299, 312 = NJW 1952, 737 Ls.; BVerfGE 11, 126, 130 f. = NJW 1960, 1563; BVerfGE 105, 135, 157 = NJW 2002, 1779). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (vgl. BVerfGE 11, 126, 130 = NJW 1960, 1563; BVerfGE 105, 135, 157 = NJW 2002, 1779).
aa. Der Wortlaut des § 46 Abs. 2 VgV verhält sich nicht darüber, dass der öffentliche Auftraggeber - so die Formulierungen in § 46 Abs. 1 VgV - "Anforderungen stellen" kann, "die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter" keine Interessen haben, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags in Widerspruch stehen. Vielmehr heißt es dort, der öffentliche Auftraggeber kann die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Bieters verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen könnten. Nach dem Wortlaut soll der öffentliche Auftraggeber also im Einzelfall und zwar nach Eingang eines Teilnahmeantrags oder Angebots entscheiden, ob ein Interessenwiderspruch bei einem konkreten Bewerber oder Bieter besteht. Anforderungen an die Eignung werden hingegen mit der Auftragsbekanntmachung für die zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bekannten Bewerber oder Bieter aufgestellt.
bb. Dieses Verständnis wird durch die Systematik der Verordnung bestätigt. Das zeigt sowohl der unmittelbare Vergleich mit den Regelungen in § 46 Abs. 1 und 3 VgV als auch der Vergleich mit der ähnlichen Regelung im § 73 Abs. 3 VgV.
(1) Zwar findet sich die Regelung zum Interessenwiderspruch im § 46 VgV, der insgesamt Regelungen zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit und damit zur Eignung enthält. Doch anders als § 46 Abs. 1 VgV, der ausdrücklich regelt, dass der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen kann, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, enthält § 46 Abs. 2 VgV eine vergleichbare Formulierung nicht. Zudem korrespondieren allein die Regelungen in Abs. 1 mit denen in Abs. 3. Ein Bezug zu Abs. 2 findet sich nicht. Der Bieter hat die nach § 46 Abs. 1 VgV aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen, indem er die nach Absatz 3 vom Auftraggeber geforderten Belege vorlegt. Die in Frage kommenden Belege sind in Abs. 3 enumerativ aufgezählt. Ein Beleg für aufgestellte Anforderungen an die Interessenneutralität des Bewerbers oder Bieters findet sich indes nicht, wäre aber zu erwarten, wenn der Auftraggeber nach § 46 Abs. 2 VgV Anforderungen an die Interessenneutralität im Sinne von Abs. 1 stellen dürfte. Ein Unterschied zwischen der Regelung in Abs. 1 und der in Abs. 2 besteht auch im Hinblick auf die Feststellungslast. Die nach Abs. 1 aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit hat der Bewerber oder Bieter durch die nach Abs. 3 geforderten Belege nachzuweisen. Gelingt ihm das nicht, ist sein Angebot gemäß § 57 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VgV mangels Eignung auszuschließen. Anders ist die Sachlage im Absatz 2. Dort hat der öffentliche Auftraggeber das Bestehen eines im Widerspruch zur Auftragsausführung stehenden Interesses festzustellen. Die Nachweis- und Feststellungslast für das Vorliegen eines Interessenwiderspruchs liegt - genauso wie bei den Ausschlussgründen nach §§ 123 und 124 GWB - beim öffentlichen Auftraggeber (vgl. so auch Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 46 VgV Rn 10). Gelingt ihm eine solche Feststellung nicht, bleibt das Angebot in der Wertung.
(2) Aufschlussreich in diesem Zusammenhang ist ferner die rechtliche Einordnung der Regelung in § 73 Abs. 3 VgV. Nach dieser Vorschrift sollen Aufträge über Architekten- und Ingenieurleistungen unabhängig von Ausführungs- und Lieferinteressen vergeben werden. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei dieser Regelung um einen Ausschlussgrund (Geitel in RKMPP, VgV, 2. Aufl., § 73 Rn. 59; Schneider in Beck´scher Vergaberechtskommentar, VgV, § 73 Rn. 59; Haug/Panzer in juris PK-Vergaberecht, 7. Aufl. 2024, § 73 VgV Rn. 37). Wenn dies aber so ist, dann deutet dies darauf hin, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers in § 46 Abs. 2 VgV ebenfalls ein Ausschlussgrund geregelt ist und zwar in dem Sinne, dass bei Vorliegen eines Interessenkonflikts die technische und berufliche Leistungsfähigkeit entfällt und das Angebot nach § 57 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VgV auszuschließen ist.
cc. Die Verordnungshistorie bestätigt diesen Befund.
§ 46 Abs. 2 VgV wurde im Zuge des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes in Umsetzung von Art. 58 Abs. 4 UAbs 2 S. 2 RL 2014/24/EU in die Vergabeverordnung aufgenommen.
Nach der bis dahin geltenden Rechtslage waren öffentliche Aufträge gemäß § 97 Abs. 4 S. 1 GWB a. F. an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen zu vergeben. Ein Unternehmen, das Interessen verfolgte, die im Widerspruch zur Auftragsausführung standen, konnte nach der alten hierzu ergangenen Rechtsprechung wegen mangelnder Zuverlässigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (vgl. nur OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.01.2007 - Verg W 7/06, ZfBR 2007, 294). Mit Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes sowie der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung sind öffentliche Aufträge nach § 122 Abs. 1 GWB an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen zu vergeben. Die Zuverlässigkeit ist als Eignungskategorie entfallen und in dem Katalog der Ausschlussgründe von § 123 und § 124 GWB aufgegangen (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, zu § 122 (Eignung), zu Absatz 1, S. 100). Ein Ausschlussgrund wegen widerstreitender Interessen findet sich in den in §§ 123, 124 GWB aufgeführten Ausschlussgründen nicht. Der Verordnungsgeber hat diese Fallgestaltung vielmehr in § 46 Abs. 2 VgV verortet und vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall die berufliche Leistungsfähigkeit verneinen kann. Anders als die Ausschlussgründe des § 124 Nr. 5 und Nr. 6 GWB knüpft § 46 Abs. 2 VgV nämlich nicht an Interessenkonflikte vor oder während eines Vergabeverfahrens, sondern an einen Interessenkonflikt bei der Ausführung des Auftrags an (vgl. auch Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 46 Rn 9). Der Gesetzgeber ist bei der Verortung des § 46 Abs. 2 VgV der Systematik der Vergaberichtlinie gefolgt, die ebenfalls unter Art. 58 Abs. 4 RL 2014/24/EU - der Regelung zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit - als Unterabsatz 2 S. 2 eine entsprechende Regelung enthält. Art. 58 Abs. 4 UAbs 2 S. 2 RL 2014/24/EU lautet wörtlich: "Ein öffentlicher Auftraggeber kann davon ausgehen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer nicht über die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit verfügt, wenn der öffentliche Auftraggeber festgestellt hat, dass der Wirtschaftsteilnehmer kollidierende Interessen hat, die die Auftragsvergabe negativ beeinflussen können." Eine Festlegung von Anforderungen an die kollidierenden Interessen durch den öffentlichen Auftraggeber ist auch in Art. 58 Abs. 4 UAbs 2 S. 2 RL 2014/24/EU nicht vorgesehen.
Entsprechend regelt § 46 Abs. 1 VgV für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit die von dem öffentlichen Auftraggeber festzulegenden Anforderungen ausweislich der Verordnungsbegründung abschließend. Dort heißt es ausdrücklich, dass die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Eignungsprüfung keine anderen materiellen Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber und Bieter stellen dürfen, als Anforderungen an die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie an erforderliche Erfahrungen (BT-Drs. 18/7318, zu § 46, S. 183). Anforderungen an Interessenneutralität werden nicht genannt. Nach der einleitenden Verordnungsbegründung zum Unterabschnitt 5 führen die §§ 44 bis 46 VgV zur Eignung detailliert aus, welche Eignungskriterien einer der drei Eignungskategorien (Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie berufliche und technische Leistungsfähigkeit) zulässigerweise vom jeweiligen öffentlichen Auftraggeber für die Vergabeverfahren festgelegt werden können (BT-Drs. 18/7318, zu Unterabschnitt 5 (Anforderungen an Unternehmen; Eignung), S. 182).
dd. Die teleologische Auslegung kommt zu keinem anderen Ergebnis.
Sinn und Zweck der Regelung des § 58 Abs. 4 UAbs. 2 S. 2 RL 2014/24/EU sowie des darauf beruhenden § 46 Abs. 2 VgV ist es, dem öffentlichen Auftraggeber eine Handlungsoption zu eröffnen, wenn dieser bereits in Vergabeverfahren feststellt, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen hat, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Es wäre mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und dem öffentlichen Interesse an einer effizienten und ausschreibungskonformen Erbringung öffentlicher Aufträge nicht zu vereinbaren, wenn der öffentliche Auftraggeber gezwungen wäre, einen Auftrag an einen Bieter zu vergeben und dabei sehenden Auges nachteilige Auswirkungen für die Leistungserbringung zu riskieren.
2. Rechtliche Grundlage für die Forderung der Antragsgegnerin, dass der Auftragnehmer während der Auftragsausführung keine Laufzeitmessungen für die E. durchführen darf, ist § 128 Abs. 2 GWB, worauf der Senat bereits vor der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Allerdings ist die in Rede stehende Ausführungsbedingung vergaberechtlich als unverhältnismäßig zu kritisieren.
a. Nach § 61 VgV i. V. m. § 128 Abs. 2 GWB können öffentliche Auftraggeber besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Abs. 3 GWB in Verbindung stehen. Nach § 128 Abs. 2 S. 3 GWB können sie insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Innovationen umfassen. Diese Aufzählung ist nicht abschließend, was sich bereits aus dem Wortlaut ("insbesondere") ergibt (vgl. auch Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, Zu § 128 (Auftragsausführung) Zu Absatz 2, S. 114). Regelungstechnisch handelt es sich bei den zusätzlichen Bedingungen für die Auftragsausführung um Vertragsbedingungen (Senat, Beschl. v. 25.06.2014 - VII Verg 39/13, BeckRS 2014, 16549; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, S. 114), die erst nach der Zuschlagserteilung zur Geltung kommen sollen und in die Zukunft gerichtet sind (vgl. Opitz, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 128 Rn 15). Der öffentliche Auftraggeber kann sich die Einhaltung der Ausführungsbedingung bei Angebotsabgabe durch eine gesonderte Erklärung des Bieters oder Bewerbers zusichern lassen (Senat, Beschl. v. 25.06.2014 - VII Verg 39/13, BeckRS 2014, 16549; Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, Zu § 128 (Auftragsausführung) Zu Absatz 2, S. 113; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 128 Rn 19).
b. Die Vorgabe, keine Laufzeitmessungen während der Vertragsausführung im Auftrag des Universaldienstleisters durchzuführen, stellt eine Ausführungsbedingung dar, da sie eine besondere Bedingung für die spätere Ausführung des Auftrags festlegt und in die Zukunft gerichtet ist. Sie ist in der Bekanntmachung benannt worden. Dass die Antragsgegnerin diese Ausführungsbedingung in der "Anlage 5 Eignungskriterien" unter Ziff. 4.3 aufgeführt und nicht ausdrücklich als Ausführungsbedingung bezeichnet hat, steht dem nicht entgegen, zumal ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz nicht geltend gemacht worden ist.
c. Der Senat hat schon Zweifel, ob die in Rede stehende Ausführungsbedingung den nach § 128 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GWB erforderlichen Auftragsbezug aufweist. Jedenfalls ist die aufgestellte Anforderung aber unverhältnismäßig.
aa. Nach § 128 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GWB müssen die von dem öffentlichen Auftraggeber festgesetzten Ausführungsbedingungen mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Abs. 3 GWB in Verbindung stehen. Das setzt sowohl einen zeitlichen als auch einen sachlichen Auftragsbezug voraus. Anforderungen in Bezug auf eine allgemeine Unternehmenspolitik sind nicht zulässig (Erwägungsgrund 104 RL 2014/24 EU; Gesetzesbegründung VergRModG 2016, BT-Drs. 18/6281, Zu § 128 (Auftragsausführung) Zu Absatz 2, S. 114), etwa wenn dem Unternehmen eine zur Auftragsausführung nicht erforderliche Gestaltung des Produktionsprozesses vorgegeben werden soll (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 25.01.2013 - 1 Verg 6/12), oder dem Auftragnehmer die Verpflichtung zur Zahlung einer Abgabe auferlegt wird, die nicht im geringste mit der ausgeschriebenen Leistung in Verbindung steht (OLG Koblenz, Beschl. v. 28.11.2012 - 1 Verg 6/12 - PPK). Zudem weisen Ausführungsbedingungen die erforderliche Verbindung zum Auftrag nur dann auf, wenn sie sich auf den Zeitraum der Auftragsausführung und die mit der Auftragsausführung betrauten Mitarbeiter beziehen (vgl. Senat, Beschl. v. 17.01.2013 - VII Verg 35/12, NZBau 2013, 329, zum fehlenden Auftragsbezug nur sozialversicherungspflichtiges Personal einzusetzen; vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 25.01.2013 - 1 Verg 6/12, zum fehlenden Auftragsbezug bei gefordertem Weiterbetrieb einer Frankiermaschine zur personalpolitisch gewollten Integration von Schwerbehinderten, wenn Frankierleistungen zur Auftragsausführung nicht erforderlich sind, vgl. auch Wiedemann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Friton, GWB-Vergaberecht, § 128 GWB Rn 35 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschl. v. 11.07.2006 - 1 BvL 4/00 - Berliner Vergabegesetz).
bb. Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen bestehen bereits Zweifel, ob vorliegend der erforderliche Sachbezug angenommen werden kann. Zwar liegt in zeitlicher Hinsicht ohne Zweifel eine Verbindung mit dem Auftragsgegenstand vor, weil das Verbot einer parallelen Laufzeitmessung für die E. und die Antragsgegnerin auf die Dauer der Vertragsausführung beschränkt ist. Zweifel bestehen aber insofern, als sämtliche Mitarbeiter des Bieterunternehmens von dem Verbot erfasst sind und nicht nur diejenigen, die zur Auftragsausführung eingesetzt werden. Ob hierdurch bereits der Auftragsbezug Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erscheint es dem Senat schon mehr als fragwürdig, ob die von der Antragsgegnerin aufgestellte Anforderung, während der Vertragsausführung keine Laufzeitmessungen für den Universaldienstleister durchzuführen, den erforderlichen Auftragsbezug aufweist. Ob hierdurch bereits der Auftragsbezug , kann aber letztlich dahingestellt bleiben, weil die in Rede stehende Forderung der Antragsgegnerin unverhältnismäßig ist.
Die grundsätzlich im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers liegende Möglichkeit, Ausführungsbedingungen festzulegen findet ihre Grenze im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß § 97 Abs. 1 S. 2 GWB (KG Berlin, Beschl. v. 01.03.2024 - Verg 11/22; Wiedemann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Friton, GWB Vergaberecht, 6. Aufl., § 128 Rn 2626, 31 ff.; Opitz, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 128 Rn 27; Gabriel/Bärenbrink, in: BeckOK Vergaberecht, 39. Aufl., § 128 GWB Rn 39) sowie Art. 18 Abs. 1 RL 2014/24/EU, Art. 26 Abs. 1 RL 2014/25/EU und Art. 3 Abs. 1 RL 2014/23/EU. Eine Ausführungsbedingung ist verhältnismäßig, wenn sie einem sachlich gerechtfertigten und legitimen Zweck dient und zur Erreichung oder Förderung dieses Zwecks geeignet und erforderlich ist. Zudem dürfen die mit der Ausführungsbedingung verbundenen Belastungen für die Unternehmen und die wettbewerblichen Auswirkungen nicht außer Verhältnis zu den positiven Effekten stehen, die mit der Ausführungsbedingung erstrebt werden (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne).
Das Verbot einer parallelen Laufzeitmessung im Auftrag der Antragsgegnerin und zugleich im Auftrag der E. als zu überprüfendes Unternehmen dient einem legitimen Zweck, denn hierdurch soll ein möglicher Interessenkonflikt vermieden und die Anforderungen des § 20 Abs. 2 PostG und Art. 16 Abs. 4 S. 1 RL 97/67/EG erfüllt werden. Es ist auch zum Erreichen dieses Zwecks geeignet, weil die Auftragnehmer dann ausschließlich für die Antragsgegnerin tätig sind. Allerdings kommt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ein für den Auftragnehmer weniger belastendes aber ebenso taugliches Mittel in Betracht, um dieses Ziel zu erreichen. So können Maßnahmen gefordert und getroffen werden, wonach die Messungen für die Antragsgegnerin einerseits und die für die E. andererseits organisatorisch, personell und funktional getrennt voneinander erbracht werden sollen (sog. Chinese Walls). Einem möglichen Interessenkonflikt könnte auf diese Weise wirksam entgegengetreten werden, ohne dass eine nach Art. 16 Abs. 4 S. 1 RL 97/67/EG zu gewährleistende unabhängige Leistungskontrolle in Frage steht; der Auftragnehmer würde hingegen in einem deutlich geringeren Umfang in seiner unternehmerischen Tätigkeit eingeschränkt.
So ist bereits die Gefahr, dass der Auftragnehmer bei einer parallelen Laufzeitmessung im Auftrag der E. und zugleich im Auftrag der Antragsgegnerin Interessen hat, die mit der Ausführung des Auftrags für die Antragsgegnerin in Widerspruch stehen, äußerst gering. Für die in Rede stehenden Laufzeitmessungen gelten die verbindlichen Vorgaben der DIN EN 13850. Danach können die Auftraggeber einer Laufzeitmessung lediglich das Messdesign - wie etwa die Verteilung der Messgegenstände auf urbane oder ländliche Gebiete sowie das Briefformat - vorgeben. Die Verantwortung für das Messsystem trägt hingegen allein das Messinstitut. Eine Einflussnahme des Auftraggebers auf die Messgegenstände und die Messergebnisse ist nach der in der DIN-Norm ausgeschlossen und würde der ebenfalls nach der DIN-Norm vorgesehenen Zertifizierung der Messung durch Auditoren entgegenstehen. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich und von der Antragsgegnerin auch nicht dargetan, welche Möglichkeiten und welches Interesse ein Messinstitut haben sollte, die Laufzeitmessung zu Gunsten der E. und zum Nachteil der Antragsgegnerin zu beeinflussen, zumal dann die eigene Glaubwürdigkeit des Messinstituts in Frage stehen würde. Hinzu kommt, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung die Messergebnisse bei identischen Vorgaben des Auftraggebers nur einen schmalen Varianzbereich aufweisen, also die statistische Schwankungsbreite gering und für das Messergebnis ohne Relevanz ist. Hieraus folgt, dass die Gefahr von widersprechenden Gutachten bei identischen Vorgaben nahezu ausgeschlossen ist, mithin das von der Antragsgegnerin dargestellte Szenario im Falle eines von ihr angestrengten Ordnungswidrigkeitenverfahrens nach § 111 Abs. 1 Nr. 9 PostG gering einzustufen ist. Sollte es dennoch zu widersprüchlichen Messergebnissen im Auftrag der E. und im Auftrag der Antragsgegnerin kommen, ist damit ein gerichtliches Bußgeldverfahren nicht zum Scheitern verurteilt. Die zuständige Verwaltungsbehörde beziehungsweise das Gericht hätte die Belastbarkeit der Gutachten zu prüfen, wie sie es auch in sonstigen Fällen bei der Vorlage widerstreitender Gutachten tun würde.
Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, ihre politische und rechtliche Glaubwürdigkeit stehe auf dem Spiel, wenn sie als überprüfende Behörde dasselbe Unternehmen mit der Laufzeitmessung beauftragen würden wie das zu prüfende Unternehmen, kann sie mit diesem Argument nicht durchdringen. Die politische Glaubwürdigkeit des Auftraggebers ist bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ohne Belang. Die rechtliche Glaubwürdigkeit, mit der wohl die Belastbarkeit und Verwertbarkeit der Messergebnisse gemeint ist, ist aufgrund des soeben dargestellten Regelungskontext der einschlägigen DIN EN 13850 und der Möglichkeit der Errichtung von Chinese Walls nicht in Frage gestellt.
3. Auf die Frage des Vorliegens eines Dokumentationsmangels nach § 8 VgV kommt es für die Entscheidung des Verfahrens nicht mehr an.
III.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin nach § 182 Abs. 3 S. 1, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB zu tragen.
Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig.
Die Kostenentscheidung betreffend das Beschwerdeverfahren beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Die Antragsgegnerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.
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OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 15.04.2026
Verg 23/25
1. Gegen die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung wird nicht nur dann verstoßen, wenn Leitfabrikate offen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein Leitfabrikat ausgeschrieben wird, weil nur ein bestimmtes Produkt allen Vorgaben gerecht wird (hier bejaht).
2. Produktspezifische Vorgaben sind durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom öffentlichen Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
3. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet sein. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber.
4. Das Nachschieben tragender Erwägungen (hier: für die produktspezifische Ausschreibung) im Laufe des Nachprüfungsverfahrens ist unzulässig.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.04.2026 - Verg 23/25
vorhergehend:
VK Rheinland, 26.05.2025 - VK-02/2025
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 26.05.2025, VK - 02/2025 - B VK Rheinland, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb zunächst mit EU-weiter Bekanntmachung vom ... und geändert mit Bekanntmachung vom ... (Bekanntmachungsnummer ...) im offenen Verfahren den Bau von zwei Wasserrutschen aus Edelstahl - eine Großwasserrutsche (Los 1) und eine Breitwasserrutsche (Los 2) - für das Freibad X. aus. Verfahrensgegenständlich ist allein die in Los 1 ausgeschriebene Großwasserrutsche. Einziges Zuschlagskriterium ist nach Ziff. 5.1.10 der Bekanntmachung der Preis.
In den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis der Großwasserrutsche heißt es:
"Die einzelnen Kurvenelemente müssen tiefgezogen hergestellt sein. Das Zusammensetzen der Kurven aus einzelnen Geradstücken ist nicht gestattet."
In Ziff. 01.02.01 des Leistungsverzeichnisses wird diese Anforderung wiederholt.
Nebenangebote waren nicht zugelassen.
Mit Schreiben vom 11.12.2024 rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität. Die Forderung, dass die einzelnen Kurvenelemente der Großwasserrutsche aus Edelstahl tiefgezogen hergestellt sein müssen und ein Zusammensetzen aus einzelnen Geradstücken nicht gestattet sei, schließe alle potentiellen Anbieter aus, die über diese Technologie zur Herstellung tiefgezogener Kurvenelemente nicht verfügten.
Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 07.01.2025 nicht ab und führte zur Begründung aus, die Ausführung der Kurven in gebogener, also runder Form, sei für die Nutzer angenehmer. Das Rutscherlebnis bei Kurven aus einzelnen geraden Segmenten sei deutlich anders und damit qualitativ nicht gleichwertig. Die Technologie der tiefgezogenen Kurven existiere seit über 25 Jahren auf dem Markt und sei nicht Patent geschützt. Es stehe allen Unternehmen frei, diese Art der Ausführung selbst zu produzieren.
Daraufhin hat die Antragstellerin am 10.01.2025 einen Nachprüfungsantrag gestellt, den die zuständige Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung mit Beschluss vom 26.05.2025 als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen hat. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung (§ 7 Abs. 2 VOB/A-EU) liege nicht vor. Die Antragsgegnerin habe ausreichende, nachvollziehbare, objektive technische und/oder wirtschaftliche Gründe für die von ihr getroffene Produktausschreibung angegeben. Es sei nicht willkürlich, wenn die Antragsgegnerin - so wie in ihrer Stellungnahme vom 08.05.2025 - darauf abstelle, dass Wasserrutschen aus Edelstahl weniger wartungsintensiv, langlebiger und damit nachhaltiger seien. Überdies sei es nachvollziehbar, dass bei der Verwendung von geraden Blechen im Kurvenbereich bei Rutschen aus Edelstahl spürbare Anstoßkanten bestünden, die sich bei der Benutzung in Badekleidung als unangenehm erweisen können und sich eine gleichmäßige Rutschfläche ohne Anstoßkanten bei Edelstahlrutschen nur durch tiefgezogenen Edelstahl erreichen lasse.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.06.2025 - eingegangen am selben Tag - sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, die Antragsgegnerin habe sich im Zuge der Ausschreibung mit dem Gebot der Produktneutralität nicht auseinandergesetzt. Sie habe weder ermittelt, ob es für die geforderte Technologie überhaupt einen Anbieterwettbewerb gebe, noch habe sie sich mit einer sachlichen Rechtfertigung der produktspezifischen Vorgabe beschäftigt. Ausführungen im Vergabevermerk fänden sich hierzu nicht. Die Beigeladene sei nach ihrer eigenen Werbung weltweit der einzige Hersteller von tiefgezogenen Kurvenelementen aus Edelstahl.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 26.05.2025, Az. VK 2/25 - B aufzuheben und der Beschwerdegegnerin zu untersagen, den Zuschlag für die Maßnahme ... Bauprojektmanagement, Leistung Z-Freibad X.- Rutschanlage, Los 1 Großwasserrutsche an die Beigeladene zu erteilen und die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren (Offenes Verfahren) für das Los 1 Großwasserrutsche (und ggf. Los 2) zu wiederholen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die in der Bekanntmachung aufgestellte Forderung nach tiefergezogenen Kurvenelementen, die nicht aus einzelnen Geradstücken zusammengesetzt sein dürfen. Dies stelle eine technische Anforderung dar, die unter ihr Leistungsbestimmungsrecht als öffentliche Auftraggeberin falle.
Zwischenzeitlich sind Angebote für die Lose 1 und 2 abgegeben worden. Die Beigeladene ist die einzige Bieterin, die für das Los 1 ein Angebot abgegeben hat.
II.
Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige und statthafte sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Der zulässige Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.
Die Antragsgegnerin hat nicht gegen das in § 7 Abs. 2 VOB/A EU geregelte Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstoßen (siehe unter 1.). Soweit ihr ein Verstoß gegen die aus § 20 VOB/A EU iVm § 8 Abs. 1 VgV folgende Dokumentationspflicht anzulasten ist (siehe unter 2.), sind hierdurch die Chancen der Antragstellerin auf Erhalt des Zuschlags nicht beeinträchtigt worden (siehe unter 3.).
1. Die Antragsgegnerin hat nicht gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung nach § 7 Abs. 2 VOB/A EU verstoßen, weil sie für die mit Los 1 ausgeschriebene Großwasserrutsche aus Edelstahl gefordert hat, dass die einzelnen Kurvenelemente tiefgezogen hergestellt sein müssen und ein Zusammensetzen der Kurven aus einzelnen Gradstücken nicht gestattet ist.
a. Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers wird durch das Gebot der produktneutralen Ausschreibung begrenzt. In vorgegebenen technischen Spezifikationen des Leistungsgegenstands darf daher gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 VOB/A EU) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 VOB/A EU).
b. Die Forderung der Antragsgegnerin, dass die Kurvenelemente der Großwasserrutsche tiefgezogen und damit aus einem Stück hergestellt sein müssen, ist eine produktspezifische Vorgabe im Sinne von § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU.
Zwar hat die Antragsgegnerin weder eine bestimmte Produktion, Herkunft oder ein besonderes Verfahren vorgegeben, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, noch hat sie auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen und dadurch Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen. Sie hat durch die in Rede stehende technischen Anforderungen aber eine verdeckte Produktvorgabe aufgestellt, die einer "offenen" produktspezifischen Ausschreibung gleichzustellen ist.
aa. Eine mangelnde Produktneutralität kann über den Wortlaut des § 7 Abs. 2 S. 1 VOB/A EU hinaus auch dann gegeben sein, wenn der öffentliche Auftraggeber technische Anforderungen in seinem Leistungsverzeichnis aufstellt, die nur von dem Produkt eines bestimmten Unternehmens erfüllt werden können. Hierbei handelt es sich um eine verdeckte Produktvorgabe. Gegen die Grenzen der Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung wird nämlich nicht nur dann verstoßen, wenn Leitfabrikate offen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein Leitfabrikat ausgeschrieben wird, weil nur ein bestimmtes Produkt allen Vorgaben gerecht wird (vgl. OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19, BeckRS 2020, 7128; OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.04.2019 - 11 Verg 2/19, BeckRS 2019, 44423 Rn 52; OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.06.2013 - ZfBR 2013, 815; OLG München, Beschl. v. 05.11.2009 - Verg 15/09, BeckRS 2009, 86656; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2022, § 31 VgV Rn 54). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an, da es im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob durch die explizite Angabe eines Fabrikats oder die Festlegung technischer Anforderung in dem Leistungsverzeichnis eine produktspezifische Festlegung erfolgt.
bb. Von einer solchen verdeckten Produktvorgabe ist vorliegend auszugehen. Die insoweit für einen Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität darlegungsbelastete Antragstellerin hat vorgetragen, nur das Produkt der Beigeladenen könne die festgelegten technischen Anforderungen - Edelstahlrutsche mit tiefgezogen hergestellten Kurven - erfüllen. Zwar macht die Antragsgegnerin geltend, auch Wasserrutschen anderer Herstellerunternehmen würden die aufgestellten technischen Anforderungen erfüllen, da die in Rede stehende Kurvenausführung nicht patentiert und jeder Edelstahlbauer - so die Auskunft des von ihr beauftragten Planungsbüros - in der Lage sei, Edelstahl in 3D Form zu biegen. Dieses pauschale - durch keine überprüfbaren Tatsachen belegte - Vorbringen ist jedoch nicht geeignet, das Vorbringen der Antragstellerin in Frage zu stellen. Für die Richtigkeit ihres Vorbringens spricht zunächst der Vortrag der Beigeladenen. Sie führt in ihrem Schriftsatz vom 10.03.2026 (vgl. S. 12) aus, dass es auf dem relevanten Markt nur einen Hersteller, nämlich sie, gebe, der die entsprechenden technischen Vorgaben erfüllen könne. Dementsprechend wirbt sie in ihrem Prospekt auch damit, dass sie als weltweit einziger Hersteller neben ihren GFK-Varianten (glasfaserverstärkter Kunststoff) tiefgezogene Elemente aus Edelstahl anbiete (vgl. Bl. 155 d. A.). Hinzu kommt, dass außer der Beigeladenen vorliegend kein anderes Unternehmen ein Angebot abgegeben hat. Auf Befragen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnte die Antragsgegnerin zudem kein Unternehmen namentlich benennen, das Großrutschen aus Edelstahl in der ausgeschriebenen Art herstellt. Auch eine eigene Recherche des Senats im Internet hat zu keinen aussagekräftigen Ergebnissen geführt. Vor diesem Hintergrund bestehen nicht auszuräumende Zweifel an der Behauptung, jeder Edelstahlbauer könne die in Rede stehenden tiefgezogenen Kurvenelemente herstellen, zumal die Antragsgegnerin dem Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, es bedürfe hierfür großer Stahlblöcke und spezieller Maschinen, nicht entgegengetreten ist.
c. Ist somit von einer verdeckten Produktvorgabe der Antragsgegnerin auszugehen, weil allein die Beigeladene Edelstahlrutschen mit tiefgezogen hergestellten Kurvenelementen anbieten kann, ist die Produktvorgabe vorliegend aber durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, § 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 VOB/A EU.
aa. Produktspezifische Vorgaben sind gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 VOB/A EU durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (st. Rspr., vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen; Senat, Beschl. v. 13.04.2016 - VII Verg 47/15, Voice over IP; Senat, Beschl. v. 22.05.2013 - VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware; Senat, Beschl. v. 01.08.2012 - VII Verg 10/12, Warnsystemf). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 06.07.2005 - VII Verg 26/05; Traupel, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 31 VgV Rn 69; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 62). Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet sein (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53 Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 01.08.2012, Verg 10/12, Warnsystem; ebenso OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 - Verg 10/10 und OLG Jena, Beschl. v. 25.06.2014 - 2 Verg 1/14,; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 61 f.). Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 62).
bb. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die produktspezifische Forderung der Antragsgegnerin nach tiefgezogenen Kurvenelementen der Edelstahlrutsche durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten.
Bereits in ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 07.01.2025 hat die Antragsgegnerin zur Begründung ausgeführt, das Rutscherlebnis bei tiefgezogen hergestellten Kurvenelementen sei im Vergleich zu Kurven, die aus einzelnen geraden Elementen hergestellt werden, für den Nutzer deutlich angenehmer und damit qualitativ überlegen. In ihrem Vergabevermerk vom 08.05.2025 - diesen hat die Antragsgegnerin erst im laufenden Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erstellt - führt sie zu diesem Punkt wie folgt aus:
"Da es bei der Geländerutsche notwendig ist Kurvenbereiche auszubilden und es bei der Verwendung gerader Bleche im Kurvenbereich zu spürbaren Anstoßkanten kommt, haben wir uns hier für die Ausführung von tiefgezogenen Elementen entschieden, da dies bei der Benutzung mit Badekleidung viel Angenehmer ist und es hierdurch zu einer erheblichen Verbesserung des Rutscherlebnisses beiträgt.
Für eine gleichmäßige Rutschfläche ohne Anstoßkanten und somit einem unbeschwerten Rutscherlebnis kommt man nur durch die Ausführung mit tiefgezogenen Einzelelementen."
Das Vermeiden von Anstoßkanten und hierdurch bedingt ein angenehmeres, geschmeidigeres Rutscherlebnis sind objektive und auf den konkreten Auftrag - Beschaffung einer Rutsche für das Freibad - bezogene Gründe. Diese Gründe sind auch tatsächlich vorhanden. Zwar macht die Antragstellerin geltend, tatsächlich gebe es den positiven Effekt für den Nutzer im Kurvenbereich nicht, weil bei der Zusammensetzung der Kurven durch Geradstücke die Wahrnehmung der Schweißnähte durch den Wasserfluss und die geringe Rutschgeschwindigkeit reduziert werde und das Nutzerempfinden sich auf den gesamten Rutschverlauf und nicht nur auf die einzelnen wenigen drei Kurven beziehe. Dieses Vorbringen überzeugt nicht, so dass es keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung insbesondere der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf. Dass Kurven einer Wasserrutsche aus einem Stück und damit ohne Fugen/Schweißnähte eine glattere und damit für den Nutzer der Wasserrutsche angenehmere Oberfläche haben, ist offenkundig und aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ohne sachverständige Hilfe als plausibel anzuerkennen. Nicht ohne Grund wirbt die Beigeladene für ihr Produkt mit einer "perfekten Oberfläche ohne Fugen und ohne holprige Kurven".
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